Poder Judicial de la Nación

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///nos Aires, 23 de octubre de 2014
Autos y vistos:
Para resolver la presente causa nro 9941/2014 caratulada
“G., G. M. y G. E., C. F s/ Infracción Ley 23.737” de esta secretaría nro. 7, y en
orden a resolver la situación procesal de:
1.- M. G. G.
2.- C. F. G. E.
Y considerando:
I. Hecho imputado a G.
Se le imputó a M. G. G. haber participado el día 4 de
octubre de 2014 en la persecución llevada a cabo por personal de la Policía
Metropolitana en las inmediaciones de la Villa 31, oportunidad en la que el
nombrado se encontraba a bordo de una motocicleta junto con G. E., quien efectuó
USO OFICIAL
tres disparos con el revólver calibre 32 mm, sin herir a personal policial, impactando
un proyectil en el guardabarros izquierdo del móvil policial.
Luego, de ser arrestados, se incautó dos celulares y
debajo del motovehículo, una bolsa plástica color celeste, que contenía la suma de
$3523, cuatro envoltorios pequeños de marihuana y dos de clorhidrato de cocaína.
II. Hecho imputado a G. E
Se le imputó a C. F. G. E. haber tenido en su poder el
revólver 32 mm con el cual efectuó tres disparos dirigidos hacia el patrullero, sin
herir a personal policial, uno de los proyectiles impactó en el guardabarros izquierdo
del móvil, todo ello durante la huida a bordo de una motocicleta por las
inmediaciones de la Villa 31 junto con Mario Gabriel Gutiérrez. Dicha persecución
que concluyó en la aprehensión de los nombrados, oportunidad en la que se
secuestró, dos celulares, una bolsa plástica color celeste que contenía cuatro
envoltorios pequeños de marihuana y dos de clorhidrato de cocaína y la suma de
$3523.
II Constancias probatorias
1).Se encuentran agregadas en el sumario policial
2143/2014, el acta inicial de donde surge que el día 4 de octubre de 2014, se había
realizado una detención de dos personas una de ellas menor de edad en los
alrededores de la Villa 31, que se desplazaban a bordo de una motocicleta, mientras
que el conductor comenzó a disparar al personal policial sin herirlos, y perdió el
control del motovehículo golpeando contra un alambrado perimetral. En razón de
ello, fueron alcanzados, demorados y requisados, hallándose debajo de la
motocicleta que estaba sobre el asfalto en virtud del impacto, una bolsa de color
celeste que contenía dinero y estupefacientes, además un arma calibre 32 milímetros
y dos teléfonos celulares (fs 1).
2).Declaración
del
Inspector
Adolfo
Luís
Suyo
perteneciente al Área Investigaciones Comisaría 12 Policía Metropolitana que refirió
que el día 4 de octubre de 2014 mientras recorría la jurisdicción siendo
aproximadamente las 20.35 hs, tomó conocimiento vía radial que el Subinspector
Albornoz había logrado la detención de dos personas y solicitaba apoyo.
Como consecuencia de ello, inmediatamente concurrió al
lugar y al arribar observó una motocicleta marca Yamaha modelo YBR 125 color
azul patente 033 –JTU colisionada contra el alambrado que separaba la calle del
terreno ferroviario. Asimismo logró observar que junto a las personas que se
encontraban demoradas, había cuatro envoltorios hechos con cinta de embalar
marrón con sustancia vegetal verde similar a la picadura de marihuana y dos
envoltorios que contenían una sustancia parecida a la cocaína, la suma de $3523, un
revólver plateado calibre 32mm con marca no visible y serie 12499, tres vainas
servidas y dos cartuchos del mismos calibre uno de ellos percutados y dos teléfonos
celulares uno marca LG y otro Sony Ericsson; estos últimos fueron hallados en
poder de los prevenidos, mientras el resto de los elementos fueron encontrados por
el personal preventor en el suelo debajo de la moto.
En virtud de lo narrado el Subinspector Suyo tomó
contacto con el Subinspector Albornoz, que le brindó un relato de lo acontecido,
refirió que mientras se desplazaba junto al oficial Trejo por la calle 15, observó a los
hombres demorados salir a bordo de la motocicleta desde el predio de la Villa 31 por
un agujero que tenía el alambrado perimetral, haciéndolo sin luces, ni cascos
protectores.
Lo expuesto llamó la atención de los preventores, que le
indicaron que se detengan mediante señales lumínicas y a viva voz desde el
patrullero, a cuyas respuestas aceleraron la marcha de la motocicleta intentando
eludirlos a gran velocidad, habiendo transitado unos 400 metros el conductor de la
moto se pasó la mano contraria en forma diagonal y girando el cuerpo sobre el
lateral derecho extrajo entre sus ropas un revólver y efectuó tres disparos hacia el
móvil policial sin llegar a lesionar al personal policial, impactando uno de los
proyectiles en el guardabarros izquierdo de la camioneta Ranger interno 638. Tras
efectuar los disparos el conductor de la moto perdió el control, en virtud de que al
momento de disparar conducía con una sola mano y el pavimento se encontraba
mojado por las inclemencias climáticas al momento del hecho.
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Sin perjuicio de la situación los preventores no
repelieron la agresión y solicitaron la asistencia del SAME, a tal fin acudió el
interno 305 del Hospital Fernández a cargo del Dr. Federico Nahas. Asimismo,
asistió a los prevenidos y le diagnosticó al menor C. F. G. E. excoriaciones varias
sin necesidad de que sea trasladado al nosocomio, mientras que el mayor M. G. G.
no tenía lesiones visibles (fs 4/5).
En virtud de ello, realizaron la consulta a este tribunal
oportunidad en la que se dispusieron las medidas urgentes, tales como solicitar al
RENAR y al REPAR informes respecto de los prevenidos con relación a si eran o no
legítimos usuarios de armas de fuego (fs 4/6).
3). Informe de la Superintendencia de Investigaciones –
Área Balística, donde se realizó una descripción del arma, refirieron que se trata de
un arma corta tipo revólver sin marca calibre 32 corto número E12499 inserto en la
USO OFICIAL
base de la empuñadura, sistema de carga manual, capacidad de cinco cartuchos,
longitud del cañón 77 mm, cantidad de estrías 5, estado regular estado de
conservación del cañón, martillo expuesto, percutor fijo, aparatos de puntería alza y
guión fijos, inscripción en el cañón revólver garantizado – Eibar, calificación legal
decreto 395/75 arma de uso civil, sin seguros, dos cartuchos con estampa “CBC3.2
Auto” uno de ellos con percusión y tres vainas servidas con estampa “CBC 32
Auto”, concluye que el arma estudiada se encontraría en condiciones de producir
disparo debiéndose confirmar esto mediante pruebas en laboratorio (fs 7).
4). Declaración testimonial del Subinspector Gustavo
Andrés Albornoz, quien ratificó los dichos del Subinspector Suyos al decir que en el
ámbito de la Villa 31, más precisamente en la calle Padre Mujica s/n entre las líneas
Ferrocarril San Martín y Ferrocarril Belgrano, transitaban por el costado de la Villa
31 bis a bordo del móvil 638 junto con el oficial Trejo, oportunidad en la que
observó que desde el interior de la Villa salía una motocicleta sin luces prendidas,
con dos personas a bordo ambos sin cascos a gran velocidad dirigiéndose hacia la
salida de la calle Salguero.
Notó que los ocupantes de la motocicleta al advertir la
presencia policial aumentaron la velocidad, denotando una clara acción evasiva, en
razón de ello le solicitaron se detenga sin acatar la orden, razón por la cual la
persecución se extiende por 900 metros, ocasión en la que el móvil policial
sobrepasó la motocicleta, y le dio la voz de alto.
Continúa el relato diciendo que, en ese momento la
motocicleta frenó, dejando pasar el móvil y con una maniobra los esquivan y quedan
del lado izquierdo del móvil, cuando pasan por delante del móvil policial, observó
que el conductor de la motocicleta extrajo entre sus ropas un arma de fuego, realizó
tres disparos en su dirección el cual uno de ellos impactó en el guardabarros trasero
izquierdo, y aclaró que no respondieron la agresión.
Indicó que en virtud de los disparos efectuados por el
menor que conducía y que el asfalto se encontraba mojado, perdió el control
cayéndose ambos al piso golpeando sobre el alambrado izquierdo de la calle.
Inmediatamente se acercaron a los hombres, el
conductor de la moto se incorporó rápidamente tomó el arma de fuego que se
encontraba en el piso, en virtud del impacto, y le apuntó, al advertir que el número
de oficiales era mayor arrojó el arma y se precipitó al piso, oportunidad en la que lo
inmovilizan.
Refirió que secuestraron un revólver color plateado con
cachas color madera sin marca visible calibre 32 mm corto, en la parte de la culata
posee el número E12499, con capacidad completa de cinco proyectiles en su
interior, tres vainas percutadas vacías, dos proyectiles completos y uno de ellos
percutados.
Prosigue su relato diciendo que el acompañante intentó
darse a la fuga, sin lograr su cometido pues fue reducido a pocos metros.
Luego se efectuó la identificación de los sujetos,
tratándose de C. F. G. E. (menor 17 años), conductor de la motocicleta y autor de
los disparos y M. G. G. acompañante y quien intentó huir luego del impacto con la
motocicleta.
A continuación, procedieron a secuestrar del interior del
bolsillo del pantalón de G. E. un teléfono celular color blanco marca Sony Ericsson
con número de serie BX902YE8843503046322325 con chip de la empresa Personal
89543420713334732305 con tarjeta micro SD 2gb sin numero y a Gutiérrez se le
incauta
un
teléfono
A8QD171428LGP712
celular
con
un
marca
chip
LG
con
colocado
numero
de
de
empresa
la
serie
312
Claro
8954316124241056172HLR2 y una tarjeta micro Sd sin número de 8 gb.
Seguidamente, describió la motocicleta marca Yamaha
modelo IBR 125 color azul con dominio colocado 033 – JTE y dijo que cuando la
levantaron hallaron una bolsa color celeste rota que contenía la suma de $3523,
cuatro envoltorios pequeños que contenía en su interior una sustancia color verde
similar a la marihuana y dos envoltorios de nylon color blanco que tenía una
sustancia de color blanca similar al clorhidrato de cocaína.
Asimismo contó que convocaron a personal del SAME a
fin de que asistan a los demorados, oportunidad en la que se presentó el Dr. Federico
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Nahas (MN 32339), al menor G. E. le diagnosticó excoriaciones varias, mientras
que Gutiérrez no presentó lesiones (fs 9/10).
4). Del Acta de secuestro surge que se incautó un
revólver calibre 32mm número de serie 12499, un celular marca Sony Ericsson con
numero de serie BX902YE8843503046322325 con chip de la empresa Personal
89543420713334732305, un teléfono celular marca LG con numero de serie 312
A8QD171428LGP712
con
un
chip
colocado
de
la
empresa
Claro
8954316124241056172HLR2, la suma de $3523, cuatro envoltorios con una
sustancia verde similar a la marihuana y dos envoltorios que tenía una sustancia
blanca símil al clorhidrato de cocaína (fs 13).
5). Declaración testimonial de María del Carmen López
y de Raúl Pedro Sánchez, ambos fueron convocados por personal policial para que
prestasen colaboración con el procedimiento; ello como consecuencia de que
USO OFICIAL
transitaban por el lugar del hecho, así fueron trasladados al edificio perteneciente a
la Policía Metropolitana sito en la calle Ramón Castillo 1720, en dicha ocasión se le
exhibieron los elementos secuestrados en autos y tomaron vista de la bala que
impactó sobre el guardabarros izquierdo del móvil policial nro. 638 (fs 14 y 15).
6). Croquis efectuado por personal de la Policía
Metropolitana del cual surgen de las referencias 1 a 7, la secuencia de la persecución
que efectuara personal de las fuerzas a los encartados que se desplazaban en la
motocicleta (fs 16).
7). Imágenes fotográficas de los elementos incautados a
fs 17/19.
8). Imágenes fotográficas de M. G. obrantes a fs 24,
9). Acta de remisión del menor a fs 30.
10). Informe médico legal a cargo de la Dra. María
Natalia Rizzo perteneciente a la División Medicina Legal que da cuenta que C. F.
G. E., se encontraba orientado temporo y espacialmente, y que se observaron
excoriaciones en cara posterior de mano izquierda, producto del choque y/o roce
y/o golpe con o contra superficie u objeto duro y/o romo y/o filoso; data
aproximada menor a 24 horas; curara en menos de un mes desde la fecha del hecho
salvo complicaciones a fs 33.
11). Informe medico legal de M. G. G. que refiere que al
momento de la evaluación se encuentra lúcido, orientado y ubicado en tiempo y
espacio a fs 36.
12). Copias de los billetes secuestrados a fs 44/56.
13). Informe de visu a cargo del Área Criminalistica de
la Policía Metropolitana, respecto de la motocicleta, del revólver y de los teléfonos
celulares incautados a fs 63/64.
14). Acta de apertura y test orientativo Ley 23.737
efectuado por el Laboratorio Químico Pericial perteneciente a la Policía
Metropolitana que da cuenta que los elementos secuestrados son picadura de
marihuana con un peso total de 19.076 gramos y clorhidrato de cocaína un peso total
de 15.665 gramos (fs 74/75).
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15) Informe proveniente del Registro Nacional de Armas
que refiere C. G. E. y M. G. G. no se encuentran inscriptos como legítimos usuario
de armas de fuego en ninguna de sus categorías. En cuanto al revólver sin marca
calibre 32 mm E12499, no se está registrado, ni posee pedido de secuestro a la fecha
(fs 123).
III.- Reseña de la Investigación
Se inician las presentes actuaciones el 4 de octubre de
2014 como consecuencia de la prevención llevada a cabo por personal de la Policía
Metropolitana, oportunidad en la que el Subinspector Albornoz y el Agente Trejo,
recorrían la Villa 31 más precisamente la calle Padre Mujica s/n entre las líneas
Ferrocarril San Martín y Ferrocarril Belgrano.
Mientras transitaban por el costado de la Villa 31 bis a
bordo del móvil 638 observaron que desde el interior de la Villa salió una
USO OFICIAL
motocicleta sin luces prendidas, con dos personas a bordo ambos sin cascos y a gran
velocidad dirigiéndose hacia la salida de la calle Salguero.
Luego, al advertir la presencia policial, los tripulantes de
la motocicleta aumentaron la velocidad, denotando una clara actitud evasiva, en
razón de ello le solicitaron que se detengan, sin acatar la orden, ello generó una
persecución que se extendió por 900 metros, circunstancia en la que el móvil policial
logró sobrepasar la motocicleta, y darle la voz de alto.
Sin perjuicio de ello, el motociclista continuó su
recorrido, y cruzó por delante de la camioneta de la policía, en esos instantes el
preventor observó que el conductor de la motocicleta extrajo entre sus ropas un arma
de fuego, giró su cuerpo y realizó tres disparos en dirección al móvil, el cual uno de
ellos impactó en el guardabarros trasero izquierdo; sin embargo, los agentes
policiales no respondieron la agresión.
Luego, el conductor perdió el control del motovehículo,
como consecuencia de que con una mano disparaba y con la otra conducía, sumado
a que el asfalto se encontraba mojado, cayeron al piso golpeando sobre el alambrado
perimetral.
Inmediatamente los agentes, se acercaron a los hombres,
y el conductor de la moto se incorporó rápidamente tomó el arma de fuego que se
encontraba en el piso, como consecuencia de la caída y le apuntó al Subinspector
Albornoz, al advertir que se hallaba cercado de oficiales arrojó el arma y se precipitó
al piso. De este modo lo inmovilizaron, sin perjuicio de lo cual el acompañante
intentó darse a la fuga, sin lograr su cometido pues fue reducido a pocos metros.
Bajo estas circunstancias, los preventores secuestraron
un revólver color plateado con cachas color madera sin marca visible calibre 32 mm
corto, con número E12499con capacidad completa de cinco proyectiles en su
interior, tres vainas percutadas vacías, dos proyectiles completos, uno de ellos
percutados.
Luego se efectuó la identificación de los sujetos,
tratándose de C. F. G. E. (menor de edad 17 años), conductor de la motocicleta y
autor de los disparos y M. G. G. acompañante y quien intentó huir luego del
impacto con la motocicleta.
A continuación, se secuestró del interior del bolsillo del
pantalón de G. E. un teléfono celular color blanco marca Sony Ericsson con numero
de serie BX902YE8843503046322325 con chip de la Empresa Personal
89543420713334732305 con tarjeta micro SD 2gb sin número y a G. se le incautó
un teléfono celular marca LG con número de serie 312 A8QD171428LGP712 con
un chip colocado de la empresa Claro 8954316124241056172HLR2 y una tarjeta
micro Sd sin número de 8 gb. Asimismo se describió la motocicleta conducida por
G. E, tratándose de una moto marca Yamaha modelo IBR 125 color azul con
dominio colocado 033 – JTE.
Por otro lado, el personal policial incorporó el
motovehículo, ocasión en la que hallaron una bolsa color celeste rota que contenía la
suma de $3523, cuatro envoltorios pequeños con una sustancia color verde similar a
la marihuana y dos envoltorios de nylon color blanco que tenía una sustancia de
color blanca similar al clorhidrato de cocaína.
En virtud de que los encartados habrían sufridos golpes
como consecuencia del accidente que protagonizaran, los preventores convocaron al
personal del SAME a fin de que los asistan. Se presentó el Dr. Federico Nahas (MN
32339), quien luego de la revisación le diagnosticó excoriaciones varias a G. E. y G.
no presentó lesiones (fs 9/10).
A mas de lo señalado se incorporó al sumario, los
informes médicos de los encartados, que se estuvo a cargo de la Dra María Natalia
Rizzo perteneciente a la División Medicina Legal de la Policía Metropolitana que da
cuenta que C. F. G. E., se encontraba orientado temporo y espacialmente, y que se
observaron excoriaciones en cara posterior de mano izquierda, producto del choque
y/o roce y/o golpe con o contra superficie u objeto duro y/o romo y/o filoso; data
aproximada menor a 24 horas; curara en menos de un mes desde la fecha del hecho
salvo complicaciones y en el caso de M. G. G. refirieron que al momento de la
evaluación se encontraba lúcido, orientado y ubicado en tiempo y espacio.
Poder Judicial de la Nación
Seguidamente, realizaron la consulta a este tribunal, y se
dispusieron las medidas urgentes, tales como solicitar al RENAR y al REPAR
informe si los prevenidos eran legítimos usuarios de armas de fuego (fs 4/6).
También
se
solicitó
a
la
Superintendencia
de
Investigaciones – Área Balística la realización de un informe relacionado con el
revólver 32 mm, en tal sentido realizaron una descripción del arma; se trata de un
arma corta tipo revólver sin marca calibre 32 corto número E12499 inserto en la
base de la empuñadura, sistema de carga manual, capacidad cinco cartuchos,
longitud del cañón 77 mm, cantidad de estrías 5, estado regular estado de
conservación del cañon, martillo expuesto, percutor fijo, aparatos de puntería alza y
guión fijos, inscripción en el cañón revólver garantizado – Eibar, calificación legal
decreto 395/75 arma de uso civil, sin seguros, dos cartuchos con estampa “CBC3.2
Auto” uno de ellos con percusión y tres vainas servidas con estampa “CBC 32
USO OFICIAL
Auto”, concluye que el arma estudiada se encontraría en condiciones de producir
disparo debiéndose confirmar esto mediante pruebas en laboratorio (fs 7).
Además se requirió un informe de visu, respecto de la
motocicleta, del revólver y de los teléfonos celulares incautados, que se encontró a
cargo del Área Criminalistica de la Policía Metropolitana.
Finalmente, se agregó el acta de apertura y test
orientativo efectuado por el Laboratorio Químico Pericial perteneciente a la Policía
Metropolitana que concluyó que los elementos secuestrados son picadura de
marihuana con un peso total de 19.076 gramos y clorhidrato de cocaína un peso total
de 15.665 gramos (fs 74/75).
IV.- Declaración Indagatoria de M. G. G.
El 6 de octubre de 2014 se recibió declaración
indagatoria a tenor del art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación a M. G. G.,
ocasión en la que se le hizo saber el hecho que se le imputaba: “… haber participado
el día 4 de octubre de 2014 en el hecho que se originó a raíz de la persecución
llevada a cabo por personal de la Policía Metropolitana en el cual G. E. disparó en
tres oportunidades –siendo que un proyectil impactó en el guardabarros del móvil
policial- contra personal policial sin herirlo. Asimismo, se le imputa el haber tenido
junto a G. E., una bolsa plástica que se encontraba debajo del motovehículo color
celeste que contenía la suma de $3523.-, cuatro envoltorios pequeños de marihuana
y dos de clorhidrato de cocaína y conforme el test orientativo efectuado por
personal del área de laboratorio químico pericial dependiente del Área
Criminalística de la Policía Metropolitana y dos celulares. Mas precisamente, en
ocasión en que personal policial perteneciente al Área de Investigaciones
Criminales – Servicio Penitenciario Retiro Villa 31 y 31 bis de la Policía
Metropolitana recorría la zona en prevención, advirtieron que dos personas que
transitaban a bordo de una motocicleta marca Yamaha modelo YBR 125 patente
033 – JTU sin cascos protectores y sin luces, intentaban salir por una abertura que
había en el alambrado metálico en las inmediaciones de las calle 15 (Padre Mujica)
empalme Gallo, ello provocó que los oficiales intentaran detener a las personas que
pretendían evadirlos, se generó una persecución por unos 900 metros, mientras que
el conductor extrajo de sus ropas un revólver y disparó en tres oportunidades,
impactando uno de los proyectiles en el guardabarros trasero lado izquierdo del
móvil policial. Bajo esta circunstancia el conductor perdió el control del
motovehículo impactando en el alambrado. Como consecuencia de ello, el
conductor se incorporó rápidamente tomó el revólver que se encontraba en el suelo
y apuntó nuevamente a personal policial, desistió de la acción y arrojó el arma al
piso. Seguidamente en virtud y de lo ocurrido personal policial procedió a levantar
el motovehículo hallando una bolsa color celeste que contenía dinero mas
precisamente la suma de $3523.-, cuatro envoltorios de marihuana y dos
envoltorios de cocaína, además de encontrar dos celulares…”.
Llegado el momento de ser oído se amparó en la
prerrogativa de guardar silencio al imponérsele los cargos que lo atrajeron al proceso
(fs 93/95).
Seguidamente su letrado defensor solicitó se le ampliara
la declaración indagatoria, extremo que se llevó a cabo el 17 de octubre de 2014.
Bajo esta circunstancia el imputado, relato su versión de
los sucesos acaecidos el 4 de octubre de 2014, diciendo que: “…ese sábado cuando
nos tomaron detenidos yo vine de visitas a la casa de mi suegra en la villa de retiro
y en ese momento salí con mi cuñado C. F. G. E. a comprar harina de maíz y queso
en ese momento me invitó para salir con la moto a comprar, en ese momento
aproveché para ir al cajero a retirar mi dinero y fui al cajero de un supermercado
Coto que esta atrás de la Terminal de retiro y retiré $3000, antes de la extracción
tenia la cantidad de $600. Luego salimos de ahí y nos dirigimos al kiosco a comprar
el harina y el queso y volvimos por el mismo recorrido, de la Av. Pedro Mujica en
donde nosotros vimos al patrullero que iba entrando y en eso le digo a mi cuñado
que desacelere la moto y lo pasamos al patrullero y cuatro cuadras como mucho, se
nos acercan al costado y escucho la voz del efectivo que saco la cara por la
ventanilla que nos dice quédense por que les quemo, en ese momento pegan dos
tiros y se nos cruza adelante y ahí es que nos detienen y el arma y la sustancia que
ellos dicen jamás vi ni los tuve yo ni mi cuñado. Yo le pregunte a mi cuñado que si
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realmente el tenia el arma y la sustancia y el me contesto que no y fue ahí donde nos
detuvieron. Yo en este momento tengo miedo de perder el trabajo, tengo un hijo y
una señora, necesito estar en libertad, para cuidar de mi familia. Hace un año y tres
meses que trabajo en la empresa Urbasur. Estoy dispuesto a declarar cualquier
cosa, acá o donde sea si estoy en libertad. Pido estar en libertad por mi familia….”.
Agregó a su declaración que, la motocicleta la conducía
su cuñado C. F. G. E.
También relató que ese día estaba lluvioso, que no
intentaron darse a la fuga y que la camioneta de la policía rozo la motocicleta y ello
provocó que se cayeran hacia el alambrado.
Aclaró que su cuñado no tenia ningún elemento entre sus
ropas y que vestía una campera blanca con capucha que la tenía sobre la cabeza
porque ese día llovía.
USO OFICIAL
IV a) Declaración Indagatoria de C. F. G. E.
El día 6 de octubre de 2014 se le recibió declaración
indagatoria en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.
Se le hizo saber al encartado el hecho por el cual existía
motivo bastante para sospechar que había participado en la comisión del delito,
consistente en: “…haber tenido en su poder el día 4 de octubre de 2014 mientras
circulaba por las inmediaciones de la calle 15 (Padre Mujica) empalme Gallo, un
revólver calibre 32 numeración colocada E12499 con capacidad completa de cinco
proyectiles el que contenía, tres vainas percutadas vacías, dos proyectiles completos
y uno de ellos percutado, con el cual efectuó disparos a personal policial –uno de
los cuales impactó en el guardabarros del móvil policial- sin herirlos. Asimismo se
le imputa el haber tenido junto con Gutiérrez, una bolsa plástica color celeste -que
se encontraba debajo de la motocicleta- que contenía la suma de $3523.-, cuatro
envoltorios pequeños de marihuana y dos de clorhidrato de cocaína conforme el test
orientativo efectuado por personal del área de laboratorio químico pericial
dependiente del Área Criminalística de la Policía Metropolitana y dos teléfonos
celulares. Más precisamente en ocasión en que personal policial perteneciente al
Área de Investigaciones Criminales – Servicio Penitenciario Retiro Villa 31 y 31 bis
de la Policía Metropolitana recorría la zona en prevención, advirtieron que dos
personas que transitaban a bordo de una motocicleta marca Yamaha modelo YBR
125 patente 033 – JTU sin cascos protectores y sin luces, intentaban salir por una
abertura que había en el alambrado metálico en las inmediaciones de las calle 15
(Padre Mujica) empalme Gallo, ello provocó que los oficiales intentaran detener a
las personas que pretendían evadirlos, se generó una persecución por unos 900
metros, mientras que el conductor extrajo de sus ropas un revólver y disparó en tres
oportunidades, impactando uno de los proyectiles en el guardabarros trasero lado
izquierdo del móvil policial. Bajo esta circunstancia el conductor perdió el control
del motovehículo impactando en el alambrado. Como consecuencia de ello, el
conductor se incorporó rápidamente tomó el revólver que se encontraba en el suelo
y apuntó nuevamente a personal policial, desistió de la acción y arrojó el arma al
piso. Seguidamente en virtud y de lo ocurrido personal policial procedió a levantar
el motovehículo hallando una bolsa color celeste que contenía dinero mas
precisamente la suma de $3523.-, cuatro envoltorios de marihuana y dos
envoltorios de cocaína, además de encontrar dos celulares…”.
A su turno y enterado del hecho, hizo uso de su derecho
de negarse a declarar (fs 96/98).
Posteriormente el letrado defensor presentó un pedido de
ampliación de declaración indagatoria, el que fue satisfecho el 17 de octubre de
2014.
Así, fue oído nuevamente C. F. G. E., en ésta ocasión
brindó un relato de lo ocurrido el 4 de octubre de 2014 diciendo que: “…mi cuñado
quería comer sopa paraguaya, yo le dije que lo iba a acompañar. Fuimos sacamos
plata del Coto y de ahí pasamos a comprar la harina de maíz y el queso. Yo salí de
nuevo para la ruta 15, estaba en la moto, yo vi a la metropolitana que se estaba
yendo en la camioneta, yo los pasé cuando me estaba yendo ellos me siguieron. La
moto sonaba fuerte yo no escuchaba nada además de la lluvia, yo no escuche nada y
entonces se cruzó la camioneta frente a mi, baje la velocidad me quede un poquito,
para no chocarla me desvié me fui para el otro lado y ahí ellos me dieron un
toquecito en la moto y me caí para el tejido. Nos caímos los dos Gabriel Gutiérrez,
la policía me apunta con el fierro y me dan una patada en la espalda y me dan una
cachetada. Me subieron a la camioneta y nos llevan a la Metropolitana. Una
persona vestida de particular en la metropolitana me pregunta que era eso y yo le
dije harina de maíz, cuando le dije eso me pegó y me dio una cachetada y de ahí ya
no me hicieron mas nada….”.
Luego a instancia de su defensa, ofreció ciertas
precisiones, y dijo que ese día estaba lloviendo, sin perjuicio de lo cual salió junto a
su cuñado M. G. G. a comprar harina de maíz y queso en un local de venta de
productos paraguayos que se encuentra dentro de la Villa 31.
Luego indicó que en el momento del hecho vestía una
campera blanca y como estaba lloviendo usó la capucha.
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Seguidamente negó haber tenido algún elemento entre
sus prendas como así también armas o droga.
A preguntas de su defensa, afirmó que su mano hábil es
la derecha y que G. antes de que cayeran al asfalto lo tocó (fs 115/118).
V. Valoración de la prueba
En la etapa procesal que se transita se requiere la
concurrencia de elementos probatorios suficientes para producir un juicio de
probabilidad sobre la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que le
corresponde a los imputados, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven
para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir hacia la base del juicio (conf.
Clariá Olmedo, J.A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, t. II, pág. 612).
De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del
proceso hacia el juicio, que es la etapa en que se desenvolverán los debates y la
USO OFICIAL
confrontación con amplitud.
Lo contrario equivaldría a la asunción por mi parte de
una tarea que me es impropia, instaurándose el período contradictorio por
anticipado, en el momento de la instrucción, privándose así al órgano que
eventualmente debe resolver en forma definitiva de la inmediación con la prueba
producida fundamental para la decisión.
Para ello, debo colocarme en el lugar que las normas
procesales me asignan, posibilitando de esta forma la apertura del debate, en base a
la verificación de los elementos mínimos que sostengan la sospecha inicial.
Es decir, para el dictado del presente auto de mérito,
basta entonces con la mera convalidación de la sospecha, máxime cuando la
elevación a juicio presupone una nueva reflexión del juez acerca del mérito de la
instrucción.
En el sentido expuesto ya se ha pronunciado la
Excelentísima Cámara del Fuero -cfr. causa nro. 28.208, “Cataldi, R. V. y otros
s/procesamiento”, reg. nro. 1161 del 27-12-96, y sus citas doctrinarias y
jurisprudenciales, causa nro. 28.945, “Cooper”, reg. nro. 804 del 25-9-97 y sus citas;
“Azambuja Patrone, Fernando s/procesamiento”, reg. nro. 1020, del 9-12-97-.
Ahora bien, al momento de analizar la prueba recolectada
en autos, entiendo que objetivamente se encuentra acreditado que G. E. disparo con
un arma de fuego de uso civil contra miembros de las fuerzas policiales sin herirlos,
impactando uno de los proyectiles en el guardabarros izquierdo del móvil policial y
que el nombrado junto con G. comercializaron estupefacientes en la Villa 31,
principalmente con las actuaciones labradas por el Área Investigaciones de la Policía
Metropolitana, donde se procedió al secuestró de material estupefaciente de acuerdo
al resultado de la pericia ordenada, dinero en efectivo y el revólver calibre 32mm
número de serie 12499 y dos celulares.
VI. Situación Procesal de C. F. G. E. y de M. G. G.
respecto de los estupefacientes
Teniendo en cuenta los elementos de pruebas aunados en
autos, considero que se encuentra acreditado que C. F. G. E. y M. G. G. tenían en
su poder sustancias estupefacientes a los fines de su comercialización, la suma de
$3523 producto de la venta y dos celulares uno Sony Ericsson con numero de serie
BX902YE8843503046322325 y otro celular marca LG con numero de serie 312
A8QD171428LGP712.
En tal sentido, se pudo establecer que en oportunidad de
ser aprehendidos por personal de la Policía Metropolitana en las inmediaciones de la
Villa 31bis, tenían en su poder cuatro envoltorios de picadura de marihuana con un
peso total de 19.076 gramos y dos envoltorios de clorhidrato de cocaína un peso
total de 15.665 gramos, para su comercialización (fs 1, 4/6, 9/10 y 74/75).
Si
bien
la
cantidad
de
estupefacientes
no
es
representativa, lo cierto es que la disposición en envoltorios individuales sumado al
dinero hallado $3523 dentro de la misma bolsa, demuestra que se encontraba
dispuesta para su comercialización y que el dinero fue el producto de esa venta.
En este punto cabe recordar que los argumentos vertidos
por los encartados, son coincidentes en afirmar que el 4 de octubre de 2014,
mientras llovía decidieron ir a comprar los ingredientes necesarios para elaborar
sopa paraguaya, y aclararon que compraron harina de maíz y queso dentro de la
Villa 31 en un local de venta de productos paraguayos, antes de que se iniciara la
persecución policial.
Este argumento se desvanece rápidamente, teniendo en
cuenta que no surge ni del acta inicial, ni del relato de los agentes, ni de las
imágenes fotográficas, ni tampoco del acta de secuestro, referencia alguna a la
harina de maíz o al queso (ver fs 1, 9/10, 13, 14,15).
Asimismo resulta poco creíble que un menor de edad
junto con su cuñado, decidieran salir un día lluvioso, montados en una motocicleta, a
comprar a la Villa 31 harina de maíz y queso, y que el menor saliera a ese fin con un
revólver calibre 32mm.
Si bien los encartados se esforzaron por demostrar su
inocencia, sus relatos aparecen frágiles frente a las circunstancias que rodearon el
hecho, pues no se comprende que si dos personas que salieron a comprar materia
Poder Judicial de la Nación
prima para elaborar un plato típico del Paraguay y que tenían en su poder harina de
maíz y queso, además de dinero extraído de un cajero automático, ante la presencia
policial huyeran a gran velocidad en la motocicleta y que G. E. propinara disparos
de arma de fuego; ello demuestra que G. E. y G., sabían que debían huir con el
único fin de que no sean habidos con la droga, con el dinero producto de la venta de
los estupefacientes y con los dos celulares.
Lo cierto es que G. E. y M. G. G. acordaron salir a la
Villa 31, con el único propósito de comercializar los estupefacientes que tenían en
su poder, prueba de ello es el dinero hallado -$3523- junto al resto de los envoltorios
de droga que se encontraban dentro de una bolsa plástica y los celulares
mencionados.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la bolsa con el
dinero y la droga se hallaron en el ámbito de custodia de los encartados, que
USO OFICIAL
egresaban de la Villa 31 por un lugar inusitado, permite acreditar que los imputados
son responsables de la maniobra bajo estudio, es decir el comercio de
estupefacientes.
VI a. Situación Procesal de C. F. G. E. y de M. G. G. respecto de la portación
del arma de fuego y de la tentativa de homicidio agravada por ser cometido
contra un miembro de las fuerzas policiales y con violencia
En este punto es importante mencionar que no resulta un
dato menor que C. F. G. E, saliera del interior de la Villa 31 a través de un abertura
que tenía el alambrado perimetral, conduciendo una motocicleta a gran velocidad
junto con M. G. G., un día lluvioso, y que a pesar de la voz de alto policía, hicieran
caso omiso a la orden, revelando una actitud evasiva.
Tal situación y la indiferencia de los encartados, provocó
una persecución por parte de los policías, mientras que el conductor de la
motocicleta G. E. intentó resistir el seguimiento para lograr huir, con disparos
efectuados con un arma de fuego calibre 32mm, con el claro propósito de eludir a
los oficiales y evitar el hallazgo de la droga y del dinero.
Dicho esto, no puede dejar de señalarse que G. E.,
mientras intentaba fugarse junto a G. e impedir que fueran detenidos, disparó en tres
oportunidades hacia el móvil policial con un arma de fuego sin herir al personal pero
uno de los proyectiles impactó en el guardabarros izquierdo de aquel.
Dicho accionar puede obedecer únicamente a que quería
evitar que los oficiales advirtieran la presencia de los elementos que posteriormente
se secuestraron. En este punto, se encuentra establecido en autos que los efectivos
policiales se hallaban debidamente identificados y transitaban a bordo de un móvil
policial identificable cumpliendo su función, dieron a conocer su condición de
policías previo a que inicien la huida y, sin perjuicio de ello, G. E. atentó contra la
vida del Subinspector Albornoz y del Oficial Trejo efectuando disparos con arma de
fuego en dirección a estos, con el evidente fin de matar y denotando un acto de
violencia contra ellos.
Sumado a ello, no resulta un dato menor que G. E. luego
de que colisionara con el alambrado y cayera al piso junto con su consorte de causa,
buscara nuevamente el revólver 32mm que se encontraba tirado en el suelo, lo
levantara y le apuntara directamente al Subinspector Albornoz, dicha conducta
demuestra nuevamente la intención de matar que tenía el nombrado.
Acrecienta esta intención la circunstancia de que uno de
los proyectiles que quedara alojado en el arma, luego de los disparos efectuados, se
encontrara percutado, es decir que el encartado gatilló el revólver con la única
finalidad de matar, prueba de ello es el informe de la Superintendencia de
Investigaciones - Área Balística obrante a fs 7.
En este punto, en oportunidad de que se le recibiera
ampliación de declaración indagatoria a G. E., a instancia de su defensa fue
preguntado para que diga cual resultaba ser su mano hábil ocasión en la que
respondió que la derecha.
Este intento de la defensa por demostrar que el encartado
disparó con su mano inhábil o torpe, no conmueve el cuadro cargoso, ni le resta
responsabilidad por el hecho, repárese que uno de los proyectiles impactó
certeramente en el guardabarros del patrullero, con lo cual ésta aclaración resulta
irrelevante (ver fs 1, 9/10 y 19 ).
Asiste razón a la defensa al decir que la motocicleta debe
ser conducida con la mano derecha, justamente la mano hábil de G. E., pero esa
circunstancia no obsta a que efectuara los disparos con la otra mano, no necesitaría
tener un entrenamiento cuasi militar -tal como lo sugiere la defensa-, toda vez que el
objetivo a disparar tenía grandes dimensiones, justamente era una camioneta Ranger
claramente identificable.
En cuanto a la portación de arma de fuego, es necesario
para que se configure el ilícito que el agente carezca de la debida autorización legal.
Como se apuntó en el apartado II) de la presente
resolución se encuentra agregado el informe proveniente del Registro Nacional de
Armas, que informó respecto de los dos encartados C. G. E. y M. G. G. no se
encuentran inscriptos como legítimos usuario de armas de fuego en ninguna de sus
Poder Judicial de la Nación
categorías. En cuanto al revólver sin marca calibre 32 mm E12499, no está
registrado, ni posee pedido de secuestro a la fecha (ver fs 123).
Asimismo se halla previsto en el Capítulo VI de las
armas de uso civil – fiscalización y régimen aplicable de la Ley Nacional de Armas
y Explosivos Art. 29 que “…La adquisición o transmisión por cualquier título, uso,
tenencia y portación de armas de uso civil, serán fiscalizadas en la Capital Federal
y demás lugares de jurisdicción federal, por la Policía Federal, Gendarmería
Nacional y Prefectura Naval Argentina dentro de sus respectivas jurisdicciones, y
en las provincias por las policías locales, sin perjuicio de la supervisión del
Ministerio de Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 4. El
régimen aplicable será el siguiente: 1º Sólo las personas mayores de edad podrán
ser titulares de los actos previstos en la primera parte del presente artículo, con las
formalidades que establecerá la reglamentación…”.
USO OFICIAL
Recuérdese que el autor de los disparos fue C. F. G. E.
menor de edad, y que si bien no aportó datos con respecto al revólver 32mm, lo
cierto es que su estado de minoridad, conforme lo establece la Ley Nacional de
Armas, hace imposible que revista la condición de Legítimo Usuario de Armas de
Fuego ante el Registro Nacional de Armas, de lo que se deduce que no se encuentra
habilitado ante el organismo de control para tener ni portar armas de fuego.
Finalmente, quedó demostrado que C. F. G. E. poseía
ilegalmente y entre sus ropajes el revólver, calibre 32 mm corto, sin marca, N°
E12499, con el cual efectuó los correspondientes disparos, es decir que empleó
dicho armamento con violencia hacia los oficiales, sin habilitación alguna y con el
fin de matar.
A modo de recopilación de lo expuesto diré que, de las
constancias policiales, surge con claridad que C. F. G. E. junto con su consorte de
causa M. G. G., se desplazaron en una motocicleta por la Villa 31, que al salir por
un alambrado del predio ferroviario, y alertados por personal policial para que
detengan su marcha, aceleraron a gran velocidad con el solo objeto de eludirlos (fs
1, 4/6 y 9/10).
Tanto es así que para evitar la detención C. F. G. E.,
empuñó su arma más precisamente el revólver calibre 32 mm, y disparó en tres
oportunidades a corta distancia, conforme se observa del croquis, hacia el móvil
policial, siendo que uno de los proyectiles impactó acertadamente en el guardabarros
izquierdo del móvil, tal extremo demuestra que G. E. realizó un acto de violencia
armada contra los efectivos policiales (fs 16).
Apoya
la
circunstancia
descripta
las
imágenes
fotográficas glosadas a fs 17 y 19 donde se observa con nitidez la marca del
proyectil, extremo que confirma las declaraciones de los agentes prevencionales, el
comportamiento violento del encartado y la intención de evadir a los agentes
propinado disparos dirigidos hacia el móvil.
Dicha intención se renovó, luego de que colisionaran con
el alambrado que separaba el terreno ferroviario de la calle, encontrándose en el
suelo C. F. G. E. buscó nuevamente el arma, la levantó del suelo, se incorporó y
apuntó directamente al Subinspector Albornoz, dicha circunstancia no hace más que
demostrar su voluntad de herir al oficial, sin perjuicio de que luego desistiera de la
actitud al encontrarse rodeado por los agentes.
Además no puede soslayarse que el revólver 32 mm
tiene una capacidad para cinco cartuchos, y que luego de que G. E. disparara en tres
ocasiones, solo quedaron dos cartuchos, y uno de ellos percutado.
En este punto cabe aclarar que en las armas de fuego, el
percutor juega un papel fundamental a la hora de lanzar el proyectil. Al apretar el
disparador o gatillo, el percutor es impulsado hacia delante golpeando –percutiendobruscamente al fulminante, comunicando el fuego a la carga de pólvora o
produciendo los gases necesarios para acelerar el proyectil.
Entiendo que con ello, el causante buscó matar a los
efectivos policiales y que tenía pleno conocimiento que ello podía ocurrir, en virtud
del poder ofensivo del arma de fuego, además dicha situación no fue ajena a
Gutiérrez quien participó del hecho llevado a cabo por el menor.
VI b) Participación de M. G. G. en la tentativa de
homicidio agravada por haber sido perpetrado contra miembros de una fuerza
policial ejerciendo su función
De igual modo, debe evaluarse la conducta y la
participación de G. en el hecho, si bien no tuvo dominio en el hecho principal –
huida y disparos-, lo cierto es que apoyó la realización de un ilícito típico ajeno,
actuó como cómplice en la tentativa de homicidio a miembros de la fuerza de
seguridad, con el único fin de no ser descubierto con la droga, con el dinero y con
los celulares.
En este punto cabe recordar que el Código Penal
Argentino regula la participación criminal en el Libro I, Título VII. El artículo 45
determina que: “…Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,
Poder Judicial de la Nación
tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo...”.
El artículo 46 establece:”…Los que cooperen de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de
prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años…”.
Cabe recordar que la condición esencial de la
participación, es que el partícipe no haya realizado la acción típica.
En este sentido el profesor José Cerezo Mir, expresa que:
¨…La participación es la colaboración de un hecho ajeno. Ella representa un
concepto en relación no autónomo, con cuya ayuda es posible someter al efecto
USO OFICIAL
punitivo a aquellos intervinientes en un delito del que, a falta de dominio del hecho,
no son autores; razón por la cual la coautoría no representa una forma de
participación. Se habla de la naturaleza accesoria de la participación respecto de la
autoría…¨ (Cerezo Mir, Derecho Penal, p. 950).
En este sentido, Edgardo Alberto Donna, refiere que:
“…La participación se caracteriza por una propia dirección de la voluntad y de
conocimiento de quienes intervienen: el autor principal actúa dolosamente y, a su
vez, el participe lo hace con voluntad de consumación del hecho punible ajeno,
inspirando o apoyando al autor…” (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal –
Parte General Tomo V, p. 414, ed. Rubinzal - Culzoni).
En el caso que nos ocupa corresponde mencionar
entonces que, M. G. G. participó del hecho punible ajeno, es decir de la tentativa de
homicidio agravado por ser perpetrado a miembros de las fuerzas policiales –en dos
hechos-, en oportunidad que G.E. disparó en tres oportunidades hacia el móvil
policial y luego apuntó al Subinspector Albornoz, con la única intención de matar.
Dicho esto en palabras del penalista europeo Otto
Triffterer, expresa que: ¨…la participación punible presupone que el hecho
principal sea típico y doloso. Además debe haber alcanzado, por lo menos el nivel
de la tentativa, es decir, el principio de ejecución de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 42 del Código Penal…¨ (Triffterer, Otto, ob. Cit., Cap 16, 3, bb, p. 411.
Klesczewsky, Diethelm, Selbstandigkeit und Akkessorietat der Beteilingung,
Grundlengung zu einer strafrechtlichen Lehre von Tatersch und Teilname, ps. 56 y
310).
En razón de lo expuesto entiendo que G. participó y
apoyó la comisión del delito de homicidio agravado por ser perpetrado a miembros
de las fuerzas policiales en dos hechos con dolo, agravado además por el uso de
arma de fuego con violencia contra los oficiales de policía, en grado de tentativa
llevado a cabo por C. F. G. E., con clara voluntad de que se consumara el delito,
toda vez que él quería escapar de la policía y los disparos colaborarían con ese fin,
con el sólo objeto de evitar que los oficiales, hallaran la droga, el dinero en poder de
los encartados y los celulares.
Por todo lo expuesto, decretaré sus procesamientos en los términos del
artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación.
VII- Calificación jurídica
En concordancia con todo lo expuesto y teniendo en cuenta que lo que
se imputa son hechos o conductas del mundo real, no calificaciones jurídicas, y
analizadas las conductas de los imputados en profundidad, corresponde adecuar la
calificación sobre los hechos por los que fueran indagados, sin que esto afecte en
nada el principio de congruencia, derivado del principio de defensa en juicio (art. 18
C.N.).
A Respecto de la tenencia de la sustancia estupefaciente
Llegada esta instancia, y sin perjuicio del carácter provisorio de la
calificación a esta altura del proceso, conforme lo expresado previamente, entiendo
que las conductas llevadas a cabo por C. F. G. E. y por M. G. G. encuadran en la
figura penal prevista en el artículo 5° inciso “c” de la Ley 23.737.
El artículo 5° -inciso “c”- de la Ley 23.737, reprime al
que comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o
fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago,
o las almacene o transporte.
Sobre el punto, la Sala I de la Excma. Cámara del fuero
lleva dicho que “…la estructura típica del artículo 5, inc. c responde a un delito
mutilado de varios actos, en el sentido que si bien la posible comercialización de las
sustancias integra el juicio de disvalor, el hecho se considera delictivo y consumado
mediante la tenencia de estupefacientes si concurre el propósito de realizar, luego,
tales actos…” (C.C.Fed., Sala I, causa n° 43.337 “Jiménez”, reg. 1479 del
21/12/2009).
Así las cosas, considero que se encuentra acreditado que
la sustancia estupefaciente secuestrada en ocasión de la detención de los encartados,
estaban destinados a su comercio.
Poder Judicial de la Nación
En este sentido, la forma en que se hallaba acondicionada
la sustancia estupefaciente, fraccionada en dosis individuales junto con el dinero
$3523, todo ello dispuesto en una misma bolsa plástica, no hace más que confirmar
que el dinero colocado allí fue el fruto del comercio de estupefacientes.
En este sentido, la Cámara Federal de Casación Penal,
sostuvo que: “…la prueba a la que ha atendido la sentencia muestra que la
posesión de la droga por H. tenía evidente fines de comercialización las
declaraciones policiales y de los testigos del procedimiento, confirma la forma en
que estaban dispuesta la droga dentro del bolso. De hecho, el modo del que acusado
detentaba la posesión del estupefaciente y el lugar en que se encontraba son
indicadores objetivos de esa finalidad de comercialización que trasciende pues la
mera tenencia…” (CFed. Casación Penal, sala II, 4/11/2008, “Huviller, Héctor
Alberto”).
USO OFICIAL
Asimismo, la sala I de la Excma Cámara del Fuero ha
dicho que “La figura prevista por el art. 5° inciso. "c" de la Ley 23.737 no se
compone únicamente de "tenencia" con fines de comercialización sino que, en
primer lugar, dicho inciso hace referencia a la punibilidad de quien "comercie con
estupefacientes..." previendo un supuesto distinto cuando en la segunda parte de su
redacción establece "...o los tenga en su poder con fines de comercialización...". Es
decir que, el tipo penal en cuestión no requiere la posesión efectiva o la tenencia
directa sobre la droga, resultando suficiente la disponibilidad de la misma. Además,
se infiere que este inciso "c", exige una finalidad común, la de constituir un eslabón
del tráfico o comercio de estupefacientes, por lo tanto, se desprende que la acción
típica de comerciar no es otra que la intervención de quien ejerza actos de
comercio, con fines de lucro, en la intermediación, compra o venta de
estupefacientes, bastando la comprobación legal de la existencia del hecho para
responsabilizar al autor.( con cita de "Scandelli, J". C.N.C.P. Sala II 16/12/97 y
"Morales, D.."rta 30/8/02)” (Sala I C.N.C.C.Fed; causa n° 36.729 “Caicedo
Chaparro, R. y otros s/ Procesamiento”, rta. el 14/09/04).
Huelga apuntar que las probanzas reunidas han
demostrado que C. F. G. E. y M. G. G., desarrollarían las maniobras de
comercialización de estupefacientes en virtud del hallazgo que hiciera personal
policial perteneciente al Área de Investigaciones de la Policía Metropolitana, de una
bolsa plástica que contenía cuatro envoltorios de picadura de marihuana con un peso
total de 19,076 gramos, dos de clorhidrato de cocaína con un peso total de 15,665
gramos, $3523 y dos celulares, uno Sony Ericsson con numero de serie
BX902YE8843503046322325
con
chip
de
la
empresa
Personal
89543420713334732305 con tarjeta micro SD 2gb sin numero y celular marca LG
con numero de serie 312 A8QD171428LGP712 con un chip colocado de la empresa
Claro 8954316124241056172HLR2 y una tarjeta micro Sd sin número de 8 gb.
Se suma a lo expuesto, las circunstancias en las que se
produjo tal hallazgo, es decir luego de que emprendieran una huida veloz, en virtud
advertir la presencia policial, cuando egresaban de la Villa 31 por el agujero de un
alambrado hacia la calle Salguero.
Tanto es así que se originó una persecución con disparos
propinados por uno de los encartados, más precisamente por G. E., ello no hace más
que demostrar que los encartados querían evitar ser descubiertos.
Por otro lado, la circunstancia que el dinero se
encontraba junto con la droga dispuesta en el mismo lugar, corrobora que aquel
dinero fue el producto de la venta de los estupefacientes.
Entonces
respecto
del
delito
de
tenencia
de
estupefacientes con fines de comercialización, la intención de comercializar debe
deducirse y probarse a partir de elementos objetivos, indicios y circunstancias.
En razón a lo expuesto, teniendo en cuenta los elementos
objetivos, los indicios y las circunstancias que rodearon el hecho bajo estudio,
entiendo al menos con el grado de probabilidad inherente a este estadio, que en
autos se tiene acreditado el comercio de estupefacientes por parte de los imputados,
toda vez que la sustancia secuestrada estaba en su ámbito de injerencia, y su destino
era la comercialización.
Asimismo, la conducta de M. G. G. encuadra en la
agravante que prevé que: “…a) si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres
embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores
de 18 años o en perjuicio de éstos…” (art. 11 inc. a de la Ley 23.737).
La disposición del art. 11 inc. a) de la Ley 23.737 utiliza
el verbo "servirse de un menor de 18 años" en el sentido de "utilizar" al menor de
esa edad, sin otro aditamento referido a la finalidad que ha tenido el mayor de edad
para involucrar al menor en la comisión del hecho, bastando -desde el punto de vista
subjetivo- que el agente mayor de edad conozca que se trata de un niño menor de
edad, lo que supone el conocimiento de la naturaleza del aporte o colaboración del
niño. (“Bogado, Sixto Ramón s/recurso de casación”. Magistrados: Mitchell, García,
Yacobucci. Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal. - Sala: II. Resolución
del: 11/11/2009 Registro n° 15503.2. Causa n°: 8871).
Asimismo, dicen que el fundamento de la calificación:
“…en el mayor reproche que merece la acción de quien integra al mundo de la
Poder Judicial de la Nación
droga a menores-cuya capacidad de autodeterminación es reducida- con el
consecuente riesgo que ello genera de que se inicien en el consumo de
estupefacientes, y de quien por otra parte, intenta así eludir su propia
responsabilidad penal (…) Se sirve de menores que se vale de ellos o los utiliza
como servicio en su provecho, implica una utilidad de alguien (el adulto), obtenida
a partir de lo que otro (el menor) ejecuta en función suya…” (Falcone Roberto y
Capparellli, Facundo, “Tráfico de Estupefacientes y Derecho Penal” Ed. Ah – Hoc,
Buenos Aires 2002 pág. 211/12).
Se justifica la agravante dado que este grupo de personas
presentan menor capacidad de autodeterminación, inexperiencia, inmadurez física e
intelectual y no pueden comprender la razón de su comportamiento.
Asimismo,
se
encuentra
establecido
que:
¨…La
agravante prevista cuando estos delitos son cometidos valiéndose de la
USO OFICIAL
colaboración de personas menores de 18 años, encuentra su razón de ser, dado que
se los está influyendo en las actividades del tráfico de estupefacientes. Quien se
sirve de la colaboración de las personas menores de 18 años los utiliza en provecho
propio, y fruto de ello obtiene un rédito…” (Tratado de Leyes y Normas Federales
en lo Penal, Silvia B. Palacio de Caeiro, Directora, ed. La Ley, p.64/65)
Cabe resaltar que en el caso que nos ocupa, G. no podía desconocer la
edad de G. E., no solo por la apariencia física del joven, sino porque además
mantienen un vínculo familiar (cuñados –tal como lo mencionaran los encartados al
momento de prestar ampliación de declaración indagatoria fs 111/14 y 115/118); sin
bien la sustancia estupefacientes y el dinero se encontraban bajo el ámbito de
custodia de ambos encartados; considero que G. se valió y se aprovechó de la
inexperiencia del menor, no solo para el traslado a bordo de la motocicleta hacia la
Villa 31, sino además para la venta de la droga cuyo producido fue la cantidad de
dinero incautado.
B. En relación con el delito de portación de arma de fuego de uso
civil, tentativa de homicidio agravada por tratarse las víctimas de miembros de
las fuerzas policiales y violencia armada en contra de los agentes
Respecto de la portación de arma de fuego de uso civil,
en cuanto a la particularidad de que C. F. G. E. no contaba con la correspondiente
autorización para tener y/o portar armas de fuego que otorga el Registro Nacional de
Armas, y sin perjuicio de ello, tenía el revólver calibre 32 mm corto, sin marca,
12499 en su poder, entiendo que encuadraría en una de las figuras previstas por el
artículo 189 bis, inciso 2°, del Código Penal.
Así, se encuentra corroborado en autos que tenía en su
poder el arma de fuego del tipo revólver sin marca, calibre 32 mm N° 12499, y de
acuerdo a las circunstancias de que fuera el menor el que disparara, permite deducir
que no tenía autorización por parte de organismo de control.
El concepto de arma de fuego se encuentra previsto en la
reglamentación parcial del Decreto Nacional 395/75 - Ley Nacional de Armas y
Explosivos 20.429/73, su Reglamentación aprobada por Decreto N° 4.693 del 21 de
mayo de 1973), en su articulo 3: “...A los efectos de la aplicación de las
disposiciones del Decreto-Ley N° 20.429/73 y de la presente reglamentación se
establecen las siguientes definiciones: 1) Arma de fuego: La que utiliza la energía
de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a
distancia…”.
Ahora bien, corresponde aclarar que la normativa
señalada, reprime “la tenencia ilegal de armas de uso civil” (párrafo 1°), “la tenencia
ilegal de armas de guerra” (párrafo 2°), “la portación de armas de uso civil” (párrafo
3°) y “la portación ilegal de armas de guerra” (párrafo 4°).
En este caso en particular, se trata de un revólver calibre
32 mm. corto, por ende, teniendo en cuenta lo normado por la Ley Nacional de
Armas (Ley N°20.429) y sus decretos reglamentarios, se trata de un arma de uso
civil.
Resta considerar si la conducta desplegada por G. E. se
corresponde con la figura de “tenencia” o “portación” de arma de fuego.
Se tiene dicho que: “...la portación requiere llevarla
corporalmente y en condiciones inmediatas de uso...” (C.N.Crim. y Correc., Sala 4ª,
causa 30216, 5/9/2006, “Piñeiro Pérez, Gustavo R.”)
En igual sentido se expidió la Sala I de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional al decir que: “…Ello claramente da cuenta
de la concurrencia al caso del tipo objetivo del delito de portación de arma fuego,
que se verifica cuando el autor dispone, lleva sobre sí, en lugar público, un arma
cargada o en condiciones tales que sea viable su uso inmediato…” (C.N.Crim. y
Correc., Sala I,”Rimondi, Bruzzone”c. 36.826, “Ying Xiong Chen y otro”Rta.:
29/09/2009).
En razón de lo expuesto, entiendo que G. E. tenía el
arma corporalmente en su poder y en condiciones de uso inmediato, en efecto,
realizó disparos con dicho revólver dirigidos hacia el móvil policial, siendo que uno
de los proyectiles impactó en el guardabarros izquierdo del móvil policial.
Poder Judicial de la Nación
En cuanto a este ilícito Andrés D´Alessio tiene dicho que
“…se señala que el bien jurídico protegido es la seguridad común y que estos
delitos no son actos que solamente alteran la tranquilidad pública, sino que se
punen como preparatorios de delitos contra aquélla”. (“Código Penal de la Nación
Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio, página 885).
A su vez dicha posesión sólo resulta peligrosa para los
bienes jurídicos en la medida en que instaure la posibilidad de que una persona lleve
a cabo una acción que pueda acarrear un riesgo por el empleo de ese objeto.
Además, la Sala 7 de la Cámara Nacional en lo Criminal
y Correccional ha dicho que la portación de arma de fuego “...al tutelar el bien
jurídico de la seguridad pública, constituye un delito de carácter permanente y de
peligro abstracto, que se consuma solo con la voluntad de detentar el arma sin la
autorización para ello...” (C.N.Crim. y Correc., Sala 7ª, causa 29.064, 17/4/2006,
USO OFICIAL
“García, Alejandro C.”).
No obstante lo señalado, corresponde analizar, ahora, si
concurren en el presente caso los elementos del tipo objetivo y del tipo subjetivo del
delito en cuestión.
D´Alessio sostiene que “…la tenencia supone que el
agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su
poder, o dejándola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición…”
(“Código Penal Comentado y Anotado”, Andrés José D´Alessio, Editorial La Ley,
2da. Edición Actualizada y Ampliada, página 896).
En este sentido, el tipo penal requiere que el arma sea
apta para su función específica y que su tenedor carezca de la debida autorización
legal para llevarla consigo.
Así, se encuentra probado que todos los requisitos
objetivos requeridos se dan en el caso en estudio. Al respecto, destáquese que el
arma de fuego se encontraba al alcance de G. E., más precisamente entre sus ropajes
y con ella efectuó los disparos, uno de los cuales impactó en el guardabarros
izquierdo del móvil policial, lo que demuestra que dicha arma era apta para producir
disparos.
En cuanto al aspecto subjetivo, D´Alessio sostiene que:
“…Se trata del tipo doloso que requiere el conocimiento del carácter del objeto y de
la ausencia de autorización y la voluntad de tenerlo de ese modo…” (Código Penal
Comentado y Anotado 2da. Edición Ampliada y Actualizada, páginas 899).
Así, se verifica el dolo consistente, en el caso, en el
conocimiento por parte de G. E. de que tenía en su poder un arma de fuego sin
contar con la correspondiente autorización, entre sus ropas y dispuesta para ser
usada.
Por lo tanto, la portación del arma de fuego por parte de
C. F. G. E. se encuentra plenamente acreditada.
Luego, al estudiar la tipicidad de otra de las conductas
que se le endilgó a C. F. G. E., se ha podido comprobar que su accionar encuadra en
la figura penal prevista en el artículo 80, inciso 8° del Código Penal, esto es el
homicidio agravado cuando la víctima es un miembro de las fuerzas policiales por
su función, condición o cargo, destacándose que dicho accionar lo desplegó contra
dos agentes de la fuerza, más precisamente: el Subinspector Albornoz y el oficial
Trejo.
En efecto, la interpretación literal del tipo penal exhibe
que la acción prevista es la de quitar la vida a otro; con lo cual se podría decir que si
bien el precepto prevé una sanción para quien cumpla con aquella conducta, subyace
una norma general abstracta que ordena la prohibición de matar.
La faz objetiva de este delito se compone con el
resultado muerte y la acción relacionada causalmente –los disparos que efectuó con
el arma de fuego- que tuvo entidad para provocar dicho resultado, sin embargo, tal
cual surge de autos, los oficiales policiales no han fallecido.
Satisfecho el aspecto objetivo, corresponde analizar el
ánimo e intención del autor al momento de producirse los sucesos, es decir, el
aspecto subjetivo.
De las constancias obrantes en autos, puede sostenerse
que G. E. disparó contra los oficiales con la intención de quitarles la vida, sabiendo
que con tal accionar podía provocar la muerte a cualquiera de ellos.
En tal sentido, la Sala V de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional de esta ciudad, al momento de resolver un caso análogo
sostuvo que “Las particularidades de la agresión, es decir, la corta distancia desde
la que fueron efectuados los disparos, la circunstancia de tratarse de un arma de
fuego que, si bien de bajo calibre resultaba idónea para matar, y la dirección hacia
la que fueron dirigidos aquéllos, revelan el designio homicida del incuso que no se
produjo, por la buena ventura del damnificado y el reflejo defensivo que le llevó a
protegerse de los proyectiles con su brazo izquierdo. El presunto carácter leve de
las lesiones inferidas, en modo alguno diluye el aludido designio homicida toda vez
que tal extremo resulta irrelevante, como también lo sería, la circunstancia de que
aquéllas no se hubiesen producido. Por tanto, debe confirmarse el procesamiento
del imputado en orden a los delitos de robo agravado por su comisión con armas y
Poder Judicial de la Nación
homicidio simple, en grado de tentativa.” (C.N.Crim. y Correcional., Sala V,
“Robalo, Omar A”, c. 22.289, 15/08/03).
Entiendo que G. E. tuvo la intención de matar a los
policías mencionados anteriormente, pero quizá fue su impericia en el manejo de
armas de fuego lo que, afortunadamente, hizo que ese resultado no se produjera. En
efecto, recuérdese que el nombrado carece de autorización como Legítimo Usuario
por lo que no es posible determinar si resulta ser una persona idónea para el manejo
de armas de fuego, en virtud de que no ha sido observado en la práctica por
Instructor de tiro calificado.
No obstante ello, considero que la intención de matar a
los oficiales estuvo presente y que por ello efectuó disparos contra ellos, provocando
el impacto en el móvil policial.
En dicho orden de ideas, se ha señalado que “…El hecho
USO OFICIAL
de que el imputado haya decidido efectuar los disparos de arma de fuego contra la
persona del preventor, los que no impactaron en el cuerpo por razones no
imputables al atacante, demuestra el elemento subjetivo requerido en el tipo penal
de homicidio, a la vez que se desprende una vinculación ideológica con el delito
cometido precedentemente, si mediante tal conducta el incuso intentó asegurar su
impunidad y el resultado de los actos lesivos desarrollados. El intento frustrado de
impactar el cuerpo de la víctima y el contexto en el que se desarrollaron los hechos,
permite sostener que el ataque habría sido para evitar su aprehensión y poder
proseguir el escape emprendido, razón que permite su encuadre en la figura del art.
80, inc. 7° y 8° del C.P. en grado de tentativa. Por ello, debe confirmarse el
procesamiento del imputado en orden al delito de tentativa de homicidio doblemente
agravada, por su comisión para lograr la impunidad y por tratarse la víctima de un
miembro de las fuerzas policiales…” (arts 42 y 80, inc. 7° y 8° del C.P.).”
(C.N.Crim. y Correc. Sala IV., González Palazzo, González. (Sec: López). 23954-4
Chávez, Juan C. 21/04/04 c. 23.954.)
De igual modo, tal como fue mencionado a la hora de
efectuar la valoración de la prueba, el Subinspector Albornoz y el oficial Trejo –
quienes transitaban en el móvil policial identificable-, fue en ese momento, cuando
G. E., encontrándose a corta distancia, les apuntó y comenzó a dispararles y luego
de colisionar contra el alambrado y caer al piso buscó nuevamente el arma y le
apuntó al Subinspector Albornoz, ese accionar me lleve a juzgar que tuvo intención
de matarlos.
Con referencia a la estructura típica de la figura de
homicidio agravado previsto por el inciso 8° del artículo 80 del Código Penal,
D´Alessio sostiene que “…es requisito que el homicidio del miembro de las fuerzas
de seguridad pública, policiales o penitenciarias, haya sido cometido precisamente
por revestir el sujeto pasivo esa condición. Entonces el tipo subjetivo requerirá,
además del conocimiento por parte del sujeto activo de la condición del sujeto
pasivo, que el homicidio se encuentre motivado por esa específica calidad de la
víctima…” (“Código Penal Comentado y Anotado”, Andrés José D´Alessio,
Editorial La Ley, 2da. Edición Actualizada y Ampliada, Tomo II, página 30).
Así, a raíz de las circunstancias que se fueron señalando,
debe considerarse que G. E. actuó con dolo al momento de efectuar los disparos,
puesto que tenía un total conocimiento de la condición policial de las víctimas recuérdese que éstos estaban transitando con un móvil policial identificable e
incluso dieron a conocer a viva voz tal condición y, sin perjuicio de ello, tuvo
voluntad e intención de quitarle la vida a fin de evitar la detención.
En efecto, la circunstancia de que fueran oficiales
policiales no fue una situación ajena para G. E. ni para M. G. G., conocían la
condición de policía, tal como lo reconocieran al momento de prestar declaración
indagatoria, y los disparos que efectuó contra estos, en definitiva, fueron a raíz de
que pertenecían a la fuerza policial.
En virtud de lo expuesto, puede concluirse que se dan en
el caso los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artículo 80,
inciso 8° del Código Penal en dos hechos.
Es cierto que la tipicidad de una conducta es un indicio
claro y contundente de la antijuricidad, pero no siempre es de esta forma, puesto que
podría presentarse alguna causa de justificación que ciertamente impidiera que la
norma general abstracta se vuelva un deber concreto en el caso puntual; empero este
no es el caso, pues más allá de que ninguna consideración haya hecho en ese sentido
el imputado, importante es destacar que de la recolección probatoria tampoco se
evidencian indicios de que la actitud de G. E. tuviera como antecedente alguna
agresión ilegítima o un estado de necesidad. Asimismo, sin perjuicio de la edad del
menor, entiendo que ello no resulta óbice para aplicar las normas penales, pues
dicha aplicación no vulnera de ningún modo las normativas constitucionales e
internacionales que protegen a los menores y sus derechos.
Así, la conducta típica, antijurídica y culpable no ha
llegado a la etapa de consumación en el camino del delito, puesto que los disparos
que efectuó con su arma de fuego no fueron del todo certeros, pues impactó en el
guardabarros izquierdo del móvil policial; por lo que aquello quedó en estado de
conato debiéndose aplicar el artículo 42 del Código Penal.
Poder Judicial de la Nación
Finalmente corresponde analizar la agravante genérica
prevista en el Título V del Código Penal artículo 41 bis: “…Cuando alguno de los
delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el
delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que
ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este
agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se
trate….” (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley 25.297 B.O. 22/9/2000).
Conforme surge el texto legal, la agravante será aplicada
cuando en la comisión del delito el sujeto utilice en forma violenta o intimidante un
arma de fuego contra una persona.
En este sentido, no puede evitarse mencionar que C. F.
USO OFICIAL
G. E., desempeñó una actividad violenta mediante el uso del arma de fuego contra
los oficiales al momento de huir, lo que claramente se circunscribe en la figura bajo
análisis.
Asimismo, “….el arma de fuego debe ser utilizada en la
comisión del hecho entre el comienzo de su ejecución y su consumación, para que se
agrave la escala penal…”. (Andrés José D' Alessio, “Código Penal de la Nación
Comentado y Anotado” 2da edición tomo I - Parte General la Ley, pág. 667).
La utilización del arma de fuego debe ser violenta o
intimidante. El termino violencia es utilizado en diferentes artículos del código
como sinónimo de violencia física, p.ej., en el delito de homicidio o lesiones en riña
(articulo 95, Cód. Penal), y también de violencia moral, p. ej., en el delito de
extorsión (art.168, segundo párrafo, Cód. Penal) y, en este sentido, como
comprensivo de intimidación. (Simaz, Alexis León el "Algunas reflexiones sobre el
articulo 41 del Código Penal Argentino, Doctrina Judicial, 2002-3-151).
“…Para que las armas en poder del sujeto sean
consideradas a los efectos del agravante, su utilización debió importar el ejercicio
de violencia o intimidación. No resulta suficiente la portación o tenencia del arma
por parte del sujeto, pues en ese caso no podrá ser considerada a los efectos del
agravante. Además, el arma de fuego debe ser utilizada contra las personas. No es
necesario que el arma se utilice sobre la víctima del delito…” (Slokar, Alejandro
W. en " Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y
Jurisprudencial", t. II (comentario al art. 41 bis), Ed. Ammurabi, p.93).
“…Teniendo en cuenta que la razón de la agravación
por el mayor contenido de injusto del hecho deriva del peligro concreto para la
víctima, debe acreditarse el riesgo real y efectivo respecto de la vida o la salud del
sujeto pasivo. El arma debe responder a las condiciones que la caracterizan, que la
vuelven un arma de fuego, circunstancia que debe corroborarse a través de un
examen pericial…” (Slokar, Alejandro W. en "Código Penal y Normas
Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial", t. II (comentario al art.
41 bis), Ed. Ammurabi, p. 97-98).
Resulta evidente que G. E., al disparar en tres
oportunidades con el revólver calibre 32mm corto, y luego de que chocara contra el
alambrado, buscara nuevamente el arma de fuego y le apuntara al Subinspector
Albornoz, ejerció violencia armada en contra de dos oficiales de policía.
De lo expuesto se deduce que las vidas del Subinspector
Albornoz y del Oficial Trejo estuvieron en peligro concreto, adviértase que uno de
los disparos impactó en el guardabarros izquierdo del móvil policial y que como se
señalara oportunamente, el nombrado apuntó directamente contra el Subinspector
Albornoz y gatilló el revólver, porque uno de los proyectiles se encontraban
percutados.
En cuanto al aspecto subjetivo, para la aplicación del
agravantes se requiere que el sujeto realice la conducta típica con el ánimo de
valerse del empleo del arma con violencia o intimidación contra las personas
(Simaz, Alexis León “Algunas reflexiones sobre el artículo 41 del Código Penal
Argentino, Doctrina Judicial, 2002-3-151).
En este sentido, el fallo de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, concluyó que: “… El artículo 41 bis del C.P. no
constituye una mera agravante general sino una norma que repercute sobre la
magnitud de los marcos punitivos establecidos en los delitos de la parte especial y
las leyes complementarias, por la incorporación de una modalidad típica de
ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada expresa y
específicamente por aquellos (…) 6- En consecuencia la regla del art. 41 bis del
C.P. actúa generando un tipo delictivo que se encuentra en relación de especialidad
con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas y que, a
su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las
personas, como modalidad de ejecución típica. Quedando excluidos de dicho ámbito
de aplicación, los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o
intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como
circunstancia agravante el empleo de armas.8-En el caso, surge claramente de lo
expuesto en los puntos precedentes que la interpretación formulada por el
sentenciante para aplicar simultáneamente las figuras de los arts. 79, 42 y 41 bis
Poder Judicial de la Nación
del C.P., atendiendo a que el encartado empleó un arma de fuego con la intención
directa de matar a la víctima, resulta perfectamente coherente dentro del esquema
penal del ordenamiento positivo vigente. Y que tal peculiaridad (el empleo del arma
de fuego) en el modo de ataque tentado sobre la vida de la víctima, configura un
injusto de mayor gravedad, que se combina con claras y atendibles razones políticocriminales de prevención general para justificar un tratamiento punitivo
diferenciado, agravado en comparación con otros casos en los que se emplean otro
tipo de armas (que no son de fuego)….” (“Barrionuevo, Juan Carlos P.S.A. tentativa
de homicidio agravado por el uso de arma de fuego -Recurso de Casación-” (Expte.
USO OFICIAL
“B”, 23/10).
Resulta indudable que el encartado actuó con ánimo de valerse del empleo del arma
con violencia contra los oficiales Albornoz y Trejo, que se tradujo en un ataque
tentado sobre la vida de las víctimas.
En definitiva, C. F. G. E. deberá responder como autor
penalmente responsable de la comisión del delito de portación de arma de fuego de
uso civil y homicidio agravado por ser perpetrado contra miembros de las fuerzas
policiales en grado de tentativa en dos hechos, agravado además por el uso de arma
de fuego con violencia contra los oficiales de policía y M. G. G. deberá responder
como participe del homicidio agravado por ser perpetrado contra miembros de las
fuerzas policiales en grado de tentativa en dos hechos y agravado además por el uso
de arma de fuego con violencia contra los oficiales de policía.
Concurso entre las figuras penales señaladas
Por lo dicho, corresponde achacarle a C. F. G. E. y a M.
G. G. la figura de comercialización de estupefacientes prevista en el art. 5 inc “C”
de la Ley 23.737, figura que se agrava para el último de los nombrados en virtud de
que G. se sirvió de un menor para la comercializar estupefacientes.
En cuanto a la portación ilegal de arma de fuego de uso
civil sin debida autorización prevista por el párrafo primero del inciso 2° del artículo
189 bis del Código Penal y homicidio en grado de tentativa agravado por haber sido
perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su función -en dos
oportunidades-, agravado además por el uso de arma de fuego con violencia contra
los oficiales de policía, G. E. responderá como autor penalmente responsable y M.
G. G. como participe del hecho, mas precisamente en el homicidio en grado de
tentativa agravado por haber sido perpetrado contra miembros de una fuerza policial
-en dos oportunidades-.
A raíz de todas las circunstancias que hasta aquí se
describieron, entiendo que entre las figuras que se imputan a C. F. G. E. esto es la
comercialización de estupefacientes, portación ilegal de arma de fuego de uso civil
sin debida autorización y homicidio en grado de tentativa agravado por haber sido
perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su función -en dos
oportunidades-, a su vez agravado por haber sido cometido con violencia contra los
oficiales empleando un arma de fuego, existe entre ellos un concurso real (artículo
55 del Código Penal).
En cuanto a M. G. G. se le imputó la comercialización
de estupefacientes agravada y su participación en el delito de tentativa de homicidio
por haber sido perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su
función –en dos oportunidades- agravado además por el uso de arma de fuego con
Poder Judicial de la Nación
violencia contra los oficiales de policía, hay entre dichas figuras un concurso real,
ello así, por cuanto cada una de ellas representa un hecho totalmente independiente
del otro.
Por otra parte, se observa en el caso de G. E. la conducta
de haber tenido en su poder estupefacientes con el fin de comerciarlos, la que es
totalmente ajena al hecho de que haya tenido en su poder un arma de fuego de forma
ilegal, como así también que con ésta haya efectuado los correspondientes disparos
con violencia contra los oficiales.
Asimismo, si bien se vislumbra cierta conexión entre el
delito de portación ilegal de arma de fuego y el homicidio en grado de tentativa
agravado (que fue una consecuencia de haber utilizado esa arma de fuego), se trata
de hechos independientes entre sí, por cuanto G.E. detentaba esa portación antes de
que se produzca la persecución y posterior detención.
USO OFICIAL
En idéntico sentido, se sostuvo que “…resulta
procedente la aplicación del art 55 del Código Penal, respecto de los arts. 166 inc.
2 y 189 bis tercer párrafo del mismo código, desde que la conducta de robar con
armas no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis, tercer párrafo
del Código Penal, circunstancia que las torna material y jurídicamente
diferenciables e independientes entre sí… ” (TCasación Penal Buenos Aires, Sala II
A 17/04/2008, en igual sentido CNCasación Penal, Sala III Gutiérrez, Mauricio J.
2005/03/10; sala IV “Molina, Ariel O.¨, 2005/4/27; Sala VII “García, Alejandro
C.¨2006/04/17).
Así, en base al cuadro aquí señalado, se dispondrá el
procesamiento de C. F. G. E. en orden a los delitos de tenencia de sustancias
estupefacientes con fines de comercialización, portación ilegal de arma de uso civil,
tentativa de homicidio agravada por tratarse las víctimas de miembros de las fuerzas
policiales -en dos oportunidades-, a su vez agravado por haber sido cometido con
violencia contra los oficiales empleando un arma de fuego - figuras éstas que
concurren en forma real entre sí (arts. 42; 55; 80, inc. 8°; 189 bis inc. 2° párrafo 3,
41bis del C.P.; y artículo 5° inciso “c”, de la Ley 23.737).
Y en el caso de G. su conducta es decir la
comercialización de estupefacientes y su participación en el delito de homicidio en
grado de tentativa agravado, también resultan ser conductas independientes.
Por lo tanto respecto de M. G. G. se dispondrá el
procesamiento como autor en orden al delito de tenencia de sustancias
estupefacientes con fines de comercialización agravado por servirse de un menor de
18 años y como participe en el delito de tentativa de homicidio agravada -por
tratarse las víctimas de miembros de las fuerzas policiales – y agravado además por
el uso de arma de fuego con violencia contra los oficiales de policía figuras éstas
que concurren en forma real entre sí (arts. 42; 55; 80, inc. 8° del C.P.; artículo 5°
inciso “c”, y art. 11 inc. “a” de la Ley N° 23.737).
VIII. Prisión preventiva de C. F. G. E. y de M. G G.
A los efectos de evaluar si corresponde o no el dictado de
la prisión preventiva con relación a C. F. G. E. y M. G. G., en este proceso resulta
necesario advertir, en primer lugar, que el máximo de pena prevista para los delitos
que se le imputan supera ampliamente los ocho años de prisión, y la pena que
eventualmente pudiera aplicársele no sería de ejecución condicional, pues el mínimo
es mayor a los tres años.
Ahora bien, siempre bajo la inteligencia de que las pautas
para disponer el encarcelamiento antes del dictado de una sentencia condenatoria no
pueden estar directamente condicionadas y definidas por la penalidad del delito de
que se trata, sino por los fines del proceso, que son: la averiguación de la verdad y el
cumplimiento del derecho material (artículo 280 del Código Procesal de la Nación)
entiendo que resulta necesario analizar la particular situación de cada uno de los
nombrados, sin perjuicio de las pautas objetivas que rigen al instituto en estudio según lo dispuesto en el artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación-.
La pena en expectativa es un dato objetivo cierto e
importante que debe ser ponderado, pero si los fines perseguidos se ven
resguardados por otros medios menos graves, y en ese sentido los peligros
procesales de entorpecimiento de la investigación y de peligro de fuga se ven
neutralizados, no existirá necesidad de aplicar una medida cautelar de privación de
la libertad durante el curso del proceso.
La existencia de los peligros procesales no se presume,
y es por ello que se exige un juicio acerca de su presencia. El tribunal debe atender
a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permiten formular
un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la
medida de coerción. Así lo ha entendido la Sala III de la Cámara Nacional de
Casación Penal, al sostener que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo
no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse
armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo constituyen un
elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo
de frustración del juicio (causa n° 5473, “Macchieraldo, Aquiles Alberto”, del
22/12/04, reg. 843/2004).
Poder Judicial de la Nación
Si bien la pena con la que se amenaza un determinado
ilícito resulta un parámetro importante a estos efectos, sólo los elementos
particulares de cada caso pueden fundar válidamente -en tanto permitan presumir
razonablemente la existencia de estos riesgos procesales- el encarcelamiento
preventivo de un imputado (CCC, Sala I, causa n° 21.143 “Barbará, Rodrigo Ruy”,
del 10/11/03).
Así también lo ha entendido la jurisprudencia de la
Alzada al decir “... la Constitución Nacional consagra categóricamente el derecho a
la libertad física y ambulatoria e impone el deber de considerar y tratar a todo
individuo como inocente hasta que un juicio respetuoso del debido proceso se
demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, lo cual obliga al juez a
descartar toda restricción de la libertad del imputado durante el proceso que no
contemple como fundamento la existencia de riesgos procesales concretos; esto es
USO OFICIAL
fuga o entorpecimiento de la investigación…” (CN° 3529/06 “Lakowsky Beatriz M
s/trafico de mercaderías peligrosas para la salud” Reg. 29 de fecha 8/2/2007).
Sentado ello, corresponde mencionar por otro lado que
las características de los imputados permiten inferir, sin temor a equivocación, que
los mismos habrán de bloquear la prosecución penal, entorpeciendo el accionar de la
justicia.
En este sentido, y sin dejar de observar las pautas que
imponen los arts. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 9,
inc. 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 25 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 18 de la Constitución
Nacional y los arts. 280 y 319 del C.P.P.N., la medida de coerción que adoptará este
Juzgado mediante el dictado del presente decisorio, no resulta ser inconstitucional
toda vez que, existen múltiples elementos en autos que hacen presumir que en caso
de recobrar la libertad el encartado podría entorpecer la acción de la justicia o
sustraerse de la acción de la misma (art. 319, última parte del C.P.P.).
Para hacer esta proyección a futuro, es indispensable
tener en cuenta que tanto de las pruebas colectadas hasta el presente como así
también las medidas ya ordenadas en autos que se encuentran pendientes de
cumplimiento, como ser la pericia respecto de los aparatos telefónicos secuestrados
en poder de los encartados, y el informe del Registro Provincial de Armas; se
desprende la existencia de riesgos en cuanto al resultado que podría obtenerse
respecto de éstas últimas de otorgarle la libertad a C. F. G. E. y M. G. G..
Las previsiones contenidas en el artículo 319 del C.P.P.
tienden a proteger la realización de fines procesales que pueden ser puestos en
peligro cuando los imputados obstaculizan la averiguación de la verdad –
entorpecimiento de la investigación- y cuando se fuga o existe peligro de ello e
impide la aplicación del derecho penal material. Las medidas de coerción procesal
sólo se conciben en cuando sean necesarias para neutralizar los peligros que pueden
ceñirse sobre el descubrimiento de la verdad o de la actuación de la ley sustantiva.
La detención preventiva como medida cautelar sólo
puede tener fines procesales, y el carácter procesal de la detención significa que la
coerción (la privación de la libertad) se utiliza para garantizar la concreta
averiguación de la libertad y actuación de la ley penal. El respeto debido a la libertad
individual no puede excluir “el legítimo” derecho de la sociedad a adoptar todas las
medidas de precaución” que sean necesarias para garantizar, en casos graves, que no
se siga delinquiendo, pudiéndose producir una proliferación de conductas ilícitas, y
que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo.
Todos
los
fundamentos
expuestos
encuentran
consonancia en los últimos fallos relativos a la materia, entre los que cito: Estévez,
José L. rta. 03/10/97, publicado en La Ley - Suplemento de Jurisprudencia Penal del
26/12/97. Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, causa N° 2311,
reg. N° 2982, rta. El 10/11/00; GRECO, Sergio Miguel s/ recurso de Casación y
“SPOTTO Ariel Alberto s/ recurso de casación, causa N° 1607, Reg. N° 2096, Rta.
El 4/10/99; Fallos C.S.J.N. 290:418; 291:475; 292:202; 293:176; 296:456; Causa L
257.XXI. “Lizarraga, Reinaldo Oscar” del 11/08/1988, voto de los jueces Petracchi
y Bacqué, considerando 9°; causa N° 5115- Sala IV Cámara Nacional de Casación
Penal, “Mariani Hipólito Rafael s/ recurso de casación”.
Por todo lo expuesto, y pudiendo los nombrados
comprometer el éxito de las medidas en curso, habré de sostener que la libertad de
los imputados, en esta instancia del proceso, podría comprometer el éxito de las
medidas en curso y evadirse de la justicia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que
la prisión preventiva tiene como fundamento evitar que se frustre la acción de la
justicia, esto es, que se entorpezca la investigación o que se eluda su decisión, por lo
que la sola referencia a la pena establecida para el delito por el que se lo acusa no
constituye fundamento válido para su dictado; debiéndose precisar en cada caso
cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permiten presumir
fundadamente que el imputado intentará burlar la acción de la justicia (320:2105 y
321:3630).
Poder Judicial de la Nación
Entonces, en el caso concreto una vez satisfechos los
requisitos exigibles a partir de la gravedad del hecho investigado y la escala penal en
abstracto prevista por los delitos que se les imputan a C. F. G. E. y M. G. G. se
debe analizar si existen en autos elementos de convicción suficientes para fundar la
proporcionalidad, necesidad y razonabilidad del medio legalmente previsto para
asegurar el desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la decisión final que
podría dictarse.
De conformidad a lo analizado a lo largo del presente
resolutorio entiendo que existe el peligro de fuga, ante el/ máximo en expectativa de
pena para el hecho imputado a C. F. G. E. y a M. G. G., como así también de
entorpecimiento de la investigación.
Así, dadas las características y la gravedad de los hechos
por el que los nombrados fueron indagados sumado a la circunstancia que el hecho
USO OFICIAL
tuvo su comienzo a partir de una persecución policial producto de la huida de los
encartados a bordo de una motocicleta, y que hallándose ya reducidos intentaron
darse a la fuga, no hace mas que demostrar que los encartados intentaran eludir el
accionar de la justicia.
Es decir, existen sucesos que evidencian que, en caso de
recuperar su libertad, sería sumamente dificultoso, si no imposible, alcanzar los fines
del proceso (averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material;
artículo 280 del Código Procesal de la Nación.
La conjunción de estos factores, sumada a la concreción
de las pautas objetivas estipuladas en el Código Procesal Penal de la Nación me
llevan a pensar que en este caso corresponde declarar el procesamiento de C. F. G.
E. y de M. G. G. con prisión preventiva, a los efectos de asegurar los fines del
proceso.
IX. Embargo :
En cuanto a la suma del embargo a disponer sobre los
bienes del imputado, debe recordarse que la Excelentísima Cámara del fuero ha
sostenido que la naturaleza de la medida cautelar del auto que ordena el embargo
tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria o las
costas del proceso (fijadas en sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos) y
el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo dispone
el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación (ver CCCF, Sala II, causa
nro. 16.659 “Anachuri”, reg. nro. 17.653 rta. 15/06/00, causa nro. 16.875
“Marianecci”, reg. 17.905, rta. 29/08/00, y Sala I causa 33.883 “Alegre” reg. nro. 12
rta. 29/01/02).
En este sentido, tendré en cuenta la naturaleza de los
delitos imputados, el dinero secuestrado en autos, siempre con la finalidad de
afrontar los gastos del proceso y que los imputados son asistidos por una defensa
particular.
Por lo tanto, siendo éste el momento procesal para
ordenar el embargo y atento al carácter preventivo de esta medida cautelar, entiendo
que será suficiente la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) a cada uno.
VI b) Dichos prestados por C. F. G. E.
Merece especial mención los dichos de G. E. el 17 de
octubre de 2014 cuando fue oído en su ampliación de declaración indagatoria, en
dicha oportunidad dijo que: ¨…Nos caímos los dos Gabriel Gutiérrez, la policía me
apunta con el fierro y me dan una patada en la espalda y me dan una cachetada. Me
subieron a la camioneta y nos llevan a la Metropolitana. Una persona vestida de
particular en la metropolitana me pregunta que era eso y yo le dije harina de maíz,
cuando le dije eso me pegó y me dio una cachetada y de ahí ya no me hicieron más
nada…¨.
En este punto habré de mencionar que, en virtud de que
los encartados habían sufrido un accidente y se cayeran de la motocicleta, los
preventores convocaron a personal del SAME, a tal fin acudió el interno 305 del
Hospital Fernández a cargo del Dr. Federico Nahas, quien asistió a los prevenidos y
le diagnosticó al menor C. F. G. E. excoriaciones varias sin necesidad de que sea
trasladado al nosocomio (ver en tal sentido fs 4/5).
Apoya lo expuesto, el informe médico legal a cargo de la
Dra. María Natalia Rizzo perteneciente a la División Medicina Legal que da cuenta
que C. F. G. E., se encontraba orientado temporo y espacialmente, y que ¨…se
observaron excoriaciones en cara posterior de mano izquierda, producto del choque
y/o roce y/o golpe con o contra superficie u objeto duro y/o romo y/o filoso; data
aproximada menor a 24 horas; curara en menos de un mes desde la fecha del hecho
salvo complicaciones…¨ (ver fs 33).
Por otro lado, se encuentran glosado en el Legajo Tutelar
del menor el informe de Delegados Judiciales a cargo de la Licenciada Silvia B.
Casal, como así también la entrevista llevada a cabo por la Defensora Pública de
menores e incapaces Dra. Silvana Céspede, de los cuales no surgen las
circunstancias referidas por el menor en su ampliación de declaración indagatoria el
17 de octubre de 2014.
Sin perjuicio de lo expuesto, el Centro de Admisión y
Derivación Ursula LL de Inchausti, remitió copia certificada de la denuncia
Poder Judicial de la Nación
realizada por G. E. presentada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, acta suscripta por el operador y copia certificada de del
informe medico legista, acta de remisión, y ficha de admisión de salud (ver fs
124/30).
En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta
principalmente que G. E. formuló formal denuncia ante la Excma Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, encontrándose en trámite por ante la
Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción 37 causa I-37-28069/14 caratulada
“NN s/ Apremios Ilegales”, es que no adoptaré ningún temperamento al respecto.
X. Medidas solicitadas por la defensa técnica –
evaluación de su pertinencia
El letrado defensor de los encartados, solicitó la siguiente
producción de pruebas:
USO OFICIAL
“…Se solicite al registro de grabaciones y/o filmaciones
de fecha 04/10/2014 en las cercanías donde han sido apresados mis clientes a: a. 1)
los móviles de los efectivos policiales de la Policía Metropolitana que intervinieron
en la persecución de mis asistidos (…) la Policía Metropolitana manifieste
fehacientemente si, ante hipotético que un patrullero tuviera descompuesta su
cámara de seguridad, este se encuentra habilitado para prestar servicio o no. a 2)
al gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o en su defecto, a quien tenga
bajo su potestad el registro filmográfico de las cámaras de seguridad (…) a. 3) se
remitan filmaciones del Cajero Automático. B) se solicite informe al Banco HSBC, a
los efectos de que informe cual ha sido la última operación que registra efectuada
sobre la cuenta sueldo perteneciente al Sr. Mario Gabriel Gutiérrez. C) … solicita
se practique prueba de parafina, a los efectos de que se verifique la existencia de
posibles rastros de componentes o residuos de pólvora en las manos de los Sres.
Gutiérrez y especialmente del Sr. Estigarribia (…). D) solicita se encomiende un
una amplia y exhaustiva pericia al arma supuestamente encontrada en poder del Sr.
Estigarribia (…) a los efectos que se identifiquen huellas. E) se cite a declarar en
calidad de testigos a: Delgado, Gustavo Dario (…) Delgado, Miguel Ángel (…)
Lucas Villalova (…) Melania Ortigoza González (…) Juan Ortiz Torres (…) Dora
Alice Macakovac…”.
Finalmente solicitó la reconstrucción del hecho, y apoyó
dicha solicitud en las siguientes preguntas: ¿cómo es posible que el conductor de la
motocicleta se dé a la fuga y al mismo tiempo haya disparado un arma de fuego,
siendo que su mano hábil es la derecha, y JUSTAMENTE el acelerador de la
motocicleta se opera con la mano derecha? (2) En el hipotético caso que el
conductor hubiera disparado con su mano menos hábil (…)¿Qué posibilidades
existen que los supuestos disparos hayan dado en el blanco, en el fragor de una
persecución? Esta alternativa sugiere pensar que el joven G., de 17 años de edad,
tendría en su haber un entrenamiento cuasi militar, lo cual no es cierto. Y asimismo,
(3) ¿Por qué motivo (en caso de que existan pruebas contundentes, fehacientes e
inequívocas), de que G. fuera el autor de los disparos se le hace el mismo reproche
penal a G., siendo que este no efectuó disparo alguno, ni este tampoco podía tener
el dominio del motovehículo al momento de la llegada de las fuerzas policiales?...”.
Al respecto diré que el procedimiento policial se inició
como consecuencia de que dos individuos emprendieran una veloz huida al
percatarse de la presencia policial, ello provocó una persecución con tiros
propinados por los fugados, que concluyó en la detención de M. G. G. y C. F. G. E.,
a quienes se les incautó una bolsa plástica con droga, dinero y celulares.
Sentado cuanto precede, me referiré a la solicitud de la
defensa técnica de los nombrados, respecto de la prueba de parafina, señalaré lo
establecido en el trabajo titulado “Persistencia de residuos de disparos en puños de
prendas de vestir” (6 de marzo de 2013), realizado por personal perteneciente al
Centro Atómico Bariloche – Sección Física Forense ha dicho que: “…Para el
análisis eficaz de un caso, la persistencia de los RDD –residuos de disparos- es una
variable importante a tener en cuenta. Las partículas características y específicas
relacionadas al disparo del arma de fuego, se depositan en las manos, cara o
cabello y ropas de la persona que dispara (3). Sin embargo, estas partículas se
pierden por la actividad de una persona, o debido a roces con otras superficies. Su
permanencia sobre las manos ha sido estudiada por numerosos autores (4-5), pero
el inconveniente surge cuando la recolección demora demasiado tiempo o la
persona se lava las manos después de disparar. En este caso, posiblemente no se
encuentre partículas que indiquen que esa persona hubiera estado en contacto con
un arma de fuego o en presencia del disparo de una. Por este motivo, estudiamos la
presencia y permanencia de los RDD sobre los puños de prendas de vestir...” (3)
Dalbi O, Butler D, Birkett J. Analysis of Gunshot Residue and Associated MaterialsA Review. Journal of Forensic Science 2010; 561: 1-20; (4) Kilty J. Activity After
Shooting and Its Effect on the retention of Primer Residue. Journal of Forensic
Science 1975; 30(2): 219-230;(5) Jalanti T, Henchoz P. Persistence of gunshot
Residue on Shooters´ Hands. Science and Justice 1999; 39 (1): 48-52).
Como consecuencia de lo expuesto y teniendo en cuenta
que el hecho se produjo el día 4 de octubre de 2014, entiendo que ha transcurrido un
tiempo suficiente para que las partículas específicas relacionadas al disparo del arma
Poder Judicial de la Nación
de fuego, hayan desaparecido, en razón de ello la medida solicitada por el defensor
resulta inconducente, mas allá de señalar que ha quedado debidamente acreditado
que fue G. E. quien realizó los disparos con el revólver 32 mm corto sin marca (ver
fs 1, 4/6 y 9/10).
En cuanto a la reconstrucción del hecho, dicha medida se
encuentra prevista en el art. 221 del Código Procesal Penal de la Nación que dice:
“…El juez podrá ordenar la reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó
o pudo efectuarse de un modo determinado. No podrá obligarse al imputado a
intervenir en la reconstrucción, pero tendrá derecho a solicitarla…“.
Ahora bien, la reconstrucción del hecho tiene como
objetivo, aclarar circunstancias de interés, como por ejemplo aquellas que se
desprendan de las declaraciones de los testigos.
En el caso puntual diré que, teniendo en cuenta la
USO OFICIAL
provisoriedad propia de esta etapa del proceso, las pruebas recabadas en la causa y
su análisis me permiten, tener por acreditado el hecho conforme fuera descripto en la
plataforma fáctica, así como la responsabilidad de los traídos al proceso por los
delitos imputados.
La reconstrucción solicitada por el encartado –tal el caso
bajo análisis-, tiene carácter facultativo, así lo señala el Dr. Francisco D´Albora al
decir que: “… el derecho a solicitarla que reconoce la norma al imputado no quita
a la prueba el carácter facultativo que tiene para el órgano productor…”
(D´Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo –Perrot, 1ra ed.,
p. 227). Por tal motivo, la decisión del órgano de no realizarla resulta irrecurrible.
En virtud de lo expuesto, entiendo que las circunstancias
que rodearon el hecho bajo análisis, encuentra suficiente sustento, toda vez que
conforme surge de las pruebas colectadas, el móvil policial tiene un impacto de bala
en el guardabarros izquierdo, los disparos fueron efectuados por G. E. y junto con
G. tenían en su poder una bolsa con droga colocada en envoltorios pequeños y
dinero; razón por la cual la medida solicitada será rechazada.
En cuanto a los interrogantes planteados por la defensa y
sus conclusiones, entiendo que intentan mejorar la situación procesal de sus ahijados
procesales; todos ellos se desvirtúan tan solo con efectuar una lectura de las
actuaciones; sin perjuicio de ello, ha sido debidamente evacuadas al analizar la
situación procesal de los imputados.
Por otro lado, en cuanto a la duda que expresa la defensa,
respecto de que tanto a G. E. como a M. G. G., se le reprochó haber sido autores de
los disparos, entiendo que puede despejarse dicha incertidumbre transcribiendo en lo
que interesa, el hecho descripto a M. G. G. en oportunidad de ser oído en
declaración indagatoria el 6 de octubre del año en curso “…haber participado el día
4 de octubre de 2014 en el hecho que se originó a raíz de la persecución llevada a
cabo por personal de la Policía Metropolitana en el cual G. E. disparó en tres
oportunidades –siendo que un proyectil impactó en el guardabarros del móvil
policial- contra personal policial sin herirlo…”.
De lo dicho se desprende con claridad que no se le
reprochó a G. haber sido autor de los disparos sino haber participado en el hecho
delictivo.
En cuanto a la lista de testigos, la defensa solo se limitó a
realizar una enumeración, no precisó el alcance o la incidencia que tendría escuchar
en declaración testimonial a esas personas, además de tener en cuenta que esa
medida puede ser reproducida en la etapa oral; consecuentemente a dicha solicitud
no ha lugar.
En cuanto a la pericia del arma, mencionaré que se
encuentra glosado a fs 7 el informe proveniente de la Superintendencia de
Investigaciones – Área Balística, donde se realizó una descripción del arma, y en lo
que interesa en este punto refirieron que tenía dos cartuchos con estampa “CBC3.2
Auto” uno de ellos con percusión y tres vainas servidas con estampa “CBC 32
Auto”, se encuentra en condiciones de producir disparo. En cuanto a la extracción de
huellas del arma para demostrar que G. E. tuvo o no contacto con el arma, resulta
inconducente en esta etapa, pudiendo ser ofrecida en la etapa de juicio.
XI. Medidas de pruebas pendientes
Al día de la fecha se encuentran pendientes el resultado
el análisis ordenado a la División CiberCrimen de la Policía Metropolitana., de los
celulares secuestrados tendiente a extraer los mensajes de texto, whatsapp o mail
que pudieran contener ya sean recibidos, enviados o no enviados, llamadas entrantes
y salientes, titularidad y todo dato que se encuentre almacenado en los dispositivos.
También se encuentra pendiente el resultado el informe del Registro Provincial de
Armas.
Asimismo se requerirán algunas de las medidas
solicitadas por la defensa técnica de los encartados. Así se rrequerirá al Gobierno de
la Ciudad los registros fílmicos de la calle 15 (Padre Mujica) empalme Gallo y del
Cajero Automático ubicado en las cercanías del supermercado Coto de Retiro de
fecha 04/10/2014.
Se solicitará a la Policía Metropolitana, se sirva informar
fehacientemente si, ante el hipotético caso que un patrullero tuviera descompuesta su
Poder Judicial de la Nación
cámara de seguridad, se encuentra habilitado para prestar servicios o no y finalmente
a la entidad bancaria HSBC se sirva informar cual fue la última operación que
registró Mario Gabriel Gutiérrez, en su cuenta sueldo.
Por lo expuesto;
RESUELVO:
I)
DECRETAR
el
PROCESAMIENTO
CON
PRISIÓN PREVENTIVA de C. G. E., de las restantes condiciones personales
obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de
tenencia de estupefacientes con fines de comercialización artículo 5° -inciso “c” de
la Ley 23.737, en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin
autorización prevista en el art. 189 bis inc. 2 párrafo 3, homicidio en grado de
tentativa agravado por haber sido perpetrado contra un miembro de una fuerza
policial ejerciendo su función –en dos hechos - art. 80 inc. 8 y art. 41 bis en virtud
USO OFICIAL
de que fue cometido con violencia contra los oficiales y empleando un arma de
fuego, todos del Código Penal (artículos 55, 306 y 312 del Código Procesal Penal de
la Nación). La presente disposición se hará efectiva en el Centro Socieducativo de
Régimen Cerrado Manuel Rocca.
II) MANDAR a TRABAR EMBARGO sobre los
bienes del nombrado hasta cubrir la suma veinte mil pesos ($ 20.000), debiéndose
formar el correspondiente incidente (art. 518 del Código Procesal Penal de la
Nación).
III) DECRETAR EL PROCESAMIENTO CON
PRISIÓN PREVENTIVA de M. G. G., de las restantes condiciones personales
obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de
tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravada por servirse de
un menor de 18 años (artículo 5° -inciso “c”-agravado por el art. 11 inc. a) de la Ley
23.737, en concurso real, en calidad de participe, con homicidio en grado de
tentativa agravado por haber sido perpetrado contra miembros de una fuerza policial
ejerciendo su función –en dos hechos- art. 80 inc 8 y art. 41 bis del Código Penal,
agravado además por el uso de arma de fuego con violencia contra los oficiales de
policía (artículos 55, 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV) MANDAR a TRABAR EMBARGO sobre los
bienes del nombrado hasta cubrir la suma veinte mil pesos ($ 20.000), debiéndose
formar el correspondiente incidente (art. 518 del Código Procesal Penal de la
Nación).
V) Requiérase al Gobierno de la Ciudad los registros
fílmicos de la calle 15 (Padre Mujica) empalme Gallo y del Cajero Automático
ubicado en las cercanías del supermercado Coto de Retiro de fecha 04/10/2014.
VI) Requiérase a la Policía Metropolitana, informe
fehacientemente si, ante el hipotético caso que un patrullero tuviera descompuesta su
cámara de seguridad, se encuentra habilitado para prestar servicios o no. VII)
Requiérase a la entidad bancaria HSBC se sirva informar cual fue la última
operación que registró M. G. G., en su cuenta sueldo.
Notifíquese,
y
una
vez
firme,
practíquense
comunicaciones de rigor.
Ante mí:
En la misma fecha notifiqué al Sr. Agente Fiscal y firmó de lo que doy fe.
En la misma fecha se libró cédula electrónica a la defensa particular. Conste.
En la misma fecha se libraron oficios. Conste.
las