PRIMER CUATRIMESTRE INTRODUCCIÓN Derecho romano: Derecho por el cual se rigió el pueblo romano desde su fundación en el año 753 a.C. hasta la caída de Roma en 476 d.C. Este derecho se extiende hasta la época del emperador Justiniano en la parte oriental del imperio (s. VI) Etapas ARCAICA: (753 a.C. fundación – 450 a.C. huida del último rey) (Poco conocida y documentada, se ha llegado a ella en gran medida a través de mitos y leyendas). Rey: Rómulo. Publicación de la ley de las XII tablas. Fundación: sinoikia o sinecismo; aglutinación de varias aldeas de agricultores latinos y sabinos asentados en el territorio por sus buenas condiciones estratégicas, ya que se defendía de forma natural por el río Tíber. Roma se convierte en la cabeza de la región. La más antigua se conoce como germal, que creó la primera estructura urbana, Roma quadratta. Junto con otras aldeas asentadas a distintas alturas de las colinas formaron la liga del Septimontiun, (Liga de los siete montes). Esta liga resultó de interés para los etruscos que descendieron del Tíber. Con la fusión de los tres pueblos – latino, sabino y etrusco –, se fundó Roma. Al parecer la fecha de 753 se anticipa un siglo al verdadero nacimiento de la ciudad. La forma política imperante es la monarquía. Derecho: la vida social se regula por normas de carácter religioso, por lo que derecho y religión se confunden. (Derecho divino) REPUBLICANA: (450 a.C. – I d.C.) Desde la publicación de la ley de las XII tablas hasta la aparición del primer emperador (Augusto). El último rey huye y se instaura la república. La publicación de esta ley viene a romper el monopolio del conocimiento del derecho que ostentaba el colegio de los pontífices. Se abre camino a una jurisprudencia laica. Aparece un magistrado de extraordinaria importancia – el pretor –, por ser el creador de toda una estructura de derecho. Se sienta el núcleo básico del derecho romano en este periodo, con el establecimiento de conceptos como acción, herencia u otros básicos. CLÁSICA: (S. I, II y primera mitad del III) Desde Augusto, primer emperador que instaura el régimen del principado, hasta Diocleciano, el cual instaura un nuevo régimen por el cual los ciudadanos se convierten en súbditos y él en señor. Es la época de esplendor del Derecho romano. El cultivo del derecho alcanza la categoría de una auténtica ciencia, convirtiéndose en una profesión prestigiosa y de gran influencia política. 1 POSTCLÁSICA: ( 2ª mitad de III – 476 d.C.) “Bajo imperio”. En esta época el derecho romano aparece influido por el cristianismo. El derecho pierde calidad, “derecho vulgar”, adaptado al cambio social de la época que experimenta un retroceso. BIZANTINA: (S. VI) Sólo en la parte oriental del imperio. “Época compiladora”. Sobresale el emperador Justiniano por su trabajo de recopilación de todo el derecho romano elaborado hasta entonces. A él debemos que haya llegado hasta nuestra civilización. Corpus iuris civiles, “COMPILACIÓN JUSTINIANA”. (513 d.C.). Partes de esta compilación: instituciones, digesto, código y novelas. 2 BLOQUE 1: DERECHO PÚBLICO Es, según Ulpiano, el que se refiere a la organización jurídica de la sociedad romana. Además, el propio Ulpiano y Papiniano distinguen, en textos diferentes, entre ius publicum y ius privatum, en atención a que el Derecho público no puede ser alterado por la voluntad de los particulares; tiene un carácter obligatorio. Sobre la base establecida por el Derecho Romano, se considera en el sistema jurídico actual Derecho público: Derecho constitucional, administrativo, fiscal, de la seguridad social, penal e internacional público. 1. ÉPOCA ARCAICA 1.1 LA MONARQUÍA COMO PRIMERA FORMA POLÍTICA No se puede afirmar con certeza que la monarquía fuera la primera forma política por la ausencia de datos ciertos, aunque sí existen muchos indicios: Analogía establecida con otras regiones La constancia en la tradición latina reminiscencias de la monarquía en la época republicana, tales como: Interregnum: En el periodo de tiempo comprendido entre dos reyes se daba un vacío de poder que era adoptado por un Senador diferente cada 5 días. Rex sacrificulum: Rey de los sacrificios Regifugium, fiesta para conmemorar la huida del último rey. El primero de los 7 reyes de Roma es RÓMULO, su fundador. Le siguen: Numa Pompilo, Tulo Hostio, Anco Marcio, Tarquino Prisco, Servio Tulio, y Tarquino el Soberbio. Son en total 4 latinos y 3 etruscos. En el año 309 este último huye, y así finaliza la época monárquica. ESTRUCTURA DE LA MONARQUÍA I. El Rey 1. Único y vitalicio 2. Poderes: Existen diversas teorías acerca de este punto. i. MOMMSEN: el rey tiene poderes limitados. En su gobierno atiende a las indicaciones del senado y está limitado por las decisiones de las asambleas. Esta teoría quedó superada por estudios posteriores. ii. FRANCISCI, KUNKEL: El rey ostenta poderes absolutos, por ser el supremo intérprete de la voluntad de los Dioses. Es sumo sacerdote, jefe militar, primer legislador y ejecutor. iii. ORTEGA Y GASSET: Figura del “Rex” como persona que rige los sacrificios religiosos. A partir de aquí se le van sumando nuevas funciones hasta llegar al poder absoluto. 3. Órganos auxiliares: i. Penales 1. Quaestores parricidio: para castigar el parricidio. 3 2. Duoviri perduellonis. Encargados de reprimir el delito de perduelio o alta traición. Despeñan a los culpables desde la Roca Tarpeya. ii. Poder sacerdotal 1. Pontem Facere (Colegio de los Pontífices). 5 miembros presididos por el pontífice máximo. Encargados del conocimiento y conservación de toda la sabiduría antigua. 2. Feciales. 20 miembros encargados de los ritos necesarios para declarar la paz o la guerra. Competencias de Derecho Internacional. 3. Augures. Cada tribu étnica (latinos, sabinos, etruscos), tenía un representante con la función de investigar la voluntad de los dioses a través de signos externos (interpretación del vuelo de las aves, contemplación de las vísceras…). Cualquier acto era precedido por la indagación de éstos. iii. Poder militar 1. Magíster Equitum. Jefe de caballerías 2. Magíster Populi. Jefe de infantería 4. La elección del rey. Diversas teorías. i. CICERÓN: El rey era elegido por el pueblo en las asambleas. ii. El rey era designado por su predecesor (BEFONTE). iii. Heredaba el cargo. iv. Sería elegido según designación debido al carisma. v. BURDESE: La elección del rey no se producía por este sistema basado en el carisma, sino que sucedía por la unión de fuerzas políticas. La investidura se llevaba a cabo en 3 actos: 1. Creatio. Propuesta del rey por parte del interrex, que debe ser respaldada por el Senado. 2. Lex curiata de imperio, Aprobación de la misma en virtud de la cual el pueblo transfiere al rey el poder. 3. Inauguratio. Tras la concesión del imperium por el Comicio Curiado, se da la inauguratio, en la que participa el colegio de los augures. Incremento del poder concedido al rey que se engrandece por la voluntad de los dioses. II. El Senado La tradición atribuye a Rómulo su fundación con el número de 100, que se fue incrementando hasta el de 300. Lo más probable es que el número no fuera 100 sino el de patres de las familias más importantes que contribuyeron a la formación de la ciudad (patres maiorum Gentium), aristócratas, junto con los patres minorum 4 gentium, jefes de las familias de plebeyos promovidos al patriciado a los que se les consintió formar parte del senado pero no en igualdad de condiciones. Competencias: i. Interregnum. Lapso de tiempo que transcurre entre la muerte de un rey y el nombramiento del siguiente. El poder pasa a un senador interrex que cambia cada cinco días. Es él quien lleva a cabo creatio. ii. Auctoritas patrum. Ratificación del Senado de las leyes aprobadas, por el peso de la autoridad que presta. iii. Consultiva. La más natural de las funciones. Senado proviene de senex, anciano. Es un grupo de notables que se reúne para asesorar. III. Los Comicios El comicio curiado es el más antiguo de los comicios. Es la reunión del pueblo por curias que proviene de cooviria, reunión de varones. Cada tribu étnica tiene 10 curias, por lo que el pueblo se reúne en 30 curias. Funciones: o o Según MOMMSEN Legislativa Judicial Electoral T. Moderna Funciones de carácter jurídico – religioso Testigo: Ante las curias, el paterfamilias otorgaba testamento, designando a su sucesor; se producía la detestatio sacrorum, o renuncia al culto familiar, la admisión de una nueva gens en la comunidad (cooptatio), etc. Aprobación de la lex curiata de imperio en la que el rey asumía el poder y el pueblo lo aclamaba y le prestaba obediencia. 1.2. EL TRÁNSITO AL RÉGIMEN REPUBLICANO a) Por qué cayó la monarquía La monarquía cayó tras la expulsión del último rey Tarquino el Soberbio. Se encadena con el declive del poder etrusco en Italia. El patriciado romano latino – sabino aprovechó la coyuntura de que los etruscos estaban en guerra contra los grecolatinos y latinos para iniciar su propia revolución de carácter aristocrático contra los etruscos que favorecían a la plebe. Se trata, pues, de una reacción patricia contra los etruscos. 5 La república es la creación del elemento latino – sabino que constituye la tradición del ejército que halla su expresión política en el senado, frente a los valores de la burguesía, comercio y otros de los etruscos. b) Quién vino a sustituir al rey La tradición dice que los sustitutos del rey fueron dos magistrados, llamados cónsules. Hay un periodo de transición sujeto a polémica. La teoría moderna dice que a medida que el rey se fue concentrando en el poder religioso y se convirtió en el rex sacrificulis, sus auxiliares militares fueron aumentando sus poderes hasta convertirse en el consulado. Otra teoría dice que al rey le vino a suceder un Dictador que era anual y asociaría su poder a un órgano auxiliar que llegaría a tener los mismos poderes que él, el consulado. Otras teorías dicen que el pretor (magistrado jurisdiccional por excelencia) junto con el magíster equitum y el magíster populi, sustituyó al rey. El primero asumiría el poder judicial y los otros dos se convertirían en los dos cónsules. c) La formación del estado – ciudad Proceso de gestación de (VI a.C. – IV a.C.) Es la historia de una gran lucha que tiene como protagonistas a patricios y plebeyos. Al final Roma se presenta como un estado ciudadano frente al gentilicio. Este estado alcanza su más equilibrada estructura en el s. III a.C. Mientras Roma fue un estado gentilicio, los patricios ostentaban todos los cargos religiosos y militares. Mientras que el senado estaba formado por patres maiorum gentium. Los patricios acaparaban todos los honores y ventajas dentro de la ciudad, porque descendían directamente de los fundadores. Los plebeyos fueron prisioneros forzados a trasladarse a la ciudad de Roma, antiguos esclavos… la explicación más lógica es que se trata de aquellas masas de advenedizos que se trasladaron atraídos por las perspectivas de progreso de Roma. Los plebeyos buscaban ser como los patricios. Dos fases de lucha 1. Primera fase: Más violenta. Los plebeyos usaron como arma política la huelga y la secesión. i. PRIMERA RETIRADA. 494 a.C. La debilidad de Roma tras su revolución y expulsión de los reyes fue aprovechada por otros pueblos para atacarle. Los más perjudicados fueron los plebeyos ya que: Perdieron sus tierras, por lo que tuvieron que pedir créditos. Esto les situó en manos de sus acreedores. Debían servir en el ejército, formado por plebeyos Por esta razón pidieron: Un nuevo reparto de tierras Un nuevo sistema de representación 6 La anulación de las deudas. El senado hizo oídos sordos, por lo que los plebeyos tuvieron que declararse en huelga y retirarse al Monte Sacro. (Ni campesinos, ni obreros ni ejército). El senado envió numerosas embajadas a negociar con los plebeyos, pero éstos solo abandonaron la huelga cuando consiguieron: La libertad para los esclavos por deudas (anulación de las mismas) Dos nuevos órganos de representación y defensa: El Tribuno de la Plebe y los ediles. ii. SEGUNDA RETIRADA: 451 a.C. En el monte Aventino. Dos comisiones de 10 hombres (decemvirii) fueron las encargadas de redactar la ley de las XII tablas. La primera de ellas realizó correctamente su trabajo, redactando diez de ellas. Sin embargo la segunda, que sólo redactó 2, intentó prorrogar el poder y no lo abandonó hasta que se produjo esta segunda revolución para intentar derrocarla. 2ª fase: menos violenta que se da en distintos frentes: i. Plano económico: Los plebeyos exigían un reparto del terreno conquistado ager publicus, del que estaban excluidos. En virtud de las Leges LicinaeSextia, se viene a establecer que ninguno pueda ocupar en terreno público más de 500 “yugadas”. Los ricos tuvieron que ceder parte de sus tierras y repartirlas entre plebeyos. Esta política sólo se empieza a practicar a partir del 340 gracias a la expansión de Roma. ii. Régimen jurídico del crédito: Hasta entonces, el deudor que no pagaba quedaba a merced de los acreedores ante los que caían en esclavitud, o podían encarcelarlo. Los plebeyos consiguen la abolición de la esclavitud por deudas con la lex poetelia papiria. iii. Jurídico: Se dan lugar dos circunstancias: Aprobación de la ley de las XII tablas: Fijación y seguridad respecto al derecho vigente. Consigue un derecho igual para todos y así se inicia la ruptura en el monopolio del conocimiento del derecho que estaba reservado al Colegio de los Pontífices. Hecho fundamental (señala el final de la lucha): equiparación de las leyes aprobadas en los comicios y los plebiscitos (acuerdos en reuniones plebeyas) en el año 286a.C., en virtud de la lex hortensia. Toman igual valor y obligación. iv. Política: Las magistraturas, o cargos en que se dividía el poder estaban reservados a los patricios. Se da el paulatino acceso de los plebeyos a las mismas. La primera vez que uno llegó al consulado fue en 366a.C., el 356a.C. a la dictadura y en 351a.C. a la censura. Se produce una equiparación entre los senadores patricios (patres) y los plebeyos 7 (conscripti). También hay una mayor participación de los plebeyos en las asambleas. Vienen a implantar un orden timocrático (basado en la riqueza). v. Social. en virtud de la lex Canulenia los plebeyos pueden contraer matrimonio con los patricios (anulándose la prohibición anterior). vi. Religioso En virtud de la lex Olgunia se suprime la distinción entre patricios y plebeyos para la elección de sacerdotes. A partir del año 286 a.C. desaparecen las diferencias entre patricios y plebeyos pero comienza a surgir una nueva división social (no desaparecen los conflictos) formada por las familias adineradas de plebeyos y los antiguos patricios: Nobilitas, oligarquía que acapara la riqueza de la tierra y de los impuestos, que de todas formas no es tan cerrada como antes, ya que uno puede adquirir riqueza. Comienza a formarse otra nueva clase social, la de los caballeros o equites, personas que se enriquecen del comercio, no interesadas por la política. Surge también una masa proletaria, manipulada para votar en interés de los adinerados. 1.3. LA LEY DE LAS XII TABLAS COMO PRIMERA FUENTE DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO. a) Definición: Fuente de derecho: se trata de una expresión con numerosas acepciones. (Filosófica, técnica, instrumental) 1. Acepción filosófica. Estudio de las causas a las que responde el derecho. Son la raíz de todo el derecho. Está en la propia conciencia de cada hombre. 2. A. técnica o institucional. Hace referencia a las fuerzas sociales que tienen capacidad normativo-creadora (crear derecho). Se emplea la expresión “fuentes de producción” o “fuentes materiales”. 3. A. instrumental. Hace referencia a aquellos instrumentos de los cuales el derecho se nos manifiesta en su vigencia (código civil…) “fuentes formales”. No estamos en presencia de la verdadera fuente (no es aquello de donde brota algo). La “fuente de producción” es la verdadera, pues de ella brota el derecho. No cabe duda de que a través de ellas conoceremos el derecho vigente. Las fuentes formales son fuentes de conocimiento. Pero no toda fuente de conocimiento del derecho es fuente formal. Conocemos el derecho romano no sólo a través de los documentos, sino también por otras fuentes. (Relatos de un historiador, gramático, literato…) Las fuentes formales de los romanos son verdaderamente escasas: “la compilación de Justiniano”, “las instituciones de Gallo”, etc. b) Fuentes formales en Roma. Fuente formal: medios a través de los cuales el derecho se manifiesta en su forma vigente. En Roma: el resultado de la actividad de las fuentes materiales. Cada fuente material tiene su forma de creación. A cada fuente material le corresponde una fuente formal: 8 El pueblo: las mores maiorum (costumbre). Los jurisconsultos: crean el derecho a través de la jurisprudencia (escritos científicos) Asambleas populares: las leyes rogadas Los magistrados (asambleas populares): Crean su propio derecho a través del derecho honorario. (El más importante es el pretorio). El emperador: monopoliza la creación del derecho a través de las constituciones imperiales El senado: el senado consulto c) La ley de las XII tablas La primera fuente de conocimiento del derecho romano. Constituye el primer hito de la historia del Derecho Romano. Los romanos mostraron gran veneración por la ley de las XII tablas. En tiempos de Cicerón se aprendían todas de memoria incluso por los niños. Fue obra de una comisión de diez varones (decemviri legibus scribundis) a los que se les encomendó todo el poder político y la tarea de elaborar las leyes. A favor de esta comisión se suspendió al resto de magistrados. ORIGEN: En el año 462 a.C.: un tribuno de la plebe propuso al senado la formación de una comisión legislativa mixta (patricios y plebeyos) que copiase y escribiese unas leyes adecuadas para ganar la libertad y la igualdad. Tras muchos problemas, pues los patricios no querían la igualdad, en el año 451 se forma esta comisión, compuesta por 10 patricios y presidida por el cónsul Apio Claudio. APIO CLAUDIO rigió la vida de la comunidad y elaboró el trabajo encomendado (10 tablas) y sometió a consulta al pueblo (aprobadas por Comicios). Se nombra otra comisión anual que presenta la diferencia de contar con tres plebeyos. Esta comisión gobernó tiránicamente y pretendía usurpar el poder, pero el pueblo se levantó contra ellos. (Segunda retirada de los plebeyos, al monte Aventino en el 451) SIGNIFICACIÓN: Esta ley fue extraordinaria porque aunque todavía tiene trazos arcaicos, el derecho aparece por primera vez expuesto públicamente y deja de ser una ciencia de pocos. El ciudadano corriente se halla en posesión de poder reclamar, y por tanto combatir injusticias ya que estaba escrito. CONTENIDO: determinarlo supone un problema. La tradición dice que esa ley estuvo expuesta en 12 planchas en el foro pero fue destruida como consecuencia del saqueo de los galos. Conocemos fragmentos que unas veces son citas textuales y otras comentarios. En base a todo ese material se ha podido llegar a reconstruir el contenido hipotético de la ley. Además hay otro problema y es que muchas veces los romanos para tratar de ensalzar una ley dicen que era aprobada por el decemvirii pero esto no era cierto. En la Modernidad ha habido un esfuerzo para reconstruir esa ley. Tomamos de guía la elaborada en 1824 por DIKRSEN. 9 En la elaboración de esta ley hay influencia griega. Algunos autores sostienen que esta influencia deriva del envío de una embajada a Atenas para informarse del Derecho griego. Sin embargo esta teoría es rechazada por la crítica histórica. Se cree que la influencia griega proviene de los contactos de los romanos con los griegos en las colonias. La ley es genuinamente romana. Esta ley no fue una codificación total de todo el derecho ya que quedan excluidas: Costumbres Acciones de la ley (fórmulas secretas para llevar una petición a juicio) Preceptos relativos a la codificación del Estado Cuestiones muy claras como el castigo del homicidio Por ello resulta difícil determinar hasta qué punto la ley fue una recopilación de derecho ya existente o una elaboración de nuevos preceptos. Contenido: o I, II, III: Derecho procesal civil. Se regulan dos procedimientos diferentes, según se reclame un derecho sobre cosas o una potestad sobre personas, en cuyo caso la tramitación será la tramitación de la legis actio per sacramentum, o que se reclame un derecho de crédito, una deuda de dinero o de cosa, en cuyo caso la reclamación se hará a través de la legis actio per iudicis postulationem, acción de la ley por petición de un juez. In ius vocatio: regulación de la citación ante el magistrado. o IV, V, VII: Derecho de familia, sucesorio y de vecindad. Afecta a los plebeyos. o VI: Negocios jurídicos de la época. Escasos preceptos sobre negocios mercantiles y contiene una modalidad de contrato obligatorio que es el nexum por el que una persona quedaba vinculada a otra. La propia persona del deudor era la que respondía en ese contrato, de manera que en caso de no pagar quedaba sometida a esclavitud hasta la disolución de la deuda. Esta forma de garantizar el cumplimiento de una obligación civil desaparece con la aprobación de la lex poetelia papiria en el s. IV a.C. o VIII y IX: Derecho penal y proceso penal. Rasgos muy primitivos ya que parte de la venganza privada del ofendido o de la familia, que quedaba regulada por el Estado (Ley del Talión): En supuestos de delitos graves (mutilación de miembros) permitía una venganza equivalente al daño físico sufrido o compensación económica. En supuestos de delitos menores el ofendido sólo tenía derecho a una compensación de tipo económico. El derecho penal se mueve en el ámbito del derecho privado. Había dos tipos de delitos: público o crimina y privado o delicta. La 10 acción penal no iba dirigida a poner una pena sino a obtener dinero. El delito de hurto se divide en: Fur manifestus: se distinguía si era sorprendido de noche y si trataba de defenderse, víctima podía libremente elegir entre matarlo o llevarlo al magistrado, aunque si era de día y no ofrecía resistencia tenía que llevarlo al magistrado el cual se lo entregaría como preso. Fur nec manifestus: La víctima podía exigir del ladrón una cantidad de dinero. o X: Derecho sagrado. Normas relativas al orden material, de policía o urbanidad. o XI y XII: Disposiciones de naturaleza diversa. Son las aprobadas por la segunda comisión de decemvirii. Reciben el nombre de Tablas Inicuas donde se establece la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos. Son normas de carácter complementario a las anteriores, aunque se establece la “acción de la ley por toma de prenda”. EXISTENCIA: A partir de 1744 la existencia de esta ley ha sido puesta en entredicho por las siguientes críticas: o JEAN BAPTISTA VICO o E. PAYS: afirma que la Ley de las XII tablas es una duplicación de otro suceso posterior: la publicación de las formas secretas de las acciones. o LAMBERT: Dice que la Ley de las XII tablas no es una recopilación oficial sino privada realizada por un jurisprudente republicano (Sextus Aelius Paetus Catus) Actualmente estas críticas han perdido terreno y la mayor parte de los romanistas admiten la existencia de esta ley. 11 2. ÉPOCA REPUBLICANA 2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA REPUBLICANA Los historiadores latinos contrapusieron la idea de libertad con la idea de la tiranía y sobre esto se extrajo la conclusión de que mientras la República estaba basada en un orden legal (con una constitución votada, y por tanto aceptada por el pueblo) la monarquía estaba basada en la voluntad del monarca. Sin embargo esta es una conclusión demasiado simplista que sólo pretende desprestigiar la monarquía, porque el rey tenía limitación de poderes por asambleas. En la República se rechaza la Monarquía y todo lo que ella representa y se le desacreditaba con la expulsión del último rey se abrió una etapa oscura. Roma había sido una gran ciudad y esos magistrados desconocidos se van a encontrar con una ciudad bien organizada, cosmopolita y con ejército, lengua… Tiene su apogeo en los siglos III y II a.C. Se caracteriza por: Ser una Constitución sólida; se mostró resistente frente a las visicitudes continuas de Roma (guerras con los cartagineses) y también a tensiones internas (entre patricios y plebeyos). Ser una Constitución flexible, dúctil, por la extraordinaria capacidad de adaptación frente a las nuevas necesidades y a la gran extensión. Esta constitución también impresionó a los escritores de la Antigüedad como POLIBIO, quien no fue capaz de encajarla en ninguna de las formas políticas existentes (según Aristóteles, monarquía, democracia, aristocracia, tiranía, oligarquía) si nos fijamos en el poder de los cónsules parecemos hallarnos ante una monarquía, por el poder del Senado aristocracia y por el poder del pueblo democracia. La República se apoyaba en 3 pilares: Magistraturas: Les corresponde el poder ejecutivo: gobierno y administración. En la época de mayor pureza de la República los magistrados normalmente eran cargos de elección popular y duración anual. Estaban abiertos a todos los ciudadanos con plenitud de derechos. Senado: Estaba integrado por ex magistrados. Como organización estable que asegura la continuidad de la vida política de la ciudad le corresponden funciones muy variadas que se resumen en dos: la alta dirección política y la función de iniciativa y control de las magistraturas y el pueblo. Asambleas Populares: Estaban compuestas por todos aquellos que tenían la condición de ciudadanos romanos. 3 funciones: legislativa, electoral y judicial a través del iudicium populum aunque esta última en menor medida. Algunos historiadores denominan la constitución republicana como mixta porque se basa en muchos poderes. Algunos han hecho valoraciones tomando en cuenta esquemas 12 modernos y olvidando la noción romana de auctoritas con lo que esas valoraciones son incorrectas y eso ha impedido explicar bien los tres pilares. Se ha tratado de ver en qué pilar reside la soberanía. Teorías Según los autores germanos la sitúan en las Asambleas Populares. Otros autores piensan que la verdadera soberanía estaba en el Senado ya que no se puede hablar de una auténtica democracia por las limitaciones que tenía el pueblo (no tenía poder de convocatoria). El pueblo dependía de las decisiones de los magistrados pues no tenía poder de autoconvocatoria sino que se limitaba a votar la propuesta del magistrado. En vez de eso habría que preguntarse dónde residió la auctoritas o autoridad. El senado desde antiguo encarnó este poder frente al pueblo. Con el tiempo y a medida que la auctoritas perdió ese carácter sagrado (competencia religiosa), el pueblo fue ganando su propia auctoritas pero no consiguió librarse de la idea de un poder superior. En la República no se puede hablar de soberanía del pueblo ni del Senado. Ambos la tenían en conjunto. Por eso siempre aparece siempre en las grandes batallas SPQR (“Senatus Populusque Romanus”, o Senado y Pueblo de Roma). La auctoritas residió en ambos con predominio del Senado. 2.2. EL SENADO Constituía uno de los tres pilares. Existió durante la época monárquica como un consejo de ancianos integrado por los jefes de las familias. Al principio de la época republicana sólo podían ser senadores los patricios. Después se transformó en una asamblea de ex magistrados ya que no era necesario ser patricio pero sí lo era formar parte de esa nueva clase de la nobilitas. Sólo los miembros de esta clase disponían de la riqueza necesaria para presentarse a un cargo de magistrado que no estaba remunerado. Es el órgano estable que asegura la continuidad política. La continuidad histórica es la característica del Senado. Nace como algo consustancial al pueblo romano y perdura hasta el Imperio. A) Tipos: Los senadores eran de dos tipos: Patres adlecti (patricios) y conscripti pedarii (plebeyos) (permanecían de pie). Esta división desaparece al desaparecer la división entre clases. Se crean otras categorías dentro del Senado, el orden Senatorial. En función de la categoría de la magistratura se crea un orden jerárquico dentro del Senado. Censorii: Senadores que habían desempeñado la censura a la que se accedía después de desempeñar el consulado. El más antiguo de los Senadores era el princeps senatus. Consularii Praetorii Aedicilii 13 Los que no tenían ninguna magistratura eran los últimos y por lo normal no opinaban. B) Elección: En los primeros tiempos de la República probablemente se accedía por elección o designación realizada por los Senadores: cooptatio. Otros piensan que los Tribuna militum elegían a los Senadores. Posteriormente, la Lex ovinia (312 a.C.) encomienda a los censores que eran 2 la elección de los senadores cada quinquenio (Lectio Senatus). En cada electio se reelegía a aquellos que ya formaban parte (alguno podía ser excluido) y para las vacantes se llamaba a aquellos que habían desempeñado magistraturas civiles. Algunos de estos ex magistrados que esperaban entrar también podían ser excluidos del ingreso. Excepcionalmente si quedaban puestos vacantes se accede a que formaran parte magistrados no civiles o ciudadanos sin magistratura. Finalmente (cuando la república entra en crisis) se vuelve al sistema primitivo (cooptatio) C) Cesación: Como era un cargo vitalicio se podía cesar con: La muerte del senador (es un cargo vitalicio) Por renuncia al cargo Por la nota censorial: el censor excluía de las listas a esa persona Perdiendo la condición de ciudadano romano D) Número y status de los senadores: El número de senadores es difícil de precisar ya que no fue constante. Las fuentes se refieren al número de 300 pero se sabe que llegó a haber 600 en la época de Sila. Status: el Senador gozaba de una gran consideración social, tenían asientos preferentes en los espectáculos y banquetes. Ostentaban signos especiales como una túnica orlada por una banda púrpura y un anillo de oro. Eran los únicos que podían actuar como jueces en los asuntos civiles. Gozaban del ius legationis liberae, que significa que cuando salían al extranjero eran considerados delegados del emperador y recibían un trato especial. Votaban con preferencia en las Asambleas Populares. Los gobernadores de provincias si resolvían un asunto en el que estaba metido un senador lo remitían a Roma. E) Limitaciones del Senado: No podían ejercer el comercio No podían poseer embarcaciones para el comercio pero sí de recreo No podían contraer matrimonio con una mujer de clase inferior a ellos F) Funcionamiento (convocatoria) 14 El Senado no puede ser convocado más que por un magistrado que tenga reconocida la facultad de reunir a los senadores ius agendi cum patribus. Este derecho implicaba no sólo convocarlos sino también las facultades de: Presidir la reunión Relatar las propuestas que se van a someter a debate Pedir consejo a los senadores Pedir el voto Los únicos que tenían este derecho eran: Los magistrados cum imperium (cónsules, dictadores y pretores) El interrex El tribuno de la plebe a partir de la Lex Hortensia (286 a.C.) El magistrado señalaba la hora, el día, y el tema de debate. Los senadores tenían que acudir obligatoriamente. Carecían del derecho a voto todos los magistrados mientras durase su cargo pero sí podían asistir y señalar su opinión. El lugar donde se reunían era cerrado y solemne cura hostilia aunque también podía celebrarse en otros templos tanto dentro como fuera de la ciudad. La reunión debía tener lugar de día y debía ir precedida por la inauguratio o toma de los auspicios (voluntad de los dioses, sólo se podía abrir si los augurios eran favorables). Se abría con la relatio o exposición de los asuntos a tratar y después se podían seguir dos caminos: 1. Votacini (extraordinario) 2. Debate y después del voto. La discusión seguiría el orden de los senadores. Al terminar la discusión el presidente sometía a voto el asunto. Se hacía por medio de per discesione. Si la cuestión era aprobada era el Senadoconsulto. G) Competencias del Senado. Como herencia del pasado mantienen: 1. Interregnum: es una competencia que nos hace pensar que tenía que haber existido una monarquía antes de la república. Suponía una situación excepcional para cuando faltaban ambos cónsules, lo que producía un vacío de poder que había que llenar. Los patres ejercen ese poder por turno cada 5 días hasta que uno de ellos consigue convocar y presidir comicios electorales en los que se eligen a los cónsules. Estaba establecido que no podía ser convocado por el primer patre que ejercía el poder. El último interregnum se produce en 52 a.C. 2. Auctoritas patrum: Ratificación de los acuerdos adoptados en las asambleas populares por parte del Senado. El senado presta su auctoritas para complementar las decisiones de las Asambleas, actos que no serán plenamente válidos hasta entonces). También se da en el ámbito del Derecho privado y religioso. La auctoritas va transformándose a medida que cae la supremacía de los patricios. Lex publilia philonis: (319 a.C.) Se transforma en un dictamen preventivo (no vincula al pueblo) 15 Lex moenia: (290 a.C.) en relación a los acuerdos electorales 3. Función consultiva: la función más importante y más continuada del Senado. (Los magistrados siempre consultaban al Senado antes de tomar una decisión importante). NUEVAS FUNCIONES 4. En materia sagrada: No tienen escrúpulos a la hora de aceptar nuevas divinidades (o dioses extranjeros) a cambio de ayuda. Actúan en conexión con los Colegios de los Pontífices. 5. En materia judicial: (de manera indirecta) Creación de los Tribunales senatoconsulares (tendencia a nombrar jueces a los senadores). 6. En materia militar: Ordenar el reclutamiento de las tropas y su distribución Dar instrucciones directas a los jefes Control de la campaña y la financiación Vigilancia de las operaciones de la guerra Concesión de distinciones y recompensas militares: Por sus triunfos a Júpiter Ovatio (sacrificio de una oveja): Triunfo menor. Requisitos para el triunfo: o Botín alcanzado o Prisioneros capturados o Número de bajas 7. En materia financiera: Determinar la cuantía de los impuestos (que se establecían por ley) Cobro de los impuestos: directamente (quaestores domi) e indirectamente o por arrendamiento (los publicanos pagaban los impuestos por adelantado y luego cobraban más): societas publicanorum. Acuñar la moneda Autorizar los pagos del Estado Control del erario público: botines de guerra Arma demagógica: el reparto del trigo gratis o a bajo precio al público. 8. En materia política: Política provincial: Creación de las provincias, determinación del territorio Control del erario (aportación de las provincias + botines de guerra), administración de las provincias. Controlan a los gobiernos provinciales. Política exterior: Acogida de los embajadores extranjeros 16 Enviar embajadores al extranjero (senadores) Realizar tratados internacionales Ratificación del cese de la paz El Senado presenta un ejemplo de sensatez política difícil de superar. Tenían amplia experiencia en el ejército, en la administración, en la justicia… 2.3. LOS COMICIOS: CLASES, PROCEDIMIENTO, FUNCIONES El cambio de un Estado gentilicio a un Estado ciudadano implica cambios en la vida política de Roma que influyen en la organización, composición y competencia de los comicios. Los comicios son el órgano a través del cual los ciudadanos participan en el poder político. Es el periodo de apogeo de las Asambleas Populares. A) Tipos 1. Comicios curiados Surgen en el periodo monárquico pero se mantienen hasta la república. La mayor parte de sus funciones pasan a los comicios centuriados (patricios y plebeyos). Funciones que subsisten: Aprobación de la lex curiata de imperio, consistente en conceder solemnemente el imperium a los magistrados. Al final de la república el pueblo deja de reunirse por curias, se reúnen 30 lictores en representación de las 30 tribus, para la aprobación de la lex. 2. Comicios centuriados Creados por el rey SERVIO TULIO. Tienen un origen militar relacionado con la reforma de Servio Tulio, que establece dos nuevas divisiones en la sociedad: Primera división, de carácter social: Divide el territorio de la ciudad en 4 tribus urbanas que fueron progresivamente en aumento. En el 242 a.C. llegaron a ser 35, 4 urbanas y 31 rústicas. 193 ó Centurias 194 Segunda división, en función de la riqueza: 18 equites 170 pedites 1ª clase: 80 centurias: 100.000 ases 2ª clase: 20 centurias: 75.000 ases 3ª clase: 20 centurias: 50.000 ases 4ª clase: 20 centurias: 25.000 ases 5ª clase: 30 centurias: 11.000 ases 5 ó 6 extra 2 centurias obreras classis 2 centurias músicas 1 centuria de adcensi velati 1 centuria que incluye proletarii, capite censorum, onfias, sellulari, libertini 17 18 centurias de caballerías. Son los más ricos. Descendientes de patricios. Tenían derecho a que el Estado les proporcionase un caballo. 170 centurias de infantería. 80 de primera clase (40 para jóvenes de 17 a 45 años y 40 para señores de más de 45 años). Se primaba la edad, pues por cada 3 jóvenes había un señor en la época. Para las clases 2ª, 3ª y 4ª había 20 centurias para cada una, y para la 5ª, 30. 5 ó 6 centurias extra classis. 2 para obreros (no compiten pero también hacen posible la guerra), 2 para músicos de guerra, 1 para el adcensi velati (entre 1500 y 11000 ases), soldados de reserva que vestían de paisano y cubrían bajas de soldados oficiales, y 1 para proletarii que sólo contribuían al Estado con sus hijos. (Entre 375 y 1500 ases), capite censorum (sólo tenían su vida). 3. Comicios tributa Eliminada la división entre Patricios y Plebeyos (con la lex hortensia de 286 a.C.) ya no tiene sentido que los plebeyos participen en los concilia plebi, creándose así los comicios tributa (por tribus y con carácter civil, no militar). Tienen base territorial, los ciudadanos forman parte de una u otra tribu según el lugar en que residan. Leyes: Lex valeriae Horatie: (449 a.C.) Permite la participación de los Patricios en asambleas plebeyas. Propuesta por los cónsules Valerio y Horacio. Lex publilia philonis: (339 a.C.) Da valor de ley al plebiscito Lex Hortensia: (286 a.C.) Equipara ley y plebiscito. Las leyes con dos nombres: propuestas por dos cónsules; las que tienen un nombre son un plebiscito ley, propuesto por tanto por el tribuno de la plebe. B) Procedimiento Comicial 1. Convocatoria Comicios centuriados: convocados por un magistrado cum imperium. Ius agendi cum populum: facultad de convocatoria oralmente, por escrito o por medio de un edicto. Se convocan en el Campo de Marte (fuera de la ciudad). Comicios tributa: por magistrados cum imperium o por el tribuno de la plebe. No tiene poder de autoconvocatoria. No se sabe si se convocan dentro o fuera de la ciudad. Comicios judiciales por infracciones penadas con multa: por el edil curul y los dos anteriores. No tiene poder de autoconvocatoria. 2. Desarrollo de la votación La rogatio: Propuesta hecha por el magistrado al pueblo por lo menos tres semanas antes de la votación. 18 Promulgatio: Convocatoria con antelación a la Rogatio, como consulta al pueblo (convocatoria no oficial). Nomosen: el pueblo antes de la reunión tenía tres reuniones para estudiar el caso. 3. Día de la votación Tenía que ser en día comicial, no en días: Fasti (festivos) Comerciales (mercados públicos) De reunión del Senado La reunión iba precedida por un rito: La toma de los auspicios (por el magistrado convocante, que iba al colegio de los Augures). Si era un buen día el pueblo era convocado al amanecer. Si era un mal día, se suspendía la reunión o proseguían. En este caso se podía dar la obnuntiatio, o invalidez de acuerdos de los comicios por pontífices. Después de la rogatio, votación sí o no sin debate. 4. Sistema de votación / Estructura Inicialmente voto oral: (los votos eran computados por el rogator) Comicio legislativo: sí o no Comicio electoral: nombre de la persona por la que se votaba Comicio judicial: culpable o inocente S. II a.C.: Leges Tabellariae. Introducen el voto secreto para los tres tipos de comicios: constaban en una tablilla. Se depositaban en cestos, que eran contados por otros funcionarios. Cómputo: Primero por mayoría simple en cada centuria Segundo por mayoría absoluta en todos los comicios El sistema era: Timocrático: Basado en la riqueza. Es el más común. Geriontocrático : Basado en la edad: Los ancianos tienen más voto. 5. Publicación No era necesario porque antes ya había tenido lugar la promulgatio (no se modificaba lo que se aprobaba de lo ya presentado). A pesar de ello, fue costumbre imprimir el texto de la ley en tablas: Un ejemplar: en el Templo de Saturno Los plebiscitos en el templo de la Diosa Cenes. C) Funciones 1. Función electoral Comicios centuriados: elección de magistrados mayores Comicios tributa: elección de magistrados menores Concilio de la plebe: elección de representantes plebeyos 2. Función legislativa 19 Es la única función de los comicios según la mentalidad romana. La propuesta de ley se podía hacer en cualquier comicio pero la mayoría se aprobaba en Comicio tributa porque es más rápido y ágil, y el Tribuno de la plebe es más diligente que los Cónsules, que estaban ocupados dirigiendo luchas. LIMITACIONES: No decidían sobre materia religiosa (derecho sagrado) No podían restaurar la monarquía No podían hacer leyes particulares Depende de la actuación del resto de los órganos: Senado (auctoritas patrum), Magistrados (auto convocatoria) y Colegio de los Augures (que podían impugnar sus decisiones). 3. Función judicial MOMMSEN: Todo juicio comicial se basa en la provocatio (o apelación del condenado al pueblo) Otros: Distinguen dos tipos: a. Iudicium populi: derivado de la provocatio que se hacía al pueblo (Supuesto de asamblea popular como tribunal de justicia) b. Iudicium publicum: Resultado de la anquisitio, acusación formulada por un magistrado sine imperium. En caso de pedir pena de muerte: Comicios centuriados. En caso de sanción pecuniaria o multa: Comicios tributa. 4. Juicio comicial: 4 sesiones. Las tres primeras: estudio de las pruebas Cuarta sesión: En caso de declarar culpable al reo, se reunía al pueblo para votar (culpable o inocente). En un principio sólo apelaban al pueblo los condenados a pena de muerte. Más tarde todos. Era necesario ser ciudadano de plenos derechos. Iudicium populi: sólo por condenas relacionadas con el ejercicio del imperium domi. No se podía apelar al pueblo si se había incurrido en delito religioso. En ocasiones se conmutaba la pena por un exilio. Condiciones: a. Pérdida de la ciudadanía b. Pérdida de propiedades c. Muerte si vuelve a Roma Este juicio se puede ver como una manifestación del derecho de gracia. Amnistía: Olvido del delito Indulto: Olvido de la pena (revisión de la pena) 20 El iudicium populi podía actuar como derecho de gracia en manos del pueblo. Si el pueblo absolvía a alguien que se consideraba culpable, se llevaba a cabo el Derecho de Gracia. Más tarde se crean los tribunales permanentes: Quaestio de sicariis: Sustituye las apelaciones por delito de parricidio Quaestio de maiestatis: Sustituye las apelaciones por delito de perduelio (alta traición). 2.4. LAS MAGISTRATURAS: CONCEPTO Y CLASES, NOTAS ESENCIALES, ESTUDIO DE LAS MÁS IMPORTANTES A) CONCEPTO Individuos que figuran como órganos del estado, llamados Magistrados (derivado de magíster). Las Magistraturas son una creación genuinamente republicana como expresión de la voluntad popular, elegidos en las asambleas populares. No constituyen un cuerpo armónico y preconcebido, sino que esa estructura va surgiendo poco a poco como consecuencia natural de la división de funciones, suponen nuevos órganos que asumen nuevas tareas, tras un proceso de especialización el poder se va desgajando. Con el tiempo, se va constituyendo un cursus honorum, o carrera de cargos. Las magistraturas que integran el cursus son, por orden de importancia: El consulado, la Pretura, la Edilidad, y la Cuestura. El cursus honorum se inicia por la cuestura. Para ejercer la cuestura se exigían 10 años de experiencia en el ejército. La regulación del cursus se basaba en la práctica pero se fue exigiendo una edad mínima para la pretura (38) y para el Consulado (45). Además para cambiar de Magistratura también se exigía un tiempo mínimo (2 años para repetir), 10 años… aunque esto no siempre se cumplió. B) CLASES Magistraturas de Patricios / de Plebeyos. Sólo se mantiene vigente durante un periodo, luego desaparece. No representan a todo el Estado Magistraturas cum imperium / sine imperium. El imperium es el poder esencialmente militar que corresponde a los magistrados supremos que viene a sustituir a los monarcas etruscos. Funciones de este poder: Mando militar Toma de los auspicios La iurisdictio: decidir el derecho aplicable Ius edicendi: Facultad de dirigirse al pueblo, promulgar edictos… Ius agendi cum populo: Facultad de reunir al pueblo Ius agendi cum patribus: Facultad de reunir senadores, provocar el voto. 21 Tienen imperium: Dictador y magister equitum Cónsules Pretores Decemvirii Tribunos militares con potestad consular Las diferentes magistraturas dieron lugar al resto de las magistraturas. La primera función que se desgajó fue la iurisdictio (dividir contiendas civiles entre ciudadanos), luego la censura y así sucesivamente. Ya no se utiliza el término imperium sino potestas. Magistraturas mayores / menores: Esta clasificación se hace en función de la toma de auspicios mayores o menores que ese magistrado pudiera solicitar. Eran mayores todos aquellos cum imperium y la censura. Eran elegidos por los comicios centuriados. Eran menores todos los demás. Eran elegidos por los comicios tributa. Magistraturas curules / no curules: Según el magistrado tenga o no derecho a desplazarse en una silla especial (silla curul). Eran curules los magistrados mayores y la edilidad curul. Los ediles plebeyos no tienen este derecho. Magistraturas ordinarias / extraordinarias: Son extraordinarias aquellas que se nombran para casos concretos y en circunstancias extraordinarias. Son: dictador y su ayudante o magister equitum, decemvirii y tribuna militgum cum potestae consulari. Es una clasificación relativa porque hay magistrados que podemos clasificar de extraordinarios aunque son entendidos como ordinarios, como es el caso de la censura. Los censores se nombraban cada 5 años y estaban 18 meses en el cargo. También es el caso de la dictadura considerada como extraordinaria pero se puede considerar ordinaria en cuanto que su presencia y elección aparecen reguladas en la constitución política republicana. C) NOTAS ESENCIALES Carácter electivo: Son elegidas por las asambleas populares excepto la dictadura que es designada por uno de los cónsules y también ocurre lo mismo con su ayudante (magister equitum) que es designado por el propio dictador. Al principio la elección estaba mediatizada por la propuesta del anterior magistrado lo que condicionaba la elección, pero con el tiempo el pueblo pudo hacer su propuesta. Anualidad: La duración del cargo era anual excepto los censores que permanecían 18 meses en el cargo y el dictador que duraba el tiempo que se tardase en solucionar la cuestión concreta (menos de 6 meses). 22 Esta anualidad no era tan rigurosa en el imperium militiae que se desarrollaba fuera de Roma y por eso se prorrogaba. La reelección en la misma magistratura estaba prohibida antes de 10 años de espera. También fueron frecuentes las renuncias antes de finalizar el año (época de decadencia). Colegialidad: MOMMSEN la define como el mandato público, en si mismo y único pero conferido igualmente a varias personas. Implica que un número par de ciudadanos aparezcan igualmente investidos y realicen la totalidad de las funciones propias. Todas las magistraturas son colegiadas excepto el dictador. Su origen se da en relación a esos auxiliares del rey. En cuanto al consulado se opera en el 367 a.C., momento a partir del cual una plaza de cónsul estaba reservada a un plebeyo. Cada uno de los colegas en la misma magistratura podía realizar la totalidad de las funciones siempre que el otro no interpusiese el veto o intercessio. El tribuno de la Plebe tenía como misión principal el ejercicio del veto. Gratuidad: Todos eran cargos gratuitos, eran honores. Solamente tenían remuneración los servidores de los magistrados. Esta gratuidad se mantuvo rígida en relación con el imperium domi. Sin embargo hubo más flexibilidad tratándose del mando militar (imperium militiae) ya que estaba permitido que las poblaciones sometidas tuviesen que pagar los gastos de establecimiento del magistrado y su séquito. Al ser cargos no retribuidos sólo la podían ejercer los que tenían una situación económica buena para poder abandonarla. Incluso la propia promoción implicaba un importante desembolso de dinero. Supone una rémora para el carácter democrático. Responsabilidad: Parece que ésta se hace posible o deriva del principio ético de la FIDES o fe o confianza depositada en una persona. Una vez realizado el comicio electoral y antes del anuncio oficial era costumbre que ese magistrado prestase un juramento de fidelidad. Parece indudable que la responsabilidad al magistrado sólo se le podía exigir una vez abandonado el cargo. Su origen está en el castigo de un crimen de repetundis (delito público de magistrados que han exigido acciones abusivas) que cometían aquellos que en el ejercicio de su misión fuera de Roma exigían los impuestos a los provinciales. Esta condena hacía que el magistrado quedase inhabilitado. D) ESTUDIO DE LAS MÁS IMPORTANTES Cónsul: Los historiadores la presentan como la más alta magistratura de la República y como símbolo de la organización política. Despertó una gran admiración y ello es la causa de que estos historiadores trataran de 23 enlazar el nacimiento de la República con el consulado. Esta exaltación hizo que pronto asumiera una función extraordinaria que recibe el nombre de eponimia en virtud de la cual los cónsules eran los magistrados que daban nombre al año con el suyo propio. Existió en Roma una lista de cónsules, fasti consulares que era utilizada como calendario. Uno de ellas, la fasti capitolini, ha llegado hasta nosotros. Constituye una de las principales fuentes de conocimiento de derecho público. En ella aparecen en el año 509 encabezando la lista los dos primeros cónsules sobrinos del rey: JUNIO BRUTO y TARQUINO CALATINO. Se creía desde el primer momento que existieron dos cónsules pero a partir de una fecha los nombres corresponden con lo que dice la tradición. Entre el 444 y 367 los fasti se refieren a una serie de alternativas en las que aparecen con varios nombres (2, 3, 4, 6) que son tribuna militum o cum potestate consulari. A partir del 367 aparecen siempre 2 nombres que son los de los 2 cónsules. Competencias: Como magistrado cum iperium le corresponden todas las funciones incluidas en el imperium. Las más importantes fueron: El mando militar que se desarrollaba fuera de la ciudad Iniciativa legislativa y electoral en el imperium domi. Elección: Era elegido en los comicios centuriados que serían presididos por el cónsul saliente o por el dictador (si falta el cónsul) o por el interrex. La magistratura estaba integrada por dos cónsules que tenían el mismo poder y que se limitaban mutuamente. Signos externos: Gozaba de una extraordinaria dignidad con una toga orlada de color púrpura, usaban silla curul y en campaña llevaban un capote rojo. Cada uno de ellos era acompañado por una escolta de 12 lictores que iban con las fasces (varas que simbolizaban el poder) y la segur (hacha que significaba la pena capital). Estos lictores cuando estaban dentro de la ciudad eran obligados a separar la segur de las fasces para significar que el cónsul tenía limitación y no podía aplicar la condena de pena capital. (Fuera sí). En cambio los 24 lictores del dictador no estaban obligados a retirar el hacha dentro de la ciudad. La Crisis de esta magistratura corre paralela a la crisis de la República. o Se inicia con el nombramiento de un cónsul sine colega 24 o Continúa agravándose por la admisión de las prórrogas en la duración del cargo. o Al final aparecen los triunviratos. o En el Imperio sigue existiendo el consulado pero viene a ser un cargo simbólico de 6 meses. A pesar de ello, los cónsules no perdieron nunca la eponimia, si había más de 2 cónsules en un año se cogía sólo el nombre de los dos primeros para nombrar el año y a los demás se les denominaba Cónsules Suffecti. Pretor: la tradición nos refiere que se crea en el 367 en virtud de las Leges Liciniae-Sextia. Hoy se estima que los pretores fueron nombrados con anterioridad y lo que estas leyes hicieron fue concretar la función del pretor al ejercicio de la jurisdicción civil. Tenía imperium que estaba subordinado al de los cónsules de los cuales el pretor era colega minor. El imperium implica que la delimitación de su ámbito al campo judicial tiene un valor práctico pero no eliminaba la competencia para llevar a cabo otras funciones. A veces aparece como jefe del ejército. Inicialmente el pretor era único y había de residir en Roma sin poder ausentarse: pretor urbano. Parece ser que en el 242 a.C. se crea un magistrado paralelo que es el pretor peregrino al que se le encomendaban los pleitos entre peregrinos (personas que sin ser ciudadanos romanos viven en roma) y entre peregrinos y ciudadanos romanos. El ius civile le corresponde al pretor urbano y el ius gentium al pretor peregrino. Hay muchos interrogantes como son la relación que mantuvieron los pretores o si tenían el veto o si cada uno dictaba su propio edicto. Los romanos para resumir todas estas actividades de iurisdictio utilizaban 3 verbos: do, dico, addico. EL DERECHO PRETORIO: El pretor fue un órgano creador de derecho y dio lugar a la aparición de un sistema normativo que es el ius honorarium o derecho pretorio. Este derecho marcha a la vez que el ius civile integrado por las costumbres, las leyes de los ciudadanos y la Ley de las XII tablas. El Derecho Pretorio cubre las lagunas del derecho civil y unas veces lo sigue fielmente y otras veces lo corrige. Este derecho pretorio se hallaba contenido en el Edicto pretorio que era un anuncio público en el que el pretor comunicaba a sus ciudadanos las normas en que se basaba para juzgar. En los años posteriores se crean nuevos pretores a los que se les encarga el gobierno de los nuevos territorios extra itálicos: Sicilia, Córcega y la segunda Hispania. Más tarde, en torno al 82-79 a.C. Sila reforma esta Magistratura sustrayendo a los pretores del gobierno de provincia que se 25 atribuye a los cónsules y pretores salientes (procónsules y propretores). Al mismo tiempo lo que hace es fijar el número de pretores en 8, de los cuales 6 quedan encargados de presidir los tribunales permanentes (también creados por Sila) y los otros dos se quedan en Roma para administrar justicia. La jurisdicción de estos pretores se extendió a la capital y a toda la Península Itálica aunque fuera actuaban los praefecti iuri dicundo o delegados. César aumentó a 10 los pretores y Marco Aurelio a 18. Se crean con la específica función de tratar los pleitos de fideicomisos, tutela. Dictador: Es el magistrado supremo extraordinario, al igual que el Cónsul lo es ordinario. Etimológicamente deriva de la expresión qui dicta, que es aquel que dicta, actúa sin consultar ya que para él no se da la colegialidad. También podría derivar del término dictio que no era elegido sino designado por un cónsul de entre ciudadanos que habían sido cónsules previa deliberación del Senado. Siguiendo un ritual de noche, en un campo romano y en silencio. A veces, en ausencia de los cónsules, lo nombró el pretor, aunque en este caso, además de la deliberación del Senado necesita la colaboración de los comicios. Es una magistratura extraordinaria y constitucional: Nombrado, no elegido Nunca más de 6 meses No era nombrado todos los años, sino en circunstancias especiales. Aparece prevista en la constitución Republicana. En el 82 a.C. se resucitó la dictadura de forma inconstitucional al nombrar a Sila dictador extraordinario con más poderes y con un periodo ilimitado (perturbación de la Constitución). Cuando emerge la dictadura de Pompeyo, se evita darle esta magistratura nombrándole cónsul sine colega, pues no tiene que consultar a nadie. A Julio César se le nombra dictador a perpetuidad y cónsul sine colega. Cuando Augusto asume el poder, ya no lo hace como dictador. CARACTERÍSTICAS: Está desvinculado de la provocatio ya que sus condenas no podían ser apeladas por el pueblo. Los 24 lictores que acompañaban al dictador no estaban obligados a retirar el hacha porque no había posibilidad de apelar su decisión No podían ser vetados por el tribuno de la plebe. (A veces los cónsules nombraban un dictador si les “molesta” algún tribuno de la plebe). 26 Tiene un ayudante militar, magister equitum que mantenía el cargo tanto tiempo como el dictador. Y ostentaba las facultades que el dictador el delegaba. No es un colega. Tiene poder judicial y militar. Cuestor: Esta magistratura tiene su origen en la época monárquica de los quaestores parricidii, y se crea en la República en el año 447 a.C. como magistratura urbana. Posteriormente, en 421 a.C. se eleva su número al de 4, creándose la división entre cuestores militares: Delegados del Senado desplazados con el ejército. Elaboraban el informe para que el Senado concediese el triunfo o no. Doble función financiera y táctica militar. cuestores urbanos: Funciones de carácter jurídico-financiera. Administración del erario y tesoro público. Tenían las llaves del tesoro público. Son delegados político-financieros del Estado. Finalmente se eleva su número a 8. CARACTERÍSTICAS Magistrados menores Sine imperium Elegidos por los Comicios Tributa Primer paso del cursus honorum Edil: Son magistrados no plebeyos. Surge en 367 a.C. Son nombrados por los Comicios Tributa. Existían con anterioridad los ediles de la plebe en 447 a.C. y se fueron convirtiendo en auxiliares de los Tribunos de la Plebe. Estos dos distintos ediles se unen con el tiempo en una sola clase. Son magistrados menores y sine imperium. Funciones: Vigilancia del comercio público Poder judicial (iurisdictio). Facultad de poder intervenir y juzgar en problemas relacionados con las ventas en el comercio. Es cura annonae: tenían a su cargo el abastecimiento de la ciudad con grano. Cura viarum: tenía a su cargo el mantenimiento de las calles y lugares públicos. Cura aedium: el mantenimiento de todos los edificios y construcciones públicas Cura ludorum: atender los juegos públicos cuya financiación corría a su cargo. Censor: En origen, magistratura reservada a los patricios. Según la tradición se crea en el 443 a.C. como una reacción patricia frente a la aparición de la magistratura extraordinaria de los tribunos militares con potestad consular. La fecha de creación no es segura. Lo que sí parece 27 seguro es que ya antes de su creación se había venido realizando el censo de los ciudadanos romanos, y ello da pie a preguntar quién había realizado esta labor. Unos piensan que el colegio de los pontífices, otros los cónsules, otros los tribunos militares. Fue en 367 a.C. en virtud de la Lex Aemilia cuando esta magistratura fue autónoma y cuando se fija la duración del cargo (18 meses). Elección: eran elegidos por los comicios centuriados. Eran magistrados mayores. Dada la importancia que llegó a adquirir el censor era de ordinario elegido entre los ex cónsules. Eran magistrados ordinarios en cuanto que sus funciones se realizaban regularmente cada 5 años. Eran no permanente ya que no estaban más que 18 meses. Eran magistrados sine imperium y por eso no tenía la coercitio o mando popular. Para castigar a los incensi (los que no acudían al censo) tenía que acudir a la coercitio de los cónsules. Tenía sin embargo los auspicia maxima. Se cree en cuanto a la elaboración del censo y de la lista de senadores el censor se vio libre del veto o intercessio. La nobilitas al confiar al censor la elaboración de la lista de senadores convirtió a esta magistratura en el órgano típico de control de la propia nobilitas. Esto explica muy bien que a pesar de no tener imperio esté prácticamente a los ex cónsules y que a los ex censores se les reconoce la preeminencia a la hora de acceder al Senado. Por eso el censor más antiguo era el princeps senatus. FUNCIONES 1. Fue creado para elaborar el censo o la lista de los ciudadanos con la expresión de sus bienes. Para esta tarea los ciudadanos eran convocados en el Campo de Marte y allí en base a las propias declaraciones de los ciudadanos se iban elaborando estas tablas. Los ciudadanos eran convocados y tenían la obligación de presentarse y declarar. Los que no lo hacían eran declarados incensi. Los datos que aparecen son: El origen de cada ciudadano La descripción de sus bienes (inscrito en una determinada tribu) Además podía apuntarse un juicio personal del censor sobre la conducta militar, familiar que se le denomina nota censoria. A través de ella se 28 encargaba de cuidar las costumbres o moralidad. Es por eso cura morum. Con esta nota el ciudadano podía verse excluido de algunos derechos al estar inscrito en otra centuria. Todas las operaciones del censo se cerraban por medio de una ceremonia religiosa muy vistosa de carácter purificador que es la lustratio. 2. Lectio senatus: Llevaban a cabo la elección de Senadores. A partir de la lex Ovinia en 312 a.C. se atribuye esta tarea a los censores. En virtud del iudicium moribus el censor podía excluir a un senador que ya estuviese en el cargo o bien no incluir a alguno que tuviese derecho a aparecer en las listas. Los censores eran los encargados de proceder en cada electio a la designación del princeps senatus. 3. La recognitio equitum, es la revista de los caballeros que prestaban servicio militar. En cuyo transcurso el censor podía llegar a privar a alguno del caballo público que proporcionaba el Estado. 4. Ejecución de las obras y edificios públicos contratando la mano de obra. 5. Pueden poner multas por un mal uso de los pastos 6. Encargados de arrendar y establecer los impuestos 7. Alienatio: o venta de bienes públicos 8. Terminatio o fijación de los terrenos públicos. 9. Iurisdictio junto con el pretor y el edil civil. Llevan a cabo el ejercicio de la jurisdicción administrativa para dirimir aquellas contiendas en relación al aprovechamiento de las tierras. Tribuno de la plebe: Hay una división en cuanto a si es o no un magistrado. MOMMSEN cree que el Tribuno de la Plebe sólo puede ser considerado un magistrado a partir de la equiparación de ley y plebiscito en el 286 a.C. DE MARTINO dice que el Tribuno de la Plebe nunca se convirtió en un magistrado sino que fue un órgano revolucionario. Su poder fue de hecho dependiente del peso que en cada momento tuviese la plebe. En su origen la teoría más evidente dice que nació con el movimiento revolucionario de la plebe y ese puesto lo ocuparían los jefes de los 29 plebeyos. El número probablemente no fue constante. Pasó de 2 a 10. ELECCIÓN: La tradición nos dice que serían elegidos en los comicios curiados que estaban formados sólo por patricios. Lo lógico sería que fuesen elegidos en los comicios plebis y después en los comicios tributa. FUNCIONES: ius auxili. Consiste en proteger a la plebe frente a las posibles arbitrariedades de los magistrados. Paraíso contó con una poderosa arma que fue la posibilidad de interponer el veto o intercessio ante cualquier órgano del Estado. Parece ser que el dictador fue el único que no estaba sujeto al veto del Tribuno de la Plebe. Lo que sí está claro es que las relaciones entre el dictador y el Tribuno de la Plebe nunca fueron buenas. MOMMSEN cree que el veto del tribuno de la plebe era el mismo que el del resto de los magistrados lo que ocurre es que poder se agudizó más al no tener facultades positivas. La inviolabilidad del tribuno consistente en considerar su persona como algo sacrosanto hacía que aquel que atentaba contra él fuera considerado homo sacer. Sobre el origen de esta inviolabilidad se ofrecen dos versiones: o Deriva de un juramento de obediencia de la plebe o Procede de un acuerdo entre patricios y plebeyos A partir del 449 a.C. la Lex Valeriae Horatiae viene a sancionar con la pena de muerte al que atenta contra su persona y legítima a cualquier ciudadano a que dé muerte a cualquiera que haya atentado contra el tribuno. No se entiende cómo se le pudo atribuir a un hombre un poder tan amplio y que resultaba tan fácil de ejercer. La explicación es la de que el Tribuno de la Plebe no es el representante de una plebe cualquiera sino de la plebe romana cuyas firmes creencias religiosas habían mostrado en cada uno el respeto y la admiración de la nobilitas. Los pilares sobre los que se apoya la República son las distintas fuerzas sociales que tienen la posibilidad de crear derecho. Son fuentes en sentido formal. 2.5. FUENTES DEL DERECHO: LEY Y PLEBISCITO. SENADOCONSULTO. EDICTO DEL PRETOR. JURISPRUDENCIA. El derecho en la época republicana presenta unas características: 30 1. Se observa un considerable aumento de la normativa jurídica que se produce sobre todo por el trabajo de los jurisprudentes. Los conceptos jurídicos hasta esta época no gozaban de autonomía por la mezcla entre el derecho humano y derecho divino. 2. Mayor flexibilidad en cuanto a las exigencias de tipo formal respecto de la época anterior. 3. Se va a producir la acuñación de los conceptos jurídicos básicos que van a construir el Derecho clásico: propiedad, herencia… 4. Se realizan diferencias entre los distintos elementos que conforman el ordenamiento jurídico: ius civile, ius gentium, ius honorarium… A) Ley y plebiscito Durante la República esta función de la legislación queda vinculada a los comicios, los cuales actuaban: De manera inmediata mediante la votación, en cuyo caso se habla de Leyes rogadas porque se hacen en forma de pregunta. De manera indirecta haciendo una delegación a uno o más magistrados para que éstos promulgasen las leyes. En este caso se habla de Leyes dadas. Junto a los comicios centuriados venían funcionando unas asambleas plebeyas cuyos acuerdos reciben el nombre de plebiscitos que sólo afectaban a la plebe. En el año 285 en virtud de la Lex Hortensia se produce la equiparación entre ley y plebiscito. A partir de este momento se fue generalizando la costumbre de dar a todas estas medidas el nombre de ley. El número de leyes rogadas para regular asuntos de derecho privado es insignificante. No conviene olvidar que muchas leyes que se nos presentan relativas al derecho público tienen gran influencia en el derecho privado. ESTRUCTURA TÉCNICA de la ley en su aspecto externo: 1. Praescriptio o preámbulo: Va al principio del escrito. En él se hacía constar el nombre y el cargo del magistrado, el lugar y tiempos en que se verificaba la votación. A veces se hacía constar el nombre de los primeros ciudadanos que habían votado. 2. Rogatio o parte central: Es la ley tal y como fue promulgada. En función de la extensión viene dividida en distintas partes. 3. Sanctio o sanción: Es la parte final que contiene los preceptos para asegurar la eficacia de la ley. Conforme a las características de la sanctio, SALVIO JULIANO las clasifica en: a. Leyes perfectas: aquellas que prohíben el acto contrario a lo que en ellas se establece. Es la más común. La sanctio establece que aquellos actos que se realicen contra la ley no serán válidos. 31 b. Lex minus quam perfecta: no invalidan el acto contrario a la ley pero lo que sí hace es sancionar o castigar. c. Leyes imperfectas: aquellas que no prohíben ni invalidan ni castigan los actos contrarios. Serían un consejo. Las leyes populares romanas aparecen o son designadas con el nombre adjetivado del magistrado. A veces suele llevar una pequeña indicación respecto al contenido. A veces encontramos dos nombres. Esto indica que se trata de una ley comicial que ha sido propuesta por ambos cónsules: Por el contrario un nombre único es indicio de un plebiscito-ley propuesto por el tribuno. A veces la palabra lex privata se aplicó también a ciertos actos privados a través de los cuales se atribuía fuerza a la voluntad individual. Lex particular. La ley que inicia sus primeros pasos en la época arcaica, experimenta un gran auge en la época republicana. Sin embargo, la labor más importante corresponde a los jurisconsultos (sobre todo en lo que respecta al derecho privado) y al pretor. Poco a poco, a partir de Augusto, la tarea de aprobar las leyes queda en manos del emperador. B) Senadoconsulto Es aquello que establece el Senado. La inclusión del Senadoconsulto como fuente formal es dudosa. Por eso matizamos que dentro de las amplias funciones del Senado no estaba la de creación del derecho. Sólo se puede apreciar de manera indirecta a través de la auctoritas patrum que se hace precisa para que los acuerdos comerciales tuviesen plena validez. A pesar de ello hay quienes dicen que el senadoconsulto es fuente del derecho, como Cicerón, quien afirma que el senadoconsulto sólo puede poner carácter jurídico a asuntos de derecho administrativo. Como medida de transición va a residir en el Senado cuando el poder va pasando al emperador. (Constituciones imperiales). C) Edicto del Pretor Todos los magistrados tienen la facultad del ius edicendi que consiste en informar al pueblo respecto de cuestiones oficiales sobre las materias de cada magistrado. En virtud de esa facultad, al inicio de la gestión de un magistrado, se publica un edicto en el que se publica el programa que iba a seguir. De todos estos edictos sólo nos resulta de interés los de los magistrados cum iurisdictio, sobre todo el del pretor urbano, ya que su edicto es considerado como el prototipo de los demás, y de ahí que todo el derecho que surge de las magistraturas se llama Derecho Pretorio. Al iniciar el año, el pretor exponía públicamente en una tabla las normas que pensaba seguir en el ejercicio de su jurisdicción. Ese edicto se denomina edictum perpetum para diferenciarlo del edictum repentinum dado en cualquier momento del año para resolver una cuestión que no se había dado antes. Este edictum perpetum estaría integrado por la serie de normas que el pretor asumía de su 32 antecesor. A estas normas que se iban traspasando de un edicto a otro se les conoce como el edictum translaticium. La actualidad del pretor hizo que poco a poco se formase un sistema de normas que más tarde se llamó ius praetorium u honorarium. Se reflexiona sobre la procedencia de estas normas para distinguirlas del ius civile (compuesto por costumbre, leyes rogadas y Ley de las XII tablas). El edicto del pretor supuso una renovación y progreso del viejo ius civile que avanzaba más lentamente; de esta manera el pretor no era legislador pero aplicaba como si fuese derecho su propia forma de ver el ius civile. Unas veces, cuando el ius civile se mostraba apto, lo seguía. En otras ocasiones llenaba las lagunas, y en otras lo corregía o no lo aplicaba. El edicto tuvo su mayor importancia en el periodo republicano. En el año 134 d.C. el emperador ADRIANO llevó a cabo la codificación del Edicto del Pretor. Se la encargó a SALVIO JULIANO que le dio el nombre de edicto perpetuo. A partir de 134 el edicto aparece con las características propias del derecho objetivo. Esta codificación vino a cerrar el importante papel del pretor ya que el edicto viene a perder su potencia creadora y será la legislación imperial quien la continúa. Ha llegado hasta nosotros a través de los comentarios realizados por PAULO y ULPIANO. “Palingenesia”. Ver por el libro esta parte. Dudosa D) Jurisprudencia No es un órgano del Estado. Es la ciencia del derecho producto de la elaboración de los iuris prudentis dedicados al conocimiento del Derecho. La época republicana se inicia con un fuerte monopolio por parte del Colegio de los Pontífices en el estudio e interpretación del derecho. A partir del s. IV a.C. esta tarea deja de ser un menester exclusivo de estos pontífices por varios factores: o Se produce la publicación de la ley de las XII tablas o Se establece la prohibición de considerar secretas las actividades jurídicas de los pontífices o Se produce la publicación de las formas secretas (por NEO FLAVIO) de las acciones en el 304 a.C. o Algunos integrantes de este colegio comenzaron a dar sus opiniones de un modo abierto. Surge entonces la jurisprudencia como ciencia jurídica libre y accesible a todos los ciudadanos. Estas actividades que desempeñan los jurisconsultos fueron resumidas por el político CICERÓN en los 3 verbos: cavere, agere, respondere. o Cavere: Consistía en aconsejar del modo más adecuado cómo realizar un negocio con el objeto de no vulnerar las formas impuestas por el ius civile. Da lugar a la jurisprudencia cautelar. 33 o Agere: Hace referencia a una actividad referida al procedimiento judicial. Los jurisprudentes señalan la fórmula procesal adecuada para defender judicialmente un derecho. En estas dos funciones la jurisprudencia fue limando ese excesivo formulismo. o Respondere: Consistía en dar contestaciones a aquellas consultas jurídicas planteadas por los magistrados y los ciudadanos. Esta actividad es la de máxima importancia por la creación de nuevas normas de derecho privado. Estas respuestas consistían en interpretar el Derecho. Por esta razón se puede considerar a los jurisprudentes como creadores de derecho. La jurisprudencia republicana presentaba las siguientes características: 1. Gratuidad: No era una profesión remunerada, era un pasatiempo intelectual propio de unas pocas personas privilegiadas. Lo único que obtenían los jurisprudentes era honor y fama. 2. Publicidad: se parte de una ciencia secreta que se hace pública en la República. En ocasiones se daba en lugares como mercados (carácter práctico). Los que aprendían rodeaban al maestro y escuchaban las respuestas a los ciudadanos. 3. Pragmatismo: los jurisconsultos no muestran gran interés por la filosofía sino que quieren resolver los casos no solucionados con el derecho vigente. El derecho surge del caso concreto, bien en el juicio o bien en la consulta previa del ciudadano; es casuístico. 4. Interés exclusivo por el derecho privado: Tienen una escasa preocupación por el derecho sacro, constitucional o pena. Su actividad se centra en resolver los problemas diarios en el marco del ius civile y honorarium. 5. Primeras tentativas de sistematización del derecho: Como consecuencia se establecen unos fundamentos de gran solidez que van a permitir ese despegue de la jurisprudencia clásica. El derecho pasa a convertirse en una ciencia libre. Los jurisprudentes casi no se conocen por las escasas fuentes de conocimiento. En la obra de KUNKEL se destaca, por un lado la elevada posición social de todos ellos y por otro se nota la estrecha relación que existe entre la condición de jurisprudente y la ostentación de las distintas magistraturas. Esto muestra lo difícil que resultaba la actividad de los jurisprudentes de la actuación del magistrado. Magistrados: 1. APIO CLAUDIO CAECUS: jurisprudente de fines del s. IV. Descendiente del presidente del colegio de los decemvirii. Autor de la primera obra jurídica romana “de usurpatiunibus” (tratado de las usurpaciones). Fue censor y desarrolló una importante reforma de los comicios. Fue un escriba suyo NEO 34 FLAVIO, quien publicó las fórmulas secretas contribuyendo a la jurisprudencia laica y libre. 2. TIBERIO CORUNCANIO: fue el primer pontífice máximo de origen plebeyo y fue el primero en dar sus respuestas en público. 3. Sextus Aelius Paelius CATUS: Hombre de gran corazón e inteligencia. Compuso Tripertita, compuesto de tres partes que contenía una nueva redacción de la ley de las XII tablas con comentarios sobre ellas de derecho procesal. También llamado ius elianum. 4. CATÓN: fue un censor célebre por su carácter austero, severo y conservador. Es autor de una obra de agricultura donde se recogen contratos de agricultura y consejos para sacar adelante un terreno. 5. MANLIUS MANILIUS: Fue cónsul, contratos de compra-venta. 6. PUBLIUS MUCIUS SCAEVOLA: cónsul. “cautio muciana”. Estos dos comenzaron la sistematización del ius civile, no como mera recopilación, sino que iniciaron la teorización sobre problemas generales del derecho. 7. MARCO PORCIO “EL JOVEN”: era también un hombre austero. Se vio envuelto en la convulsión de los momentos finales de la República. 8. CAIUS AQUILIUS GALLUS: Se le atribuye la creación de dos figuras jurídicas que son la “formula de dolo” y la “stipulatio aquiliana”. 9. SERVIUS SULPICIUS RUFUS: Amigo de Cicerón. Su mérito consiste en haber fundado una escuela de oyentes. Lo más importante es la crítica a la obra de Quinto Marcino y comentarios al edicto del pretor. 35 3. ÉPOCA CLÁSICA 2.1. EL RÉGIMEN DE AUGUSTO Se inicia en el Principado que es un régimen de transición entre la República y el Dominado o Imperio absoluto. Los sucesores de Augusto fueron prescindiendo, en modo creciente, de las formas republicanas hasta que se produce una ruptura con DIOCLECIANO y desaparece la constitución. Valoraciones: MOMMSEN: considera que el régimen de Augusto es una diarquía; hay un mando conjunto entre el princeps y el Senado. ARANGIO: habla de una dualidad de regímenes; por un lado están los comicios y magistraturas dominados por el Senado y por el otro el princeps. El erario o tesoro público/ físico. Hay provincias senatoriales y provincias imperiales. GUARINO: ve a Augusto como el auténtico restaurador del Régimen republicano porque no elimina ningún órgano republicano, sino que éstos subsisten de una forma más perfecta. DESSAU: considera que el régimen de Augusto no se diferencia en nada de una monarquía porque se asienta exclusivamente en su poder. VON PREMERSTEIN: Lleva a cabo el más importante de los estudios, en una obra llamada "Desarrollo y presencia del principado” distingue tres bases: A) Bases filosóficas del principado: Pensamiento político de Cicerón: Cicerón consideraba que hacía falta que apareciese un moderador de la República para que la salvase (Pompeyo). Doctrina estoica: Venía propugnando la necesidad de una rectificación en la vida política. B) Bases sociológicas del principado: Clientela militar: personas más débiles económicamente se vinculan a personas poderosas a cambio de protección. Esta clientela comienza en la antigua Roma con carácter familiar y después pasa al ámbito político. Adhesión de las legiones: Augusto heredó dicha adhesión de su tío y padre adoptivo Julio César. El ejército se modifica, admitiéndose el reclutamiento militar de voluntarios por parte de un general (mercenarios). C) Posición política del Príncipe en el Derecho Romano: Augusto vence a Marco Antonio en el año 31 a.C. Asumió el Consulado tras esa victoria, por la que se aseguró el mando militar que le permitiría poner orden. En el año 27 a.C. Augusto declara ante el Senado su voluntad de restituir el poder al Senado y al pueblo. Ello no implicó la restauración de la República (cosa que Augusto pretendía, una vez salvada la patria de la desintegración y 36 castigados los asesinos de César), puesto que Octavio Augusto seguía manteniendo el cargo de Cónsul y el Senado le da el título de Augustus (el augurado, persona engrandecida por la voluntad de los dioses). Este título se otorga por primera vez en la historia y le proporciona poder o imperium durante 10 años para gobernar las provincias no pacificadas. En el año 23 a.C. se lleva a cabo una forma constitucional en la que Augusto renuncia al consulado, pero se le otorgan dos poderes vitalicios distintos de los que ostentaba y que suponen el fin de la República: o Tribunicia potestas: El poder del Tribuno que consistía en derecho de veto o intercessio a cualquier magistratura. o Imperium proconsulare maius e infinitum: Está por encima del imperio que tienen los procónsules de las demás provincias y sin límite de tiempo. Tiene la facultad de nombrar al cónsul vacante. Recomendatio de los magistrados candidatos ante las asambleas populares Cura annonae: Cuidado del abastecimiento de la ciudad. Cura legum et morum: (19 a.C.) Cuidado de las leyes y de las costumbres Facultad de nombrar al cónsul vacante Ius belli ac pacis: facultad de declarar la guerra y la paz Potestas censoria: la utiliza para formar un senado a su gusto. A Octavio se le conceden una serie de títulos, a parte de los heredados de César: Cesar e Imperator: A partir de entonces los emperador serán Imperator Cesar Augustus. Princeps senatus: Octavio Augusto no sólo es el principal senador sino también el más importante de los ciudadanos: princeps civitatis (principado). Pontífice máximo tras la muerte de Lépido. Pater patriae en el año 2 d.C. Su posición política se justifica en virtud del concepto de auctoritas utilizado por Octavio para hablar de su nuevo status. En potestad era igual que todos los senadores, pero era superior en la auctoritas o peso capacidad de influir de la persona que actúa por la libre aceptación de los ciudadanos y en provecho a éstos que depende de la imagen que una sociedad se haya hecho de una persona o institución. Se presenta como un restaurador de la República. Era Cura et tutela lex publica universa. A pesar de toda esta acumulación de títulos y poderes Augusto nunca quiso aparecer como un rey por lo que rechaza los títulos de Dominus y Romulus. 2.1. TRANSFORMACIÓN DEL RÉGIMEN REPUBLICANO Octavio mantuvo durante un tiempo las instituciones de la República, pues él aparecía como moderador, aunque éstas sufren un proceso de transformación. A medida que gobierna un nuevo Emperador se va perdiendo la esencia republicana. 37 A) MAGISTRATURAS: a. Consulado: perdió buena parte de su contenido político ya que sus competencias estaban en manos del princeps. A esto contribuyó la reducción de la duración del tiempo de consulado (6 meses, 4 meses o incluso menos). A pesar de ello conservó la eponimia. Para compensar la pérdida de competencias se le atribuyó competencia en materia judicial. b. Pretura: su decadencia fue menor ya que la función propia del pretor es la iurisdictio, de carácter técnico. Pero paulatinamente se fue introduciendo una nueva forma de organizar los juicios: cognitio extraordinaria que se lleva a cabo por los delegados del emperador, con la que el pretor quedaba al margen. La adaptación del viejo ius civile fue disminuyendo como labor del pretor y recayó en las Constituciones imperiales y en el Senado. El punto más decisivo en esta decadencia se encuentra en la Codificación del Edicto del Pretor por SALVIO JULIANO por encargo de ADRIANO. c. Censura: se hallaba sumida en una crisis que se acentúa en el Principado ya que el príncipe asume muchas de sus funciones. En el año 90 d.C. todas las funciones pasan al príncipe y el censor desaparece. d. Edilidad: pierden sus funciones fundamentalmente municipales que pasan a ser desempeñadas por nuevos funcionarios imperiales agrupados dentro de la denominación de curatores. e. Cuestura: es la única magistratura que mantiene su prestigio e incluso lo aumenta. Pero ahora los cuestores pasan a ser delegados del príncipe ante el Senado. Perciben un sueldo y su misión consiste en leer ante el Senado la oratio principis o propuesta del emperador. f. Tribuno de la Plebe: También decae por el declive de los concilia plebis. Pierde toda influencia política hasta que desaparece por completo en tiempos de SEPTIMO SEVERO, cuando pasa a ser un simple título. B) ASAMBLEAS POPULARES O COMICIOS a. Función judicial: la provocatio ad populum pasa a ser definitivamente sustituida por la apelatio principis. b. Función electoral: pasa a quedar reducida a una mera formalidad ya que los comicios siempre aceptaban la recomendatio principis. A partir de Tiberio esta función se le atribuye al Senado. c. Función legislativa: se resistió algo más a desaparecer. Para renovar el derecho, Augusto eligió la fórmula de la votación popular para emprender reformas. Con los emperadores posteriores fue poco a poco sustituida por a legislación del Senado hasta el punto de que al final el pueblo es un mero espectador. La última ley se aprobó en tiempos de Nerva. C) SENADO: 38 Experimenta un importante resurgimiento más aparente que real, con competencias que anteriormente habían desempeñado los comicios: o Función de elección del magistrado o Función legislativa o El reconocimiento del valor normativo del senadoconsulto contaba con precedentes en la época republicana, ya que en asuntos de materia administrativa el senadoconsulto desbordó su competencia de manera ocasional, teniendo eficacia jurídica. Sin embargo, el senadoconsulto era inspiración del príncipe y la propuesta u oratio principis fue considerada la verdadera fuente de derecho porque siempre es aprobada. o En materia Judicial se fue consolidando la competencia del Senado para juzgar delitos cometidos por senadores. A cambio de estos aumentos de competencia, el Senado pierde a favor del príncipe la dirección política y militar y disminuye su importancia en la administración financiera. El Senado, si bien tiene muchas competencias, queda totalmente sometido al príncipe a medida que avanza el principado. 2.1. FUENTES DEL DERECHO: CONSTITUCIONES IMPERIALES. SENADOCONSULTO. JURISPRUDENCIA. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO: 1. La legislación comicial inicia un rápido declive hasta su desaparición después de las últimas competencias legislativas comiciales. 2. El senadoconsulto llega a obtener eficacia jurídica. 3. El príncipe se va convirtiendo en fuente de creación de derecho a través de las Constituciones Imperiales. 4. El derecho honorario (especialmente el del pretor) queda fosilizado como consecuencia de la codificación del Edicto perpetuo. 5. La jurisprudencia va a alcanzar los más altos niveles de calidad y sistematización. 6. A partir del 212 el derecho romano o ius civile que era exclusivo de los ciudadanos romanos se hace extensivo a todos los habitantes del Imperio que pasan a ser ciudadanos romanos. 7. El Principado es durante algún tiempo la época en la que hay mayor variedad de fuentes por ser un régimen de transición. A) CONSTITUCIONES IMPERIALES Ya en los primeros tiempos del principado se comienza a notar la intervención del emperador en los distintos aspectos del Derecho. La intervención del Emperador que era excepcional va creciendo en todos los campos a medida que avanza el Principado. El vehículo a través del cual se canalizan todas las intervenciones del emperador se denominan Constitución imperial. Es un término heterogéneo y amplio en el que se distinguen: 39 a) Edictos: Es la forma de crear derecho por el emperador que más se parece al de los magistrados de la república. Son la manifestación del ius edicendi del Emperador. Sin embargo, este edicto es distinto y privilegiado ya que no estaba vigente sólo durante un año sino que tiene carácter vitalicio, e incluso después de la muerte del emperador si el siguiente no lo deroga. Los edictos iban dirigidos a la generalidad de los ciudadanos y trataban todo tipo de cuestiones. Sin embargo, el emperador no dio edictos de carácter jurisdiccional y por tanto la importancia que el edicto tiene en derecho privado no es muy grande. Los emperadores prefirieron introducir las reformas a través de los comicios y después del Senado. Los edictos iban encabezados por el nombre del emperador seguido del número de títulos, después de la palabra dicit y por último el texto en primera persona. b) Mandatos: Son órdenes, instrucciones internas que el príncipe da a los funcionarios que están a su servicio. Inicialmente se daban personalmente a cada funcionario pero pronto, al tratarse de materias parecidas, los mandatos adquieren la forma de mandato único que sería dado a todos los funcionarios (circular). Contenían sobre todo derecho procesal aunque también normas de carácter sustantivo en normas de derecho penal. A pesar del carácter interno de los mandatos su contenido era derecho vigente y vinculante para todos los ciudadanos. c) Rescriptos: son las respuestas a preguntas que le eran planteadas en relación con pleitos por ciudadanos particulares, funcionarios o magistrados. Modalidades: i. Epístola: carta en la que el emperador contestaba. Era el modo más considerado para dar respuesta a funcionarios o particulares con cierto rango. Se redactaba en la cancillería imperial en la oficina ad epistoles, especialmente destinada a ello. ii. Suscriptio: Consistía en una respuesta colocada justo debajo de la solicitud de consulta en la cancillería imperial. No se remitía al ciudadano sino que era expuesta públicamente. Se realizaba en la oficina ad liberis. Las respuestas del emperador adquirieron gran relevancia a partir del s. II d.C., cuando se hizo muy frecuente preguntar al emperador. No eran sentencias porque el emperador daba por bueno el planteamiento del peticionario. Al juez le queda la tarea de determinar si el planteamiento efectuado se correspondía con la realidad de los hechos. Si era así, el juez se veía vinculado por la respuesta del emperador. Se realizó en íntima colaboración con la jurisprudencia. En el s. III adquiere gran relevancia lo que supone la decadencia de la jurisprudencia. 40 d) Decretos: A diferencia de los rescriptos son auténticas sentencias dadas después de una tramitación que incluye el examen de los hechos del Tribunal del emperador. Las sentencias llegaron a adquirir una importancia decisiva en el derecho privado en los casos en que los tribunales ordinarios (atados a la ley) se veían imposibilitados de dar favor a las partes aunque sus pretensiones fueran justas porque chocaban con el Derecho. Como el emperador estaba por encima de las leyes, podía cambiar el ius civile. Con las constituciones se fue creando un Derecho nuevo paralelo al ius civile y al ius honorarium: el ius novum. Cuando el pretor deja de ser el adaptador del ius civile el emperador lo sustituye. El valor normativo de estas constituciones depende de varias circunstancias: Categoría Características concretas Época que consideremos La base constitucional del valor jurídico normativo no está en el imperium de la República sino en la auctoritas del emperador. Es un poder que tiene Augusto y que le sitúa por encima del resto de los magistrados. Al final del principado la fuerza de obligar de las Constituciones Imperiales es incuestionable. Se va reforzando a medida que se pierden los vestigios de la República y se destapa la monarquía. Los juristas clásicos trataron de distinguir nítidamente entre ley y Constitución Imperial. Sin embargo en el derecho posterior (posclásico) adquieren el rango de ley. B) SENADOCONSULTO En la República el Senado había desbordado sus competencias poseyendo, excepcionalmente, eficacia jurídico-normativa. Sólo al final de la República empieza a intervenir de modo normal, perdiendo este carácter extraordinario, gracias a los esfuerzos del emperador por convertir al Senado en el centro de la Constitución Republicana. En los primeros momentos, el Senado y los comicios comparten la función legislativa. Por ello, cuando la legislación popular cae en desuso, el carácter normativo del Senadoconsulto está ya establecido. La aprobación del Senadoconsulto es distinta de la de las leyes porque no hacía falta la promulgatio y porque la rogatio podía ser modificada durante la discusión senatorial. Sin embargo, también presenta similitudes con las leyes, como es el ser depositadas en el Templo de Saturno o en el nombramiento: El nombre del senador que lo proponía y una reseña sobre lo que trataba. Si bien preferentemente se dedicó al derecho público, también hay senadoconsultos que tratan cuestiones de derecho privado. El Senadoconsulto es entendido como una fase evolutiva de la ley que se extiende desde los últimos lustros de la época republicana hasta finales del s. II. En la segunda mitad del s. II comienza a dictarse como fuente de derecho la propuesta del emperador: 41 oratio principis. La actividad legislativa del Senado no fue realmente una actividad espontánea sino que fue impulsada por los emperadores que decidieron utilizar al Senado como medida de transición hasta que decidieron actuar públicamente. C) JURISPRUDENCIA El principado coincide con la época dorada de la jurisprudencia. Se extiende desde Augusto hasta la dinastía de los Severos (17 a.C. a 233 d.C.). En este periodo se distinguen distintas etapas, siendo la etapa de apogeo en el s. II d.C. bajo la administración de los emperadores TRAJANO, ADRIANO, ANTONINO PÍO Y MARCO AURELIO. La actitud de los jurisconsultos hacia el emperador fue cambiando: Fase inicial: rechazo a pesar de los esfuerzos de Augusto para atraerse a los más brillantes jurisconsultos. Fase de colaboración tímida Fase final: total sumisión como consecuencia de la burocratización de la jurisprudencia. Los juristas clásicos, fieles a la tradición, eran iusprivatistas, dedicados al estudio del derecho privado, y se concentran fundamentalmente en el respondere, dar respuestas a las consultas formuladas. A veces aparecía cualificado ya que podía llevar aparejada la auctoritas del príncipe. Esto se denomina ius publice respondendi ex auctoritate princips. Fue Augusto el primer emperador que concede esta facultad. Lo que realmente pretendía según varias teorías era: 1. Constituirse como máximo moderador o intérprete del derecho 2. Ganarse a los más influyentes jurisconsultos de su época 3. Conseguir cierta uniformidad en las diversas interpretaciones del derecho La función es desconocida y tampoco sabemos de qué forma concreta actuaban hasta Adriano. Periodos: Antes de Adriano. Teorías: Las respuestas de los funcionarios juristas tenían fuerza vinculante sobre los jueces Otros autores estiman que solamente serían vinculantes para los jueces en el caso de ser aducidos por el propio litigante Otros piensan que sólo tendría fuerza moral y el juez se veía influenciado por esa opinión, pero no impedía que fuese libre. Después de Adriano: según Gayo, si los jurisconsultos dotados de esta auctoritas se mostraban unánimes esta interpretación del juez no era libre y si no existía unanimidad, era libre para seguir la interpretación más fundada. Se constituyó a los jueces en la obligación de buscar la opinión de los jurisconsultos sobre este tema. La jurisprudencia romana debe entenderse como la ciencia cultivada por los expertos del Derecho. Actualmente se conoce como doctrina científica. Son libros, estudios… 42 Clasificación del trabajo (producción jurídico-literaria) de los jurisprudentes: Literatura de comentarios: sobre juristas anteriores. Comentarios sobre leyes o senadoconsultos, o sobre el edicto del pretor. Obras de la práctica judicial: 1. Libri responsorum donde se recogen opiniones sobre casos reales 2. Libri questiorum donde se recogen respuestas a casos imaginarios Obras de docencia: obras de regulas o definiciones. Colecciones de máximas o principios y de formulaciones breves destinadas al aprendizaje memorístico. Libros de instituciones que son manuales que contienen una exposición clara, resumida y sistemática del Derecho. La más conocida es el Libro de las instituciones de Gayo que se divide en tres partes: personas, cosas y acciones. Esta división se ha venido utilizando en todas las obras de Derecho hasta el s. XIX en que fue sustituido por la sistemática de una escuela alemana. Digestos y obras monográficas: los digestos son tratados de derecho civil muy extensos y pormenorizados. Se dividen en dos partes: 1. Exposición del conjunto de derecho civil 2. Selección de materias relacionadas con leyes, constituciones imperiales… Los monográficos son estudios muy particulares y exhaustivos sobre determinados problemas jurídicos o instituciones. Etapas de la jurisprudencia clásica: 1. De Augusto al 96 d.C. En ella la relación entre el jurisconsulto y el príncipe es poco estrecha. No hay diferencias con la jurisprudencia republicana. La jurisprudencia aparece en dos escuelas: Proculerianos y Sabinianos. Estas escuelas no reciben el nombre de sus fundadores sino el de sus discípulos. No eran escuelas de enseñanza sino que son agrupaciones de juristas ya formados que cultivaban una determinada tradición de opiniones. Por lo demás no se distinguen ni en la actividad científica ni en el método de trabajo. La diferencia puede estar en el sentimiento de la devoción hacia su maestro o bien para emular a las escuelas filosóficas griegas. A pesar de ello hay diferencias: PROCULERIANOS ESTILO Conservadores. SABINIANOS Más Innovadores apegados a la tradición. INCLINACIÓN POLÍTICA Añoraban la república. No se oponían al nuevo régimen DOCTRINA Aristotélicos Estoicos FILOSÓFICA 43 Proculerianos: Su fundador fue LABEON que murió antes del 22 d.C. Mantuvo durante toda su vida una oposición al régimen de Augusto, y por eso no alcanzó el consulado. Dejó una extensa producción de más de 40 obras de las cuales conocemos muchas por los comentarios de Pomponio. Sabinianos: Fundador Capitón, conciliador con el nuevo régimen. 2. De Nerva al 180 d.C. Etapa dorada. En ella se ve una relación más estrecha entre los jurisconsultos y el príncipe. Se mantuvo durante un tiempo la división de escuelas pero hacia 150 esta división es superada por SALVIO JULIANO, jurisconsulto que murió en el 196 d.C. Tenía mucho prestigio, y siendo cuestor vio doblado su sueldo. De estilo más sencillo, supera a su maestro Javaleno PRISCO en número de obras. Realizó la codificación del Edicto Perpetuo. Su obra más conocida consta de 90 libros y se llama Digesta. Aparece a mitad del s. II d.C. una nueva corriente paralela a esta jurisprudencia que no busca la creación sino la ordenación de toda la materia jurídica que se había acumulado de juristas anteriores y busca una exposición clara y sencilla. Como representantes: o POMPONIO o GAYO: además de su obra Instituciones escribió comentarios. 3. De los Severos al 193-234 d.C. La vinculación de los juristas con la administración se hace mucho más estrecha y se observa el origen provincial de los jurisconsultos como regla general. Profundización en la tendencia iniciada por POMPONIO y GAYO. Reelaboran y ordenan todo el material antiguo. Principales representantes: PAPINIANO: todavía la fuerza productiva encuentra alguna expresión. Fue considerado el más grande de los juristas de todos los tiempos. PAULO Ocupó importantes cargos. Una sexta parte del digesto está formada por fragmentos de su obra. ULPIANO: un tercio del digesto está formado por fragmentos de su obra. MODESTINO: Con él se cierra los juristas clásicos. La jurisprudencia pierde su brillantez. 44 4. ÉPOCA POST CLÁSICA Va desde la 2ª mitad del s. III (Diocleciano) hasta el s. VI (Justiniano). El Régimen político es el Bajo Imperio, Monarquía Absoluta o Dominado. Pone fin a la anarquía militar que había durado 50 años. a. EL DOMINADO Después del asesinato de ALEJANDRO SEVERO, último de la dinastía, le vienen a suceder unos jefes militares que luchan contra enemigos exteriores y contra otros jefes militares que han accedido al trono. Es el periodo de la anarquía militar: 235-284. En este periodo se suceden 16 emperadores sin contar con los pretendientes que sólo son reconocidos por sus tropas. Aparece la figura de DIOCLECIANO que consigue tomar las riendas del Imperio y llevar a cabo unas reformas: 1. Reorganización y vigorización del ejército ampliando el número de efectivos dando participación a los bárbaros. 2. Como primer paso para la tetrarquía divide el imperio en dos partes: Oriente con capital en Nicomedia y Occidente con capital en Milán. Diocleciano se traslada a Nicomedia porque Roma era peligroso. (asesinatos y conspiraciones con sus predecesores). 3. Reformó el sistema provincial quedando dividido el territorio en 4 prefecturas divididas a su vez en diócesis que constaban de varias provincias. 4. Reformó el sistema fiscal: incrementa el ejército y la burocracia, lo que hizo que aumentasen los gastos y fuese necesario establecer impuestos extraordinarios. El suelo itálico deja de ser inmune a los impuestos. 5. Adoptó medidas de política monetaria: trató de evitar la inflación estableciendo un sistema de precios y penas severas para los infractores. 6. Trató de solucionar el problema sucesorio: hasta entonces el nombramiento del emperador se hacía por la lex curiata imperium y la aclamación popular, pero ahora la sucesión venía establecida por otros factores. A veces se nombraba al hijo o al más brillante de los juristas, otras veces las legiones declaraban emperadores a sus jefes militares. Para solucionarlo creó el sistema de la tetrarquía: había 4 prefecturas con 4 tetrarcas: 2 con el título de Augustus (uno para Oriente y otro para Occidente) y 2 con el de César (auxiliares y sucesores de los otros), y al morir los Augustus los Césares pasaban a ser Augustus y se elegían otros dos, pero en la práctica no funcionó. 7. Desde el punto de vista Constitucional, se inicia el Imperio Absoluto o Dominado. El emperador monopoliza las actividades legislativa y administrativa para lo cual transformó su figura en la de un monarca de tipo oriental. Aparece vestido en público de color púrpura, llevaba una diadema y se hizo rodear de una auténtica 45 corte. Se dio además títulos como el de Iovis (reencarnación de Júpiter) y se llama también Dominus o Señor. 8. El Senado aunque tenía esplendor no tenía influencia alguna. No elaboraba leyes sino que el príncipe las promulgaba directamente. 9. De las antiguas magistraturas el consulado fue una simple condecoración y el resto fueron absorbidas por la creciente burocracia. 10. Los ciudadanos se transformaron en meros súbditos. b. FUENTES DEL DERECHO: IURA Y LEYES. LAS LEYES DE CITAS Y EL CÓDIGO TEODOSIANO. LA JURISPRUDENCIA Características del Derecho posclásico: El derecho es el resultado de la fusión de tres corrientes diversas: a) Principios, costumbres, corrientes e instituciones heredados del Derecho Romano Clásico. b) Costumbres jurídicas procedentes de las provincias del Imperio c) Influjo del pensamiento Cristiano Se da una unificación y estatalización del derecho: el Emperador monopoliza la tarea de producción del Derecho, siendo ahora la única fuente. La fuente productiva de la jurisprudencia se agota definitivamente. Sólo se llevan a cabo reediciones de baja calidad. Quedan indiferenciados y refundidos el ius honorum y el ius civile. A) IURA Y LEGES El ordenamiento jurídico posclásico está integrado por Iura y Leges. Leges: Son las constituciones imperiales, que ahora al ser el emperador la única fuente del Derecho se denominan leges. Los edictos del emperador o leges edictales eran publicadas por un funcionario. El Iura era todo el derecho procedente de la época anterior, sobre todo de los jurisconsultos clásicos. Se incluyen las leyes rogadas, los senadoconsultos y el Derecho contenido en los escritos de los jurisprudentes. Existe una tendencia a resumir o simplificar las obras de los juristas clásicos. Como el Derecho era muy extenso se realizan compilaciones de leyes mixtas, con doble finalidad, jurídica y docente. Aparecen recopiladas en tres colecciones, dos privadas: Código Gregoriano: Es realizado por una persona privada de la que sólo conocemos su nombre: GREGORIO. Debía de ser un alto funcionario. Recoge las constituciones imperiales del 196 al 295. Consta de 15 libros. Las constituciones aparecen ordenadas por materias. Código Hermogeniano: Es de finales del s. III o principios del IV. Escrito por un autor desconocido llamado HERMOGENEO. El código es un apéndice y consta de un solo libro dividido en títulos. Recoge las constituciones 46 imperiales del 291 al 324. Esto nos hace pensar que fue objeto de una revisión posterior. Ninguno de los dos códigos ha llegado directamente hasta nosotros y sólo los conocemos a través de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros con contenido de derecho romano. Frente a los germanos se dictaron normas volviendo al principio del derecho personalizado. Y en una colección oficial Código Teodosiano Obras mixtas (integran las Constituciones y los Iura) 1. Fragmenta vaticana: Son fragmentos de jurisprudencia que forman parte de una obra privada más amplia. Fueron descubiertos en un palimpsesto en 1821 en la Biblioteca del Vaticano. Se estima que sólo se ha rescatado una décima parte de la obra que se realizó entre 372 y 478. Se encuentran recogidos con más fidelidad que en el Digesto. De esta forma se descubren interpolaciones. 2. Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum: fue descubierto en el s. XVI y en ella se hace una comparación entre el derecho de Moisés (hebreo) y el derecho romano. Los textos que aparecen son breves y de carácter general. Es la única manera para sostener la tesis de que el d. romano procedía del hebreo. 3. Consulatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: encontrado por un humanista en el s. XVI: CUYAS, quien le da título. Fue escrita en las Galias entre los siglos V y VI por un jurista anónimo que da solución a casos variados sirviéndose de una obra posclásica: “Sentencias de Paulo” y de constituciones imperiales contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. 4. Libro Sirio-Romano: es un manual de derecho romano de carácter didáctico. Contiene el ius civile con las modificaciones de las Constituciones Imperiales (derecho vigente en la provincia romana de Siria). Está escrito en griego en el s. V y se hicieron varias traducciones. Ha tenido vigencia en varios países árabes. Ha estado vigente en algunos países árabes hasta el s. XVIII. 5. Escolla Sinaitica: Contiene breves comentarios a los libros 35-38 de Ulpiano en “Comentando a Sabino”. Fue descubierto en el Sinaí. Fueron escritos en Oriente y contienen citas de diversos juristas y también pasajes tomados de los 3 códigos. B) LEYES DE CITAS El derecho en la época posclásica estaba constituido por las leges (constituciones imperiales) y el iura. Ambos bloques tenían en común que resultaban poco accesibles y de difícil consulta. Aún así lo cierto es que eran derecho vigente que se podía invocar en el proceso y a veces se presentaban citas de las obras que eran contradictorias, lo que creaba inseguridad. Además el juez a veces no sabía a dónde acudir para comprobar si la cita del abogado era válida o no. No había que probar sólo los hechos, 47 sino también el derecho. Para poner orden en esta confusa situación se promulgan las Leyes de Citas en el s. IV que contenían advertencias sobre los escritos de los jurisprudentes que se pueden citar y sobre el modo de valorar las afirmaciones de los mismos: Fueron 3 las leyes: Las dos primeras dictadas por CONSTANTINO y tratan de resolver cuestiones concretas La 3ª ley es la más amplia, denominada ley de citas que fue promulgada por VALENTINIANO III para la parte occidental en el 426 y fue aceptada por TEODOSIO II en la parte oriental. Venía a determinar quienes eran los juristas que se podían citar en el juicio y su orden: i. Los juristas más destacados de la época clásica: PAPINIANO, PAULO, MODESTINO, ULPIANO Y GAYO. También podían ser citados los juristas más antiguos que a su vez hubiesen sido citados por éstos. ii. El orden de preferencia entre ellos si había controversia. Debía prevalecer la postura defendida por la mayoría y en caso de empate prevalecía la postura en la que estuviese PAPINIANO. C) CÓDIGO TEODOSIANO Tras la publicación de la Ley de Citas, en el 429 TEODOSIO II concibió un ambicioso proyecto que era elaborar con las constituciones imperiales de los anteriores emperadores un código que no dejase margen a la duda. Trató de recopilar todo. Nombró una comisión que tras 6 años no lo consiguió. Se nombró una 2ª comisión que tras 2 años de trabajo consiguió recopilar todas las Constituciones Imperiales desde Constantino. Se conoce con el nombre de CÓDIGO TEODOSIANO. Supone la culminación de una parte de ese proyecto. Fue publicado en 438 y acogido por VALENTINIANO III en la parte occidental en el 439. Las leges que contiene este código aparecen en 16 libros divididos en títulos con su rúbrica. Se da mayor importancia al Derecho Público que al Privado. El contenido lo conocemos por tradición directa o a través de la Lex Romana Visigothorum. Las constituciones imperiales promulgadas después de este código fueron reunidas en compilaciones de Oriente y Occidente En Oriente desaparecen al ser absorbidas por la Compilación de Justiniano En occidente se conservan en colecciones privadas llamadas Novelas Posteodosianas. D) LA JURISPRUDENCIA Después de la 2ª mitad del s. III la producción literaria de la jurisprudencia se agota y no conocemos a los autores. Entre las causas que explican este rápido declive cabe citar: 1. Desarrollo de la práctica imperial de dar rescriptos que fueron ahogando la actividad de los jurisconsultos. 2. Cambio de posición de los jurisconsultos en relación con el emperador. El jurista seguirá haciendo los rescriptos pero su posición no es la misma que los del emperador ADRIANO cuando eran consejeros del emperador situados en plano de 48 igualdad. Al irse sometiendo más, los jurisconsultos se convierten en meros instrumentos de la actividad legislativa del Emperador. 3. La ruptura interna con las tradiciones clásicas: El espíritu genuino romano había dejado de llevar el gobierno de los destinos del imperio. 4. Retroceso general que se da en todos los campos de la cultura. Los estudios realizados nos permiten distinguir varias etapas: 1. Desde fines s. III hasta los emperadores DIOCLECIANO y CONSTANTINO. Se conserva todavía un contacto con el legado de la literatura clásica contenida en los escritos de los últimos jurisprudentes. Pero este legado no se entendía completamente por haber desaparecido las bases para su comprensión. Ahora se sistematiza y generaliza toda esta materia en unas formas muy sencillas. Es en esta etapa cuando se llevan a cabo nuevas ediciones de obras clásicas con retoques y sirviéndose de estas obras se realizó el Digesto. Por ello se afirmó que muchas impurezas o interpolaciones que en principio fueron atribuidas a los compiladores justinianeos ahora se ha descubierto que proceden de esta época, y reciben el nombre de glosemas: alteraciones que fueron realizadas anteriormente. También se llevan a cabo obras elementales que circulaban bajo el nombre de autores clásicos como son las “Reglas de Ulpiano” y las “Sentencias de Paulo”. No están realizadas por ninguno de los dos juristas. 2. Etapa de predominio del Derecho Romano vulgar. Es consecuencia del proceso de vulgarización del Derecho que se da de distinta manera en ambas partes del Imperio. En la parte occidental se da de una manera ilimitada porque enlaza con el Derecho de las civilizaciones bárbaras. En la parte oriental las vulgarizaciones se producen como consecuencia de las Constituciones Imperiales dictadas en el Imperio Occidental vigentes en el Imperio Oriental. En Oriente la vulgarización se ve frenada en el s. V por: El clasicismo propio de las escuelas de Derecho al que se vuelve Por el alto nivel jurídico de la cancillería imperial. En esta segunda fase, en la segunda mitad del s. IV en lugar del Derecho Técnico de los clásicos aparece un Derecho deformado que se llama Derecho Romano Vulgar. Los conceptos jurídicos se devalúan, y se vuelve a indiferenciar conceptos. Se retrocede hacia un cierto primitivismo. El Derecho Vulgar siempre existirá en todos los países en que exista un derecho técnico. Lo característico de este Derecho Vulgar es que aflora no en la costumbre popular, sino en los más altos niveles del Estado, incluso en la legislación, por lo que podemos decir que las Constituciones Imperiales son vulgares y por tanto un factor de difusión del mismo. El Derecho Vulgar no es un derecho decadente porque a pesar de ser inferior al Clásico tiene algunas virtudes: el realismo y la mejor adaptación a la sociedad. 3. Etapa de vuelta al Derecho Clásico. 49 Es una etapa referida a la parte oriental del Imperio y abarca todo el s.V. El proceso de vulgarización se ve frenado por las escuelas, entre ellas la de Berito. El estudio del derecho se desarrollaba en 5 años. En el 425 el Estado Oriental funda una segunda escuela que tiene su sede en Constantinopla (Bizancio). También existieron otras como la de Cesarea, Palestina y Antioquía. En el s. XI se descubre una copia del Digesto y se estudia en la Universidad de Bolonia (Italia) y comienza la Escuela de los Glosadores. De la Producción de las escuelas orientales nos han llegado bastantes restos para ver que si la comparamos con la jurisprudencia clásica esta falta de vida está presente en los juristas orientales. Los clásicos les superan en el sentido práctico y en la capacidad crítica. Pese a que estos profesores son inferiores tuvieron un gran mérito por encontrar un nuevo camino para estudiar el derecho clásico. c. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO La situación para los cristianos cambia con los diferentes emperadores: 64: Primera persecución. Nerón les acusa de incendiar la ciudad de Roma. También fueron perseguidos por Trajano, Adriano, Decio y todos los de la anarquía militar. 303: la peor de las persecuciones llevada a cabo por Diocleciano. 313: Edicto de Milán, por el que CONSTANTINO tolera el Cristianismo ampliando el edicto dado por Nicomedia. 314: Concilio de Arlés para poner fin a la división entre Imperio Donatista e Imperio oficial. 315: sale la imagen de Cristo en los estandartes de sus ejércitos. 323: Constantino se convierte al Cristianismo. 324: Constantino vence a Licino, se convierte en único emperador del imperio, y extiende a la parte oriental los privilegios del Cristianismo. 325: convoca el primer concilio universal: Concilio ecuménico de Nicea al que acuden 300 obispos. 330: Bizancio toma el nombre de Constantinopla que se convierte en la capital cristiana del imperio. Los siguientes emperadores siguen la misma línea hasta que TEODOSIO I declara el Cristianismo en 391 religión oficial del imperio. La influencia del cristianismo sobre el Derecho es muy discutida: MOMMSEN: niega tal influencia Algunos autores consideran que la influencia fue muy tenue y otros que fue muy fuerte. Un punto conflictivo es ver dónde comienza la influencia del Cristianismo y dónde acaba la influencia de la doctrina estoica. El mensaje del cristianismo era religioso pero en su 50 concreta aplicación los principios eran opuestos a los del Derecho Romano. Esto llevó a conflictos de carácter público, como: Principio monoteísta: Los cristianos creían en un Dios y los romanos en varios. Esto llevó a una confrontación porque los cristianos defendían a ultranza el monoteísmo y el rechazo al emperador como encarnación divina. Principio de igualdad: Los romanos distinguen entre ciudadanos romanos, y admiten la esclavitud, los cristianos creen en el principio de igualdad entre todos los hombres. Carácter indisoluble del matrimonio: los romanos concebían el divorcio con naturalidad. Para los cristianos el matrimonio era indisoluble. Pacifismo: los romanos eran militaristas, los cristianos pacifistas. Ética sexual: la del cristianismo era muy rigurosa mientras que había una mayor laxitud de los romanos. No obstante, la influencia del Cristianismo se aprecia finalmente en las distintas instituciones. 1. El cristianismo aceptó la esclavitud. Tras la llegada del cristianismo mejoró la situación de los esclavos. Crea una nueva forma de obtener la libertad del esclavo o manumisio: manumisio in eclesia que supone la liberación del señor ante una autoridad eclesiástica. También se admitía que un esclavo fuese aceptado como monje o sacerdote aún cuando no tuviera el consentimiento del señor. 2. La familia: la férrea autoridad del pater familias se dulcifica con el cristianismo. El antiguo poder absoluto se transforma en obligación de tutela y cuidado de los hijos. El matrimonio como base de la familia para los cristianos es indisoluble. No se prohíbe el divorcio pero se estableces sanciones para el cónyuge que da lugar al divorcio. Las segundas nupcias pasan de ser favorecidas a recibir un trato desfavorable. Se reprime el concubinato y el celibato deja de verse como un incumplimiento de los deberes ciudadanos. El derecho de alimento es recíproco y se da entre padres e hijos legítimos e ilegítimos. 3. Las donaciones: se ven fomentadas por la influencia del cristianismo. Son muy frecuentes las donaciones piae causa (antecedentes de las modernas fundaciones). 4. La propiedad: pierde su carácter absoluto. Se establece la prohibición de los “actos de emulación” (actos de disposición de la cosa propia no para beneficio de su propietario sino para perjudicar a un tercero). 5. Derechos de obligación: se introduce un nuevo motivo para anular el contrato de compraventa por existir un precio abusivo laesio aenormis. Se limita el interés legal del dinero con lo que se reprime la usura. 6. Derecho penal: proceso de dulcificación de las penas (influencia de la misericordia y perdón cristiano). Sin embargo se crean nuevos delitos de naturaleza religiosa, castigando las herejías con la pena de muerte, o con ser quemado en la hoguera. 51 También estaban los que abrazaban el judaísmo, practicaban la adivinación y también se castigaban los delitos sexuales. 7. Derecho procesal: aparece una nueva forma de juzgar: aepiscopalis audiencia. Surge para los clérigos aunque los seglares podían elegir. Era una jurisdicción (forma de juzgar) arbitral. 8. Derecho sucesorio: Al heredero hay que darle un mínimo Pena por irresponsabilidad por pagar de la herencia en un rescate de no cumplir el fideicomiso voluntad de secuestro. ?? Al implantarse el Cristianismo nos encontramos, en el Derecho Romano, con limitaciones que gravan a los no cristianos (herejes, apóstatas, judíos…). El hecho de ser cristiano ya no es motivo de persecución sino que confiere un mejor derecho al que profesa dicha religión. 52 5. ÉPOCA POST CLÁSICA Va desde la 2ª mitad del s. III (Diocleciano) hasta el s. VI (Justiniano). El Régimen político es el Bajo Imperio, Monarquía Absoluta o Dominado. Pone fin a la anarquía militar que había durado 50 años. a. EL DOMINADO Después del asesinato de ALEJANDRO SEVERO, último de la dinastía, le vienen a suceder unos jefes militares que luchan contra enemigos exteriores y contra otros jefes militares que han accedido al trono. Es el periodo de la anarquía militar: 235-284. En este periodo se suceden 16 emperadores sin contar con los pretendientes que sólo son reconocidos por sus tropas. Aparece la figura de DIOCLECIANO que consigue tomar las riendas del Imperio y llevar a cabo unas reformas: 11. Reorganización y vigorización del ejército ampliando el número de efectivos dando participación a los bárbaros. 12. Como primer paso para la tetrarquía divide el imperio en dos partes: Oriente con capital en Nicomedia y Occidente con capital en Milán. Diocleciano se traslada a Nicomedia porque Roma era peligroso. (asesinatos y conspiraciones con sus predecesores). 13. Reformó el sistema provincial quedando dividido el territorio en 4 prefecturas divididas a su vez en diócesis que constaban de varias provincias. 14. Reformó el sistema fiscal: incrementa el ejército y la burocracia, lo que hizo que aumentasen los gastos y fuese necesario establecer impuestos extraordinarios. El suelo itálico deja de ser inmune a los impuestos. 15. Adoptó medidas de política monetaria: trató de evitar la inflación estableciendo un sistema de precios y penas severas para los infractores. 16. Trató de solucionar el problema sucesorio: hasta entonces el nombramiento del emperador se hacía por la lex curiata imperium y la aclamación popular, pero ahora la sucesión venía establecida por otros factores. A veces se nombraba al hijo o al más brillante de los juristas, otras veces las legiones declaraban emperadores a sus jefes militares. Para solucionarlo creó el sistema de la tetrarquía: había 4 prefecturas con 4 tetrarcas: 2 con el título de Augustus (uno para Oriente y otro para Occidente) y 2 con el de César (auxiliares y sucesores de los otros), y al morir los Augustus los Césares pasaban a ser Augustus y se elegían otros dos, pero en la práctica no funcionó. 17. Desde el punto de vista Constitucional, se inicia el Imperio Absoluto o Dominado. El emperador monopoliza las actividades legislativa y administrativa para lo cual transformó su figura en la de un monarca de tipo oriental. Aparece vestido en 53 público de color púrpura, llevaba una diadema y se hizo rodear de una auténtica corte. Se dio además títulos como el de Iovis (reencarnación de Júpiter) y se llama también Dominus o Señor. 18. El Senado aunque tenía esplendor no tenía influencia alguna. No elaboraba leyes sino que el príncipe las promulgaba directamente. 19. De las antiguas magistraturas el consulado fue una simple condecoración y el resto fueron absorbidas por la creciente burocracia. 20. Los ciudadanos se transformaron en meros súbditos. b. FUENTES DEL DERECHO: IURA Y LEYES. LAS LEYES DE CITAS Y EL CÓDIGO TEODOSIANO. LA JURISPRUDENCIA Características del Derecho posclásico: El derecho es el resultado de la fusión de tres corrientes diversas: d) Principios, costumbres, corrientes e instituciones heredados del Derecho Romano Clásico. e) Costumbres jurídicas procedentes de las provincias del Imperio f) Influjo del pensamiento Cristiano Se da una unificación y estatalización del derecho: el Emperador monopoliza la tarea de producción del Derecho, siendo ahora la única fuente. La fuente productiva de la jurisprudencia se agota definitivamente. Sólo se llevan a cabo reediciones de baja calidad. Quedan indiferenciados y refundidos el ius honorum y el ius civile. E) IURA Y LEGES El ordenamiento jurídico posclásico está integrado por Iura y Leges. Leges: Son las constituciones imperiales, que ahora al ser el emperador la única fuente del Derecho se denominan leges. Los edictos del emperador o leges edictales eran publicadas por un funcionario. El Iura era todo el derecho procedente de la época anterior, sobre todo de los jurisconsultos clásicos. Se incluyen las leyes rogadas, los senadoconsultos y el Derecho contenido en los escritos de los jurisprudentes. Existe una tendencia a resumir o simplificar las obras de los juristas clásicos. Como el Derecho era muy extenso se realizan compilaciones de leyes mixtas, con doble finalidad, jurídica y docente. Aparecen recopiladas en tres colecciones, dos privadas: Código Gregoriano: Es realizado por una persona privada de la que sólo conocemos su nombre: GREGORIO. Debía de ser un alto funcionario. Recoge las constituciones imperiales del 196 al 295. Consta de 15 libros. Las constituciones aparecen ordenadas por materias. Código Hermogeniano: Es de finales del s. III o principios del IV. Escrito por un autor desconocido llamado HERMOGENEO. El código es un apéndice y 54 consta de un solo libro dividido en títulos. Recoge las constituciones imperiales del 291 al 324. Esto nos hace pensar que fue objeto de una revisión posterior. Ninguno de los dos códigos ha llegado directamente hasta nosotros y sólo los conocemos a través de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros con contenido de derecho romano. Frente a los germanos se dictaron normas volviendo al principio del derecho personalizado. Y en una colección oficial Código Teodosiano Obras mixtas (integran las Constituciones y los Iura) 6. Fragmenta vaticana: Son fragmentos de jurisprudencia que forman parte de una obra privada más amplia. Fueron descubiertos en un palimpsesto en 1821 en la Biblioteca del Vaticano. Se estima que sólo se ha rescatado una décima parte de la obra que se realizó entre 372 y 478. Se encuentran recogidos con más fidelidad que en el Digesto. De esta forma se descubren interpolaciones. 7. Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum: fue descubierto en el s. XVI y en ella se hace una comparación entre el derecho de Moisés (hebreo) y el derecho romano. Los textos que aparecen son breves y de carácter general. Es la única manera para sostener la tesis de que el d. romano procedía del hebreo. 8. Consulatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: encontrado por un humanista en el s. XVI: CUYAS, quien le da título. Fue escrita en las Galias entre los siglos V y VI por un jurista anónimo que da solución a casos variados sirviéndose de una obra posclásica: “Sentencias de Paulo” y de constituciones imperiales contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. 9. Libro Sirio-Romano: es un manual de derecho romano de carácter didáctico. Contiene el ius civile con las modificaciones de las Constituciones Imperiales (derecho vigente en la provincia romana de Siria). Está escrito en griego en el s. V y se hicieron varias traducciones. Ha tenido vigencia en varios países árabes. Ha estado vigente en algunos países árabes hasta el s. XVIII. 10. Escolla Sinaitica: Contiene breves comentarios a los libros 35-38 de Ulpiano en “Comentando a Sabino”. Fue descubierto en el Sinaí. Fueron escritos en Oriente y contienen citas de diversos juristas y también pasajes tomados de los 3 códigos. F) LEYES DE CITAS El derecho en la época posclásica estaba constituido por las leges (constituciones imperiales) y el iura. Ambos bloques tenían en común que resultaban poco accesibles y de difícil consulta. Aún así lo cierto es que eran derecho vigente que se podía invocar en el proceso y a veces se presentaban citas de las obras que eran contradictorias, lo que creaba inseguridad. Además el juez a veces no sabía a dónde acudir para 55 comprobar si la cita del abogado era válida o no. No había que probar sólo los hechos, sino también el derecho. Para poner orden en esta confusa situación se promulgan las Leyes de Citas en el s. IV que contenían advertencias sobre los escritos de los jurisprudentes que se pueden citar y sobre el modo de valorar las afirmaciones de los mismos: Fueron 3 las leyes: Las dos primeras dictadas por CONSTANTINO y tratan de resolver cuestiones concretas La 3ª ley es la más amplia, denominada ley de citas que fue promulgada por VALENTINIANO III para la parte occidental en el 426 y fue aceptada por TEODOSIO II en la parte oriental. Venía a determinar quienes eran los juristas que se podían citar en el juicio y su orden: i. Los juristas más destacados de la época clásica: PAPINIANO, PAULO, MODESTINO, ULPIANO Y GAYO. También podían ser citados los juristas más antiguos que a su vez hubiesen sido citados por éstos. ii. El orden de preferencia entre ellos si había controversia. Debía prevalecer la postura defendida por la mayoría y en caso de empate prevalecía la postura en la que estuviese PAPINIANO. G) CÓDIGO TEODOSIANO Tras la publicación de la Ley de Citas, en el 429 TEODOSIO II concibió un ambicioso proyecto que era elaborar con las constituciones imperiales de los anteriores emperadores un código que no dejase margen a la duda. Trató de recopilar todo. Nombró una comisión que tras 6 años no lo consiguió. Se nombró una 2ª comisión que tras 2 años de trabajo consiguió recopilar todas las Constituciones Imperiales desde Constantino. Se conoce con el nombre de CÓDIGO TEODOSIANO. Supone la culminación de una parte de ese proyecto. Fue publicado en 438 y acogido por VALENTINIANO III en la parte occidental en el 439. Las leges que contiene este código aparecen en 16 libros divididos en títulos con su rúbrica. Se da mayor importancia al Derecho Público que al Privado. El contenido lo conocemos por tradición directa o a través de la Lex Romana Visigothorum. Las constituciones imperiales promulgadas después de este código fueron reunidas en compilaciones de Oriente y Occidente En Oriente desaparecen al ser absorbidas por la Compilación de Justiniano En occidente se conservan en colecciones privadas llamadas Novelas Posteodosianas. H) LA JURISPRUDENCIA Después de la 2ª mitad del s. III la producción literaria de la jurisprudencia se agota y no conocemos a los autores. Entre las causas que explican este rápido declive cabe citar: 5. Desarrollo de la práctica imperial de dar rescriptos que fueron ahogando la actividad de los jurisconsultos. 6. Cambio de posición de los jurisconsultos en relación con el emperador. El jurista seguirá haciendo los rescriptos pero su posición no es la misma que los del 56 emperador ADRIANO cuando eran consejeros del emperador situados en plano de igualdad. Al irse sometiendo más, los jurisconsultos se convierten en meros instrumentos de la actividad legislativa del Emperador. 7. La ruptura interna con las tradiciones clásicas: El espíritu genuino romano había dejado de llevar el gobierno de los destinos del imperio. 8. Retroceso general que se da en todos los campos de la cultura. Los estudios realizados nos permiten distinguir varias etapas: 4. Desde fines s. III hasta los emperadores DIOCLECIANO y CONSTANTINO. Se conserva todavía un contacto con el legado de la literatura clásica contenida en los escritos de los últimos jurisprudentes. Pero este legado no se entendía completamente por haber desaparecido las bases para su comprensión. Ahora se sistematiza y generaliza toda esta materia en unas formas muy sencillas. Es en esta etapa cuando se llevan a cabo nuevas ediciones de obras clásicas con retoques y sirviéndose de estas obras se realizó el Digesto. Por ello se afirmó que muchas impurezas o interpolaciones que en principio fueron atribuidas a los compiladores justinianeos ahora se ha descubierto que proceden de esta época, y reciben el nombre de glosemas: alteraciones que fueron realizadas anteriormente. También se llevan a cabo obras elementales que circulaban bajo el nombre de autores clásicos como son las “Reglas de Ulpiano” y las “Sentencias de Paulo”. No están realizadas por ninguno de los dos juristas. 5. Etapa de predominio del Derecho Romano vulgar. Es consecuencia del proceso de vulgarización del Derecho que se da de distinta manera en ambas partes del Imperio. En la parte occidental se da de una manera ilimitada porque enlaza con el Derecho de las civilizaciones bárbaras. En la parte oriental las vulgarizaciones se producen como consecuencia de las Constituciones Imperiales dictadas en el Imperio Occidental vigentes en el Imperio Oriental. En Oriente la vulgarización se ve frenada en el s. V por: El clasicismo propio de las escuelas de Derecho al que se vuelve Por el alto nivel jurídico de la cancillería imperial. En esta segunda fase, en la segunda mitad del s. IV en lugar del Derecho Técnico de los clásicos aparece un Derecho deformado que se llama Derecho Romano Vulgar. Los conceptos jurídicos se devalúan, y se vuelve a indiferenciar conceptos. Se retrocede hacia un cierto primitivismo. El Derecho Vulgar siempre existirá en todos los países en que exista un derecho técnico. Lo característico de este Derecho Vulgar es que aflora no en la costumbre popular, sino en los más altos niveles del Estado, incluso en la legislación, por lo que podemos decir que las Constituciones Imperiales son vulgares y por tanto un factor de difusión del mismo. El Derecho Vulgar no es un derecho decadente porque a pesar de ser inferior al Clásico tiene algunas virtudes: el realismo y la mejor adaptación a la sociedad. 6. Etapa de vuelta al Derecho Clásico. 57 Es una etapa referida a la parte oriental del Imperio y abarca todo el s.V. El proceso de vulgarización se ve frenado por las escuelas, entre ellas la de Berito. El estudio del derecho se desarrollaba en 5 años. En el 425 el Estado Oriental funda una segunda escuela que tiene su sede en Constantinopla (Bizancio). También existieron otras como la de Cesarea, Palestina y Antioquía. En el s. XI se descubre una copia del Digesto y se estudia en la Universidad de Bolonia (Italia) y comienza la Escuela de los Glosadores. De la Producción de las escuelas orientales nos han llegado bastantes restos para ver que si la comparamos con la jurisprudencia clásica esta falta de vida está presente en los juristas orientales. Los clásicos les superan en el sentido práctico y en la capacidad crítica. Pese a que estos profesores son inferiores tuvieron un gran mérito por encontrar un nuevo camino para estudiar el derecho clásico. c. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO La situación para los cristianos cambia con los diferentes emperadores: 64: Primera persecución. Nerón les acusa de incendiar la ciudad de Roma. También fueron perseguidos por Trajano, Adriano, Decio y todos los de la anarquía militar. 303: la peor de las persecuciones llevada a cabo por Diocleciano. 313: Edicto de Milán, por el que CONSTANTINO tolera el Cristianismo ampliando el edicto dado por Nicomedia. 314: Concilio de Arlés para poner fin a la división entre Imperio Donatista e Imperio oficial. 315: sale la imagen de Cristo en los estandartes de sus ejércitos. 323: Constantino se convierte al Cristianismo. 324: Constantino vence a Licino, se convierte en único emperador del imperio, y extiende a la parte oriental los privilegios del Cristianismo. 325: convoca el primer concilio universal: Concilio ecuménico de Nicea al que acuden 300 obispos. 330: Bizancio toma el nombre de Constantinopla que se convierte en la capital cristiana del imperio. Los siguientes emperadores siguen la misma línea hasta que TEODOSIO I declara el Cristianismo en 391 religión oficial del imperio. La influencia del cristianismo sobre el Derecho es muy discutida: MOMMSEN: niega tal influencia Algunos autores consideran que la influencia fue muy tenue y otros que fue muy fuerte. Un punto conflictivo es ver dónde comienza la influencia del Cristianismo y dónde acaba la influencia de la doctrina estoica. El mensaje del cristianismo era religioso pero en su 58 concreta aplicación los principios eran opuestos a los del Derecho Romano. Esto llevó a conflictos de carácter público, como: Principio monoteísta: Los cristianos creían en un Dios y los romanos en varios. Esto llevó a una confrontación porque los cristianos defendían a ultranza el monoteísmo y el rechazo al emperador como encarnación divina. Principio de igualdad: Los romanos distinguen entre ciudadanos romanos, y admiten la esclavitud, los cristianos creen en el principio de igualdad entre todos los hombres. Carácter indisoluble del matrimonio: los romanos concebían el divorcio con naturalidad. Para los cristianos el matrimonio era indisoluble. Pacifismo: los romanos eran militaristas, los cristianos pacifistas. Ética sexual: la del cristianismo era muy rigurosa mientras que había una mayor laxitud de los romanos. No obstante, la influencia del Cristianismo se aprecia finalmente en las distintas instituciones. 9. El cristianismo aceptó la esclavitud. Tras la llegada del cristianismo mejoró la situación de los esclavos. Crea una nueva forma de obtener la libertad del esclavo o manumisio: manumisio in eclesia que supone la liberación del señor ante una autoridad eclesiástica. También se admitía que un esclavo fuese aceptado como monje o sacerdote aún cuando no tuviera el consentimiento del señor. 10. La familia: la férrea autoridad del pater familias se dulcifica con el cristianismo. El antiguo poder absoluto se transforma en obligación de tutela y cuidado de los hijos. El matrimonio como base de la familia para los cristianos es indisoluble. No se prohíbe el divorcio pero se estableces sanciones para el cónyuge que da lugar al divorcio. Las segundas nupcias pasan de ser favorecidas a recibir un trato desfavorable. Se reprime el concubinato y el celibato deja de verse como un incumplimiento de los deberes ciudadanos. El derecho de alimento es recíproco y se da entre padres e hijos legítimos e ilegítimos. 11. Las donaciones: se ven fomentadas por la influencia del cristianismo. Son muy frecuentes las donaciones piae causa (antecedentes de las modernas fundaciones). 12. La propiedad: pierde su carácter absoluto. Se establece la prohibición de los “actos de emulación” (actos de disposición de la cosa propia no para beneficio de su propietario sino para perjudicar a un tercero). 13. Derechos de obligación: se introduce un nuevo motivo para anular el contrato de compraventa por existir un precio abusivo laesio aenormis. Se limita el interés legal del dinero con lo que se reprime la usura. 14. Derecho penal: proceso de dulcificación de las penas (influencia de la misericordia y perdón cristiano). Sin embargo se crean nuevos delitos de naturaleza religiosa, castigando las herejías con la pena de muerte, o con ser quemado en la hoguera. 59 También estaban los que abrazaban el judaísmo, practicaban la adivinación y también se castigaban los delitos sexuales. 15. Derecho procesal: aparece una nueva forma de juzgar: aepiscopalis audiencia. Surge para los clérigos aunque los seglares podían elegir. Era una jurisdicción (forma de juzgar) arbitral. 16. Derecho sucesorio: Al heredero hay que darle un mínimo Pena por irresponsabilidad por pagar de la herencia en un rescate de no cumplir el fideicomiso voluntad de secuestro. ?? Al implantarse el Cristianismo nos encontramos, en el Derecho Romano, con limitaciones que gravan a los no cristianos (herejes, apóstatas, judíos…). El hecho de ser cristiano ya no es motivo de persecución sino que confiere un mejor derecho al que profesa dicha religión. 60 6. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO 2.1. DERECHO PENAL PRIVADO Y PÚBLICO El derecho penal anterior a las XII tablas se caracteriza por su naturaleza eminentemente religiosas, ya que las conductas de mayor gravedad se consideran atentatorias no sólo contra las víctimas sino también contra la relación entre los hombres y los dioses. El delito quedaba sometido a venganza individual o colectiva de la sociedad sacratio capitis. Con atribución de competencias jurisdiccionales a los magistrados romanos, esta concepción primitiva queda relegada, siendo éstos los encargados de investigar y sancionar las actividades tipificadas por la ley. Las tablas VIII y IX de las XII tablas datan del s. V. su contenido son disposiciones reguladoras del proceso y del Derecho penal, que se había desprendido casi por completo del componente religioso y mantenía escasas huellas del reconocimiento de la venganza privada que caracterizaba al derecho penal anterior. Con las XII tablas la venganza privada se encontraba mitigada o bien por la obligatoriedad del pacto entre ofensor y víctima o bien por las disposiciones favorecedoras de dicha composición voluntaria. La regla general es la tipificación del delito y de la sanción correspondiente. La distinción fundamental entre delitos públicos y privados, se precisó bien avanzada la época republicana, habiendo estado ya su germen en las XII tablas. La reserva por parte de la ciudad del poder exclusivo de juzgar y aplicar las penas, contribuyó a esta separación. Además las penas corporales privadas (referidas a la ley del talión y otras concepciones primitivas) fueron sustituidas por penas pecuniarias que podían concurrir con otras de carácter público. DELITO/ CRIMEN; DERECHO PENAL PRIVADO/ PÚBLICO O CRIMINAL A finales de la República, el derecho penal romano había sido asumido como competencia propia por el Estado, y había concluido definitivamente el proceso de sacralización. En esta época comenzaba asimismo a utilizarse la distinción terminológica entre delictum y crimen, si bien no con absoluto rigor técnico ni de forma unitaria por todos los juristas. a) delicta: todos los actos ilícitos perseguibles mediante un proceso civil, iniciado con una acción penal y sancionado mediante penas dinerarias. El conjunto de estos delitos privados, perseguibles por quien se consideraba lesionado en su interés individual constituye el denominado derecho penal privado. b) crimina: los actos ilícitos perseguibles mediante un proceso penal iniciado por el ejercicio de una acción penal pública, sancionados por penas personales y aflictivas, que suponen la lesión de intereses que por su especial importancia, afectan a toda la comunidad, por lo que se consideran legitimados la víctima directa, cualquier ciudadano o el magistrado de oficio para iniciar el proceso penal tanto la víctima directa como cualquier ciudadano, o el magistrado de oficio. Se justifica la calificación de Derecho penal público o criminal en 61 atención a la distinción entre penas públicas y privadas, ilícitos públicos y privados y procesos penales y civiles. PROCESO Y DERECHO CRIMINAL Es necesario, asimismo, diferenciar entre el carácter público o privado del proceso mediante el cual se sanciona al agresor. En Roma no existe una elaboración sistemática del Derecho penal, aunque a partir del Principado aumenta la literatura jurídica sobre este tema. El Digesto le dedica dos libros denominados libri terribli. Tampoco existía la base del derecho penal moderno del principio de legalidad: nullum crimen nulla poena sine lege. Sin embargo, en la República las garantías del ciudadano en el ámbito penal estaban protegidas por la posibilidad de apelar a la Asamblea popular para que decidiese en última instancia en los supuestos de condenas a pena capital o penas pecuniarias importantes. El poder coercitivo del magistrado por el cual podía, en virtud del imperium militae, considerar como delictivas y sancionar con penas conductas no expresamente tipificadas por la ley, queda recortado en el Principado, hasta desaparecer en la época posclásica. Sin embargo, a pesar de que se mantiene el principio de legalidad en el Bajo Imperio en relación con los delitos y penas; la arbitrariedad, el sectarismo y la consideración de la condición social del ofensor u ofendido a efectos de la sanción hacen que no se pueda considerar como clásica esta etapa del Derecho romano. 6.2 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO AL intentar estudiar actualmente las aportaciones puntuales de la investigación histórica de la experiencia administrativa romana, se constata la existencia de una compleja problemática administrativa en una sociedad en constante expansión y desarrollo que ha resuelto las grandes cuestiones teóricas y prácticas del derecho administrativo actual: bienes patrimoniales y públicos, obras públicas, concesiones y autorizaciones, servicios públicos, justicia penal y administrativa… con el progreso la complejidad de la gestión pública y la dificultad para encauzarla aumentó. La parte más valiosa del pensamiento jurídico romano es el trabajo de los juristas clásicos en el ámbito del derecho privado, pero la unidad del Derecho Romano como ordenamiento jurídico global explica la separación excesivamente rigurosa de normas públicas y privadas, estrechamente relacionadas entre sí en la práctica, lo cual produjo ciertos perjuicios como la falta de atención por la jurisprudencia romana a las cuestiones de Derecho público. La reconstrucción del Derecho administrativo romano por su interés histórico no es prioritaria, y sin embargo es importante la conexión entre él y el existente por la continuidad histórica en el planteamiento de las cuestiones, resueltas en el Derecho romano con soluciones muy modernas en temas como saneamiento financiero, organización de la burocracia estatal, garantías de los ciudadanos… Destacados administrativistas actuales han destacado y valorado la influencia del Derecho Romano. Sin embargo, es superior la influencia ejercida por el Derecho Romano en el 62 desarrollo y en la evolución del derecho administrativo moderno que la que ha sido reconocida por la actual doctrina administrativa. ¿Existió en Roma un derecho administrativo? No se puede hablar de un Derecho administrativo con anterioridad a principios del siglo XIX por las siguientes razones: 1. No existe un cuerpo unitario de normas exteriormente obligatorio 2. No hay una separación clara entre normas administrativas y normas reguladoras de las acciones entre los ciudadanos. Es necesario partir de la distinción entre organización administrativa, derecho administrativo y ciencia de Derecho administrativo. Todos los ordenamientos jurídicos tienen una estructura u organización administrativa integrada por instituciones, hechos y actividad de orden administrativo. En Roma no existe un cuerpo normativo autónomo distinto de otros, pero aún así puede utilizarse la expresión derecho administrativo, que no pertenece a la tradición jurídica romana pero sí a la ciencia romanística caractrizada por la experiencia de un aparato administrativo complejo integrado por instituciones, hechos y actividad de orden administrativo en el ámbito estatal, provincial y municipal que intenta resolver la problemática que presenta una sociedad en la que se plantean cuestiones prácticas todavía vigentes. Lo que no existe en Roma es una ciencia del Derecho administrativo en cuanto que no fue objeto de estudio teórico por parte de los juristas romanos ni de reconstrucción por los romanistas. Es en el s. XIX cuando se puede hablar por primera vez de un derecho administrativo en el sentido técnico basado en los principios constitucionales de la Revolución francesa y de una ciencia de derecho administrativo. 6.3 ÁMBITO DE LA EXPERIENCIA ADMINISTRATIVA ROMANA 6.3.1 Organización administrativa de los territorios conquistados A partir de la conquista de Sicilia y la expansión por territorio no itálico, los romanos se encontraron con nuevos problemas, por lo que aceptaron en parte el sistema de organización administrativa helenístico preexistente, viéndose obligados a estructurar y regular la nueva realidad administrativa que se manifestaba en la relación entre la metrópoli y las nuevas comunidades mediante tratados internacionales y la creación de municipios y provincias, cuya reglamentación administrativa se ordenaba mediante leges provinciae. Las ciudades conquistadas reciben el nombre de municipios o colonias que reciben leyes específicas para su regulación administrativa. A partir del Principado la fórmula imperante es el municipio. 6.3.2 Competencias atribuidas a la administración pública Otro aspecto de la administración romana es el relativo a sectores de la política económica y financiera, la prestación de servicios públicos por asociaciones privadas, concesiones administrativas, vías y minas públicas, etc. 63 C. en concesiones administrativas: 1. o De cosas de dominio público: En Roma era muy frecuente la contratación de una obra pública con una sociedad privada mediante contratos administrativos entre la Administración y los particulares que tenían su base en las leges locationes dictadas primero por los censores y más tarde por el emperador o sus delegados. Las res publicae y las res universitatis podían ser objeto de uso y disfrute de todos los ciudadanos, excepto cuando el ente público se lo concedía a un particular o colectividad articular de manera exclusiva o preferente (fundamentalmente utilizado durante la República y la época Justinianea con una finalidad fiscal). No hay ninguna ley que regule globalmente la concesión administrativa, pero sí hay varios rasgos comunes a todos los supuestos de concesión: La utilización de los términos concedere y permittere Un conjunto de interdictos dirigidos a la defensa de los concesionarios públicos Un procedimiento previo a la concesión de carácter formal La adherencia de los concesionarios a unas minuciosas condiciones. Tanto la Administración central del Estado como los entes locales menores tuvieron competencia para conceder los bienes de dominio público, y de entro de ellas la ejercían un amplio número de magistrados y funcionarios (especialmente los censores y los distintos curatores de obras públicas). o De concesiones de prestación de servicios públicos y de contratación de una obra pública Las concesiones de prestación de servicios públicos a particulares. El servicio público se prestaba normalmente a través de un contratista cuya actuación debía ser siempre conforme a la lex locationis. 2. Las concesiones de contratación de una obra pública. C. en materia de la regulación del orden público La regulación de las competencias de la Administración en materias como el orden público es objeto de un preciso ajuste en época de Justiniano, que procede a una reorganización administrativa que llegó a concretarse en profundidad en los años posteriores. 3. C. en tutela de la salud pública (salubritas) Se regulaba en el Digesto. Mediante interdictos restitutorios la autoridad administrativa garantizaba el funcionamiento de los vertederos y las cloacas. 4. Minas públicas En materia de minas públicas se aprueba a través de una ley la facultad de buscar y cavar en tierras ajenas. El subsuelo se hace de dominio público, sin 64 detrimento de las facultades que se le reconocen al dueño del suelo. En el Derecho provincial surgen una serie de valores y principios que constituyen la base actual del Derecho minerario moderno. 5. Regulación de las vías públicas La regulación de las vías públicas resulta muy precisa en diversos aspectos: las diversas clasificaciones atendiendo a distintos criterios, la regulación de los trabajos de conservación y reparación de las rutas, la regulación de la mano de obra y los fondos utilizados para la construcción, el régimen fiscal; o la regulación de la concesión administrativa a particulares. 6. Política financiera En materia de política financiera, cabe destacar la pervivencia de conceptos e ideas conocidas y desarrolladas en Derecho Romano que continúan vigentes en la legislación actual como erario, fisco, fraude fiscal y tributo; e ideas como la distinción entre impuestos directos e indirectos o la división de la tierra en clases a efectos de tributación, la concepción dogmática de la obligación tributaria como gravamen, la posibilidad de pedir la rectificación del censo, la proporcionalidad y generalidad como principios impositivos básicos, etc. 6.3.3 Sujetos y destinatarios de los actos administrativos A partir del Principado surge la figura del funcionario, que carecía de un carácter jurídico unitario, por lo que se les atribuyeron denominaciones específicas. Se trataba de personas que desarrollaban una actividad pública, bien en la Chancillería imperial o bien en los distintos entes provinciales y locales, y que eran titulares de un estatuto caracterizado de modo progresivo por notas como la jerarquización o el grado de discrecionalidad permanente que derivaba de la actuación del Príncipe. Se produce asimismo una funcionarización paulatina de la justicia. La organización de la administración civil imperial y el consiguiente desarrollo de un nuevo sistema judicial funcionarial y tendencialmente burocrático, trae consigo un profundo cambio en la práctica del derecho y genera grades oportunidades profesionales de acceso a las funciones de una administración cada vez más expansiva. 65 BLOQUE 2: DERECHO PRIVADO Es el estudio del derecho subjetivo; facultad, autorización o poder de actuación que el ordenamiento jurídico reconoce al individuo. Según Ulpiano es el que se refiere a la utilidad y a las relaciones entre los particulares. Las normas de Derecho privado son, por regla general, facultativas o dispositivas, es decir, depende de la voluntad expresa de las partes su aceptación. Sobre la base establecida por el Derecho Romano, se considera en el sistema jurídico actual derecho privado: el Derecho civil, mercantil, procesal civil e internacional privado. 7. ACCIONES Y PROCEDIMIENTO El derecho subjetivo es el poder que el ordenamiento jurídico reconoce al individuo. En este tema vamos a ver cómo se protege o tutela el derecho subjetivo: Todo derecho subjetivo existe para ser ejercitado El normal ejercicio del Derecho Subjetivo requiere de una actitud de colaboración que puede ser: Activa: prestación (acreedor-deudor) Pasiva: respeto (un propietario exige que se abstengan de invadir su finca) Esta Actitud de colaboración no siempre se da. Asistimos a ataques desconocidos de los Derechos subjetivos que a veces van destinados a lesionar a otra persona o sus derechos (ladrón). Estos ataques son debidos al desconocimiento de los límites de nuestro derecho subjetivo. La existencia de estos ataques o desconocimiento exige que se establezca un sistema de protección de los Derechos Subjetivos. El más rudimentario de estos sistemas es el de la autoprotección o autotutela (acudir a la fuerza individual o familiar). Este sistema no es el ideal y por eso tuvo que dejar paso a un sistema de protección ejercida por el estado. El paso de un sistema de protección privado a uno estatal se justifica por: Necesidad de mantener el orden y la paz social. La evidencia de que nadie es buen juez de su propia causa La necesidad de proteger a los débiles, carentes de fuerza pero cuyos derechos subjetivos deben ser respetados. El Derecho Romano pronto supera el primer sistema (autoprotección) y conoce el sistema de protección estatal aunque también se conservan importantes vestigios del recurso a la fuerza individual que perviven hoy en día (por ejemplo, en derecho penal la legítima defensa; o en Derecho Civil el poseedor al que se adeuda una cantidad de dinero puede retener la cosa que se le dio en prenda). Se plantean una serie de interrogantes una vez sentada la idea de que hay que acudir a la autoridad estatal para que vele por la protección de los derechos subjetivos: ¿Cómo se pide al Estado la protección del Derecho? Mediante el ejercicio de la acción o actio. 66 ¿A qué órgano del Estado hay que dirigirse? A aquél dotado de iurisdictio. ¿Cuál es la serie ordenada de trámites que la actio va a experimentar? El proceso o procedimiento. 7.1 LA ACCIÓN: CONCEPTO Y CLASES A) Concepto La acción es el medio a través del cual se solicita de los órganos del Estado la protección de los derechos subjetivos. Se pueden entender en una doble acepción: Formal: acto desencadenante o impulsor del resto de los trámites del proceso. Material: facultad que se le reconoce al individuo para dirigirse a los órganos del Estado en petición de ayuda: reconocimiento, sanción o satisfacción de un Derecho Subjetivo reconocido como tal en el ius civile: Acción civil o para conseguir la protección de una situación no reconocida en el ius civile pero que el pretor ha prometido que va a proteger: Acciones pretorias u honorarias. Todas las acciones son civiles o pretorias. B) Clases PRIMERA CLASIFICACIÓN: Acciones civiles i. Acciones reales (in rem): son aquellas que protegen los derechos de soberanía semipolítica del derecho familiar, del pater familias y los derechos reales recaen sobre cosas como el derecho de propiedad, por ejemplo. En un principio, estas acciones reales se llamaron vindicationes. La más importante, la que defiende el derecho de propiedad ante aquél que lo usurpa es la reivindicatio (reivindicación de la cosa usurpada). ii. Acciones personales (in personam): protegen los derechos personales, de obligación o crédito. Su objeto no es una cosa sino el comportamiento de una persona. Sirven para reclamar al deudor. Se llamarán condictiones. Acciones honorarias o pretorias: Nacen antes que el derecho subjetivo mismo para situaciones de hecho que el pretor considera que son dignas de protección y que por ello se elevan a la categoría de Derechos subjetivos en cuando se les dota de una acción por parte del pretor. Hoy en día la acción es la posibilidad de litigar que se da en relación a un Derecho subjetivo. En Roma, el titular de un derecho subjetivo no tenía por ello la facultad de hacerlo valer siempre judicialmente, sino que cada acción constituía una figura autónoma. También vemos cómo en el Derecho Romano no se puede afirmar que el Derecho Procesal tiene un carácter adjetivo o accesorio porque en muchas ocasiones la acción (derecho 67 procesal) es anterior al propio derecho subjetivo. Dentro de las acciones pretorias u honorarias cabe hablar de. i. Acciones útiles: actio ad exemplum: acción que ha sido creada para defender una situación jurídica pero que se emplea, por extensión, para solucionar otro supuesto similar para el que no estaba prevista. Ejemplo: actio legis aquiliae: se usa para proteger a un propietario y el pretor lo usa también para el usufructuario. Cuando es para aquella para la que ha sido creada es actio directa. ii. Acciones ficticias: a veces el pretor para poder extender el ámbito de aplicación de una acción existente ordenaba al juez que acudiera a la ficción de dar cumplido un requisito que en realidad no se había cumplido. Eran ficciones, por ejemplo, dar por cumplido un periodo de tiempo, o considerar que una persona ostentaba la ciudadanía romana. Ejemplos: Actio publiciana o acción reivindicatoria ficticia. Se permitía la utilización de esta acción para el propietario no genuino. Uno de los medios para defenderlos fue la creación de la usucapio: si la persona poseía la cosa de buena fe, pacíficamente, durante un periodo de tiempo se convertía en propietario. Si, u a vez adquirida por usucapión, era privado de la cosa, podría llevar a cabo la acción reivindicatoria. Si era desposeído antes de transcurrir ese periodo de tiempo no podía llevar a cabo la acción reivindicatoria. Para esto se crea la acción publiciana. El pretor podía dar por transcurrido el tiempo (ficticiamente). Otras veces el pretor presuponía que alguien tenía la condición de heredero: actio serviana. Podía utilizarse por el comprador de un patrimonio que había sido subastado. El que compraba el patrimonio, para poder reclamar los créditos que existiesen del deudor embargado y fallecido se presume (se finge) que es heredero aunque no lo fuera. iii. Acciones in factum conceptae: El pretor las creó para reprimir conductas dolosas aunque no estuviesen incluidas en el ius civile. Ordenaba al juez que resolviese no con arreglo al ius civile sino sobre la base de si se habían dado o no determinados hechos. Entre ellas la acción de depósito y la de gestión de negocios ajenos sin mandato. iv. Acciones o fórmulas con transposición de personas: el pretor utilizaba la ficción para que la condena afecte a una persona distinta de aquella a la que debía afectar. La intentio era una de las partes de la fórmula del escrito. Otra parte era la condemnatio. La persona que 68 aparecía en la intentio era sustituida por otra en la condemnatio (transposición de sujetos). Por ejemplo, aedictiae qualitatis servían para pasar al padre de familia los negocios celebrados por sus hijos. El hijo aparecía en la intentio como demandado y el padre en la condemnatio sustituía a su hijo como condenado. También en las rutilianas: en la venta en bloque del demandado insolvente en la que no ha fallecido, apareciendo en la intentio y en la condemnatio el adjudicatario del patrimonio. SEGUNDA CLASIFICACIÓN (posclásica). a) Acciones de derecho estricto (estricti iuris): el juez debía ajustarse estrictamente al planteamiento del litigio tal y como había aparecido en la fórmula. b) Acciones de buena fe: la intentio solía llevar un aditamento: ex FIDE bonae. En virtud de dicha cláusula el juez tenía un amplio arbitrio para tomar en consideración cuantas circunstancias presente el caso. TERCERA CLASIFICACIÓN a) Acciones populares: de naturaleza pretoria y de carácter penal. Podían ser interpuestas por cualquier persona. Por ejemplo la acción por no tener atados animales peligrosos. b) Acciones privadas: suelen ser civiles, sólo pueden ser interpuestas por la persona afectada a la que se le ve deteriorado el derecho subjetivo, como la reivindicatoria. CUARTA CLASIFICACIÓN a) Acciones rei persecutorias: reclaman la reintegración de la Cosa o Derecho perdido o indemnización equivalente. El patrimonio del demandante no aumenta sino que recuperan lo que le pertenecía. Se pueden ejercitar contra el reo o contra sus herederos. b) Acciones penales: son las derivadas de los actos ilícitos. Pueden ser civiles o pretorias y tienen las siguientes características: i. Cumulatividad, si son varios los autores, deben pagar la pena entera, luego se pasa a una responsabilidad solidaria: sólo paga un condenado, el cual, a su vez, tiene derecho a ser indemnizado por los otros condenados. ii. Intransmisibilidad pasiva porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. iii. Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sujeta a potestad. El pater familias o dominus puede librarse de la responsabilidad entregando el cuerpo del hijo (esto desapareció con la influencia del cristianismo) o del esclavo, e incluso del animal que haya causado un daño. Las acciones penales van dirigidas a conseguir una pena o suma de dinero como resarcimiento por daños y perjuicios, pero a diferencia de las acciones civiles se da 69 por valor doble, triple o cuádruplo del daño. Por este motivo, el que dispone de la acción civil y de la penal ejercita preferentemente la última. c) Acciones mixtas: permiten perseguir simultáneamente dos efectos: la reintegración de la cosa o derecho y la pena o indemnización económica. 7.2 IURISDICTIO, COGNITIO, IUDICATIO A) IURISDICTIO La petición de ayuda no puede realizarse ante cualquier órgano del Estado sino únicamente ante los órganos del Estado que aparecen investidos iurisdictio: poder de los magistrados cum imperium para determinar cuál es el Derecho aplicable en cada caso. También es la facultad de conocer los procesos del ordo iudiciorum privatorum. La iurisdictio implica una serie compleja de tareas: en las fuentes se intentó compendiar con tres verbos: Do: dar, en relación con algo que se pide. Así, se puede dar o denegar la exceptio (forma de oponerse por el demandado a la acción ejercitada). Se puede dar o no el juez que se pide. Se puede dar o denegar la acción que puede estar prevista en el edicto del pretor o en el ius civile. Dico: literalmente decir. Alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en un proceso determinado, a través del ius dicere el magistrado fija el derecho que debe ser aplicado. Addico: posiblemente hace referencia a una intervención judicial más modesta. FESTO nos dice que probablemente equivaldría a la aprobación por la presencia del magistrado de cualquier acto que atribuye derechos a favor de alguna de las partes. El concepto de iurisdictio se va ensanchando, y se introducen varios conceptos: B) COGNITIO Es la decisión de un pleito llevada a cabo toda ella por el propio magistrado que ha iniciado el pleito, sin la intervención de un juez privado o árbitro. Además aparecen medidas de protección jurídica provisionales que no eran litigiosas pero guardaban una relación con el proceso: Missiones in possesionem Estipulaciones pretorias Interdicta Restituciones in integrum Otros actos que no son jurisdiccionales pero en los que interviene el magistrado: manumisio, intervención en una adopción, nombramiento de un tutor… Son los actos de jurisdicción voluntaria. C) IUDICATIO Distinta de la iurisdictio del pretor es la del juez. Es la función de juzgar. En Roma correspondía a un ciudadano particular al que le era remitida una cuestión ya preparada 70 por el magistrado. Interviene, pues, en la última frase. Ante él se celebran las pruebas, las valora y emite la sentencia. Cuando se impone el procedimiento extraordinario, iurisdictio y iudicatios se unen, y el proceso se realiza en una sola etapa. 7.3 RECURSOS COMPLEMENTARIOS A LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR Son actos más de imperio que de jurisdicción. a) missio in possesionem: consisten en autorizaciones del pretor para que una persona tome posesión de la totalidad de los bienes de otra (missio in bona) o de una parte (missio in re). Estaban previstas a veces en el edicto del pretor para determinados supuestos (edictales). Si no venían previstas se llamaban decretales. Se otorgaban con un carácter provisional y con los efectos de conservación de la cosa. Missio in possesionem ventris nomine: Se autorizaba a la madre encinta a que detentara el patrimonio que correspondiese al nasciturus (aquel que todavía no ha nacido). Missio in possesionem furiosi nomine: El pretor podía autorizar a una persona para que conservase los bienes de un demente hasta que se recuperara. Otras veces al misius se le podían conceder facultades más amplias como modo de forzar a otra persona a cumplir determinadas obligaciones. El Missio in possesionem lo podía conceder el pretor en determinados casos de la capitis diminutio (posición del individuo: pater o filius). Esta capitis diminutio se daba cuando un filius se convertía en pater o cuando un pater se entregaba en adopción a otro pater y pasaba a ser filius. Con arreglo al ius civile el nuevo pater hacía suyo todo el activo de su nuevo filius pero no se hacía cargo de las deudas. Esto perjudicaba a los acreedores porque no podían dirigirse a nadie. El pretor interviene y mediante la missio in possesionem obliga al nuevo pater a pagar las deudas. Hasta que no lo hiciera los acreedores conservaban las propiedades. En otras ocasiones la missio in possesionem otorga una auténtica posesión civil (la más sólida de las posesiones por la protección del pretor). Ejemplo de una missio in possesionem es la bonorum possesio, sistema hereditario creado por el pretor, que no podía crear herederos, pero sí entregar la posesión de bienes a los que él considera justos herederos. b) Estipulaciones pretorias: son estipulaciones, contratos verbales que el pretor ordena celebrar bien para proteger un interés que debe ser protegido o bien para prevenir un perjuicio. Se pueden clasificar en: Procesales: para garantizar el mejor desarrollo del proceso Cautio iudicatum solvi: no cometer fraude durante el juicio y el cumplimiento de la nueva sentencia. 71 Vadimonium: En Roma la citación corría a cargo del demandante. Al demandado sólo se le abrían tres posibilidades: acudir al juicio, presentar a alguien que respondiera por él o el vadimonium: garantía de que va a acudir. Extraprocesales: daban protección a una determinada situación de hecho o para prevenir un determinado perjuicio. Cautio damni infecti: garantizaba la indemnización ante una obra ruinosa, por imposición del pretor, a favor del vecino de dicha casa en ruinas. Satisdatio rem pupili salvam fore: al que lleva a cabo la construcción de una obra nueva se le obliga a financiar los daños en el inmueble vecino. Ante el pretor y por su imposición. c) Interdictos: orden emanada de un magistrado cum imperium mandando a petición de una de las partes y sin entrar en el fondo de la cuestión que se haga alguna cosa o se abstenga de realizar un determinado acto. Es una providencia de carácter urgente. No decide de forma definitiva sino sólo provisionalmente se tutela una situación preexistente. Destaca el interdicto de vi armata que servía para recuperar la posesión por parte de quien se ha visto despojado de ella por parte de gente armada. Con ello no se prejuzga quién es el dueño de la cosa, sino que se ordena que se devuelva la posesión a su anterior poseedor. Es, pues, una medida provisional de carácter urgente. Tipos: Prohibitivos: prohíben un determinado comportamiento. Ejemplo: interdicto uti possidetis Restitutorios: ordenan que algo sea restituido a una persona. Ejemplo: interdicto de vi armata o que una cosa recupere su estado original. Exhibitorios: se ordena la presentación de una determinada persona, objeto o documento. La acción reivindicatoria suele ir precedida de un I. Exhibitorio. I. simples: una de las partes actúa como demandante y el mandato sólo va dirigido al demandado. Así ocurre en todos los de restituir y exhibir. I. dobles: no está muy claro cuál es la parte demandante y cuál la parte demandada. (I. uti possidetis). I. retinendae possesionis: interdicto de retener la posesión i. recuperandae possesionis; interdicto de recuperar la posesión. d) Restituciones in integrum: es la manifestación más clara del imperium del magistrado. El pretor en reparación de perjuicios que él estima injustos aún 72 cuando sean consecuencia de actos legales, los da por no celebrados y coloca a las personas, cosas (partes afectadas) en la situación anterior a su acaecimiento. El pretor no se apoya en el ius civile sino que directamente lo corrige. La tramitación de la restitución in integrum: esta medida tan enérgica exige el cumplimiento de determinados requisitos: 1. Había un plazo para solicitar al pretor que lo aplicase 2. La tramitación normalmente no se agotaba con este decreto del pretor sino que eran precisos nuevos decretos del pretor para que esa reintegración se produjera de una forma efectiva. Para que el pretor pudiera corregir el ius civile era necesario: 1. Que existiese un perjuicio derivado de la aplicación rigurosa del ius civile 2. Que existiese una causa que justifique la restitución: la minoría de edad, la ausencia de interés a la república, la capitis diminutio, el error o el miedo insuperables, el dolo o el fraude de acreedores. 3. Que no existiese otro remedio para la reparación del perjuicio. Esta restitutio in integrum es el último recurso al que se acude para corregir las injusticias derivadas de la estricta aplicación del ius civile. 7.4 EL PROCESO ROMANO: SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA Es la serie ordenada de trámites a través de los cuales una petición de ayuda va a conducir a la satisfacción de un derecho subjetivo a través de la sentencia. Existen varios tipos de procesos: A) PROCESO PÚBLICO Se inicia por un magistrado de oficio o por un particular (excepcionalmente ejercitando una acción popular). Éste termina siempre en una sentencia en el sentido actual de la palabra, es decir, decisión adoptada por un órgano del Estado. Es un mandato imperativo. B) PROCEDIMIENTO PRIVADO Se inicia por un particular llamado demandante o actor. Dentro de los formularios al demandante se le denominaba autor agerio (actor) y al demandado numerio regidio. Sólo podía ser parte en el proceso el paterfamilias. No las mujeres. Las partes podían intervenir mediante representantes procesales. En algunos casos demandante y demandado en realidad no tenían intereses contrapuestos, como en el caso de acción de división de la cosa común. Podían también intervenir en el proceso otras personas como los jurisconsultos, los oradores, los abogados, etc. La decisión la adopta un árbitro o juez privado. No se trata realmente de una sentencia de una opinión (época clásica) o un funcionario o magistrado extraordinario (época posclásica). 73 C) PROCEDIMIENTO PENAL Es un procedimiento público. Se utiliza en Roma exclusivamente para el enjuiciamiento de los delitos públicos. Se termina con una sentencia por parte del magistrado que inició el proceso. No es, pues, una opinión. D) PROCEDIMIENTO CIVIL Utilizado en Roma para la protección de los Derechos Subjetivos y también para el enjuiciamiento de los delitos privados. Sólo se iniciaba a instancia de parte. Dentro de este procedimiento cabe distinguir tres fases de enjuiciamiento, en función de las épocas: Procedimiento de las acciones de la ley (legis actionem): desde principios del s. II a.C. hasta la segunda mitad del s. II a.C. Procedimiento formulario (per formula): desde la segunda mitad del s. II a.C. hasta el s. III d.C. Procedimiento extraordinario (cognitio extraordinaria): a partir del s. III Los dos primeros procedimientos se engloban en el ordo iudiciorum privatorum. Tienen dos fases: 1. In iure: tiene lugar ante el magistrado. Las partes se someten a un contrato arbitral, que estipula quién será el árbitro o juez del litigio. 2. Apud iudicem: tiene lugar ante el juez quien, ante las pruebas aportadas por las partes falla no con una sentencia, sino con una opinio. No cabe recurso alguno puesto que se trata de un particular. El tercer procedimiento, la cognitio extraordinaria se desarrolla fuera del ordo iudiciorum privatorum. Su nombre deriva de esta circunstancia, puesto que es una forma de juzgar distinta que no presenta las dos anteriores características, sino que consta de una sola fase: ante un funcionario público que actúa como delegado del emperador. Sí es una verdadera sentencia por lo que puede ser recurrida ante un funcionario superior hasta llegar al emperador. 7.5 ACCIONES DE LA LEY Según GAYO (S. I) Estuvieron en uso entre los antiguos y avanza dos hipótesis con respecto a la razón de su nombre: Estas acciones nacieron de la ley cuando no había edicto del pretor Recibían ese nombre porque se acomodaban estrictamente a las leyes Es la forma más antigua de enjuiciar (anterior a la Ley de las XII tablas). Representa el imperio de la forma puesto que las estrictas fórmulas debían ser cumplidas escrupulosamente. Las partes tienen que hacer sus peticiones ante el magistrado usando estas fórmulas, por lo que deben acudir a los jurisprudentes ya que ellos no las conocen, para poder usar estas exigencias correctamente. A) CARACTERÍSTICAS 74 Sólo vale para derechos del ius civile Sólo puede ser usado por ciudadanos romanos que están en Roma y ante ciudadanos romanos Era resuelto por un juez privado romano Dos fases: in iure/apud iudicem B) ACCIONES DE LA LEY a) Contencioso administrativo: implican la existencia de un pleito. Son meramente declarativas en cuanto a su eficacia. No son suficientes para satisfacer al demandante, sino que debe ser ejecutada mediante una de las dos siguientes. a. Legis actio per sacramentum b. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem c. Legis actio per conditionem b) Ejecutivo: ejecutan las acciones de carácter contencioso-administrativo. a. Legis actio per manus iniectionem b. Legis actio per pignoris capionem C) TRAMITACIÓN DE LA FASE IN IURE Existe una tramitación previa a cualquiera de los tres procedimientos: se trata de la citación. Se trata de un acto privado a cargo del demandante para conseguir que el demandado comparezca. Lo podrá llevar hasta por la fuerza. El demandante expone sus pretensiones y el magistrado da o deniega (do) la acción de la ley, pronunciándose sobre la pretensión del demandante con distintas posturas dependiendo de si son acciones: Reales: el demandado puede reconocer el derecho del demandante y no confiesa, sino que cede la cosa: cessio in iure. Si no lo reconoce expresamente puede abandonar la cosa o negar el derecho del primero y continuar el pleito. Personales: confessio in iure. Si reconoce el derecho personal del demandante, el magistrado declara culpable al demandado. Si no, el pleito continúa. En cualquier caso, si el pleito continúa, se sigue con las tres primeras acciones de la ley (contencioso-administrativo). Común a ellas es que se diese al final de la tramitación una contrastación del litigio por medio de testigos: litis contestatio. Tiene lugar un convenio arbitrario por el cual las partes se comprometen a acatar la decisión del juez. a) Legis actio per sacramentum: Es una acción de la ley general. Se puede utilizar siempre que no aparezcan indicadas las otras dos. Tiene dos modalidades: 1. in rem (real) : para derechos reales o absolutos del paterfamilias 2. In personam (personales): para derechos de créditos u obligación. Sólo conocemos las formalidades de la L.A. per sacramentum por cuando se reclama un esclavo (derecho real – cosa) según GAYO. Son: 75 1. vindicatio: el demandante dice de forma solemne y con determinadas palabras: “afirmo que este esclavo es mío según el Derecho civil por causa legítima”. Y ponía una vara (la vindicta) sobre el esclavo. 2. contravindicatio: el demandado dice y hace lo mismo. 3. Intervención del pretor, que dice: mittite ambo homine. Esténse quietos ambos hombres y hace una atribución interina de la posesión (no propiedad) de la cosa (el esclavo) a favor de alguien mientras durase el litigio. 4. sacramentum: Se provocaban mediante una apuesta de 50 a 500 ases según el valor del objeto, que debía ser depositada en ese momento. El que perdía el pleito perdía la apuesta cuyo importe pasaba al Estado. Se trata de una apuesta sacramental (de ahí el nombre de la legis actio). 5. Designación del juez con una solemne invocación a los testigos, que daban fe de que se había observado escrupulosamente la tramitación. b) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem Finalidad: Originariamente, reclamación de la participación en una herencia A partir de la lex licina pasa a servir para pedir la división de cualquier propiedad en común. Pasados los años también vale para reclamaciones de deudas nacidas de un sponsio (contrato verbal). Tramitación: mucho más sencilla porque no había apuesta ni contrato verbal. Petición instantánea ante el juez. c) Legis actio per condictionem En virtud de una lex silia (320 a.C.) para reclamar sumas de dinero Y de una lex calpurnia (220 a.C.) para reclamar cualquier otra cosa En la época clásica da lugar a dos acciones personales: a) Condictio certae creditae pecunia: dinero b) Condictio certae rei: cualquier otra cosa La razón de esta acción no está clara porque se podía reclamar por cualquiera de las dos anteriores. La tramitación es parecida a la anterior pero: El demandante sólo pide, no explica por qué Después de la negativa del demandado, el demandante hace emplazamiento para elegir el juez a los 30 días condico te (yo te cito para que vuelvas a los 30 días y elegimos al juez) D) FASE APUD IUDICEM Tiene como finalidad la prueba. Se desarrolla ante el juez. Son idénticos los trámites a los del proceso formulario. Para que se produjese la plena satisfacción del derecho no bastaba 76 con la ejecución de estas tres primeras acciones, sino que había que acudir a las dos últimas que eran ejecutivas: tenían la misión de ejecutar la sentencia. a) Legis Actio per manus inictionem Modo general de ejecutar una sentencia. Se aplica en los siguientes supuestos: 1. Para la ejecución de una sentencia: se dirigen contra el condenado 2. Manus iniectio iudicatus: Se aplica para aquél que no ha sido juzgado porque se allanó a la pretensión del demandante (confesus) 3. manus iniectio pro iudicato: Los fiadores que han pagado la deuda del deudor principal acude directamente a esa acción para recuperar esta cantidad. 4. Según GAYO: otros supuestos que no explica: manus iniectio iudicati Tramitación: tras 30 días de la sentencia, el litigante victorioso llevaba ante el magistrado (que pagaba voluntariamente) al magistrado ante la falta del pago (con el iudicatio o contenido de la sentencia). El demandado tiene dos posibilidades: Pagar Presentar a alguien que le defienda en un nuevo proceso (vindex) y si no pagaba el doble. Si no llevaba a cabo ninguna de las dos posibilidades, el magistrado hacía la addictus entregando la propia persona del deudor al demandante durante 60 días, en un régimen de semiesclavitud. También se podía llegar a un acuerdo, y el adicto podía ser llevado al mercado para contar su situación y ver si alguien se apiadaba de él. Si esto no ocurría, tras los 60 días el vencedor podía disponer libremente del vencido: venderlo, matarlo… Esta facultad fue suprimida con la lex poetelia papilla, prolongando en cambio la situación de 60 días del addictus definitivamente. b) Legis actio per pignoris capionem Tiene carácter excepcional por varios motivos: No exige la presencia del magistrado No exige la presencia del deudor Se podía celebrar en un día nefasto Consistía en la toma de prenda de los bienes de un deudor ante un impago. Casos: a) En virtud de la Ley de las XII tablas: Puede ser contra: El que ha comprado y no ha pagado un animal destinado al sacrificio El que ha alquilado un caballo para asistir a un acto religioso y no ha pagado b) En virtud de una lex censoria: los publicanos para hacer efectivas las deudas de los ciudadanos. c) Por la costumbre: puede ser llevada a cabo por: Un soldado para reclamar su sueldo: aes militare 77 Un soldado de caballería para reclamar la suma necesaria para adquirir su caballo: aes ecuestre Un soldado de caballería para el suministro de forraje para mantener a su caballo. Aes hordearium El erario público para reclamar a : Viudas: no dependen de nadie y tienen patrimonio propio Orbi: varones que por su edad no van a la guerra pero tienen patrimonio. 7.6 ELPROCEDIMIENTO FORMULARIO Surge para evitar los inconvenientes del excesivo formalismo de las acciones de la ley. Surge así el procedimiento per formula. En principio se introdujo sólo parcialmente a través de la lex aebutiae, sólo para algunos supuestos: reclamaciones que podían ser tramitadas a través de la legis actio per condictionem. Posteriormente se deroga definitivamente el procedimiento de las acciones de la ley con Augusto, a través de dos leyes Julias. Tiene su origen en los procedimientos entre extranjeros ante el pretor peregrino, en base a una breve fórmula escrita. Esta forma de enjuiciar se sigue dividiendo en dos partes, pero la fórmula oral se sustituye ahora por una de carácter escrito. A) FASE IN IURE a) Diferencias con el procedimiento de las acciones de la ley: 1. Las partes no tienen que pronunciar rigurosas frases formales. 2. La actitud del magistrado es mucho menos pasiva: en virtud de la lex aebutiae se hace más intensa la facultad del magistrado de dar o negar acciones. 3. Es el pretor quien fija al juez la cuestión sobre la que ha de versar el juicio. b) Tramitación 1. El demandante expone su pretensión: editio actionis 2. Pide al magistrado que se la conceda: postulatio actionis. 3. El magistrado concede o deniega la acción. Si el pleito no termina por algunas de las razones que ya se expusieron respecto de las legis actionem y por otras que sólo pueden darse en éste (transacción o acuerdo entre las partes, confessio in iure o allanamiento o juramento necesario) el magistrado autoriza la fórmula. 4. Se redacta un breve escrito que pone quién es el juez e indica los puntos sobre los que debe versar la prueba. 5. El demandado acepta esta propuesta y le sigue llamando litis contestatio a pesar de que ya no hay testigos. c) La fórmula Documento donde el magistrado recoge las peticiones de las partes, que aceptan libremente el modelo impuesto por la ley de forma que valga también para el juez. En la fórmula hay partes principales y accesorias: 78 Partes principales: todas las fórmulas del mismo tipo tienen las mismas partes principales. a) Designación del juez o jueces b) Demostratio: está al principio y consiste en la indicación del antecedente del derecho alegado. Es la explicación que completa la intentio. c) Intentio: expresión de su deseo de litigar y de su pretensión. Puede ser in ius (cuando se basa en el ius civile) o in facto (cuando se basa en hechos del Edicto del pretor. d) Condemnatio: se ordena al juez que condene o absuelva según se comprueben las alegaciones del demandante indicadas en la intentio y explicadas en la demostratio. Se ordena el pago de dinero que puede aparecer en la fórmula, que será cierta. También puede ser incierta o infinita, en las que el juez no está limitado. La condena en dinero tiene el dinero de que el demandante no siempre quiere dinero. Hay un tipo especial que es la condemnatio in noxa que permite al juez entregar la persona del reo (de su hijo, o de su esclavo) al demandante en lugar de dinero. e) Adiudicatio: es una parte principal de las acciones divisorias (partición de una herencia, división de la cosa común o deslinde de fincas contiguas) que aparece siempre en lugar de la condemnatio, porque consiste en adjudicar a cada uno su parte. Partes accesorias: a) Praescriptiones: lo que va al principio de la fórmula. Son advertencias que se le hacían al juez a la hora de fallar: Pro actore: a favor del demandante. La más rica y compleja. El actor trataba de definir y precisar su pretensión para precaverse de los efectos excluyentes de la litis contestatio. Pro reo: medio de defensa del demandado. La más frecuente es la praescriptio pro reo longi temporis que consistía una advertencia que el demandado le hacía al juez para que comprobase que no se había agotado el plazo de ejercitación de acción de la ley. Después se convierten en excepciones y desaparecen en cuanto tales prescripciones. Exceptio: reflejo de la postura del demandante que, admitiendo la verdad de lo que dice el demandante, sin embargo la priva del efecto al introducir una circunstancia. Cuando aparece la exceptio, la sentencia queda sometida a doble condición: si lo de la intentio 79 es verdad, se condena a no ser que aparezca como cierta la exceptio. El pretor, igual que concede o deniega la intentio, hace lo mismo con la exceptio. Tipos: Perentorias: podrían ser siempre utilizadas. Desvirtúan y deshacen la acción. Por ejemplo: la de miedo, la de cosa juzgada. Dilatorias: se pueden oponer durante un tiempo: exceptio de non pretendo. In rem: frente a cualquier demandante In personam: frente a una determinada persona Edictales: previstas en el edicto del pretor. Decretales: recogidas caso por caso. Las exceptio se podían dar tanto en las acciones civiles como honorarias. La no inserción de la exceptio en la fórmula tendría distintas consecuencias según se tratase de: Fórmulas de derecho estricto: el demandado no la incluye y pierde el pleito. El juez debía atenerse a un determinado esquema. Fórmulas de buena fe: no hay exceptio pero al considera igual. El juez tenía un amplio margen para interpretar y para señalar el importe de la condena, pudiendo tomar en cuenta circunstancias no recogidas en la fórmula. Replicationes: Esta objeción que supone la exceptio podía ser contrarrestada por el demandante, a su vez, por otra o réplica. Duplicationes: el demandado podía contestar de nuevo a la réplica. d) Litis contestatio Acto en virtud del cual, una vez aprobada la fórmula, (en la que el demandante y el demandado han fijado sus posiciones, el primero a través de la intentio y en su caso la réplica y la tríplica; y el segundo a través de la exceptio y en su caso a través de la dúplica) los litigantes ya no pueden introducir variaciones en la fórmula. Las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisión del juez. El demandante hace propuesta formal de la fórmula al demandado. En este acuerdo se cierra la fase in iure. En el procedimiento formulario y ano se hace la solemne invocación a los testigos. Efectos derivados de la litis contestatio. 80 Efecto creador o novatorio: cambia la relación entre el demandante y el demandado. Ahora hay una sumisión de las partes a la decisión del juez. Efecto extintivo: la acción se consume. El demandante no puede disponer de ella dos veces si ya ha llegado a la litis contestatio. Esta extinción se podía producir: Ipso iure: de forma automática. El propio magistrado rechazaría esta acción si se tratara de ejercitar por segunda vez. Para que esto fuera así era necesario que se tratase de una acción personal, con fórmula in ius, es decir, basada en el ius civile y ejercitada en un juicio legítimo (en Roma, entre ciudadanos romanos y por un juez romano). Ope exceptionis: también, tratándose de acción real o en juicio que dependen del magistrado se puede rechazar la acción que se pretenda ejercitar dos veces mediante una exceptio de cosa juzgada por parte del demandado. Efecto fijatorio: la litis contestatio sólo se podía dar una vez, por lo que produce la absoluta fijación del pleito sin que sea posible la alteración de ninguno de sus elementos. En caso de muerte de alguna de las partes o de cambio del juez por muerte, es preciso redactar una nueva fórmula con transposición de sujetos, expresando el nombre de las partes o del juez, pero la litis contestatio ya no se repite porque los términos del litigio ya fueron fijados en la fórmula. B) FASE APUD IUDICEM Se desarrolla ante el juez. Trámites: a) Altercatio; exposición y defensa oral de las respectivas tesis. Las partes podían servirse de los oratores o advocati, que no solían tener conocimientos jurídicos ni tienen nada que ver con los jurisprudentes. b) Práctica de la prueba: debe probar aquel que afirma. En el procedimiento formulario se admiten, además de testigos y juramentos, documentos, dictámenes periciales, etc. A veces las presunciones de derecho les eximen de presentar las pruebas. 7.7 EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO 81 SEGUNDO CUATRIMESTRE 8. PERSONAS Y COSAS Estudio del titular del Derecho Subjetivo. 8.1. PERSONA Y CAPACIDAD El titular se designa con la palabra “persona” pero esta acepción técnico-jurídica no es romana. Los romanos no crearon una palabra que designase al sujeto del derecho. La palabra caput (cabeza), de donde deriva capacidad jurídica tampoco sirvió para referirse al sujeto, aunque algunos lo crean así. Persona: Ser o entidad capaz de derechos y obligaciones. (Con capacidad jurídica). No es sinónimo de individuo mismo, pues no todos los individuos son personas (esclavos). Tipos: a) Jurídicas: diputación, ayuntamiento, compañía aseguradora, comunidad… son entidades que carecen de identidad humana. b) Físicas o individuales: Sólo aquéllas que cumplen los tres status personarum: a. S. libertatis (libre) b. S civitatis (estado civil ciudadano) c. S familiae (padre de familia) 8.2. NACIMIENTO Y MUERTE DE LA PERSONA A) Nacimiento No existió una teoría general acerca de los requisitos para el nacimiento de una persona, sino que los juristas iban dando soluciones concretas a los problemas de ese momento sobre la natalidad (Por ejemplo una necesidad de fomento de la misma o cómo resolver los casos de los hijos que nacían malformados). En el Derecho Justinianeo se elaboró una teoría general sobre el nacimiento: 1. Nacimiento efectivo: si el nuevo ser queda total y absolutamente desprendido del claustro de la madre, lo que se produce cuando se corta el cordón umbilical. Antes de que esto sucediese, se consideraba que segúia formando parte de la madre, por lo que el aborto fue castigado como un atentado contra la madre o como una defraudación al padre. 2. Nacimiento con vida: opiniones. a. ESCUELA DE PROCULEIANOS: tenía que haber emisión de llanto b. ESCUELA DE SABINIANOS: otros signos de vida (respiración, movimiento…); no era necesario el llanto. (Esta tesis no prevaleció). 3. Que tuviese figura humana: aunque había una serie de características que aún así se consideraban como humanos (ej: 6 dedos). Se elimina la 82 atribución de personas a determinados fetos con malformaciones que les imposibilitarán vivir o con inmadurez fetal (dos cabezas, invalidez total…) 4. Viabilidad: Según los códigos se opta por diferentes tipos: a. Impropia: es la ausencia de vicios que manifiesten la inaptitud para vivir. b. Propia o madurez fetal: que tenga el tiempo suficiente para vivir (madurez fetal). c. Legal: exige que el feto viva 24 horas desprendido. Se discute si fue o no manejado por los romanos. Los que dicen que sí, lo hacen por la expresión de partus perfectus que se refiere a la necesidad de 6 meses como mínimo de gestación El problema del que ha sido concebido pero todavía no ha nacido o nasciturus: concebido y no nacido. El Derecho Romano dispensó protección al concebido y no nacido, lo que no indica reconocer la personalidad. Lo que se hace es proteger las intenciones de ese feto que podría resultar desprotegido si no se adoptan ciertas medidas: 1. Se admitió que el magistrado pudiese nombrar un curator ventris o cuidador para salvaguardar sus intereses a petición de la madre. 2. El nasciturus podía ser instituido como heredero en el testamento a pesar de no ser persona. Missio in possesionem ventris nomine, o autorización que realizaba el magistrado para que una madre tome posesión de bienes que no le pertenecen. 3. El status libertatis: se resuelve para el nacido con referencia al momento en que era concebido. Nacía esclavo el hijo de mujer esclava, pero se establecía que si la madre durante algún momento de la concepción había sido libre, el hijo sería libre. De todas las medidas, los comentaristas de los s. XVIII y XIX extrajeron una teoría o regla que ha pasado al pie de la letra a los códigos civiles europeos: “al concebido se le tiene ya por nacido para todos los efectos que le sean favorables”. B) Muerte Es el punto final de la personalidad jurídica. Con la muerte se producen unas consecuencias: 1. Se pierde la titularidad de persona 2. El patrimonio se transforma en herencia 3. Los restos de la persona dejan de serlo y se convierten en bienes materiales. La muerte es un hecho que debe ser probado. En orden a la prueba de la muerte, en Roma no existía un registro civil que sirviera de prueba oficial sobre cuando se producía y tampoco había una institución que regulara la ausencia legal, por lo que mientras no se probase la muerte no se podía heredar. 83 Se abre una fase de duda oficial, y tomando en consideración una serie de circunstancias se le puede declarar muerta. Premoriencia y conmoriencia La muerte resultaba más complicada cuando se trataba de demostrar qué persona había fallecido antes, cuando fallecían en el mismo siniestro. Esta determinación anterior o posterior tiene gran relevancia cuando las personas que mueren tienen derechos sucesorios recíprocos. En el derecho latino, se establecía que si dos personas perecían en un mismo siniestro y no era posible saber cuál había muerto primero, se presumía que habían muerto a la vez. Presunción de conmoriencia. En el derecho justinianeo, se establece que cuando en el mismo siniestro mueren padre e hijo se estima que ha premuerto el padre si el hijo ha alcanzado la pubertad (mayor de 14 años) y que ha premuerto el hijo si todavía no ha llegado a esta edad. Esto está fundamentado en la lógica según la resistencia física. 8.3. EL STATUS PERSONARUM Y SUS ALTERACIONES: LA CAPITIS DIMINUTIO El status personarum exigía la concurrencia de los tres status explicados anteriormente: A) Status Libertatis La esclavitud no es privativa de los romanos, sino que es común a todos los pueblos de la Antigüedad. En Roma, la condición de los esclavos fue variando: En los primeros tiempos la esclavitud no tenía la fisonomía de los últimos tiempos. Al principio en la antigua casa romana no se necesitaron esclavos ya que los patricios acudían a la clientela (personas libres sometidas a cambio de protección) y si los había, su condición social no sería muy distinta a la de las demás personas de la casa. Fue al comienzo de la República cuando ante las grandes explotaciones agrícolas el esclavo empezó a participar en masa, convirtiéndose en mero instrumento considerado como una “cosa”. En el Principado, la esclavitud experimentó un gran crecimiento por el aumento de las conquistas (tomando prisioneros). En la época imperial comenzó a observarse una corriente humanitaria que tiende a mejorar la situación del esclavo. Esta corriente penetra gracias al cristianismo en el s. III dando lugar a una serie de medidas legislativas en defensa de la vida del esclavo y de su integridad personal. En el periodo justinianeo, nos encontramos con unas medidas que mejoran su situación. Se introducen nuevas formas de liberación, se eliminan restricciones del dueño para manumitir. El poder del dueño (dominica potestas) era en origen ilimitado y el dueño podía hacer lo que quisiera con el esclavo, pero esto cambia por la evidente naturaleza humana del esclavo, produciendo alteraciones en la 84 consideración del esclavo como cosa. Estas atenuaciones derivan del periodo posclásico (escuela estoica y cristianismo). Se producía la pérdida de propiedad si el dueño abandonaba al esclavo o intentaba matarlo por ser anciano o estar enfermo. En la esfera política, el esclavo no tiene ningún género de participación, ya que está reservada exclusivamente a los ciudadanos romanos. En la esfera religiosa, al esclavo se le acaba reconociendo su personalidad religiosa, y su juramento adopta fuerza vinculante. En la esfera jurídica hay varios planos: a. Derecho de familia: el esclavo carece de ius connubi, por lo que no puede contraer justas nupcias, pero no por ello dejaban de unirse. La unión de esclavo y esclava (contubernium) hacía surgir un tipo de parentesco (servilis cognatio) que tenía unas repercusiones como la de prohibir la separación de sus hijos. b. Derecho de sucesiones: el esclavo formaba parte del patrimonio de su dueño. No obstante, puede ser instituido heredero en el testamento del dueño a condición de que se le concediera la libertad. c. Derecho procesal: el esclavo no podía participar en el procedimiento. Sólo de modo excepcional y en el procedimiento extraordinario se le dio una participación. d. Derecho patrimonial: la naturaleza humana del esclavo hace que se produzcan dos consecuencias: 1. Que el esclavo pueda intervenir en numerosos actos públicos por y para su señor. Podía realizar la mayor parte de los negocios jurídicos pero no para sí, sino para su amo. En cuanto a la responsabilidad del dueño en estos actos, el viejo ius civile distinguía que si el dueño resultaba beneficiado, daba plena validez a tales actos, y ese beneficio ingresaba en el patrimonio del dueño; pero si era perjudicado y generaba deuda, ésta no era exigible al dueño. El pretor tuvo que intervenir en este campo a través de la concesión de un número de acciones que reciben el nombre de acciones aedictiae qualitatis. 2. Reconocimiento de la existencia del peculio vinculado a los esclavos: se le reconoce un pequeño patrimonio a los esclavos (peculio), que es una masa de bienes de cualquier naturaleza que el dueño pone en manos del esclavo para que los administre y consiga beneficios. Jurídicamente el dueño del peculio era el dominus o dueño del esclavo, y podía revocarlo en cualquier momento, pero socialmente se consideró como una preferencia de esclavo. 85 Modos de convertirse en esclavo: a. Nacimiento: nacen esclavos los hijos de madre que en el momento del parto era esclava. El padre siempre se desconocía. En la República esta regla presenta dos excepciones: Nacía esclavo el hijo de mujer libre y hombre esclavo si la mujer sabía que el progenitor era esclavo. Nacía libre el hijo varón de la unión entre un hombre libre y mujer esclava si el hombre desconocía la condición servil de la mujer. A partir del s. II d.C., nacía libre el hijo de mujer esclava que hubiese sido libre en algún momento de la gestación. b. Iure gentium: La más importante causa es la actividad guerrera. El enemigo apresado al que se le respeta la vida automáticamente se convierte en esclavo. Es común a todos los pueblos. Desde el punto de vista del derecho romano existen dos instituciones que tratan de mitigar el efecto de que un ciudadano romano se convierta en esclavo: 1. ius postliminii: el romano cautivo de guerra que volvía voluntariamente a Roma recuperaba la ciudadanía y todos sus derechos pasando a convertirse en ingenuo. Estos no se integraban en las acciones de mero hecho como la posesión y la manumisio. Este derecho no se aplicaba a los individuos apresados por los piratas a desertores, guerra civil. 2. Fictio legis Corneliae: Fue establecida por una ley del dictador Sila para paliar la falta de testamento de los esclavos (pues si un ciudadano libre con testamento era hecho esclavo, éste perdía su valor). En virtud de esta ficción se consideraba que el ciudadano romano que caía prisionero del enemigo había muerto antes de perder su ciudadanía. Por esto se evitaban las consecuencias que acarreaba la pérdida de libertad en las sucesiones. Si no había hecho testamento el ius civile sería el que decidiría cómo repartir la herencia c. Iure civile: 1. Venta trastibere: venta de una persona por aquellas personas facultadas: padres respecto de los hijos, acreedores respecto de los deudores y Estado respecto de ladrones o desertores. 2. Condena de determinadas penas: pena a morir crucificado, trabajar en las minas, morir luchando como gladiador… 3. Dejarse vender como esclavo siendo libre para defraudar a determinados acreedores. Para ello se asociaban a otras personas. Para tratar de reprimirla se pidió la pérdida de libertad del que se hacía pasar por esclavo. 86 4. El senadoconsulto Claudiano preveía la pérdida de libertad respecto de aquella mujer que mantuviese trato carnal con un esclavo a pesar de las notificaciones de su dueño de su condición. 5. Deditio o entrega que hace el Estado de uno de sus ciudadanos a otro Estado por haber cometido una afrenta. Ingratitud del antiguo esclavo hacia su señor. Causas de extinción de la esclavitud: Manumisio o liberación del esclavo por acto voluntario de su dueño. O también por disposición de la ley. Manumisio: Acto jurídico formal mediante el cual el dominus concede a su esclavo la libertad de un modo expreso y concreto. Tipos: a) Solemnes: aparecen fundamentadas en el ius civile y producen una auténtica libertad civil. Los que son manumitidos no sólo se hacen libres sino también ciudadanos romanos. Formas no solemnes: 1. Manumisio vindicta: consiste en un pleito fingido donde la cuedstión que se trata es la condición de libre de una persona. El dueño va acompañado del asertor libertatis que colabora en el pleito para que el esclavo sea considerado libre por el magistrado. 2. Manumisio censu: consistía en incluir a los esclavos en las listas del censo. Se discute si es libre al inscribirse o tras celebrarse la lustratio. 3. Manumisio testamentaria: dos modalidades: a. Directa: es el modo más antiguo. El esclavo se hace libre cuando cualquier testador lo expresa en el testamento. Es condición para que se acceda a la libertad que pertenezca al testador en al menos dos momentos: en el momento de hacer testamento y cuando muere. Cuando el heredero se hace cargo de la herencia el esclavo se hace libre. b. Indirecta o fideicomisaria: Encargo que el testador hace a algún heredero de que manumita a un esclavo. No hay medidas para forzar al heredero. Con el procedimiento extraordinario, el esclavo puede reclamar por si mismo su libertad. Si la persona se retrasa, el esclavo se hace libre por simple declaración del magistrado y se convierte en liberto del que ha sido encargada su manumisión. 4. Manumisio in eclessia: por la influencia del cristianismo. Se hace ante el obispo. b) No solemnes: producen una libertad de mero hecho por la que no acceden a la ciudadanía romana, sino que se integran en una de las categorías de los latinos. No tenían libertad jurídica. Formas solemnes: 1. Manumisio inter amicos: declaración favorable ante cinco testigos. 87 2. Manumisio per epistolam: declaración en una carta 3. Manumisio per mensam: libertad que se entiende si el señor permite al esclavo sentarse en la mesa. Libertos: esclavos que se convierten en libres. Ingenuos: hombre libre que ha nacido libre. El liberto tiene ciertas limitaciones: No puede acceder a las magistraturas No puede acceder al Senado Para ejercer su derecho a voto se les incluía en las tribus urbanas. Sí tenían ius comercium pero no ius connubi respecto del ingenuo. (No podían contraer justas nupcias con ellos). El patronato: Relación entre el liberto y su antiguo dueño. Deberes del liberto: Gratitud: si le causa ofensa al patrono, éste puede revocar la manumisión Abstención de llevar a cabo acciones contra el patrono Prestarle servicios como prueba de su gratuidad (con la cosecha…) Aceptar la tutela testamentaria de los hijos del patrono En caso de necesidad, prestar alimento al patrono. Siempre que el liberto no dejase herederos agnados, le suceden legítimamente el patrono y sus hijos (aún cuando vaya contra su testamento) El derecho a manumitir: era ilimitado hasta el emperador Augusto: a. Lex fufia-Caninia: Las manumisiones testamentarias tienen que hacerse nominativamente (diciendo el nombre del esclavo). Se establecían limitaciones con respecto al número de esclavos, no pudiendo en ningún caso sobrepasar el número de 10. b. Lex Aelia Sentiae: El manumiso debía tener 20 años y el esclavo 30. se declaran nulas las que se realizan en fraude de acreedores. B) Status civitatis Sólo los ciudadanos romanos son capaces de derecho. Los hombres libres se dividen en: I. Peregrinos: aquél que vivía dentro del mundo romano pero no era ni ciudadano ni latino. (Los que viven fuera son bárbaros) i. Peregrini alicui civitatis: se les reconocía una ciudadanía. Roma les respeta su existencia y su derecho. ii. Peregrinos dediticios: Roma no les reconoce ninguna ciudadanía. Carecen de ius civile. Se les prohíbe vivir en la ciudad de Roma ni en un radio, y no podían adquirir al ciudadanía romana directamente (Tenían que pasar antes por ser alicui civitatis o latinos). Se rindieron a Roma por las armas. II. Latinos: 88 i. Latinos antiguos: Pertenecen a: 1. Ciudades del Lacio confederadas con Roma. 2. Colonias fundadas por Roma hasta: Teorías: a. 267 b. 339 ii. Coloniani: Colonias después de esta fecha. Tenían los mismos derechos que los otros excepto el ius connubi. iii. Junianos: Manumitidos no solemnes que no son ciudadanos, con situación parecida a los coloniani. III. Cives o ciudadano romano: a. Es ciudadano romano: i. El procreado por un romano en justo matrimonio; es decir Ciudadano romano con ciudadana romana o ciudadano romano con latina o peregrina con ius connubi. ii. Un manumitido solemne iii. Por concesión graciosa del poder público (Comicios o Magistrado con autorización de éstos). Puede ser: 1. Individual o colectiva 2. Plena o limitada Primero era un privilegio que se fue haciendo muy frecuente hasta que en 212 Caracalla se la concede a todos, desapareciendo las otras dos clases. iv. Por una lex Acilia: Concede la ciudadanía a los peregrinos que deunciasen malas prácticas de los ciudadanos romanos v. Para los latinos: afincándose en Roma o en premio a determinados servicios prestados b. Pérdida de la condición de cives: c. Pérdida de la libertad Adquisición de otra nacionalidad Interdicción del agua y del fuego Capacidad jurídica de los Ciudadanos Romanos: Derecho público: 1. Ius sugragi: derecho a voto 2. Ius honorum: facultad de acceder a las magistraturas 3. Ius legionis: Derecho a formar parte de las legiones Derecho privado: 1. Ius comercii: derecho de poder adquirir y transmitir la genuina propiedad romana. 2. Testamenti factio: hacer o recibir testamento 89 3. Ius connubii: engendrar hijos legítimos y contraer justas nupcias 4. Ius actionis: derecho de actuar como parte en un proceso civil. C) Status familia a. Sui Iuris: Derecho propio. Persona que no está sujeta a la potestad de ninguna otra. El hombre sui iuris es el paterfamilias, independientemente de la edad, el estado civil y de que tenga o no descendencia. b. Alieni iuris: Persona de derecho ajeno, sujetas a la potestad de la otra, sin importar sexo ni edad. i. In potestate: sometidos a la patria potestad como es el caso de los hijos. ii. In manu: la esposa y la esposa de los descendientes varones. Poder genérico que lo abarca todo. iii. In mancipio: semi esclavos. Se integraban en la familia por medio de una adquisición, eran comprados. En Derecho Público: la distinción carece de importancia puesto que los hijos de familia son plenamente capaces. En Derecho Privado: tiene una importancia extraordinaria ya que sólo los sui iuris tenían derechos y obligaciones. D) Status personarum: Capitis diminutio Las alteraciones pueden ser de tres clases: a. Máxima: pérdida de la libertad y por tanto de la ciudadanía y de la condición de paterfamilias. b. Media: Pérdida de la ciudadanía conservando la libertad. c. Mínima: cambio en el status familia, en la posición de cada individuo conservando la ciudadanía y la libertad. Hipótesis por las que se podía producir este cambio: i. Arrogación: puede disminuir la capacidad un paterfamilias que era adoptado por otro. ii. Emancipación: la capacidad aumenta cuando el hijo pasa a ser paterfamilias (persona) y es titular de derecho propio. iii. Adopción: si se adopta un hijo de familia que no cambia su status, no se altera la capacidad. Problema: Destino del patrimonio del capitis diminutio: a. Activo: i. CD máxima: Pasa al acreedor cuando la causa es la venta, o al Estado. ii. CD media: el patrimonio pasa a estar regulado por el derecho civil propio de la nueva ciudad a la que se cambie. iii. CD mínima: 1. Arrogación: pasa al nuevo padre de familia (al padre arrogante). 90 2. Matrimonio cum manum: el activo de la mujer que era sui iuris pasa al marido o al suegro si el marido también es hijo. b. Pasivo: El que aceptaba el pasivo, no lo hacía con las deudas. Los acreedores no se podían dirigir al capitis diminutio porque ya no tenía personalidad, ni al nuevo propietario ya que no tomaba el pasivo. El pretor vino a cambiar esta injusticia del ius civile: 1. Missio in possesionem: el pretor de modo indirecto forzaba al pater a pagar esa deuda y para ello el acreedor podía acceder a sus bienes. 2. Podía conceder acciones. 3. Acordar la restitución al estado jurídico anterior: Podía dar por no celebrado el matrimonio o la arrogación para que el paterfamilias asumiese sus deudas. 8.4. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD: LA EDAD, LA CONDICIÓN DE MUJER, ENFERMEDAD, PRODIGALIDAD, ETC. A) Circunstancias que restringen la capacidad jurídica (capacidad de ser titular de derechos y obligaciones) 1. Condición de mujer: la mujer gozó de una alta consideración social. Sin embargo, no se produjo una equiparación jurídica con el hombre. La mujer contó con una importante serie de limitaciones a su capacidad jurídica, tanto en derecho público como en derecho privado. Derecho público a. Carecía del ius legionis b. No participaba en los comicios centuriados c. No podía acceder a las magistraturas d. No podía acceder al Senado e. Al final de la República, la mujer sui iuris podía votar en los Comicios Tributa y ejercer algunos cargos sacerdotales. Derecho privado a. La mujer carecía de patria potestas b. La mujer no podía ejercer la tutela de los impúberes c. No podía adoptar (en el Derecho Justinianeo ya sí pero sin llegar a conferirle la patria potestas). d. Lex Boconia (176 a.C.) Las mujeres no podían ser instituidas herederas por las personas más ricas del censo (primera clase) e. Las herederas más lejanas a las hermanas nunca podían ser llamadas a suceder f. La mujer no podía postular o representar a otra persona ni ejercitar acciones públicas 91 g. Senadoconsulto Beniano: no puede actuar como garante ni fiadora de nadie. 2. Condiciones sociales: la condición de plebeyo trajo consigo importantes limitaciones en el ámbito del derecho público 3. Desempeño de cargos: a. Senadores i. No podían comerciar ii. No podían poseer embarcaciones para el comercio pero sí de recreo iii. No podían contraer matrimonio con una mujer de clase inferior b. Militares i. No podían contraer matrimonio ni asociarse mientras ejerciesen c. Jueces, Autoridades civiles, militares… d. Gobernador de provincia i. No podía adquirir bienes inmuebles ii. No podía ejercer el comercio iii. No podía aceptar regalos 4. Infamia: falta de la suficiente honorabilidad. Tipos a. Iuris (de derecho) i. Inmediata: Aquellas cuyas causas se hallen de antemano fijadas en el derecho positivo. Determinadas profesiones (artistas, gladiadores…), bígamos, prostitutas, viudas que violasen el luto de su marido… ii. Mediata: Dependía de la apreciación de un juez y concretada en una sentencia, como consecuencia de la comisión de determinados delitos. b. Factis (turpitudo): la mala reputación venía apreciada como consecuencia de la opinión pública. Se creaba la creencia firme de que una persona era indigna, torpe y era tratada como infame. Estos turpis tenían importantes limitaciones: i. Ser inelegibles para determinados cargos ii. Actuar como testigo iii. No podía representar ni ser representado 5. Confesión religiosa: En el mundo pagano la religión no influyó sobre la capacidad jurídica. Los cristianos eran perseguidos pero no veían limitados sus derechos. Con el cristianismo se empiezan a establecer limitaciones para aquellos que no practican el credo cristiano ortodoxo. Con el derecho bizantino se restringe la capacidad a herejes, apóstatas, etc. el pleno gozo de los derechos civiles está reservado a los cristianos ortodoxos. 6. Situación de semiesclavitud: a. Personas in mancipium: no están sometidos ni a la patria potestad ni a … i. Hijos vendidos por sus padres a otro paterfamilias ii. Hijos entregados in noxa. (El padre entrega como pago al hijo) 92 b. Nexi: Aquel que había celebrado un contrato de nexum. Una persona se ofrecía personalmente como garantía del cumplimiento de la obligación. c. Adictus: lex actio per manus iniectionem: si a los treinta días el deudor no había pagado a su acreedor ni presentaba vindex, el magistrado llevaba a cabo la adictio o entrega del deudor al acreedor durante los 60 días, después de los cuales el acreedor podía hacer lo que quisiera con él. La lex poetelia papilia prolonga indefinidamente esta situación de semiesclavitud. d. Auctoratus: hombre libre que voluntariamente arrendaba sus servicios como gladiador. A) Circunstancias que restringen la capacidad de obrar (aptitud para realizar actos con eficacia jurídica.) 1. Edad: Es la más importante de las circunstancias modificadoras de la capacidad. Afecta tanto al plano volitivo como al cognoscitivo. La falta de edad, de madurez, puede hacer que una persona no sea capaz de conocer la realidad como es. Estaría entonces en la minoría de edad. Los romanos distinguen dos grupos: i. Púberes: los que han alcanzado la pubertad. ii. Impúberes: son aquellos que no han alcanzado la pubertad, es decir, todavía no se han desarrollado físicamente para la procreación. Aquellos impúberes que no estuvieran bajo la patria potestad (si no tenían padre) estarían sometidos a la tutela de otra persona. Dentro de los impúberes se distinguen: 1. Infans (-7 años): aquellos que no pueden hablar con la suficiente razón y juicio (no eran juzgados por sus delitos). Carecen de absoluta capacidad de obrar. 2. Infantia maior (+7años): aquellos que han dejado atrás la infancia. Se le puede hacer responsable de algún delito si está cerca de la pubertad. Tenían una capacidad de obrar limitada. Las dos escuelas romanas tenían diferentes opiniones respecto a cuando se podía considerar que un impúber había alcanzado la pubertad: i. Proculeianos: partidarios de señalar una edad fija distinta para hombres (14) y mujeres (12) ii. Sabinianos: mantenían que era necesario llevar a cabo en cada caso una inspectio corporis para ver si se había alcanzado o no la pubertad. Al final prevaleció la primera postura que se mantiene en el derecho justinianeo. Cuando los púberes alcanzaban la pubertad tenían un trato distinto según fuesen hombres o mujeres. Los hombres dejaban de estar sometidos a esta tutela de los impúberes pero la mujer pasaba a estar sometida a otra tutela: la tutela mulierum que es de carácter perpetuo. Respecto a los hombres se comenzaron a ver los inconvenientes de esas medidas, ya que algunos 93 podían aprovecharse de su falta de madurez y experiencia. Por ello, más tarde se establece que aquellos púberes varones que no hayan alcanzado la edad de 25 quedan sujetos a la protección de un curator. Los menores de edad son los que no han llegado a los 25 años y quedan bajo la curatela de los menores 2. Enfermedad: tanto física como mental. Las personas con enfermedades físicas (ceguera, cojera, sordera) no pueden exteriorizar su voluntad; y la enfermedad mental implicaba la inaptitud para poder querer un negocio. 3. Prodigalidad: Es una locura que afecta al plano económico. Los pródigos eran aquellas personas sui iuris que gastaban los bienes que habían recibido por sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno en claro perjuicio de sus descendientes. Al final el término pródigo se aplica a todo aquel que gastaba sus bienes cualquiera que fuese la procedencia. Al pródigo se le privaba de la administración de bienes ya que no era capaz de hacerlo y para ello se nombraba un curator. 8.5. LAS PERSONAS JURÍDICAS El Derecho, en sus primeras manifestaciones, está hecho a la medida del hombre individual. Pronto surge la necesidad de proteger que ello trascienda, la necesidad de reconocer la existencia de personas jurídicas, carentes de una individualidad humana. Los romanos no son ajenos a ello. Reconocimiento de capacidad jurídica a municipios, ciudades, colonias, gremios…, sin que por ello, sin embargo, llegaran a elaborar una teoría general. Ni siquiera se engloban en la misma denominación para referirse a estas entidades, ni clasifican. Distinguimos entre: Asociaciones y corporaciones: las personas jurídicas de este tipo tienen su sustrato en un conjunto de individuos que quieren alcanzar un determinado fin. Las corporaciones agrupan a sus miembros forzosamente y u carácter es público; por el contrario, las asociaciones agrupan a sus miembros voluntariamente. Fundaciones: el sustrato se encuentra en la existencia de un patrimonio, escrito a la consecución de un fin determinado. Algunos romanistas las designan respectivamente con dos expresiones, no utilizadas por los romanos: o Universitas personarum: corporaciones de derecho público (populus romanus…) o Universitas rerum; municipios, colegios, sobalitantes y cofradías, etc… 94 Esta atribución de personalidad jurídica a un ente patrimonial es del siglo XIX, pero puede tener aquí su origen (fundaciones piae causa de la Iglesia). 8.6. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS o Según las características físicas y externas: Corporales: Incorporales: algo que carece de materia (ejemplo: herencia, derecho…) Indivisibles Divisibles: Cosas que se pueden dividir en partes más pequeñas que cumplen la misma función que el todo. Por ejemplo, un latifundio. Simples Compuestas: Cosas integradas por una gran cantidad de cosas heterogéneas. Se habla de universitates rerum que sería un conjunto de cosas homogéneas (ej. Rebaño) Fungibles: aquellas cosas que son perfectamente incambiables por otras. Ej: trigo por aceite. No fungibles: No pueden ser intercambiadas. Ej: esclavo. Consumibles: no permiten más de un uso No consumibles: permiten un reiterado uso sin que eso las destruya. Ej: la tierra. o Principales: ej: espada Accesorias: ej: funda Atendiendo a la posibilidad de apropiación Cosas en propiedad: la mayor parte de las cosas tienen propietario Res nullius: cosas que no pertenecen a nadie y de las cuales uno puede apropiarse (si lo caza o pesca) ej. Animales. Res derelictae: cosas abandonadas por el dueño Res intra comercium Res extra comercium: cosas que no son susceptibles de apropiación: Por razón de derecho humano Res humani iuris 95 o Cosas comunes: cosas puestas a disposición de todos. o Res publicae: Del Estado, destinadas al uso público. Ej. termas o Universitatis: Cosas que pertenecen a la ciudad. Para el uso de todos. Por razón de derecho divino. Res divini iuris o Res sacratae: consagradas a los dioses supremos o Res religiosae: consagradas a los dioses familiares. o o Res Sanctae: murallas, puertas de la ciudad. Según la mayor o menor importancia en relación con el cultivo del fundo Res mancipi: las más preciosas. Todas las que forman parte del mancipium. Son los fundos itálicos, los esclavos, los animales de tiro y carga y la servidumbre sobre fundos rústicos (todo lo relacionado con el cultivo del terreno y por tanto la principal actividad económica de un ciudadano medio.) Para su transmisión debían seguirse unas formalidades: mancipatio e in iure cessio. Nec mancipi: todas las demás. Su transmisión podía hacerse por procedimientos más simples. o Según se puedan o no desplazar Muebles: se pueden desplazar. Se moviendis: las que se desplazan por si mismas (ej. Animales) o Inmuebles: No se pueden desplazar Según den frutos o no Fructíferas No fructíferas 96 9. POSESIÓN Y PROPIEDAD 9.1. LOS DERECHOS REALES A) DEFINICIÓN DE DERECHO REAL Sobre qué recae el derecho subjetivo. Es el objeto del derecho real. Tipos de derechos subjetivos: Derecho subjetivo Derechos patrimoniales (Susceptibles de ser evaluados económicamente) o Derechos de obligación o Derechos reales Por tanto, los derechos reales son una categoría dentro de los derechos subjetivos patrimoniales. Objeto Derechos Reales Derechos de Obligación Una cosa (res, rei) en sentido La prestación (una actividad, acción u jurídico. omisión que ha de llevar a cabo el obligado). Es un comportamiento que el titular del derecho de obligación está facultado para exigir. Sujeto No requiere más sujeto que el Se necesita siempre un doble elemento titular del derecho (un individuo) subjetivo: El titular del derecho y el obligado. Hay, pues, una relación entre dos individuos. Por razón de Eficacia erga omnes (frente a Derecho relativo: se puede hacer valer su eficacia todos) sólo en relación con una persona en cualquier persona que perturbe el señorío del titular sobre concreto. esa cosa. Es un derecho absoluto. Forma y tiempo Nacen con estabilidad cosa le un y carácter de Nacen condenados a extinguirse. Sólo permanencia. La satisfacen satisface de forma el interés del titular del derecho en el momento de su extinción. permanente de un interés. Por su protección Protegido por acciones in rem Protegido por acciones in personam, (reales), que se pueden emplear particulares de antemano conocidos. La contra cualquiera. El propietario no acción se ejercita contra un individuo sabe de antemano contra quién la conocido va a ejercer. comportamiento. a quien se le exige un 97 Es en derecho procesal donde los romanos distinguieron los derechos, y de esta distinción los comentaristas derivaron la distinción entre derechos reales y de obligación. Actualmente la división sigue en pie en el derecho civil. B) CLASES 1. Propiedad: Es el derecho real por excelencia. Otorga un señorío completo sobre la cosa, todas las facultades imaginables. Es un derecho autónomo, independiente. No hace falta que exista ningún otro derecho. 2. Iura in re aliena (Derechos sobre cosa ajena): El titular tiene derecho a algunas actividades determinadas, como por ejemplo en el caso del usufructo, a usar y disfrutar la cosa. Tienen por tanto un contenido limitado. Presuponen la existencia de un derecho de propiedad en otra persona; no son autónomos, lo cual viene a limitar las facultades del propietario. Son, pues, limitados y limitativos. En el anterior ejemplo del usufructo, el propietario ya no puede usar y disfrutar la cosa. Los comentaristas modernos, señalan la siguiente clasificación: 1. Propiedad 2. Iura in re aliena (En el Derecho Justinianeo se dividen en) i. Servidumbres a. Prediales: se constituyen sobre los predios o fincas y a favor de predios o fincas. Son las verdaderas servidumbres. b. Personales: se constituyen sobre predios pero a favor de personas. Usufructo Uso Habitación Operae servorum (trabajos de los esclavos) ii. Superficie iii. Enfiteusis iv. Derechos reales de garantía a. Prenda b. Hipoteca 9.2. LA POSESIÓN 9.2.1. Concepto, clases y requisitos A) CONCEPTO La posesión no es un derecho, sino un hecho. Posesión: Es una situación de hecho en la que una persona física tiene en su disponibilidad, de un modo efectivo, una cosa corporal. 98 Que alguien se sirva de una cosa es una situación de hecho. La posesión es la imagen del dominio, es lo externo de la propiedad. La propiedad es un derecho, hay un vínculo conceptual entre la persona y la cosa, pero la posesión es un hecho, es decir, que esa persona tiene una cosa en su poder. Es verdad que muchas veces ambas coinciden pero otras no es así. Hay propietarios que no tienen las cosas y poseedores pero que no son propietarios. El ordenamiento jurídico romano brinda protección sólo por ser poseedor de algo, por eso el Derecho a veces puede ser injusto protegiendo al ladrón. Esta protección se explica por dos teorías: a. SAVIGNY. Teoría de la paz social: Dice que la ley protege al poseedor como modo de impulsar la utilización de la vía judicial y no la vía de hecho. Si quiero impugnar algo injusto debo acudir al procedimiento judicial. b. Teoría de la propia necesidad de defender a los propietarios: para que no tengan que demostrar que son propietarios. ¿Cuándo comenzó la protección de la posesión? Teorías: a. Unos estiman que comenzó con el tenedor del ager publicus. El Estado consiente que ciertos particulares ejerzan un señorío de hecho respecto de estas tierras aunque no sean suyas en propiedad. b. Otros estiman el origen en el terreno procesal: la protección posesoria se estima en una distribución interina hecha por el pretor cuando una persona afirma ser el propietario de una cosa y exigía a otro que se la devolviese. Esta teoría se considera más próxima a la realidad por dos motivos: i. Por la importancia que tiene el ámbito procesal en las instituciones romanas. ii. Por la acción vindicatoria o atribución interna que realiza el pretor que es anterior a la propiedad pública. B) CLASES 1. Possesio naturalis: Mera detentación de la cosa. No contaba a su favor con las medidas judiciales de protección: el interdicto. 2. Possesio ad interdicta: (Posesión interdictal): Posesión unida a una intención de ejercer o de disponer de la cosa con exclusión de los demás. Cuenta con la protección interdictal. 3. Possesio civilis: Goza de las medidas anteriores de defensa, y puede además transformarse en propiedad por medio de la usucapio cuando cuenta con los requisitos de buena fe y justo título. 99 Esta denominación fue tergiversada por los compiladores justinianeos. Por ello, resulta difícil diferenciar la posesión natural de la posesión interdictal, como consecuencia de que, analizando los supuestos que se encajaban en cada una de estas clases, no se vislumbra cuál es la nota común que justifica la protección jurídica o no. 1. Personas consideradas poseedores interdictales Persona que tiene una cosa y cree que es suya Persona que tiene una cosa ilícitamente y lo sabe (ejemplo: ladrón) Acreedor pignoraticio: el que recibe en prenda del deudor una cosa cuya propiedad es de ese deudor. Precarista: individuo que tiene una cosa por concesión graciosa y revocable por el dueño (sabe que puede tener que devolverla). Secuestratario: es un tipo de depositario al cual se le entrega una cosa respecto de la que existe un pleito acerca de su titularidad. Enfiteuta: titular del derecho real de enfiteusis, que otorga el más amplio disfrute de un fundo ajeno a cambio del pago de una renta (su origen se encuentra en las concesiones del ager publicus a particulares por parte del Estado). Superficiario: Derecho real de superficie. Derecho a gozar de la manera más amplia de un edificio construido en suelo ajeno. (El edificio pertenece al propietario del suelo). Propietario que además posee 2. Personas consideradas poseedores naturales Arrendatario: el que alquila una cosa Depositario: persona a la que se le confía una cosa para que la guarde Comodatario: el que recibe una cosa en préstamo de uso Usufructuario: titular del derecho real de usufructo: permite usar y disfrutar (percibir los frutos) de una cosa ajena. C) REQUISITOS DE LA POSESIÓN INTERDICTAL Corpus: tenere re, tener la cosa. Animus: Tener la intención. Para explicar este requisito surgen dos teorías en el s. XIX y posteriormente la teoría moderna. 1. SAVIGNY: El animus es el animus dominii. La intención de tener la cosa como dueño. Los naturales carecen de esta intención. Problema: en la lista de los interdictales hay algunos que tampoco tienen esta intención: Acreedor pignoraticio, precarista y secuestratario. 100 Solución: supuestos anómalos de posesión, donde se da una posesión derivativa: hacen valer la posesión por delegación del dueño. 2. IHERING: El animus es la conciencia que acompaña a todos los que tienen la cosa, lo saben y lo desean. Por tanto no serían poseedores el loco, el inconsciente o el que tiene una cosa y no lo sabe. Problema: ¿Por qué no se protege a los de la lista de poseedores naturales si también saben que la tienen y desean tenerla? IHERING achaca este problema a razones de tipo histórico. 3. Romanistas actuales: El animus es la intención de tener la cosa para si y ejercitar un poder de hecho sobre ella con exclusividad e independencia. 9.2.2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión. a. Adquisición: basta la concurrencia de los dos elementos constitutivos: Corpus y animus. Poco a poco se va espiritualizando la forma de concebir el corpus. En cuanto al ánimo, ni el loco ni el incapaz pueden adquirir la posesión. b. Pérdida: Cuando se pierden el corpus o el animus, aunque después muchas veces se retiene la posesión sólo con el animus habiéndose perdido el corpus: possesio retinetur solo animo. Ejemplo: saltus hiberni: fundos que en determinadas épocas del año resultaban inaccesibles (por la crecida del río, las montañas por la nieve…) Aunque los casos se fueron multiplicando en el Derecho Justinianeo. 9.2.3. Defensa interdictal La defensa se realiza por medio de los interdictos: órdenes del magistrado para que alguien hiciese algo o se abstuviese de hacer algo. Así es como se defiende la posesión (de manera urgente y no con un profundo conocimiento de la situación). Clasificación de los interdictos. Clasificación de la posesión según su modo de adquisición. o Posesión viciosa: se ha adquirido concurriendo a la: Vi: Violencia Clam: Clandestinidad Precario: Precariedad (se da cuando el poseedor depende del dueño de la cosa, pues éste se la puede arrebatar) o Posesión no viciosa: no concurre ninguno de los supuestos. Esta clasificación tiene un carácter relativo; pues una persona puede tener una posesión viciosa respecto de la víctima a la que le ha arrebatado la cosa y no del resto. Clasificación de los interdictos: 101 a. Retinendae possesionis: De retener la posesión. Sostener a alguien en una posesión. Impedir los actos de quienes vienen a perturbar el ejercicio de la posesión. i. Uti possidetis: así como posees. Defiende la posesión de bienes inmuebles de aquél que en el momento de pedir el interdicto posee el fundo con posesión no viciosa respecto del propietario. ii. Utrubi: Defiende la posesión de bienes inmuebles no necesariamente del poseedor actual sino de aquel que durante el año inmediatamente anterior haya poseído durante más tiempo. Si éste coincide con el actual poseedor, es un interdicto de retener. Si no coincide, es un interdicto de recuperar la posesión. b. Recuperandae possesionis: De recuperar la posesión. sirven para reintegrar a alguien en una posesión de la cual ha sido desalojada. iii. De vi: juega a favor de aquél que ha sido expulsado de un fundo por cualquier tipo de violencia que no sea la armada. Debe ser una posesión no viciosa. El interdicto no podía intentarse si había transcurrido un año desde el hecho que lo había motivado. iv. De vi armata: Cuando se ha llevado a cabo auxiliándose de un grupo de gente armada. Puede ejecutarlo en cualquier momento y no importa si se trata de una posesión viciosa. v. Interdicto unde vi: En el Derecho Justinianeo los dos anteriores se funden en uno. Es válido para cualquier tipo de violencia y no importa que la posesión fuese viciosa, pero no se podía ejecutar después de un año. 9.3. LA PROPIEDAD 9.3.1. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA A) CONCEPTO Los romanos no intentaron definir el término propiedad, sino que lo hicieron los comentaristas. Propiedad: Ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur. Derecho de usar y abusar de la cosa propia hasta donde la razón del derecho lo consienta. Posteriormente se le añadieron otras facultades: (fruendi) disfrutar, (disponendi) disponer… creando una definición muy larga y enumerativa. Esta definición se abandona por inexacta Propiedad: La señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre A)una CLASES cosa. Jurídica: se quiere señalar que no es esencial que el propietario tenga la cosa materialmente sujeta a su poder. 102 Plena: la propiedad otorga los más amplios poderes sobre la cosa. Esta plenitud no quiere decir que el propietario siempre tenga que reunir todas las posibles facultades atribuidas a la cosa, aunque debe tenerlas en potencia. Los juristas modernos señalan cuatro características del derecho real de la propiedad: Generalidad: Expresa la amplitud del poder. Abarca todas las posibles facultades sobre una cosa. Independencia: el poder es autónomo. La propiedad existe sin necesidad de apoyarse en ningún otro derecho. Basta que existan la propiedad y la cosa. Abstracción: La propiedad existe con independencia de las concretas facultades sobre la cosa que en cada momento conserve el propietario. Elasticidad: El volumen de la propiedad se puede comprimir hasta el mínimo, pues los derechos reales sobre cosa ajena pueden limitar sus facultades. Pero cuando desaparecen estos derechos reales, la propiedad recupera su volumen original. Por ejemplo, con el usufructo, cuando muere el usufructuario, sus facultades se reintegran al propietario. B) TERMINOLOGÍA PARA REFERIRSE A LA PROPIEDAD EMPLEADA EN LAS FUENTES ROMANAS: a. Mancipium b. Dominium c. 9.3.2. Proprietas Clases de propiedad y acciones en defensa de la misma A) CLASES 1. Dominium ex iure quiritium: para que se diese esta propiedad hacían falta una serie de requisitos: 1. El titular tenía que ser un cives o un latino con ius commercium. 2. La cosa debía tener carácter romano: bienes muebles y bienes inmuebles situados en suelo itálico. 3. Que el modo de adquirir la propiedad se correspondiese con la naturaleza mancipi o nec mancipi de la cosa. 4. En los casos de adquisición derivativa (supuestos en los cuales la adquisición de la propiedad se lleva a cabo por un acto de disposición por el antiguo propietario) es necesario que el antiguo propietario (transmitente) también tenga el dominium ex iure quiritium. 5. CARÁCTERÍSTICAS i. Inmunidad: no paga tributo alguno ni gravamen ii. Perpetuidad: Es un derecho que se perpetúa si no se transmite iii. Es ilimitado: en sentido vertical. El dueño de un fundo era dueño de todo lo que había debajo (como el subsuelo) y encima (el cielo). 103 2. Propiedad bonitaria (In bonis esse): Modo de transmitir según el ius civile para las cosas mancipi. Si la cosa mancipi no se transmitía correctamente (por cessio in iure o mancipatio), según el ius civile el propietario seguía siendo el transmitente. Este problema fue resuelto por el propio ius civile mediante la usucapio, pero sobre todo por el pretor: a. Exceptio rei venditae et traditae: el pretor concedía esta excepción al comprador para que el transmitente no pudiera ejercer una acción reivindicatoria tras haber vendido una cosa por el procedimiento inadecuado. b. Exceptio doli: para las transmisiones que no fuesen de compraventa, se podía ejercer esta excepción para paralizar la acción reivindicatoria del transmitente cuando éste hubiese incurrido en dolo o culpa. c. Actio publiciana: acción ficticia. Si el propietario actual había perdido la cosa o se la habían arrebatado, no podía reclamar la cosa porque él no era el verdadero propietario (no era dominus ex iure quiritio.) El pretor da por transcurrido el tiempo para usucapio, por lo que puede ya ejercer la acción reivindicatoria. Así se crea la propiedad in bonis esse, protegida así por el pretor. 3. Propiedad provincial Un particular no podía ser propietario de un fundo que estuviera fuera de la Península Itálica, donde regía el régimen del ager publicus; que pertenecía al Estado y éste concedía su uso y disfrute. Eso era un tipo de propiedad que tenía los mismos derechos pero con algunas diferencias: 1. No se da la inmunidad; sí paga tributos. 2. La acción reivindicatoria no es normal, sino útil. Esta diferencia desaparece cuando desaparece también la diferencia entre suelo itálico (ahora éste también tiene que pagar impuestos) y de provincia. 4. Propiedad peregrina Los peregrinos no podían tener el dominium ex iure quiritium. Sin embargo, pueden en cierto modo ostentar también una propiedad, por ello pudieron defender su propiedad por medio de acciones útiles. B) ACCIONES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD II. Ataques totales a. Acción reivindicatoria Modo más enérgico de defensa. Cuando se le arrebata la cosa al propietario. Ampara la propiedad civil (dominium ex iure quiritium) contra el tercero que posee ilícitamente la cosa, y tiende a que se le restituya la cosa al propietario. La 104 ejercita, pues, el propietario que no tiene la cosa contra aquél que posee y no es propietario. La compilación de Justiniano cita dos casos de posibles demandados que no poseen la cosa: 2. Qui liti se obtuli: aquél que se interpone en el pleito, que finge ser el poseedor de la cosa para dar tiempo a que se pueda ejercer la usucapio. 3. Qui dolo Desiit possidere: quien deja de poseer dolosamente (a propósito). Procedimiento: la prueba. Las dos partes debían demostrar si eran el propietario. Posteriormente sólo el demandante. Esta prueba ea muy gravosa sobre todo cuando la propiedad no se había adquirido de forma originaria sino derivativa. Si había adquirido la propiedad del anterior propietario, habría que probar también que éste lo había sido. Consecuencias de la acción: a) El propietario conseguía que se le devolviese la cosa: es distinto según la época a. Legis actio per sacramentum: Restitución mediante fiadores b. Procedimiento formulario: inclusión de una cláusula arbitraria en la fórmula en la que se especificaba la cantidad que se debía pagar en caso de no devolver la cosa. c. En el procedimiento extraordinario: Ejecutivamente. Aunque el propietario no quisiese surge la condena ipsam rem o devolución de la misma cosa que se reclama. La devolución se lleva a cabo manu militari. (revisar este apartado) b) Problemas relacionados con la devolución de la cosa a. Si la cosa es fructífera debe restituirse con todos sus frutos: Según la posesión sea: i. De buena fe (el que posee convencido de que no perjudica a nadie): hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio. En el Derecho Justinianeo devolvía los frutos que subsistiesen y hacía suyos los consumidos. ii. De mala fe (el que sabe que sí perjudica a alguien. Ejemplo: ladrón). Frutus percipiendi: Respondería hasta de los frutos no percibidos como consecuencia de su negligencia y que un buen administrador hubiera podido percibir. 105 b. Responsabilidad derivada de los daños: i. Poseedor de buena fe: responde sólo de los deterioros producidos tras la litis contestatio y sólo si fueran por su culpa. ii. Poseedor de mala fe: si los deterioros se habían producido antes de la litis contestatio respondía sólo si era culpa suya, y si se producían después, respondía siempre aunque fuese caso fortuito o fuerza mayor. c. Gastos o impensan que el poseedor hubiese podido realizar en la cosa: i. Impensae necesariae: gastos necesarios. Eran indispensables para la existencia (el mantenimiento) de la cosa. Poseedores de buena y mala fe tienen derecho a indemnización. ii. Útiles: No indispensables para su conservación pero sí para aumentar el valor o rendimiento de la cosa. Sólo los poseedores de buena fe tienen derecho a indemnización. iii. Impensae voluptuariae: De mero ornato. Sólo sirven para adornar la cosa. Ningún poseedor tiene derecho a indemnización pero sí el ius tollendi o derecho a retirar lo que habían adherido sin perjudicar la cosa principal. II. Ataques parciales b. Acción negatoria Son acciones reales cuyo fin era negar la existencia de derechos limitativos de la propiedad (usufructo, servidumbre de paso…) o derechos reales sobre cosa ajena. El demandante sólo tenía que probar su título, correspondiendo la carga de la prueba al demandado. En caso de que prosperase la acción negatoria, se producían varios efectos: a) Reconocimiento de que la propiedad no estaba limitada b) Reposición de la cosa a su anterior situación c) Cautio amplius non turbando: Garantía de que el propietario no iba a sufrir más perturbaciones por parte del mismo demandado. c. Interdictos posesorios Muchas veces al propietario le resultaba más cómodo probar que era el poseedor y decir que se el había turbado su derecho. d. Acciones penales 106 1. Contra el furtum: Actio furti: el propietario pretende conseguir una indemnización además de la restitución de la cosa del ladrón y sus encubridores. Esta acción tiene carácter cumulativo: se puede ejercer a la vez que la reivindicatoria. También se da la noxalidad: cuando el demandado es una persona sujeta a potestad, la acción se dirige al dominus, quien puede ejercer la dedictio in noxa (entregar a su hijo o al esclavo). 2. Actio legis aquiliae: la ejerce el propietario contra quien ha dañado su cosa. En principio sólo la podía ejercitar el propietario, pero con el tiempo se permitió que pudiese también ejercerla el usufructuario como acción útil, que también sufre un perjuicio si la cosa se daña. 3. Actio de tigno iuncto: El propietario tiene una viga o unos materiales de construcción que están unidos a un edificio. Cuando el propietario de al lado las separa provocando un daño…??? 4. Actio de pastupecoris: la ejercita el dueño de un fundo contra el dueño de animales que hubiesen causado perjuicio pastando de su fundo. Actio de servi corrupto: la ejercita el dueño de un esclavo contra aquél que conscientemente ha pervertido al esclavo para que cometa un crimen o delito. El culpable de esta acción tendría que pagar el valor del esclavo y el doble del daño que éste hubiese causado. e. Medidas heterogéneas que defienden la propiedad por las lesiones procedentes de los ataques de los dueños de los fundos vecinos. 1. Actio aquae pluviae arcendae: En derecho Justinianeo, el propietario obtenía la demolición de aquellas obras llevadas a cabo en el fundo vecino que habían provocado una alteración del curso natural de las aguas del río. En el derecho clásico esta acción sólo protegía contra los daños de la avalancha de agua con la demolición o construcción del fundo superior y con la contención del inferior. ¿?? 2. Cautio damni infecti: cuando una construcción inmediata en ruinas amenaza o causa daños. Es una estipulación pretoria. El pretor obliga a que el que lleva a cabo esta construcción o excavación a que haga una stipulatio, garantizando que si se producen daños será indemnizado mediante fiadores. 3. Nuntiatio novi operis: aviso que sin intervención del magistrado lleva a cabo el propietario contra el que está haciendo una obra peligrosa. Si el avisado no la para, el magistrado puede conceder el interdicto de demolición. Si el avisado la para, acude al magistrado y éste puede decretar que siga con la obra. 4. Actio finum regundorum: finalidad: fijar los límites de un fundo rústico. Es una acción divisoria. 107 5. Interdicto quod vi aut clam: se consigue la demolición de una obra realizada en un fundo sin permiso del propietario, clandestinamente o por la fuerza. 6. Interdicto arboribus caedendis: el propietario de un fundo que corta las ramas que se proyectan sobre su territorio a menos de quince pies y p??? 7. Interdicto de glande legenda: protege al propietario de un árbol para que pueda pasar al fundo vecino cada tres días para recoger los frutos que le han caído allí. 9.3.3. Limitaciones de la propiedad A) LÍMITES GENÉRICOS a. Abuso de derecho: la protección se hacía por vía jurisprudencial. No se puede abusar de la cosa propia (cuando se hacen actos sólo para perjudicar a terceros). b. El Estado: por ejemplo, si los bomberos rompen una puerta en caso de emergencia. c. Debe cumplir una función social. B) LÍMITES EN SENTIDO VERTICAL a. En interés de la minería b. En interés de la navegación aérea y del tendido eléctrico C) LÍMITES EN SENTIDO HORIZONTAL a. Derivados del derecho urbanístico Nuestro Código Civil no contiene una doctrina sistemática acerca de las limitaciones a la propiedad. En Derecho Romano, la mayor parte de las restricciones proceden del derecho posclásico: i. Prohibición de quemar cadáveres y dar sepultura en los fundos dentro de la ciudad ii. Limitación del paso forzoso a los propietarios de los ríos que colindan con fundos: no había necesidad de atravesar una finca para acceder a otra porque había senderos. iii. Deben soportar que la orilla del río sea libre iv. ¿? v. Límites en cuanto a las excavaciones mineras vi. Expropiación forzosa: no fue tan frecuente en Roma con la actualidad 1. Porque el suelo no era privado 2. Existía un alto espíritu ciudadano b. Otras i. Las que establecen las leyes suntuarias para reprimir el lujo que alejaba a los romanos de su característica austeridad. 108 9.3.4. y 9.3.5 Modos de adquisición de la propiedad Son hechos jurídicos a los cuales las leyes les atribuye la consecuencia de que surja en el patrimonio de una persona la señoría jurídica general sobre una cosa. CLASIFICACIONES: 1. Según el derecho romano clásico (GAYO) i. Modos civiles: los propios, asentados en el ius civile y que exigían la ciudadanía romana. Son: a. Mancipatio b. In iure cessio ii. Modos naturales: los abiertos a todos Esta clasificación pierde carácter práctico porque desaparece la distinción entre ciudadanos romanos y latinos, con la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio. La mancipatio e in iure cessio ya habían desaparecido. 2. Según haya transmitente o no i. Modos originarios: la adquisición de la propiedad se opera sin que medie ningún titular transmitente de forma originaria. ii. Modos derivativos: la adquisición arranca de un acto del anterior titular que ha decidido desprenderse de la propiedad. 9.3.4. Modos originarios de adquisición de la propiedad. Ocupación. Tesoro. Frutos. Especificación. Accesión. A) DEFINICIÓN Son hechos jurídicos a los cuales las leyes les atribuyen la consecuencia de que surja en el patrimonio de una persona la señoría jurídica general sobre una cosa. En este caso la adquisición de la propiedad se opera sin que medie ningún titular transmitente de forma originaria. B) OCUPACIÓN Ocupatio: Consiste en ocupar una cosa que no tiene dueño a. Res nullius: i. Insula in Mari nata: Isla que surge espontáneamente en el mar ii. Res inventae in litori maris: cosas que aparecen en la orilla del mar. iii. Animales que son objeto de caza y pesca y también los salvajes que han sido domesticados. b. Res derelictae: hace falta un comportamiento que revele la voluntad del titular de desprenderse de ellas, abandonar su propiedad. Teorías: i. Para los proculeianos la propiedad se pierde desde que otra persona la aprehende ii. Para los sabinianos desde que el propietario se desprende de la cosa. (prevaleció) c. Res hostium: cosas arrebatadas al enemigo. 109 C) TESORO Todo depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima presencia no conste. (art. 352 CC). En el Derecho Romano la adquisición del Tesoro no tuvo un trato uniforme. En un principio se atribuiría al dueño del fundo. Más tarde el tesoro se atribuía al fisco. Con Justiniano se concede la propiedad del tesoro por mitades: una mitad al dueño del fundo y otra al descubridor. Este descubrimiento ha de hacerse por casualidad. La adquisición del Tesoro es un modo independiente de adquisición de la propiedad y no un modo de ocupación porque basta con descubrirlo. Con relación al dueño del fundo podía parecer una accesión no lo era porque no se apoderaba de todo el tesoro sino de la mitad. A) FRUTOS Clasificación de los frutos según el CC: a) Naturales: las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales b) Industriales: los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo c) Civiles: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. (Compensación que en metálico se recibe por el gozo por parte de otra persona de una cosa que nos pertenece). Segunda clasificación: a) Fruto pendiente: el que aún no se ha desprendido de la cosa madre. b) Frutos separados de la cosa fructífera. En principio pertenecen al dueño de la cosa madre pero hay ocasiones en que pasan a ser de otro: a. Ius in re aliena: hay una persona que tiene derecho a recibir los frutos: i. Usufructuario ii. Enfiteuta (el más amplio disfrute de un fundo ajeno) b. Poseedor de buena fe: se hace con los frutos que hubiese podido percibir de la cosa que percibía. c. Arrendatario con permiso de recibir los frutos d. Acreedor pignoraticio cuando al contrato de prenda se le añade un pacto de anticresis. e. Missio in posessionem antoniana: Podía tomar posesión de los bienes del heredero y de sus frutos cuando el legatario (que debe recibir una parte de la herencia por parte del heredero), después de transcurridos seis meses desde que solicitó al heredero la entrega de la cosa legada, no la recibe. Lo reclama 110 y el magistrado le autoriza a entrar en posesión de los bienes de la herencia y hacer suyos los frutos. ¿Cómo se lleva a cabo la adquisición del fruto? a. Separatio: desunión del fruto b. Perceptio: percepción o aprensión consciente y material c. Consumptio: consumición material de los frutos. B) ESPECIFICACIÓN C) ACCESIÓN Es una creación que llevaron a cabo los comentaristas que agruparon una serie de casos dados en la jurisprudencia clásica en los que se daba siempre un incremento de ciertas cosas como consecuencia de la unión con otra. Cuando una cosa se une artificial o naturalmente con otra formando un todo inseparable, el propietario de la cosa principal se hace también de la cosa accesoria. ¿Cuál es la cosa principal? Teorías: Proculeianos: la de más calidad. La que viene a definir la esencia del nuevo objeto que se ha formado. Sabinianos: la más grande La accesión implica la unión de una cosa ajena a una cosa propia. También se admite que una res nullius tenga carácter de cosa accesoria. Tipos: a) Accesión de dos bienes inmuebles (incrementos fluviales) a. Alluvio: incremento paulatino que experimentan los predios ribereños como consecuencia del desgaste de los predios ribereños superiores, por causa normalmente de las aguas de lluvia. (sedimentación). b. Avulsio: Incorporación repentina que se opera por la fuerza de las aguas. Arrancan un trozo de fundo y lo trasladan a otro. Si no se había producido la cualitio (unión orgánica, raíces) el que había perdido un trozo podía ejercer la acción reivindicatoria. c. Insula in flumine nata: isla nacida espontáneamente en el río. Si la isla surge justo en el centro del río los propietarios serán, por iguales partes, los propietarios de los fundos de ambas orillas. Si nace más próxima a una de las orillas se divide entre los propietarios que lo sean de los fundos de esa orilla. d. Alveus derelictus: cauce abandonado. Se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños, haciendo una línea longitudinal por la mitad del cauce, y dando a cada uno el trozo correspondiente al ancho de su fundo mediante líneas perpendiculares. b) Accesión de superficies (suelo): se resuelven con la regla superficie solo cedit. a. Satio: Siembra. La semilla ajena accede a la tierra convirtiéndose en dueño de ella el propietario de la tierra donde cae. 111 b. Plantario: Plantación. el propietario de la tierra donde cae una planta ajena se convierte en dueño de la misma. c. Inaedificatio: Edificación. Edificio levantado en un suelo pertenece al propietario del mismo. c) Accesión de dos cosas muebles a. Ferruminatio: unión de dos objetos del mismo metal llevada a cabo mediante soldadura del mismo material creando un todo prácticamente inseparable. (Es distinto de la plumatura o unión de dos metales con plomo o estaño. En este caso no se trata de una accesión porque se separan fácilmente). b. Textura: labor de bordado de una tela ajena. El propietario de la tela se convierte en el de los hilos. En Derecho Justinianeo al revés. c. Scriptura: a partir del Derecho Justinianeo, el dueño de la escritura se convierte en dueño de la tabla o papiro; antes, al revés. d. Pictura: a partir del Derecho Justinianeo, el dueño de la pintura se convierte en dueño de la tabla o el lienzo; antes, al revés. El pretor hizo que se indemnizase al que perdía su cosa. 9.3.5. Modos derivativos de adquisición de la propiedad. Traditio. Mancipatio. In iure cessio. Adiudicatio. Usucapio. A) MODOS CIIVLES 1. Mancipatio: modo solemne y arcaico de transmitir el dominium con arreglo al derecho de los viejos ciudadanos. Sólo podían darse entre ciudadanos romanos o peregrinos y latinos con ius commercium. Se daba exclusivamente para las cosas mancipi. Formalidades: (Según las “Instituciones” de GAYO) a. Hacía falta la presencia de: i. 5 testigos ciudadanos romanos ii. Mancipio accipiens (el que recibe) iii. Mancipio dans (el transmitente) iv. Libripens (el que sostiene la balanza) v. La balanza b. Debían realizar: vi. El mancipio accipiens golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pronunciaba unas palabras: “la cosa se hace mía porque la compro con este metal”. vii. Como precio, entregaba ese trozo de metal. La balanza servía para pesarlo. viii. Si la cosa mancipi era mueble, debía estar presente en el acto; si era inmueble, se llevaba algo representativo de la misma (un 112 terruño de un terreno, una teja de una casa, una oveja de un rebaño…) Origen y evolución La mancipatio originaria debió ser una compraventa real, un intercambio inmediato. Con el tiempo, la balanza, el libripens y el cobre se convirtieron sólo en símbolos. El pago se producía fuera del ritual y se limitan a decir el precio. Por tanto, la mancipatio en sí se convirtió en un mero símbolo. Como negocio jurídico abstracto se empleaba para un importante número de transacciones como donaciones y testamentos y no sólo para vender cosas mancipi: a. Para transmitir y constituir derechos reales distintos de la propiedad b. Para llevar a cabo determinados negocios jurídicos de familia como la adopción c. Como vínculo de pago a determinadas obligaciones d. En el rito testamentario (había uno que requería este procedimiento) A lo largo de la época clásica se utiliza, pero en la posclásica comienza a caer en desuso hasta que Justiniano la abolió. Todos los textos en los que aparecía fueron interpolados y fue sustituida por la traditio. 2. In iure cessio: Muy antiguo procedimiento de transmitir el dominium. Tiene lugar ante el pretor. Esta forma era conocida ya en la Ley de las XII tablas, aunque es posterior a la mancipatio. Es también para la transmisión de la propiedad de las cosas macipi, así como para la de las nec mancipi. Tiene unos formalismos aún más complejos. i. Los dos tenían que presentarse ante el pretor ii. El adquiriente sujetaba la cosa y pronunciaba la frase “yo afirmo que esta cosa es mía”. iii. Al no decir nada el transmitente, cedía a esta pretensión. iv. El magistrado adjudicaba la cosa al adquiriente. Es un pleito fingido, una utilización desviada de las formas procesales (manumisio). La in iure cessio, según GAYO, fue menos utilizada que la mancipatio porque era más difícil si había que encontrar un pretor. Esta forma también cayó en desuso, y se suprimió en los textos justinianeos. La interpolación consistió en borrar la palabra “in iure”, convirtiéndose sólo en cessio. B) MODOS NATURALES 1. Traditio: Traditio: Es la entrega de una cosa con intención de transferir la propiedad de la misma y en virtud de una misma causa. 113 Se requieren tres elementos necesarios: i. Elemento material: la entrega. Es la manera más simple de adquirir la propiedad que pertenece a otro. Fue experimentando un proceso de progresiva espiritualización: comienzan a admitirse una serie de entregas donde no hay ese traspaso material de la cosa traditio ficta. Son: 1. La traditio simbolica: Se transmite un símbolo que representa la cosa (ejemplo: las llaves de una casa) 2. Traditio longa manu: se hace señalando los límites del fundo cuya propiedad se trata desde un altozano 3. Traditio brevi manu: en aquellos casos en que el adquiriente tiene ya la cosa en su poder pero no en calidad de propietario. (ejemplo: un alquilado que compra la casa en la que vive). 4. Constitutum possesorium: el transfiriente no entrega la cosa porque la conserva, aunque no en calidad de propietario. En el derecho clásico, la cosa tiene necesariamente que ser nec mancipi, pero en el Derecho justinianeo, no juega esta distinción pues desaparece también la diferenciación entre estas las cosas mancipi o nec mancipi. ii. Elemento subjetivo: la intención: es la recíproca intención de transmitir y adquirir la propiedad. Exige una voluntad y una capacidad: no puede ser un infans, loco o pródigo, pero sí que pueden serlo otras personas como el acreedor pignoraticio no pagado, el tutor del impúber, el curator del loco, el procurator omnium bonorum e incluso el filius o el esclavo respecto de sus respectivos peculios. El accipiens debe tener el ius commercium. Excepciones: 1. iactus missilium: modo por el cual los romanos entregaban a la multitud de los presentes monedas, trigo, etc. se trata de una traditio ad incertam personam. 2. También se puede recibir por medio de una persona sometida una persona libre. En el derecho clásico sólo el procurator. iii. Elemento jurídico-conceptual: la justa causa: las fuentes romanas no enumeran las justas causas pero aluden a algunas de ellas: dote, permuto, compraventa… y mencionan también algunas injustas: donaciones entre cónyuges. 2. Adiudicatio: está basada en una decisión judicial, sólo que el pretor no actúa mediante una ficción sino que viene a constituir una nueva situación. Tiene lugar un pleito de división de la cosa (acción divisoria): i. Actio communi dividundo: para dividir una cosa que pertenece a varios. 114 ii. Actio familiae erciscundae iii. Actio finium regundorum: para señalar los límites de una propiedad. No tiene lugar una condemnatio, sino que lo que contiene es una adiudicatio: autoriza al juez para que realice ciertas particulares atribuciones de fracciones de propiedad. Lo que antes pertenecía a varias personas, ahora pertenece a cada una de ellas. El juez adjudica: i. El dominium ex iure quiritium en caso de iudicium legitimum (ciudadanos romanos, juez único y también ciudadano romano) ii. La propiedad bonitaria si es un iudicium imperium, basado en el imperio del magistrado. Juez peregrino. 3. Usucapio: Adquisición de la propiedad por la posesión (el uso) continuado de una cosa durante un cierto tiempo en las condiciones que señala la ley. Los juristas modernos suelen usar la expresión prescripción adquisitiva. En el derecho romano no recibió un tratamiento uniforme. En el derecho justinianeo es el resultado de una evolución. Históricamente se distinguen tres fases evolutivas. i. Usucapio del ius civile: es la más antigua. La Ley de las XII tablas ya presupone su existencia. Por ella se adquiere el dominium ex iure quiritium mediante la posesión de dos años para bienes inmuebles y un año para bienes muebles. Los extranjeros no podían beneficiarse de la usucapión. Servía como remedio para los cuales el modo de adquirir tuviese un resultado defectuoso (por ejemplo una res mancipi transmitida como traditio en lugar de por medio de la mancipatio o in iure cessio, o cuando estos dos procedimientos se habían llevado a cabo por alguien que no era el verdadero propietario). La Ley de las XII tablas establecía que las cosas hurtadas no podían ser usucapidas. Tampoco las res extra commercium o las iter limitare (franja de terreno de 2.5 pies de ancho que separa las fincas urbanas), que se convertían en cosas fuera de comercio. Como no eran de nadie no se podían usucapir. El ambitus era un espacio que debía separar las fincas urbanas como mínimo. Este ambitus comienza a caer en desuso y se empiezan a establecer unas medidas para su usucapión. (ambitus=iter limitare?) La jurisprudencia vino a establecer dos requisitos: 1. Justo título 2. Buena fe ii. Formas extraordinarias de usucapio: (no exigen estos dos títulos) 1. Usucapio pro herede: se dio durante algún tiempo y consistía en la posibilidad de que un tercero se convirtiese en propietario de las cosas de la 115 herencia en el periodo comprendido entre la muerte y el momento en que el heredero la acepta. Era un modo de excitar al heredero para que se pronunciase cuanto antes. Fue prohibida y pasó a considerarse a este posible tercero como ladrón. 2. Usurepticio ex fiduciae: cuando una cosa había sido mancipada como garantía al acreedor y luego volvía al propietario inicial aún sin tener buena fe o justo título. 3. Usurepticio ex praediatura: cuando alguien a quien el Estado embarga su fundo, se convertía en propietario por seguir poseyéndolo durante dos años. iii. Praescriptio/Exceptio longui temporis: Quedaban fuera de la usucapión todos los fundos situados en suelo provincial. Por ello los magistrados provinciales admitieron que contra la acción real ejercitada por aquél que afirmaba tener la propiedad de un fundo, se podían defender los que habían poseído el fundo durante 10 años (entre presentes) o 20 entre ausentes mediante una exceptio. Es un modo de defensa del que se ve demandado. Puede paralizar la acción, pero no puede ejercerla él primero. Al final se les concedió una acción real: reivindicatio util. iv. Usucapio (para cosas muebles) y praescriptio (para bienes inmuebles): en el Derecho justinianeo se funden estas dos formas de usucapión, ya que a finales de s. XIII la distinción no tenía sentido. Desaparece la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi y también entre suelo itálico y de provincia. Requisitos: a. Res habilis: a las cosas que no se podían usucapir en el Derecho Justinianeo se le añaden las cosas del fisco, los inmuebles de la Iglesia, los bienes de pupilos menores y de fundaciones pías. b. Titulus: o Justa Causa. Consiste en una cierta relación con quien anteriormente tenía la cosa, que si bien resulta defectuosa para transmitir el dominium, sí que sirve para iniciar y justificar esta posesión. Los romanos enumeran esas situaciones: i. Pro entio: por razón de compra ii. Dote iii. Donación iv. Pago v. Otros títulos genéricos pro suo c. Bona fides: es un elemento de tipo psicológico. Consiste en la honesta convicción de que al tener la cosa no se está lesionando un derecho ajeno. Basta con que concurra al inicio de la posesión. Esta mala fe sobrevenida no perjudica la usucapión. La buena fe se presume. Corresponde a la parte contraria demostrar que no existe. 116 d. Usus: posesión. Es una posesión interdictal. (No basta la natural). Hace falta el animus. La posesión ha de ser ininterrumpida. Se puede interrumpir de manera física (pérdida de contrato) o d civil (cuando se ejercita una acción contra el poseedor). En el derecho clásico no bastaba con que se llegase ni a la litis contestatio, sino que hacía falta una sentencia. e. Tempus: 3 años para cosas muebles y 10 años para cosas inmuebles entre presentes y 20 entre ausentes. i. Sucessio in locum: el muerto deja a su heredero también la herencia de los años que lleva ostentando la posesión. ii. Accesio possesionis: las posesiones del transmitente y el adquiriente se suman. v. Praescriptio longuisimi temporis: excepción concedida a aquél que hubiese poseído la cosa durante 40 años, aún sin buena fe ni justo título para privar de eficacia a la acción reivindicatoria que se le pudiese interponer. Justiniano viene a darle fuerza adquisitiva y no sólo prescriptiva. Adquiere la propiedad de la cosa quien posee la cosa durante 30 ó 40 años. Ésta no exige justo título pero sí la buena fe inicial. 9.4. EL CONDOMINIO Se produce por la concurrencia de varios propietarios sobre una misma cosa. Se llega a esta situación: Por un acto voluntario De modo involuntario: por la adquisición conjunta de una misma cosa (todos los hermanos herederos a la muerte del padre: communio incidens) Confusio, conmixtio: Confusión material de cosas fungibles que no se pueden separar fácilmente. Ej: se mezcla un rebaño, dos aceites, dos vinos…es confusio cuando las cosas están en estado sólido y conmixtio si son líquidas. La copropiedad implica una contradicción teórica, puesto que la propiedad tiene un carácter exclusivo. La doctrina se ha dividido en distintas teorías: a. La copropiedad es un conjunto de propiedades parciales de manera que el derecho de cada propietario no tiene por objeto la cosa entera sino sólo su cuota. Esta es la que mejor se acomoda a la copropiedad de las épocas Clásicas y Justinianea. Cada condueño puede disponer libremente pero únicamente de su cuota. Si este acto de disposición de uno de los condueños cae sobre un derecho indivisible (por ejemplo, servidumbre de paso), es necesario el acuerdo mancomunado. b. La copropiedad es propiedad entera sobre toda la cosa. La cuota es un mero criterio para llevar a cabo el reparto de cargas o créditos. Es ésta la teoría más propia del derecho antiguo. Cada condómino puede enajenar la cosa siempre que ningún otro copropietario interponga su veto. 117 c. El verdadero propietario exclusivo es la persona jurídica, la sociedad o conjunto de personas. d. La copropiedad no existe. Consortium inter fratres: se crea una comunidad de bienes entre los hijos de familia donde se ha muerto el padre. Todo pertenece a todos. El poder íntegro de cada uno de ellos sólo se puede ver perjudicado por el veto de otro (ius prohibend). Está ligado a la característica… tiene su origen en la colegialidad de los magistrados. Inconvenientes del veto: el condominio es esencialmente indivisible. Cada condómino puede pedir la división de la cosa común. Si la cosa es indivisible o desmerece mucho por su división, se adjudica a un propietario que debe indemnizar al resto o, si no hay acuerdo, se vende la cosa, en pública subasta si fuera necesario y se reparte el dinero. La acción para pedir la división de la cosa es la actio communi dividundo. El juez atribuye a cada uno una parte proporcional en función de su cosa. Es un medio de adquirir la propiedad. La actio communi dividundo sirve también para que cualquier otra pretensión o reclamación (daños, gastos, etc) a los otros dueños quede satisfecha. 118 10. IURA IN RE ALIENA a. SERVIDUMBRES PREDIALES Y SUS CLASES 10.1.1 Concepto y clases A) CONCEPTO La servidumbre predial es un gravamen impuesto sobre un fundo en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El fundo a cuyo favor está impuesta la servidumbre se llama predio dominante y el que la sufre predio sirviente (art. 357 CC). Denominado en Roma como Iura praediorum. La servidumbre predial es la auténtica servidumbre; y se trata de la única servidumbre en el derecho clásico. Es en Derecho Justinianeo cuando se agrupan bajo el nombre de servidumbres personales ciertas figuras que hasta entonces gozaban de autonomía. Las servidumbres resultan inherentes a la existencia de los fundos. Pero el titular del derecho es la persona (pues las relaciones jurídicas se dan entre personas y no entre cosas) por su condición de titular del fundo. Las servidumbres prediales implican la existencia de dos fundos: el fundo dominante, que se sirve de otro, y el fundo sirviente, que soporta el gravamen del otro fundo. Actualmente el número de servidumbres es prácticamente ilimitado; pero en Roma no era así, sino que conocieron un número limitado de servidumbres, pues no quisieron truncar así ese carácter absoluto de la propiedad. B) CLASES Nacen en primer lugar como servidumbres rústicas, en una sociedad ganadera y agrícola, y dan lugar a la primera clasificación: 1. Servidumbres mancipi 2. Servidumbres nec mancipi. Se distingue entre servidumbres prediales rústicas y urbanas. Las fuentes no aclaran bien cuál es el criterio diferencial. No es a causa de la ubicación de los fundos, sino que se encuentra en la propia naturaleza de los fundos. Así, hablamos de fundos rústicos si tienen una finalidad agraria, y de fundos urbanos cuando se trata de edificaciones y construcciones. 1. Prediales urbanas: se destinan a la edificación. 119 a. Iura stilicidiorum (de aguas) i. Iura stilicidii: Facultad del dueño del fundo dominante de verter el agua de lluvia desde el propio tejado al fundo sirviente. ii. Ius fluminiis: Facultad del dueño del fundo dominante de verter el agua de lluvia desde el tejado al fundo sirviente a través de canales o tuberías. iii. Ius cloacae: derecho a pasar por el fundo vecino las tuberías de desagüe. b. Relativas a la construcción: según el titular del fundo sirviente tenga que tolerar algo o que venga obligado a abstenerse de realizar algo en su fundo. i. De tolerar algo: 1. Ius tigni inmittendi: supone la facultad de introducir una viga en la pared vecina. 2. ius oneris ferendi: supone el derecho a apoyar una construcción en el muro o en la columna vecina. Es la única servidumbre en la que al dueño del fundo sirviente se le va a obligar a hacer algo: mantenimiento en buen estado de conservación del muro o columna sobre la que se apoya la edificación vecina. 3. Proicendi: Atribuye la facultad de hacer avanzar terrazas o balcones sobre el fundo vecino. 4. S. protegendi: Atribuye la facultad de hacer proyectar el ala del tejado sobre el fundo vecino. ii. De abstenerse de hacer algo 1. S. altius non tollendi: Supone la prohibición de que en el fundo sirviente se levanten construcciones, bien totalmente o a más de una determinada altura. 2. S. ne luminibus officiatur: Prohibición de privar de luces al edificio del fundo dominante. 3. S. ne prospectui officiatur: Prohibición de privar de luces al edificio del fundo dominante. 2. Prediales rústicas: destinadas a una finalidad agraria. Disfrute económico del fundo. a. S. de paso (iura itinerum): habilitan al dueño del fundo dominante a pasar por el del fundo sirviente. Hay tres modalidades: i. Iter: Autoriza a pasar a pie, en caballo o en litera. ii. Actus: Autoriza a pasar en un carro. 120 iii. Via: Fijación de una franja de terreno sobre a que se podía transitar con cualquier vehículo; a falta de convención la ley de las XII tablas fija la anchura de 8 pies. b. S. de acueducto (s. aquaeductus): Derecho para pasar una corriente de agua por el fundo vecino, bien: i. por medio de acueducto, de una acequia ii. subterráneamente iii. Por medio de una cañería al aire libre. Con posterioridad surgen: c. S. de sacar agua (aquae haustus): Derecho a sacar agua del fundo sirviente. Lleva implícita la servidumbre de paso. d. S. pecoris ad aquam adpulsus: para llevar al rebaño a abrevar en el fundo vecino. e. S, pectoris pascendi: Para llevar al rebaño a pastar en el fundo del vecino. f. S. de cocer cal y extraer arena para atender a las necesidades del fundo dominante. Las servidumbres se transmiten necesariamente con el predio y no con independencia de él. 10.1.2 Principios y reglas a) Principio de la tipicidad: En Roma no se conoce una categoría general y abstracta de servidumbres, sino una serie de servidumbres típicas y concretas. b) La utilidad objetiva de un fundo como base para el establecimiento de la servidumbre, o inherencia predial (D´Ors): las servidumbres no tienen más razón de ser que la utilidad de los fundos. Como consecuencias: Las servidumbres no se pueden desligar de los fundos ni se puede enajenar como un derecho independiente. El cambio de titulares de los fundos no afecta a la existencia de las servidumbres. Los fundos pueden cambiar de dueño, pero la servidumbre continua. c) La vecindad: Los fundos dominante y dependiente deben ser vecinos entre sí, aunque no tienen por qué ser contiguos o pegados uno al otro. El predio contiguo vecino se llama “vicinus proximus”. d) Nadie se puede servir de la cosa propia: nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (neminem res sua servit). e) Causa perpetua: la servidumbre tiene que tener una causa perpetua, exige que el fundo tenga una condición natural permanente que permita la utilización 121 indefinidamente de esta servidumbre. (ejemplo: no se puede respecto de un estanque, que se agota, sí respecto de una fuente). f) Carácter negativo (servitus in faciendo consistere nequit): las servidumbres no consisten nunca en hacer. El dueño del fundo sirviente sólo tiene que tolerar, a excepción de en la servidumbre oneris ferendis. g) Indivisibilidad: 2 consecuencias: En los supuestos de condominio no se puede construir una servidumbre por fracciones. La servidumbre sigue existiendo aunque se divida el predio dominante o el predio sirviente. Y es más, auque el dueño del fundo dominante se haga propietario de una parte del fundo sirviente, la servidumbre continúa. h) Inalienabilidad: La servidumbre, por ser inherente al fundo que la tiene, no se puede enajenar por separado de ese fundo. Su peso se ve debilitado en el derecho Justinianeo. 10.1.3 Constitución y extinción A) CONSTITUCIÓN Hay distintas modalidades: 1) Negocio jurídico: podemos distinguir por etapas: a) derecho clásico: dos casos i. Fundo en suelo itálico: los modos solemnes de constitución son la mancipatio y la in iure cessio, además de la deductio (al enajenar un fundo, su dueño se reserva el derecho real de servidumbre). ii. Fundo en suelo provincial: el negocio jurídico era un simple pacto entre los dueños de los fundos. b) derecho justinianeo: se sustituyen los modos anteriores por la traditio (entrega), como el consentimiento del dueño del fundo sirviente, por el simple pacto entre ambos dueños, y por la deductio. 2) Prescripción: ejercicio continuado de la servidumbre. Encontramos 3 etapas: a) Derecho primitivo: Este medio fue posible hasta el año 50 a.C., en que una Lex Scribonia prohíbe esta constitución de servidumbres. b) Derecho clásico: No es posible, pero se protege la servidumbre vetusta: la ejercitada desde tiempos inmemoriales. Esta protección es más bien un medio de prueba acerca de la existencia de esa servidumbre. 122 c) Derecho justinianeo: Se reconoce la prescripción adquisitiva en relación a la constitución de las servidumbres rústicas. Se utiliza conforme a las normas vigentes de la usucapio (20 años entre ausentes y 10 entre presentes). 3) Disposición de la ley: se da exclusivamente en el derecho justinianeo. Consiste en que la ley declare la existencia de la servidumbre, ipso iure. Los posglosadores lo denominan servidumbre constituida por destino del padre de familia. Dados dos fundos pertenecientes al mismo propietario, y si uno utilizaba determinados servicios propios de servidumbre que le proporcionaba el otro, si luego se dividen, esta mera situación de hecho se transforma automáticamente en una servidumbre. 4) Por iudicatio 5) Legatum per vindicationem B) EXTINCIÓN Las servidumbres no se pueden constituir por un tiempo determinado, sino que es una vinculación permanente entre dos fundos. No obstante se admite por determinados hechos sobrevenidos el que puedan extinguirse las servidumbres. Estos son los casos: 1) Renuncia: por parte del dueño del fundo dominante. En el derecho justinianeo se podía manifestar por cualquier forma, mientras que en el derecho clásico y republicano se debía hacer por la mancipatio o la in iure cessio. 2) Confussio: Cuando se confunden en una misma persona el titular del fundo dominante y sirviente. La servidumbre se extingue por el principio “nadie puede tener una servidumbre sobre una cosa que no es ajena” ya que se está ejerciendo las facultades que le corresponden como propietario. 3) Destrucción de alguno de los fundos: (por riada, incendio, ruina, terremoto…) desaparece el derecho real de servidumbre por desaparecer la relación entre los fundos. 4) Prescripción extintiva (non usus): también la prescripción, el no ejercicio de la servidumbre, puede extinguir la misma. En derecho clásico eran dos años y en derecho justinianeo eran 10 años con los presentes y 20 con los ausentes. En cómputo es distinto según la naturaleza de la servidumbre ya sea: a. positiva (coger agua, arena…): desde que el titular del fundo dominante pudiendo hacer no hizo (non usus) b. impeditiva de que el otro haga (muros…): desde que el titular del sirviente realiza la actividad prohibida sin oposición (usucapio libertatis). 123 Esto da lugar a que algunos hablen de 2 tipos de extinción, pero la doctrina suele decantarse porque la idea es la misma. 10.1.4 Acciones en defensa de las servidumbres 1. Vindicatio servitutis: Es la acción principal para la defensa de este derecho. En derecho posclásico y justinianeo recibe el nombre de actio confesoria, que se contrapone a la acción negatoria del fundo sirviente. Podían ejercitarla en el derecho clásico sólo el que tuviese el dominium ex iure quiritium del fundo dominante. En la época justinianea, la podrán utilizar como acción útil otras personas: a. el acreedor pignoraticio b. el enfiteuta c. el superficiario Se dirigía en derecho clásico sólo contra el dueño del fundo sirviente, y en el justinianeo también contra cualquier persona que se opusiese al cumplimiento de ese derecho. Con una sentencia favorable se obtenían una serie de consecuencias: a. Reconocimiento de la existencia del derecho real de servidumbre. b. Resarcimiento de los daños por la actitud contraria al derecho (ejemplo: muerte de algunas cabezas del rebaño por no poder ir a brevar). c. Podían destruirse las obras contrarias al derecho (ejemplo: en lo referente a la de las vistas y luces, si se construía una pared). Interdicto demolitorio. d. Podía obtenerse una garantía de que el titular de este derecho no iba a sufrir futuros impedimentos al ejercicio de su derecho. Se le ofrece una garantía o caución, la cautio de amplius non turbando. 2. Interdictos especiales: podía llegarse a proteger el simple ejercicio de hecho del derecho de servidumbre (cuasi possesio) por lo que podía protegerse al que no era titular del derecho por su simple comportamiento como tal. 10.2 USUFRUCTO 10.2.1. Concepto En Roma se definía (definición del jurisconsulto Paulo 7.1.1 Dig) del modo siguiente: ius alienis rebus utendi et fruendi salva rerum substantia, Usufructo: El derecho sobre cosa ajena de usar y disfrutar, dejando inalterada su sustancia. “ius utendi et fruendi”: el contenido fudamental de este derecho es la obtención de los frutos, el disfrutar de la cosa. Hace falta el uso de la cosa, que está orientado a disfrutar. La facultad de usar no es una posesión que pueda llegar a convertirse en propiedad. Es un usus meramente instrumental. El usufructuario, tal y como dice el 124 propio Gayo, no posee, no es verdadero poseedor. El usufructuario tiene el usus fruendi causa. “alieni rebus”: es un derecho sobre una cosa ajena, y como tal es un derecho real limitado, y también limitativo del derecho de propiedad (el propietario no la podrá usar). Absorbe la mayor parte del contenido económico de la cosa. El propietario tiene la nuda propietas, pues no posee frutos ni cosa. El usufructo es una especie de derecho de propiedad temporal; propiedad y usufructo son categorías jurídicas diferentes. “salva rerum substantia”: el usufructo, según algunos autores, sólo es posible respecto de cosas no consumibles (se llega a admitir de cosas consumibles (cuasi usufructo), pero esto se acerca más a los derechos reales de crédito.) Otros estiman que se quiere establecer un límite al usufructo (sólo puede subsistir hasta que subsista la cosa). Otros quieren resaltar que el objeto del usufructo son los frutos y no la cosa. Por último, otros señalan que se quiere destacar la obligación esencial del usufructuario: la conservación de la cosa. El derecho real de usufructo nace en el siglo III aC por razones familiares con objeto de mantener patrimonialmente a ciertas personas (mujer viuda, hijas solteras, hijos, dementes…) a las que no se les quiere dar la capacidad de disposición de las cosas, pero que sí disfruten de las mismas. Este origen familiar explica algunos aspectos de este derecho: 1) El carácter personalísimo del usufructo. Aparece claramente vinculado a una persona en concreto. Sólo cesa el derecho con la muerte de esa persona, en principio es un derecho vitalicio. 2) Extraordinarias facultades que se otorgan al usufructuario, al que se puede llamar incluso “dominus usufructo”. Esto deja al verdadero propietario en la nuda propietas, con el mero título de propiedad. CONTENIDO a. Derecho de usar la cosa. b. Percepción de los frutos: se opera con la perceptio de los mismos (frutos naturales) o día a día (frutos civiles). Es el contenido fundamental del derecho de usufructo. Este derecho de percepción de frutos tiene diferentes alcances: i. Animales: da derecho a las crías ii. Esclavos: da derecho a que éstos produzcan con su trabajo, pero no a los hijos (partus antillae) ni a las donaciones o herencias para los esclavos. iii. Árboles: si es un bosque destinado a la tala, da derecho a cortar los árboles en la medida normal. Si es un bosque no orientado a la explotación de su madera, tiene derecho a la madera de los árboles muertos naturalmente con la obligación de reponerlos. 125 iv. Rebaño: derecho a las crías, con la obligación de mantener constante el número de cabezas. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO a. Conservar la cosa. Lleva consigo el pagar los gastos e impuestos sobre la cosa, reponer los árboles caídos por vejez, reponer los rebaños… b. Devolver la cosa: normalmente incumbe a los herederos de esta obligación. El usufucto no era transmisible. Se podía exigir por varios caminos: i. Acciones reales (Reivindicatorias, Penales) ii. Interdictos posesorios iii. Acción que surge de la cautio usufructuaria. Existen diversos medios para solucionar el que no se quisiera hacer esta caución: 1. No entrega de la cosa hasta presentar la garantía 2. Forzar a prestar la garantía con la amenaza de uso de la acción reivindicatoria, viéndose libre de la posible exceptio usufructuaria. 3. Reclamación judicial articulada sobre la base de una actio in factu. 10.2.2. Constitución, defensa y extinción A) CONSTITUCIÓN a. Legatum per vindicationem : el legatario se hace con el usufructo desde que el heredero acepta la herencia. Éste fue quizá el modo original. b. Iudicatio: Se da cuando se ejercita una acción divisoria donde no hay condemnatio sino una adjudicación. Adjudicación realizada por un iudex por la actio familiae arciscundae; por una acto de partición. c. In iure cessio: aplicación de recursos procesales. Se sustituye por pactos y estipulaciones una vez desaparecido el in iure cessio. Es un pleito fingido. d. Deductio: reserva usufructuaria operada en la transmisión de la propiedad por la mancipatio. e. Pactos y estipulaciones: Uso generalizado en el derecho justinianeo. En el derecho posclásico se daba para los suelos provinciales. B) DEFENSA a. El principal medio de defensa es la vindicatio usufructus (actio confesoria en el derecho justinianeo contraria a la acción negatoria). Esta acción se dirige contra el propietario que impide el ejercicio del usufructo. Por obra de la jurisprudencia clásica esta acción se puede ejercitar contra cualquier poseedor que haya dificultado el ejercicio del usufructo. El demandado debe restituir todos los frutos (porque no era considerado poseedor de buena fe) 126 siempre que prosperase la acción, incluso los frutos percibidos antes de la litis contestatio. b. Otro medio de defensa es la exceptio usufructuaria, que es la que puede oponer el usufructuario frente a la acción reivindicatoria del dueño de la cosa. El usufructuario no niega que el que le pide la cosa sea el propietario sino que alega que tiene el usufructo. c. A pesar de que el usufructuario no era poseedor el usufructo podía defenderse mediante los interdictos posesorios. d. El usufructuario podía servirse de algunas acciones como la actio legis aquiliae, acción de daño injusto que permite al propietario protegerse de aquellos daños que sufre la cosa de su propiedad. Se permitía que esta acción pudiera ser utilizada por otras personas distintas del propietario. La primera acción útil de esta actio legis aquiliae fue a favor del usufructuario. C) EXTINCIÓN Aparecen recogidas en un texto jurisprudencial: 1. Por muerte natural o civil, la capitis diminutio que implica la extinción civil que por lo general resultaba contrario a la voluntad de aquel que constituye el usufructo, ya que una alteración del estatus familia implicaba la extinción del usufructo. Por ello era muy frecuente introducir una cláusula que evitase esa consecuencia. Justiniano decide que el usufructo no se ha de extinguir por una capitis diminutio mínima. 2. El usufructo es un derecho vitalicio, pero se podía establecer un usufructo con fecha tope, a partir de la cual se extingue. Lo mismo cabe decir con los ususfructos sometidos a una condición definitoria y la destrucción material (incendio, riada) o jurídica: por un acto de expropiación del poder público o un acto de consagración que convierte una cosa privada en una cosa sagrada. 3. El usufructo se extingue por el no ejercicio de este derecho respecto al plazo de usucapio. Todos los derechos (incluido el usufructo) en general se pueden extinguir en virtud de la renuncia del titular del derecho, in iure cessio en el derecho clásico y de cualquier manera en el derecho posclásico. 4. Se extingue en virtud de la consolidación o confusión cuando consigue la propiedad el usufructuario. 10.3. USO, HABITACIÓN, OPERAE SERVORUM No entra 10.4. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE A) ENFITEUSIS Es el derecho real transmisible, inter vivos o mortis causa, que consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno mediante el pago de un canon anual. 127 La confirmación como derecho real de la enfiteusis se produce en el derecho justinianeo, como consecuencia de la fusión de dos instituciones: la conductio agri vectigalis de procedencia romana (parte occidental) y la emphyteusis propia del derecho oriental. Conductio agrio vectigalis: era el alquiler que el Estado romano hacía a los particulares del ager publicus. Podía: Distribuir gratuitamente (ager asignatus) Los vendía (ager quaestorius) Tolerar la ocupación de ese territorio (ager ocupatiorus) Arrendar el territorio conquistado. Este arrendamiento tenía unas muy peculiares características: Eran concertados a perpetuidad o a muy largo plazo (100 años) Estos arrendatarios tenían protección interdictal a pesar de que el arrendatario tampoco era poseedor. Esta característica hizo que los jurisconsultos clásicos dudasen de si eran arrendamientos o realmente eran contratos de compraventa. Estas dudas se disiparon y la conductio agri vectigalis se apartó de cualquier tipo de relación contractual y pasó a convertirse en un derecho real cuando el pretor concede a los arrendatarios acciones reales, pudiendo reclamar el fundo como si fuesen propietarios (reivindicatoria, confesoria y negatoria). Emphyteusis: propia del derecho oriental. Antes de la dominación romana ya se conocían estos arrendamientos a largo plazo. Cuando Roma conquista este territorio continúa con esta práctica de concesión de tierras no cultivadas. Se podía conceder la enfiteusis bien con perpetuidad o bien de manera temporal. o Ius emphyteuticum: de carácter temporal y se aplicaba a aquellos fundos privados del emperador o Ius perpetuum: se aplicaba a las tierras del fisco de forma perpetua. Justiniano va a fundir estas dos instituciones dando lugar a la emphyteusis. En el Digesto al ager vectigalis se le denomina también enfiteusis, constituyendo una de las interpolaciones introducidas por los comisionados justinianeos. Este derecho de enfiteusis jugó un importante papel en el desarrollo de la propiedad feudal. Se conseguía el máximo rendimiento de las tierras. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DERECHO DE ENFITEUSIS Derechos: 128 1) El enfiteuta puede enajenar su derecho, tanto inter vivos como mortis causa. El usufructo no se podía transmitir, tiene un carácter vitalicio y personal. Sin embargo, el enfiteuta sí puede transmitir su derecho tanto en vida como por medio de testamento. 2) El enfiteuta puede cambiar el cultivo del fundo 3) Puede conceder el usufructo de ese fundo 4) Puede constituir una servidumbre respecto de ese fundo. 5) Puede hipotecar ese derecho de enfiteusis que operará como garantía. 6) Puede adquirir los status por simple separación, separatio al igual que el propietario. No se requiere la perceptio como en el usufructo. Obligaciones: 1) Tiene obligación de pagar al dueño del fundo el canon anual que se haya establecido. La no realización de este pago durante tres años consecutivos permite al propietario recuperar su fundo libre de gravamen. Este plazo se reducía a 2 años cuando el propietario del fundo fuese una entidad eclesiástica. El enfiteuta no podía pedir una reducción del canon anual (por una mala cosecha, por ejemplo) 2) Tiene obligación de conservar el fundo en buen estado 3) Tiene que pagar los impuestos y entregar al dueño del fundo los recibos. 4) Tiene obligación de notificar al dueño del fundo la intención de enajenar su derecho por si el dueño decide utilizar el derecho de preferencia que tiene para recuperar la propiedad del fundo sin enfiteusis. 5) Si habiendo modificado al propietario su voluntad de enajenar su derecho de enfiteusis éste no hubiese querido ejercitar el derecho de preferencia el enfiteuta tiene obligación de entregar un 2% del precio de venta al propietario. Este 2% es el denominado laudemium B) SUPERFICIE Es un derecho transmisible inter vivos o mortis causa, que otorga el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. La plena configuración del derecho real de superficie es posterior al derecho clásico. En el derecho clásico, aparece como consecuencia del principio de “superficie solo cedit”, lo edificado en suelo ajeno se convierte en propiedad del dueño del fundo. En el derecho clásico había propietarios que no podían o no querían edificar que se ponían de acuerdo con personas que sí querían edificar pero no poseían fundos a cambio de gozar del edificio que habían levantado. Antes de estos acuerdos ya se había venido practicando con respecto a los poderes públicos: los magistrados autorizaban a los banqueros a construir en suelo público para desarrollar sus negocios. 129 La vestidura formal para conceder esta autorización era un contrato de arrendamiento recibiendo por el uso de esas facultades una determinada cantidad. Estas concesiones estaban muy lejos de revestir el carácter de un derecho real. El pretor viene a conceder un interdicto especial de superficie, de este modo los superficiarios se hallaban en una posición de más ventaja que el resto de los arrendatarios. 130 11. GARANTÍAS REALES Las garantías reales se llaman así porque se constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligación contraída, de que su crédito va a ser satisfecho. En Roma tuvieron menos importancia que ahora, pues se dio primacía a la garantía personal. No por ello dejaron de existir las garantías reales. Se reconoció que el acreedor pudiese ejercitar determinadas facultades y que recaían sobre los bienes que pertenecían al deudor. Constituyen figuras autónomas de derechos reales y al mismo tiempo figuras que son accesorias. Son la Prenda y la Hipoteca, requieren la existencia previa de una relación crédito-deuda. En este sentido son accesorias. Hoy en día se distinguen perfectamente, pero en Roma no tan claramente, pues la hipoteca era una modalidad de prenda. 11.1 FIDUCIA A) CONCEPTO Es un modo de garantizar obligaciones anterior a la prenda y la hipoteca pero no es un derecho real. Negocio que tenía un campo de aplicación muy extenso. Servía para muchas cosas. Consiste en la transmisión por medio de una mancipatio o in iure cessio realizada en la confianza de que el que recibe la propiedad de la cosa, cuando se cumpla una determinada circunstancia previamente fijada, va a devolver la cosa. B) TIPOS a. Fiducia cum amico contracta. El accipiens del esclavo de compromete a manumitirlo. b. Fiducia cum creditore contracta (fiducia contraída con el acreedor), es la que nos interesa; cumplió una función legal. Consistía en la transmisión de la propiedad del deudor de una cosa de su patrimonio, en la confianza de que el que recibe la cosa, cuando se cumpla una determinada fecha fijada de antemano, iba a cumplir la obligación, éste va a devolver la cosa. Es decir, tenía por objeto garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, que sería restituida al hacerse efectivo el pago. No es un derecho real sobre cosa ajena, pues el acreedor se convertía en propietario. Es muy favorable para el acreedor y muy gravosa para el deudor. Causas Porque si la cosa valía más de la deuda no le servía para garantizar otras deudas. Porque si la cosa era fructífera los frutos eran para el acreedor Porque la actio fiduciae (acción del pretor que finalmente permite al deudor el reclamar la cosa entregada, pasado mucho tiempo) era una acción personal, por lo que no podía perseguir la cosa donde fuera la misma (sólo podía 131 perseguir al acreedor, por lo que si éste lo había transmitido, se quedaba sin ello). Ante esta injusticia, surgen la prenda y la hipoteca. 11.2 PIGNUS o PRENDA Pignus proviene de que las cosas se entregaban con la mano (deriva de puño). Lo que se le transmite al acreedor, no es la propiedad, sino la posesión de la cosa. Solo adquiere el rango de institución jurídica cuando aparece la protección posesoria por medio de los interdictos. En principio sólo concedía al acreedor la facultad de tener la cosa hasta que la deuda se pagara; pero a esta facultad inicial se le podían añadir otras a través de una serie de pactos. Pacto de ley comisoria: incumplida la obligación garantizada, el acreedor pignoraticio se convertía en propietario de la prenda. Esto fue prohibido por Constantino porque muchas veces el valor de la prenda excedía el de la deuda. Pacto de Distraendum: En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor podía vender la cosa pignorada y con ese dinero cobrar la deuda. Llega a ser consustancial al pignus de manera que llega un momento que no se entiende la prenda sin esta facultad. En la época de Justiniano, se estableció que aún no gozando de este derecho, si no había este pacto, el deudor podría vender la cosa tras tres notificaciones. Esta posesión, es una posesión por venta del deudor, (que no hacía falta que fuera el propietario), puesto que no transmite la propiedad. Si el deudor estaba en vías de usucapio, el tiempo que le diera el otro, le sirve a él. Por otra parte, los frutos no son para el acreedor pignoraticio, sino para el deudor, y el acreedor tendría que rendir cuentas por los frutos que no se hubieran producido por negligencia. Pero esta nueva forma de garantía seguía siendo desfavorable para el deudor; ya que el deudor no puede entregárselo a otro, no le sirve para garantizar otras posibles deudas. Hacía pues falta una nueva modalidad de prenda: Pignus Conventum (o hipoteca en griego), se encuentra en un pacto entre el arrendatario y el arrendador de un fundo. En virtud de ese pacto se conviene una prenda futura en relación con unos bienes concretos y determinados los Ivecta et Illata (animales y cultivos de la granja, de los que el colono no se puede desprender), es decir, no se producía el traslado inmediato de posesión. Estos bienes quedan como garantía del pago del arrendamiento. Esta modalidad se extendió y sirvió para garantizar cualquier tipo de obligación y sobre cualquier tipo de bienes. Por esa ampliación nace la hipoteca., como una variedad del pignus conventum 132 11.3 HIPOTECA A) CONCEPTO Nace así la Hipoteca, como nueva forma de garantía real. El nombre Pignus conventum, es el nombre griego de hipoteca, que a pesar de que el nombre sea griego, es una institución romana. La fuerza aseguradora de la prenda era una fuerza de coacción: (el poseedor podría decir: “hasta que no me pagues no te entrego la cosa “ esta es la forma tradicional.) B) MODOS DE CONSTITUCIÓN a. Voluntad privada, acuerdo de las partes: continua en un contrato (contrato de prenda). Es preciso que el constituyente en el caso de la hipoteca fuese el propietario de la cosa a hipotecar, o que al menos fuera el propietario pretorio (mientras que en la prenda podía ser un tercero) b. Por la exposición de la autoridad: por sentencia o missio in posesionem. c. Por disposición de la ley: Otras veces es la propia ley la que la declara constituida ipso iure. 1. Hipotecas legales especiales, bienes concretos y determinados del deudor. - Afecta a una cosa reparada respecto al que prestó el dinero para reaprar la cosa, garantizando la devolución del crédito. Grava la cosa reparada en beneficio del préstamo que hizo una persona. - Se establece a favor del legatario y grava los bienes del heredero recibidos por herencia. - La que tiene el acreedor de un fundo rústico respecto a los animales y aperos de labranza introducidos por el colono o arrendatario. 1. Hipotecas legales o generales, todos los bienes del deudor. - Garantizan los créditos del Fisco, del Emperador y de la Emperatriz. - Hipoteca de la mujer que recae sobre el patrimonio del marido en garantía de la obligación del marido de devolver la dote. C) OBJETO DEL PIGNUS Pueden ser objeto de prenda todas las cosas muebles o inmuebles susceptibles de ser vendidas: cosas singulares, materiales o conjuntos de cosas, o incorporales (derechos), también patrimonios enteros (en que puede haber cosas materiales e inmateriales, los derechos). D) CONTENIDO Hay dos facutades: 1. Ius possidendi, derecho a poseer la cosa (posesión civil): Se opera de distinta manera en la prenda que en la hipoteca. 133 a. En el caso de la PRENDA desde el momento en que se constituye el derecho real, el acreedor tiene la posesión de la cosa. b. En el caso de HIPOTECA la cosa permanece en poder del deudor y sólo en caso de impago se le da al acreedor pignoraticio. Hay quien también tiene en cuenta que si la cosa es fructífera, los frutos son para el deudor, que es el propietario de la cosa, ya que el derecho a poseer no da derecho a disfrutar; salvo que se de un Pacto de Anticresis, los frutos que produzca la cosa van a ser del acreedor pignoraticio, con la obligación de imputarlos al pago de la deuda. 2. Ius distrahendi: derecho a vender la cosa y pagarse la deuda con el precio obtenido en la venta. Esto incluía la obligación de devolver al deudor el dinero de la venta que sobra tras cobrarse la deuda (superfluum). No formaba parte de la forma originaria de prenda o hipoteca, pero con el paso del tiempo ya no se entenderán la prenda y la hipoteca sin esta facultad. El acreedor pignoraticio a través de la cuenta transmite la propiedad, aunque no la tiene, pero actúa como un mandatario del deudor (ficción jurídica). Esta venta no estaba sujeta a ninguna especial formalidad excepto la comunicación previa al deudor. Podía ocurrir que el acreedor no encuentra un comprador; entonces ocurría la Impetratio dominii, si transcurrido un periodo de 2 años no se encontraba un comprador, la casa pasaba a ser del acreedor pignoraticio, periodo durante el cual el deudor podía evitarlo pagando la deuda. E) ACCIONES EN DEFENSA 1. Interdicto Salviano, en principio concedido al dueño de un fundo rústico respecto a los animales y aperos de labranza (invecta et Illata) que se habían incluido en un fundo para hacer posible su explotación. Es un interdicto de retener la posesión, porque las cosas estaban dentro del fundo. Más tarde se concede a todos los acreedores respecto de cualquier bien y acabó configurándose como un interdicto de adquirir la posesión. 2. Interdictos posesorios, ya que es el posesor de la cosa. 3. Acción serviana, también pensada para el arrendamiento de un fundo. Es una acción real que permite perseguir la cosa allá donde se encuentren. 4. Actio Pignoraticia in Rem, o Actio Quasi Serviana, o acción hipotecaria, principal modo de defensa. Se llama in rem para diferenciarlo de la in personam (el deudor para recuperar la cosa una vez que ha satisfecho la obligación). El acreedor pignoraticio defiende su derecho de distraer, vende la cosa. Surge como una ampliación útil de la actio serviana real, referente a los invecta et illata que luego se extiende a otras. Frente a estos medios de defensa, el deudor podía oponer todas las excepciones válidas respecto del crédito garantizado, así como otras excepciones específicas. 134 F) BENEFICIOS en provecho del deudor Tardíamente, también se vienen a introducir dos beneficios en provecho del deudor pignoraticio: Beneficium excusionis realis, el deudor de un mismo acreedor, por razón de una hipoteca general y otra especial, puede exigir al acreedor que primero haga efectiva la hipoteca especial, y luego la general; es decir, que se dirija primero contra los bienes y luego contra todo el patrimonio. Beneficium excusionis personalis, el deudor pignoraticio de una deuda ajena podía exigir al acreedor que previamente se dirigiera contra el deudor principal (hacer previa excusión en los bienes del deudor principal). G) EXTINCIÓN DEL PIGNUS Las causas de la extinción de la hipoteca son: como se extinguen la prenda e hipoteca Renuncia del acreedor Confusión (el acreedor pignoraticio se convierte en dueño) Destrucción de la cosa Por extinción de la obligación garantizada (cuando paga) Por la venta de la cosa realizada por el primera acreedor pignoraticio (puede ocurrir que haya varios acreedores con derecho a vender la cosa). La venta realizada por este primero trae consigo la extinción (los otros pueden cobrarse de ese superfluo). Cuando se trata de un fundo provincial, por la prescripción de ese fundo completado por alguien que tenga con buena fe la posesión de ese fundo: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. H) PLURALIDAD DE HIPOTECAS Como la cosa permanece en manos del deudor, puede ser hipotecada varias veces siempre que tenga valor suficiente para garantizar todas las deudas. VENTAJA: podía extraer todo el rendimiento económico de la cosa INCONVENIENTE: al no haber un registro de la propiedad, el deudor podía concretar sucesivas hipotecas sin que la cosa tuviese tanto valor, pudiendo no comunicar al acreedor que la cosa ya estaba hipotecada. (Delito de estelionato) El orden de preferencia para disponer del derecho de venta es en función de la antigüedad: Prior in tempore potior iure. Sin embargo, existen hipotecas privilegiadas que aún siendo posteriores en el tiempo se cobran primero: 1. Hipoteca General del Fisco sobre todos los contribuyentes 135 2. Los bienes del marido en garantía de devolución de la dote en caso de disolución del matrimonio. 3. Pago de préstamos de reparación de la cosa. 4. Hipotecas públicas: constan en documento público (constatadas al menos por 3 testigos) Un acreedor pignoraticio de rango inferior (posterior en el tiempo) se subroga, se coloca en el puesto del que le precedía de las siguientes maneras: 1. Ius offerendi: el titular de una hipoteca posterior ofrece a uno o varios acreedores anteriores el pago de lo que les debía y a cambio se coloca en el lugar que ocupaban. 2. Sucessio in locum: si un tercero presta al deudor la suma necesaria para realizar el pago al acreedor preferente, el tercero se coloca en el lugar del preferente. 3. Novación o transformación de la obligación garantizada: no cambia de lugar porque la hipoteca sigue siendo la misma, sino que lo conserva. 136 12. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN Subjetivos patrimoniales son los derechos reales (ya estudiados) y los derechos de obligación. Para los romanos obligación y acción eran realidades inseparables. No se puede hablar de derecho de obligación si no hay una acción que lo proteja. El derecho civil se dividía, según GAYO, en personas, cosas y acciones. En el siglo XIX (con la escuela pandectística alemana) se produce un cambio en la sistemática. Distinguimos: o Parte general Derechos reales Derecho de obligaciones Derecho de familia y sucesiones) Parte especial. Esta parte de derecho de obligaciones es la parte del derecho civil que más se asemeja hoy en día al derecho romano; éste sigue siendo el inspirador de nuestro actual sistema contractual. A partir del siglo XIX nos encontramos con nuevas corrientes que tratan de mitigar el individualismo característico del sistema contractual romano. 12.1. LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA A) CONCEPTO La obligación es un término abreviado para referirnos a los derechos de obligación (una de las categorías de los derechos patrimoniales). Se contrapone a los derechos reales en múltiples aspectos. En los derechos de obligación se dan relaciones entre dos personas, no entre una persona y una cosa. Vínculo o relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (al que llamamos acreedor) tiene derecho a exigir (pretensión) de otra persona (deudor) un determinado comportamiento (prestación) que el deudor debe realizar. A falta de cumplimiento el acreedor podía procurarse la satisfacción del interés frustrado sobre los bienes del deudor que constituyen la primera y más importante garantía (responsabilidad) A veces se utiliza este término coloquialmente en sentido más restringido, para referirse no al conjunto de la relación, sino únicamente a la posición que ocupa una de las partes de la obligación (en concreto a la situación del deudor, a pesar de que en sentido estricto ambos, acreedor y deudor, están obligados). Esta visión parcial hace que se pueda confundir el derecho de obligación en sentido técnico jurídico con los deberes jurídicos de distinto significado que no son una verdadera obligación. 137 En la obligación encontramos dos elementos: El débito: implica, para el acreedor, la facultad de exigir. Para el deudor, un correlativo deber de realizar la prestación. La responsabilidad: para el acreedor, implica un poder de agresión que recae sobre el patrimonio del deudor. Para el deudor, implica sufrir las consecuencias del incumplimiento de la prestación. B) EVOLUCIÓN HISTÓRICA La opinión general es que la obligación es el resultado de la fusión del débito y de la responsabilidad. Se estima que estos elementos tienen raíces distintas y que durante algún tiempo estuvieron separadas. La más antigua relación crédito-deuda conocida es la que surge del préstamo en el que el deber de restituir la suma obtenida arranca del mutuo (mutuum); En los primeros tiempos la responsabilidad de la no devolución no nace del mutuo, sino de un negocio aparte, el Nexum por el que el deudor resultaba vinculado con su propia persona a la deuda, pudiendo ser esclavizada. Los romanos llamaron “ob ligare” a esta ligadura, a esta situación de semiesclavitud. La separación de débito y responsabilidad, en un principio muy evidente, se borra con el tiempo, a medida que la ejecución derivada del incumplimiento recae sobre el patrimonio del deudor y no sobre su persona. El nacimiento del débito implicará el nacimiento de la responsabilidad. A la evolución debió de contribuir: La Lex Poetelia Papiria de nexis que abolió el nexum (236 aC). En la época clásica, la categoría de las obligaciones sólo se mueve dentro del ius civile, no había obligaciones en las relaciones amparadas por el pretor. (no hablamos de obligatio sino de actione tenetur. En el derecho justinianeo distinguen entre obligaciones civiles y honorarias, aun ya desaparecida esta distinción. 12.2. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN El objeto de la obligación es la conducta que el deudor debe realizar (PRESTACIÓN). Puede ser muy variada (entregar dinero, entregar una cosa fungible, entregar una cosa concreta, realizar o abstenerse de realizar algo, etc.) Para conocer el objeto basta con acudir a la “intentio”, parte de la fórmula de la acción realizada en la que se concreta lo que el acreedor pide. En las fórmulas procesales encontramos alguno de los siguientes verbos: 138 Dare: dar, como sinónimo de entregar el deudor al acreedor la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho real. Facere: hacer. El deudor debe observar un comportamiento positivo (hacer) o negativo (abstenerse de): facere o non facere. Praestare: su carácter es discutible (aparece en menos fórmulas procesales). Según su etimología (pra estare), el término pervive como un término añadido a los otros dos verbos anteriores, con el que se asigna el deber de responder o garantizar del deudor si no se dan los otros verbos. En cualquier caso, lo cierto es que tiende a convertirse en un término genérico, del que deriva el término “prestación”. Los requisitos necesarios para que la prestación sea válida son: 1) Ha de ser posible: Digesto 50, 17, 185: “imposibilium nulla obligatio est”: Uno no se puede obligar a algo imposible: a. Imposibilidad física (ej: coger la luna) b. Imposibilidad jurídica (ej. Entregar una cosa sagrada). La imposibilidad debe ser objetiva o absoluta, siéndole a todo el mundo imposible (ej: no hay impedimento de que un mendigo se comprometa a pagar 1000000 ). 1) Licitud: No ha de ser contraria a la ley, pues sería nula (ej: caso de poner como condición matar a alguien). También se habla de licitud con respecto a la moral: no ha de ser contraria a la moral, a pesar de que se trata de un criterio de más difícil apreciación. 2) Determinada, o al menos, determinable: Debe contener los elementos objetivos suficientes para poder determinar la prestación. La determinación de la prestación (ej: el precio) se podía dejar en manos de una tercera persona, según su libre arbitrio o según un patrón (arbitratus boni viri¸ como un buen padre de familia). No puede ser determinada por una de las partes. Son obligaciones inicialmente indeterminadas las alternativas y las genéricas. La indeterminación es incompatible con la obligación. 3) Contenido patrimonial de la prestación: Se alude a que la posibilidad de la prestación sea valorada en dinero. Mientras estuvo vigente el procedimiento formulario, las condenas fueron siempre de tipo pecuniario y por ello era necesario que pudieran valorarse en dinero. Ha sido algo muy discutido, llegándose a la conclusión de que es necesario por lo menos un mínimo contenido patrimonial. 12.3. I. CLASES DE OBLIGACIONES Por su eficacia 1) Civiles y naturales 139 Civiles: aquellas que aparecen amparadas por una acción, ya sea acción civil u honoraria Naturales: aquellas que están desprovistas de protección procesal. No cuentan con ningún tipo de acción, pero se producen unas consecuencias jurídicas o efectos. En el derecho clásico el concepto de obligación natural se utilizó sólo para referirse a las obligaciones contraídas por los esclavos y los hijos de familia (individuos sometidos a potestad). Se dan unos supuestos heterogéneos en los que faltaba la acción pero donde se producían unos efectos: i. El acreedor no puede utilizar la condictio indebiti para reclamar la devolución de lo que se había pagado (la obligación no existía civilmente, pero sí naturalmente). ii. Existencia de la solutio retenti, facultad de retener lo que espontáneamente se ha pagado. A estos supuestos heterogéneos no se les dio nombre de obligación natural. En el derecho justinianeo sí se les extiende la denominación de natural. Se ensancha también este campo cuando se hacen prestaciones en cumplimiento de un deber religioso, ético, moral… (deberes no jurídicos), a los que se denomina obligaciones impropias: (deber de prestar alimentos a parientes más allá de un determinado grado de parentesco, obligación del liberto que presta determinados servicios al patrono, mujer que sin haber prestado promesa establece una dote creyéndose obligada a ello…) Los principales supuestos reconocidos ya en el derecho clásico de obligaciones naturales son: i. Obligatio naturalis servi: resultante de los negocios realizados por el esclavo, aunque no todos. Las obligaciones del delito no eran naturales, sino civiles, ya que se dirigían contra el dueño del esclavo. ii. Obligatio naturalis filii: contraídos por los hijos de familia entre sí, o incluso entre ellos y el pater. El resto, con extraños, son obligaciones civiles (representadas por la actio adiecticiae qualitatis) Otros supuestos (posteriores) son: iii. Obligatio que se extingue por la capitis deminutio: el activo del patrimonio pasa a manos del pater arrogante. Pero civilmente se extinguen las obligaciones. Si espontáneamente paga, luego no podrá reclamar. iv. Contraída por el pupilo sin la auctoritas del tutor: los actos no son plenamente válidos sin estar refrendados por la auctoritas del tutor. 140 Civilmente si se da esta falta no se puede exigir civilmente. Pero sí naturalmente. v. Hijo de familia que contrae un préstamo: se trató de privara estos préstamos de eficacia. El senadoconsulto macedoniano estableció que al salir de la patria potestad, se le reclama. Podía paralizar la acción aportando una exceptio. Si en vez de acogerse a esta posibilidad, paga, luego ya no podrá reclamar, pues es un caso de posesión natural. vi. Obligación natural que surge de un simple pacto: no se puede exigir civilmente, se trata de un caso de obligación natural (si lo cumplo, luego no me puedo arrepentir). Los EFECTOS o consecuencias producidos por las obligaciones naturales son principalmente: (no siempre se dan en todos los supuestos) Exclusión de la condictio indebiti El crédito natural se puede oponer en compensación a las deudas civiles. La obligación natural es transformable por la NOVACIÓN en una civil. La obligación natural puede garantizarse por medio de garantías personales (fiadores) o por garantías reales (prenda o hipoteca). La obligación natural se tomaba en cuenta en el cómputo de la herencia y en l del peculio. 2) Civiles y honorarias. Esta clasificación carece de eficacia práctica. En derecho justinianeo, ya había desaparecido la distinción ius civile - honorario. Y en el clásico la obligación sólo se da en las relaciones amparadas por el ius civile. II. Civiles: las dotadas de una acción civil Honorarias: las protegidas por una acción creada por el pretor Por el objeto 1) Divisibles e indivisibles Divisibles: aquellas cuya prestación consiste en un dare Indivisibles: son aquellas cuya prestación consiste en un facere. La importancia práctica de esta división reside en los supuestos donde estemos ante obligaciones pluripersonales (varios acreedores y/o deudores), ya que será determinante que la obligación se configure como mancomunada y solidaria. 1) Alternativas, conjuntivas y facultativas Alternativas: aquellas en las que el deudor sólo tiene que cumplir una de las prestaciones obligadas (si no se dice nada es el deudor quien decide). 141 Conjuntas: aquellas en las que el deudor ha de cumplir de forma acumulativa todas y cada una de las prestaciones. Factultativas: el objeto o la prestación es único y donde se faculta al deudor para que en el momento del cumplimiento se sustituya la prestación u objeto por un comportamiento distinto. Si esa única obligación resulta imposible, la obligación queda extinguida. 2) Específicas y genéricas Específicas: aquella en las que el objeto se haya anteriormente determinado Genéricas: aquellas en las que el objeto se encuentra, en principio, indeterminado y sólo se determina el número, peso o medida, con referencia al género de la cosa. (ej: 1, 2, 3 esclavos). Esta clasificación tiene una enorme incidencia en relación con la teoría de los riesgos. Si se destruye la cosa debida, la obligación queda extinguida si es específica, pero no si es genérica, pues la obligación no gravitaba sobre esa cosa, sino sobre el género, rigiendo el principio “el género no perece” (genus non perit). III. Según los sujetos 1) Con sujeto determinado y ambulatorias (propter rem): Con sujeto determinado: las que se establecen entre individuos determinado desde el principio (ej: compraventa). Ambulatorias o propter rem aquellas en las que las partes no están determinadas desde el principio, sino que la obligación viene de la relación con la cosa en cada momento. Así ocurre con la obligación de indemnizar por los daños causados por un esclavo o animal; la obligación es del titular del esclavo o animal en un momento, que pueden ser vendidos. (va “deambulando”). Éstas (las propter rem) se admitieron excepcionalmente en el derecho romano: Obligación de reparar o mantener en buen estado un muro en la servitutis honeris ferendi (tanto desde el punto de vista del activo como del pasivo). IV. Obligación de indemnizar por daño de un siervo o animal. Obligación de pagar impuestos vencidos no satisfechos. Según la responsabilidad 1) Mancomunadas (parciales): tanto la deuda como el crédito se reparte entre los varios deudores y la deuda entre varios acreedores. Cada uno sólo debe responder / reclamar su parte. 2) Solidarias (completas): cada acreedor puede pedir que se le satisfaga la totalidad del crécito, así como cada deudor se ve forzado a hacer un pago total. Esta forma de responsabilidad puede surgir: De forma contractual: 142 a) Stipulatio (Derecho Clásico) b) Cualquier otro (Derecho Justinianeo) Por un acto de voluntad a) Legatum per damnationem b) Cualquier otro De la comisión de un delito: se impone en Derecho Justinianeo porque en Derecho clásico respondían cumulativamente. La solidaridad no se entiende sin la acción de regreso (designa la facultad del deudor solidario para dirigirse al resto de deudores solidarios para que le indemnicen por la deuda patrimonial que ha pagado por todos; facultad de los acreedores solidarios que no cobraron para que el acreedor solidario distribuya lo cobrado). En derecho clásico no se tenía que dar la acción de regreso. En el derecho justinianeo es consustancial a la obligación solidaria. 12.4. ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Causa o fuente de las obligaciones: aquellos hechos jurídicos de los que puede derivarse una obligación. Fuentes de las obligaciones. Clasificación del Edicto del Pretor. 1. Acciones personales penales por comisiones de delitos personales 2. Acciones personales crediticias por préstamo 3. Acciones personales privadas por estipulaciones 4. Acciones personales de buena fe por contratos consensuales 12.5. CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. ESPECIAL REFERENCIA A LAS INSTITUCIONES DE GAYO 1. La clasificación realizada por GAYO en sus Instituciones es la que sigue nuestro CC es la Summa Divisio donde establece que las obligaciones provienen de: a. Contratos b. Delitos (Pues los privados siempre generaban penas pecuniarias) Esta clasificación dejaba fuera unas causas generadoras de obligaciones como un legado, un pago de lo indebido… existen supuestos que no encajan en la clasificación. En su obra Res Cotidianae añade una tercera y residual fuente a modo de “cajón de sastre”: c. Vanae causarum figurae: todas las demás. 2. Los COMPILADORES observan que en el tercer tipo existen unos supuestos en los que la obligación nacía casi como un delito y en otros casi como un contrato. Dicen así que nacen las obligaciones: a. ex contracto 143 b. ex delicto c. ex quasi contractus (casi como del contrato) d. ex quasi delicto (casi como del delito) Los compiladores no llegaron a reconocer la existencia de los quasi contractos y quasi delictos; serán los COMENTARISTAS los que la hagan.) Esta clasificación se impone en casi todos los códigos civiles a pesar de ser muy criticada, porque no resulta congruente con la propia compilación. Críticas a. Habría que añadir la obligación que surge de la ley b. A los quasi contractos les falta un elemento fundamental: el acuerdo de voluntades c. A los quasi delictos les falta la culpa, y si no falta, no se diferencia de delito. 3. MODESTINO (prescindimos de esta clasificación) LAS INSTITUCIONES JUSTINIANEAS señalaban los supuestos del quasi contractus: a. Negociarum gestio (gestión de negocios). b. Tutela y curatela c. Comunio incidens (comunidad incidental) d. Enriquecimiento injustificado (exige el pago de lo indebido) GAYO señala sólo cuatro supuestos respecto del quasi delicto a. Iudex qui litem sua fecerit (el juez que se implica) b. Effusum et deiectum (arrojar elementos sólidos o líquidos desde la vivienda a la vía pública) c. Possitum et suspensum (algo suspendido y que amenaza con caerse) d. Actio furti (delito contra determinadas personas: el patrón de un barco, el posadero, el encargado del establo…; se les hace responsables de las pérdidas de los bienes que son hurtados aunque ellos no tengan la culpa). 12.6. EL CONTRATO 12.6.1. Concepto y clases A) CONCEPTO 1. Definición Contrato: negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, modificar o extinguir una relación política patrimonial. 2. Evolución y origen del contrato: 144 Los romanos no conocieron una categoría general y abstracta del contrato sino que no pasaron de recoger una serie de figuras del mismo pero sin llegar a elaborar una teoría. Contractus no tuvo un sentido técnico, sino que como participio pasivo de contrahere vino a designar “lo contraído”. No aludía al sentido subjetivo del acuerdo de voluntades, sino al acto vinculante mediante el cual surgía esta obligación. Contractus era el acto vinculante por el cual la obligación quedaba contraída (fuente de la obligación). 3. Formalidades que exige El contrato requería unos actos solemnes tanto escritos como orales. Clasificaciones: a. Escritos b. Orales (stipulatium) c. Más tarde se reconocen las obligaciones que se contraen por entrega de una cosa: re contrahitur. Aparecen pues los contratos reales, aquellos en los que siempre se da la entrega de una cosa obligando a devolverla: i. Mutuo: de préstamo ii. Comodato: de consumo iii. Prenda: de garantía iv. Depósito d. En un momento posterior surgen los iudiciae bona fides, con la idea de que pueden surgir los contratos con el simple consentimiento de las partes. Eran excepcionales y quedaban limitados a cuatro tipos muy concretos de negocios jurídicos. Son los denominados contratos consensuales: i. Compraventa ii. Arrendamiento iii. Mandato iv. Sociedad Originariamente no existió una clara relación entre contrato y acuerdo de voluntades. En Roma, el acuerdo de voluntades o pactum no era suficiente para crear la obligación en casos habituales ya que no contaba con una acción. En En el derecho justinianeo comienza a detectarse un voluntarismo jurídico que considera el origen de las obligaciones en los acuerdos de voluntades de las partes, superando la anterior concepción del ius civile y ampliando el ámbito de actuación del contrato y perdiendo la idea de numerus clausus. Así contractus y pactum adquieren un sentido análogo. 145 A pesar del acercamiento, podemos decir que la formación histórica del concepto moderno de contrato no se hace en el derecho romano, sino en los tiempos modernos y como consecuencia de la intervención de tres corrientes: 1) Doctrina de los canonistas: establecen el nivel de fidelidad a la palabra dada. (La mentira es un pecado) 2) Escolástica tardía: el voluntarismo llega a imponer que el solo consenso obliga (solus consensus obligat) 3) Escuela racionalista del derecho natural (s. XVII y XVIII): Exalta la libertad y la voluntad humana. La esencia de todo contrato es la voluntad de las partes. B) CLASES 1. Época clásica. GAYO nos dice que el contrato es un acto que trae a la vida la obligación de modos diversos. 4 tipos: a. Verbales: Obligación verbis: al pronunciar unas palabras solemnes. b. Litteris (literales) c. Re (reales) d. Consensu (consensuales) Deja fuera el viejo y ya desaparecido contrato de nexum y también deja fuera una categoría de la época posclásica: los innominados. Todos protegidos por la actio praescriptis verbis. 2. Segunda clasificación a. Unilaterales: en ellos surgen obligaciones únicamente para una de las partes. b. Bilaterales o sinalagmáticos: son aquellos en los que surgen obligaciones recíprocas. Destaca la compraventa. Dentro de los bilaterales, distinguimos 2 tipos: i. Perfectos: en los que siempre surgen obligaciones para ambas partes (ej: compraventa) ii. Imperfectos: naciendo como unilaterales, puede surgir luego una obligación para el que la tenía anteriormente. Destaca el depósito (contrato real por el que alguien le da a otro alguien algo para que lo guarde y luego lo devuelva. Puede surgir la necesidad de gastos de conservación de la cosa. Entonces el depositante se ve obligado a indemnizar al depositario por ello) 3. Tercera clasificación: no siempre coincide con la anterior clasificación pero se parece. a. Onerosos: cada parte pretende obtener para si un provecho. Ejemplo: compraventa. Los contratos bilaterales son siempre onerosos. b. Gratuitos: aquellos en los que se realiza el contrato con el fin de llevar a cabo una liberalidad. Uno de ellos recibe un beneficio sin ninguna carga. Ejemplo: 146 mandato. No todos los unilaterales son gratuitos (ejemplo: préstamo sin interés). 4. Según el tipo de acciones que los protejan: a. De derecho estricto las partes se comprometen taxativamente a algo. El juez responde sí o no a la intentio. b. De buena fe: Se acogen a todo lo que resulte de la buena fe. El juez puede tomar en consideración todo aquello que quiera aunque las partes no se hubiesen referido a ello anteriormente. Son contratos de buena fe: i. Consensuales ii. Reales iii. Innominados 12.6.2. Responsabilidad contractual La responsabilidad es el ingrediente esencial de la obligatio. Implica la sujeción de una persona que ha vulnerado la prestación al deber de resarcir el daño que ha producido. Tradicionalmente se clasifica de la siguiente manera: Responsabilidad contractual: el deber transgredido viene establecido mediante un contrato. Resposabilidad extracontractual o aquiliana: casos en que se produce un daño a una persona sin que existiera anteriormente una relación jurídica entre las partes. Ese deber transgredido es diferente a la prestación. Esta división se suele atribuir a los romanos, si bien parece ser que no llegaron a plantearla con esta rotundidad ya que ni siquiera manejaron una noción rigurosa del contrato. Nos dejan soluciones concretas y particulares. Sobre estas, los intérpretes, especialmente los pandectistas alemanes del XIX, elaboran la teoría contractual, sobre la que se asientan las siguientes afirmaciones al respecto: Los criterios de responsabilidad surgen históricamente en el ámbito de los delitos, y pasan más tarde al ámbito de las obligaciones. La responsabilidad en caso de delito no era pensable como una consecuencia de una conducta meramente negligente, ni como consecuencia de una omisión. Sólo era posible cuando la persona producía un acto voluntaria y materialmente. No existe la posibilidad de un delito culposo (sin ser voluntario) ni por omisión. Este concepto lo encontramos en el Plebiscito Lex aquiliae de damno (286 aC). El pretor abre paso a la responsabilidad por culpa poco a poco por medio de acciones útiles. No presupone una voluntad clara por cometer el delito. Se pasa con posterioridad a las obligaciones contractuales por culpa (dolo o negligencia). 147 Hasta hace poco se pensó que la responsabilidad clásica se movió sólo por el dolo. Pero en los últimos tiempos se piensa que ya se debió operar con una noción subjetiva de la culpa en sentido amplio (casos en que el incumplimiento es por una falta de cuidado no voluntariamente). La responsabilidad le puede ser imputable a un deudor por: 1) Dolo: el deudor incurre en dolo cuado, a sabiendas y voluntariamente, observa una conducta contraria al cumplimiento de la prestación. Del incumplimiento de la prestación por dolo se responde siempre. El pactum de non pretendo dolo es siempre nulo. 2) Culpa: sinónimo de falta de diligencia. El deudor impide el cumplimiento de la obligación porque no pone en su conducta la atención necesaria. No es un incumplimiento intencionado. Es difícil saber en qué medida se dio (para algunos sólo en derecho justinianeo). Tipos de culpa: Culpa lata: negligencia extrema; no se prevén las consecuencias que cualquier persona hubiera previsto; puede llegar a equipararse al dolo. Culpa levis: inobservancia de la diligencia de un buen padre de familia; atenúa la responsabilidad. o Culpa in abstracto: la graduación se hace confrontando la conducta del deudor con la conducta representada en una abstracción, la esperada de un buen padre de familia. o Culpa in concreto: el contraste se realiza con la propia conducta del deudor en sus negocios. (pueden agravar o atenuar la responsabilidad). Culpa in faciendo: la obligación se hace imposible por un comportamiento activo del deudor. Culpa in omitiendo: la obligación se hace imposible por una omisión del deudor. o Culpa in eligendo: el deudor para cumplir se sirve de auxiliares. Surge la cuestión de si es responsable de la falta de cuidado de estos. Sólo se admitió esta responsabilidad cuando él mismo ha incurrido en culpa a la hora de elegir o bien al no haberlos elegido bien. o Culpa in vigilando (el caso anterior siempre que no los haya vigilado con cuidado debido). 148 Criterios para distinguir entre dolo y culpa El extraordinario casuismo para ver en qué casos se respondía con dolo y en cuales con culpa hizo difícil la decisión. Ha de acudirse a criterios: Considerar que los deudores cuya condena fuera infamante respondieran sólo por dolo (como compensación). En caso contrario también implicaría por culpa. Utilitas contrahentium: se agrava la responsabilidad de la parte que tiene más provecho. a) Si no está interesado en la relación es sólo dolo. b) Si está interesado en la relación, dolo y culpa Causas no imputables a la voluntad. No incurre en responsabilidad. Caso fortuito y fuerza mayor. Los romanos se limitaron a señalar una serie de supuestos incontrolables ajenos a la voluntad: ruina, incendio… MODERNAMENTE se distingue: Caso fortuito: el hecho impeditivo es imprevisible. El incumplimiento se produce por fuerzas de la naturaleza. Fuerza mayor: es imprevisible e inevitable. La base está en hechos derivados de la voluntad de un tercero (ej: ladrón, aparición de una ley…) En nuestro derecho la distinción carece de sentido práctico. No se responde en ningún caso. La custodia: término con doble significado a) Una modalidad de prestación que consiste en guardar o custodiar una cosa. b) También aparece a veces en los textos abarcando hipótesis de incumplimiento de la obligación en las que el deudor puede no haber tenido culpa pero que, no obstante, siempre responde. Es decir, existen determinados deudores que respondían incluso de aquellos casos de hurto o daño causado por otra persona, no por ellos. Estos eran: 1. El tintorero 2. El sastre 3. El posadero 4. El patrón de un barco 5. El encargado del establo. La responsabilidad rebasa el campo de la culpa. No se investigaba, se les hace responsables sin más. Responden incluso en caso de hurto o daños causados por otras personas sin tener la oportunidad de demostrar que no tienen culpa. Se aproxima a la responsabilidad objetiva, pues no atiende al cumplimiento o actualización del sujeto. En la actualidad la teoría objetiva de la responsabilidad aparece en las leyes de accidentes de trabajo, de navegación aérea, de vuelo sin 149 motor, de energía nuclear (situaciones de riesgo; se ha de responder de los perjuicios, independientemente de la existencia o no de culpa). Este sistema se complementa con un seguro obligatorio, cooperando las propias víctimas. Mora o retraso: retraso en el incumplimiento de la obligación. Hay dos clases de mora: a) Mora debitoris: es la más frecuente: retraso en que incurre el deudor al cumplir la obligación (mora in solvendo, a la hora de pagar). b) Mora creditoris: en la que incurre el acreedor, que se niega a aceptar el pago que quiere hacerle el deudor (mora in accipiendo). En el derecho justinianeo para hablar de mora han de cumplirse estos requisitos: 1. Tratarse de una obligación civil (dotada de acción correspondiente) 2. Tratarse de una obligación exigible i. Obligación pura (exigible desde que se contrae) ii. Que se hubiera cumplido el término o la condición correspondientes. 3. Que el deudor no tenga motivo para el retraso (Ej: huelga de transportes) 4. Requerimiento por parte del acreedor al deudor llamándolo al pago (interpellatio): a veces no hacía falta: i. No hace falta cuando hubiese señalado un término cierto. ii. Cuando es imposible: cuando el deudor se ausenta injustificadamente y el acreedor no le da la interpellatio por no encontrarlo. 5. Que sean obligaciones que derivan de delito privado. La mora en cuanto retraso podía a veces constituir un supuesto idéntico al del incumplimiento: cuando por ello ya no se puede cumplir la obligación ya no tiene interés para el acreedor (ej: traje de boda). La prestación a veces sigue siendo posible y teniendo interés. Entonces los efectos de la mora son más limitados, pero agravan la responsabilidad. Se le pueden exigir, por ejemplo, todos los frutos post moram (o pago de los intereses de la suma debida). La mora cesa por la promesa del deudor de pagar o del acreedor de aceptar el retraso. 150 13. DELITOS 13.1. DELITOS PRIVADOS Gayo en sus Instituciones dice que una persona puede quedar obligada por un contrato o por la realización de un delito, lo que nos lleva a analizar el delito como fuente de las obligaciones que es la primera que nace en el tiempo, es la más antigua. Los romanos desde pronto distinguen dos tipos de delitos: a. Delitos públicos (crimina), que lesionaban el interés general y daban lugar a una pena pública que podía ser: Corporal (horca, decapitación, ect..) Patrimonial (una cuantía que iba destinada a las arcas del Edo). Estos delitos son: b. Parricidio, Alta traición (perduelio), Repetudis: (exigencia de pagos abusivos por parte de los poderes) Crimen de maiestatis (delitos contra el Edo). Delitos privados (delicta), que suponen una ofensa a un particular, lo que daba lugar a la persecución del delito por parte de la víctima, que tenía ese derecho, ya que el Estado no persigue estos delitos; lo único que hace este es encauzar, limitar la respuesta del ofendido. Con el tiempo, la esfera de los delitos públicos se ensancha, quedando reducido en el Derecho Clásico y Justinianeo la categoría de los delitos privados a cuatro casos: Furtum (hurto) Rapina. Damnun (daño) Iniuria (injuria). Experimentan una evolución: 1. En la época primitiva se da la venganza privada realizada por el ofendido o por la familia de este. Ley del talión. 2. A la venganza privada sucede el de la composición económica voluntaria. La víctima a cambio de una composición económica puede renunciar a la venganza privada. 3. La composición legal. La venganza física queda proscrita. La composición económica se hace forzosa, porque no se puede cambiar por la venganza privada, y además es una cantidad fija, fijada en el ordenamiento jurídico. 4. En el Derecho Justinianeo la función de perseguir y castigar los delitos pertenece al Estado, aunque el daño sufrido sea de un particular, y sin perjuicio de que a ese 151 particular se le indemnice el daño. Características de los delitos: a. Intransmisibilidad: las obligaciones que nacen de los delitos no se transmiten a los herederos del ofensor. La responsabilidad es del sujeto que ha cometido el delito. Aunque sí que se podía poner una acción por los beneficios que hubiesen adquirido los herederos del delito (ej.: de un robo). b. Cumulatividad: doble sentido: 1. Cuando son varios los autores del delito todos deben pagar toda la cuantía. Con el tiempo se pasa a la solidaridad, bastaba con que pagase uno. 2. Las acciones penales reipersecutorias. Son acumulables. c. Noxalidad: posibilidad del pater de liberarse de la responsabilidad que tiene de responder por su hijo o esclavo, mediante la entrega como pago bien del hijo, bien del esclavo, pagando así la deuda. d. Supervivencia de la obligación: las obligaciones no desaparecen ni con la capitis deminutio del ofensor, ni con la manumisión del esclavo. 13.2. DELITO DE HURTO 13.3. DELITO DE DAÑO 13.4. DELITO DE LESIONES 13.5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO No entran todos estos puntos. 152 14. ESTIPULACIONES (no entra) 14.1 SPONSIO Y STIPULATIO 14.2 CHIROGRAPHA Y SYNGRAPHA 14.3 TRANSCRIPTIO NOMINUM 15. PRÉSTAMOS 15.1. MUTUO. PRÉSTAMO MARÍTIMO El mutuo es el único contrato que GAYO menciona dentro de los contratos reales. En virtud de este contrato una persona, el 'mutuo dans' o mutuante, entrega una cantidad de dinero u otras cosas (que han de ser fungibles: que se pueden contar, pesar, medir o sustituir unas por otras, vino, aceite, dinero…), a otra persona, el 'mutuo accipiens' o mutuario, que se compromete pasado un cierto tiempo a devolver igual cantidad de cosas del mismo género y de la misma calidad que se denominaron tantundem eiusdem generis. Originariamente el préstamo de dinero nace bajo las formalidades del nexum. Más tarde, se llega a la idea de que la simple entrega de la cosa o el dinero es la que crea la obligación de devolución al deudor. Hay una entrega, que implica la transmisión de la propiedad operado con la entrega de la posesión. El mutuario, a diferencia del comodatario y del depositario, es un verdadero y auténtico poseedor. El mutuo se denomina préstamo de consumo, por ello recae sobre cosas fungibles, consumibles, porque no hay que devolver exactamente las mismas cosas, sino otras del mismo género y calidad. Si se devolviera algo de otro género, sería una 'permuta' (doy aceite y recibo trigo). El mutuo dans, para obtener la devolución de la cosa, se halla asistido por las siguientes acciones. a) Actio certae creditae pecuniae: Si lo que se presta era dinero. b) Actio certae rei: si lo prestado es cualquier cosa salvo dinero. En Derecho justinianeo se unifican bajo el nombre de 'condictio triticaria'. Cabe referirse al senadoconsulto macedoniano de la época de Vespasiano, que trataba de impedir los préstamos de dinero a los hijos de familia, para evitar los engaños a los que se les podía someter. El pretor intervino para solucionar el problema de dos maneras: a. Negando la acción al que presta por la 'denegatio actionis'. b. Concediendo al demandado, al hijo de familia, una exceptio. Si la deuda era pagada por el padre, el hijo o un tercero, no se puede considerar que sea un pago 153 indebido. Es decir, si se devolvía el préstamo, no se podía pretender recuperarlo ya que se entendía que el pago se realiza por una obligación natural. El mutuo, en si mismo, es gratuito (es decir si se dieran 1000 ases, deben devolverse 1000 ases). El interés viene de la usura. El préstamo con interés se llama 'foenus'. En el contrato de mutuo no se pueden exigir intereses, debe hacerse en un contrato a parte, en una stipulatio. Justiniano dispensó a los banqueros de realizar la stipulatio y estableció que los intereses se le debían al banquero con independencia del contrato. EL PRÉSTAMO MARÍTIMO o FOENUS NAUTICUM El préstamo marítimo es un tipo de mutuo que presenta algunas peculiaridades: i. La suma prestada está destinada a ser transportada por mar o a comprar mercancías, que han de sufrir ese mismo transporte. Por ello el préstamo marítimo se denomina también: a. Foenus nauticum: porque va por mar b. Pecunia traditiciae: por ser dinero lo que se va a trasladar ii. El mutuario sólo se compromete a devolver el dinero en caso de que haya llegado a puerto. (Transmite el riesgo al prestamista). El mutuario tiene una posición muy ventajosa, por lo que se admite el cobro de intereses por un simple pacto, así como una tasa de interés superior a la legalmente establecida. a. Foenus unciarium: se cobraba una onza de intereses b. Un plebiscito redujo esta cantidad a la mitad: foenus semi unciarium 15.2. COMODATO Comodato: es el contrato real, imperfectamente sinalagmático y gratuito por el cual una persona a la que llamamos comodante le entrega a otra (comodatario) una cosa no consumible (mueble o inmueble) para que la use y la restituya después de un tiempo al comodante. Existe una excepción: puede ser un bien consumible si se usa para un fin distinto para el que está destinado. Los bienes no consumibles deben ser usados según su naturaleza, por lo que el comodatario que usa la cosa para un fin distinto puede incurrir en el delito de robo: furtum usus. El comodatario es mero detentador de la cosa. La cosa se cede para un uso determinado en el tiempo (a diferencia del precario, que es revocable en cualquier momento). El comodante no puede reclamar la cosa antes de ese tiempo. El carácter gratuito del comodato es esencial; si no, hablaríamos de arrendamiento. Dado este carácter, el comodatario tiene la responsabilidad más rigurosa que se puede 154 exigir a un deudor. Según la utilitas contraendi, ya que todo el beneficio recae sobre el comodatario, debe asumir toda la responsabilidad. Debe devolver la cosa y si no responde en todo caso por dolo y culpa. El comodante puede ejercitar la actio comodati si el comodatario no le devuelve la cosa. Por le carácter sinalagmático imperfecto, puede ocurrir que el comodante tenga también una obligación con el comodatario. Éste puede usar la actio comodati contraria para exigirle el pago de los gastos que le hubieran surgido durante el tiempo que hubiera tenido la cosa por su mantenimiento. 15.3. PRENDA Prenda: contrato real, sinalagmático imperfecto, por el que se entrega una cosa sobre la que existe un derecho real de prenda a una persona que se compromete a devolverla cuando se cumpla la obligación concertada. El que recibe la cosa está obligado a conservarla sin hacerse con los frutos excepto que exista un pacto de anticresis, por el que se los queda como pago de los intereses. Las acciones de las que se dispone para la defensa de la prenda son: Actio pigneraticia in personam: el deudor para reclamar su cosa Actio pigneraticia in personam contraria: Ejercida por el acreedor para exigirle gastos de su mantenimiento. El acreedor posee el ius retentionis, el derecho de retener la cosa hasta que se le pagara lo exigido. Pignus gordianum: Derecho de retención que se pactaba como cláusula del contrato. El acreedor tenía derecho a quedarse la cosa no sólo por esa obligación sino por cualquier otra. Este pacto fue refrendado por el Emperador GORDIANO que le dio valor de ley. No se trata de un contrato gratuito porque los dos poderes están interesados, ya que una obtiene un crédito y la otra seguridad. Por ello los dos responden omnis diligencia, según el criterio de la utilitas contrahendi. 155 16. CONTRATOS DE BUENA FE Son contratos de buena fe los consensuales y el contrato de depósito. Contratos consensuales son los que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes. La obligación nacía si había consentimiento para obligarse mediante una serie de formas jurídicas negociales. 16.1. LA COMPRAVENTA 16.1.1. Origen, caracteres y elementos Emptio venditio: contrato consensual y bilateral perfecto en el que uno de los contratantes (el vendedor o venditor) se obliga a entregar a otro la posesión pacífica y definitiva de una cosa; y éste otro (comprador o emptor) se obliga a su vez a pagar al primero una determinada cantidad de dinero denominada precium. Por el consentimiento, ambas partes se obligan. La compraventa surte todos sus efectos tan pronto como se ponen de acuerdo en entregar la cosa y el precio, por lo que es válido aunque la entrega de la cosa no se produzca inmediatamente por su carácter bilateral perfecto. Como contrato de buena fe, los contramandes responden de todo lo que exiga el principio ético de la equidad. Para exigirse esas recíprocas prestaciones, disponen de los siguientes medios de defensa: o Actio empti: de la que dispone el comprador para exigir la cosa. o Actio venditi: el vendedor para reclamar el precio de la cosa. A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONTRATO Su aparición se ha de relacionar con las necesidades derivadas del comercio internacional, así como del acceso de los peregrinos a figuras puramente romanas. Surge dentro del ius gentium. Más tarde pasa al ius civile. B) CARACTERES La compraventa por si sola no servía para que el comprador se hiciera con la propiedad de la cosa. Por ello se dice que no tiene eficacia real. Al comprador no le surge un derecho real erga homnes, sino que sólo puede disponer de una acción in personam. La compraventa romana es distinta de la actual. En Roma, el vendedor sólo se obliga a poner al comprador en la pacífica y definitiva posesión de la cosa. Por ello, la posición del comprador era en principio un tanto insegura. Sin embargo, esta posición se fue afianzando por la multitud de medios de defensa de que disponía. 156 16.1.2. Obligaciones de las partes a. Por parte del vendedor 1. Entregar la cosa principal con todos sus accesorios. Pero como sólo entrega la posesión, existen riesgos para el comprador. Remedios: a. Usucapio: es posible en cuanto que el comprador es poseedor con justo título y de buena fe. b. Actio publiciana c. El vendedor se comprometía a realizar una mancipatio si la cosa era mancipi. d. Justa causa traditionis: cuando la cosa era nec mancipi el comprador se convertía en propietario por la traditio que la compraventa llevaba implícita. 2. Guardar la mers o mercancía como consecuencia de la anterior durante el periodo que transcurre entre el acuerdo y la entrega. Si en ese tiempo la cosa perece o se destruye sin culpa de nadie (por caso fortuito o fuerza mayor), el comprador asume el riesgo. Rige la regla periculum est emptoris. 3. Obligación de responder por evicción (cuando el comprador resulta vencido en un pleito de una acción reivindicatoria por un tercero y se le priva de la cosa). El vendedor responde por esta derrota. Originalmente el comprador defraudado sólo podía dirigirse al vendedor mediante la actio auctoritatis cuando la cosa era mancipi y se había producido la mancipatio. Más tarde aparecen otras medidas prácticas: a. Satisdatio: El vendedor aporta fiadores que se comprometen a responder como si hubiera habido mancipatio. b. Celebración de un contrato verbal: El vendedor se comprometía a pagar el doble del precio si el comprador se quedaba sin la cosa. c. Posteriormente este contrato verbal se hace obligatorio, por lo que el comprador se puede resarcir mediante la actio stipulatio. d. Finalmente, la responsabilidad por evicción se va a poder exigir por la acción del comprador actio empti. En el momento final de la evolución, la responsabilidad por evicción es inherente a la compraventa. 4. Obligación de responder por los posibles vicios ocultos de la cosa: vicios ocultos son, según el art. 1484 CC, <<aquellos que tuviese la cosa vendida y que la hacen impropia para el uso a que se destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella.>> a. Originalmente, sólo se respondía en los casos en que se hubiera dado una mancipatio. Lo podía hacer mediante dos acciones: i. Actio auctoritatis 157 ii. Actio de modo agr b. Los ediles curules introdujeron dos acciones nuevas: i. Actio redhibiditoria: el comprador de un esclavo podía pedir la anulación de la venta por los vicios ocultos existentes. ii. Actio aestimatoria: Se podía reducir una reducción del precio pagado por los animales en proporción a la entidad del vicio oculto que presentase el mismo. b. Por parte del comprador 1. Pagar el precio convenido: requisitos. a. Ha de ser verum, verdadero, efectivo. No puede ser simulado o ficticio. b. Certum: determinado o al menos fácilmente determinable (por diversos procedimientos excepto al arbitrio de las partes) c. In pecunia numerata: en dinero. En caso de no ser estimado en dinero sería una permuta. d. Iustum: justo. Ha de llegar por lo menos a la mitad del valor de la cosa. Si no lo es, el vendedor está facultado para pedir la rescisión de la venta mediante la laesio enormis. 16.1.3. Pactos añadidos a la compraventa La compraventa admite múltiples pactos exigibles judicialmente: 1. Pactum de retro vendendo: el vendedor se reserva la facultad de recuperar la mercancía devolviendo el dinero. 2. Pactum de retro emendo: el comprador se reserva el derecho a restituir la cosa recuperando el precio. 3. Pacto de lex comisoria: en relación con la compraventa a precio aplazado, se establecía que el contrato se rescindiría si el precio no era pagado en el plazo establecido. 4. Pactum in diem addictio: la compraventa se disuelve si al vendedor le aparece una oferta mejor. 5. Pactum displicentiae: el comprador dispone de un plazo de tiempo para probar la cosa, y si después no le satisface, puede disolver la venta. 6. Pacto por el que se determinaba el uso que se debía dar a la cosa. 16.2. ARRENDAMIENTO Es un contrato consensual de buena fe. Según lo que el arrendador se comprometiera a dar a cambio de un precio, distinguimos tres tipos: a. Locatio conductio rei: uso y disfrute temporal de una cosa no consumible. Es el arrendamiento de cosa. i. Locator: es el que cede el uso de la cosa 158 ii. Conductor_es el que usa y disfruta la cosa b. Locatio conductio operarum: prestación de determinados servicios. Arrendamiento de servicios. i. Locator: pone el trabajo ii. Conductor: se beneficia de los servicios y paga. c. Locatio conductio operis: arrendamiento de obra o contrata. i. Locator: recibe la obra y paga. ii. Conductor: se compromete a realizar la obra. En el art. 1592 CC se establece la misma sistemática, con tres tipos de arrendamiento. Sin embargo, esta clasificación no se ajusta al derecho moderno. El contrato de trabajo ha adquirido autonomía y ya no cabe en el arrendamiento de servicios, sino que ha dado lugar a una nueva disciplina. Además, tampoco se acomoda al Derecho Romano ya que no aparece en ninguna fuente. Es posible que no hubiera un concepto unitario de arrendamiento con modalidades sino que se conocieron una serie de convenciones de buena fe que se hacían valer mediante: iii. La actio locati iv. La Actio conducti Estas acciones fueron usadas por su flexibilidad por los romanos para dar utilidad a una lex Rodia de iactu sobre tráfico marítimo, que consistía en que en el transporte de mercancías por mar, dados los frecuentes naufragios, el patrón muchas veces se veía obligado a arrojar por la borda parte de la mercancía para evitar la pérdida de la embarcación y de toda la mercancía. Entonces los propietarios de las cosas salvadas debían indemnizar a los otros. El dueño de las cosas transportadas y arrojadas (locator) solicitaba al conductor la correspondiente indemnización mediante la actio locati. El conductor mediante la actio conducti se dirigía contra el dueño de las mercancías salvadas. 16.3. MANDATO Mandato: contrato consensual imperfectamente sinalagmático por el que uno de los contratantes (mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que otra persona (mandante) le hace. Puede ser una tarea,vactividad o incluso la total gestión del patrimonio del mandante. Clases de mandato: a. Mandatum mea gratia: asunto relacionado con los intereses del mandante b. Mandatum aliena gratia: Afecta a los intereses de un tercero. c. Mandatum tua gratia: sólo interesa al mandatario. En realidad no es un mandato sino un consejo. Relación entre mandato y representación: 159 Representación directa: cuando alguien actúa en nombre y por cuenta de otro. (Ejemplo: el funcionario de Iberia cuando se reclama un equipaje actúa en nombre y por cuenta de la compañía) Representación indirecta: en nombre de otro pero por cuenta propia. (Ejemplo: concesionario SEAT cuando se reclama un coche defectuoso) En Roma no se admitió la representación directa, de modo que el vínculo se estableció entre el mandatario y la tercera persona que con él negocia. Poco a poco se fue admitiendo la utilización de acciones útiles por parte del tercero contra el mandante y viceversa. NO SON MANDATARIOS el hijo de familia o el esclavo que actúan en nombre de su pater ni el procurator omnium bonorum (apoderado general de toda familia acomodada). Obligaciones de las partes: a) a) Por parte del mandatario Realizar el mandato conforme a las instrucciones del mandante Rendir cuentas al mandante Por parte del mandante Resarcir de los daños o gastos derivados del mandato al mandatario, excepto de los que hubieran ocurrido de manera fortuita. Acciones: 1. Actio mandati directa: el mandante reivindica el cumplimiento del mandato. 2. Actio mandati contraria: el mandatario reivindica la indemnización. Extinción del mandato 1. Por revocación del mandante (sólo en caso de que aún no se hubiera ejecutado) 2. Por rescisión del mandatario (siempre que no cause perjuicios al mandante) 3. La muerte de cualquiera de ellos. En caso del mandante, siempre que no sea el caso del mandatum post mortem (con eficacia después de la muerte). El mandatum pecuniae credendae Es una modalidad de mandato que sirve para garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Consiste en el encargo que hace una persona al mandante para que preste dinero a otro. Cumple una función de garantía de los contratos, que surge indirectamente del hecho de que el mandatario mutuante dispone, para recuperar el crédito que ha prestado, de la acción que nace del mutuo y de la actio mandati contraria, puesto que la ejecución del mandato le ha supuesto una pérdida de patrimonio. 16.4. SOCIEDAD 160 Contrato de sociedad: contrato consensual bilateral perfecto en el que varias personas se obligan a aportar bienes o trabajo para la obtención de un fin lícito y que sea además de interés común para todos los asociados. Por medio de este contrato, los socios se comprometen además de a lo que hayan acordado, a todo lo que exija la buena fe. Requisitos de existencia: 1. Consentimiento o affectio societatis: Intención de constituir esa sociedad 2. Aportaciones como elemento material 3. Licitud e interés común al fin perseguible. Se prohíbe la “sociedad leonina” que es de interés para uno solo. Clasificaciones de las sociedades: 1. 2. 3. Por la naturaleza de las aportaciones Societas operarum: se pone en común trabajo Societas rerum: se aportan cosas Societas mixtas: se aportan ambas cosas Por la extensión de las aportaciones Societas omnium bonorum: los socios aportan todo lo que tienen Societas lucri: aportan lo ganado de forma onerosa Societas unius rei: aportan una sola cosa Por el fin de la sociedad Societas quaestoriae: su fin es el lucro Societas non quaestoriae: su fin es otro distinto del lucro o Societas alicuis negotiationis: persiguen un fin concreto o Societas universales: tienen multitud de fines Obligaciones de los socios: 1. Cada socio debe aportar lo que se comprometió a aportar 2. Colaborar en los gastos y cargas que le corresponden en proporción a su cuota. Derechos de los socios: 1. Derecho a participar en los beneficios en proporción a su cuota 2. Derecho a ser indemnizado de los gastos útiles que haya adelantado en representación de la sociedad. Acciones: Hay una única acción que es la actio pro socio de carácter directo. El socio demandado puede, frente a esta acción, oponer una exceptio nacida del beneficium competencia, que implica la facultad de no realizar un pago total cuando ello lo deje en la indigencia. En caso de condena, ésta lleva aparejada la nota de infamia. 161 16.5. DEPÓSITO Depósito: contrato real imperfectamente sinalagmático y gratuito por el que una persona (deponens) entrega a otra (depositarius) una cosa mueble a fin de que se la custodie y se la devuelva cuando la requiera. Como contrato de buena fe, las partes, además de a lo pactado, se comprometen a las exigencias de la buena fe. Defensa: El depositario, como no tiene ningún interés sólo responde por dolo o culpa lata. El depositante responde, teniendo en cuenta el criterio de la utilitas contrahendi, por dolo, culpa lata o leve (siempre). o El depositante dispone de la actio depositi directa para reclamar la devolución de la cosa depositada. Tiene un carácter privilegiado: o El depositario no puede oponer el ius redentionis aunque haya realizado gastos para su conservación. o Cuando va dirigido a exigir la indemnización de los daños producidos, el depositario no puede oponer la compensación por posibles deudas que tuviera con él. o Tiene un carácter infamante. Figuras especiales de depósito: 1. Depósito necesario o miserable: en casos de necesidad, no permite elegir al depositante la persona a la que confía la cosa (porque se la da al que tiene más a mano). Por eso, la condena tiene carácter del doble del valor de la cosa depositada. 2. Secuestro: cuando dos o más personas confían la custodia de una cosa a un depositario con la obligación que éste tiene de devolver la cosa a un individuo determinado (vencedor de una apuesta, pleito…) y no necesariamente al que se la entregó, éste tiene la posesión interdictal (a diferencia de los demás depositarios). 3. Depósito irregular: surge en la época posclásica. La cosa que se deposita es consumible o dinero. El depositario puede consumirla pero tendrá que devolver una cosa distinta o del mismo valor. Se parece más al mutuo pero presenta las siguientes diferencias con él: a. La actio depositi hace eficaz el acuerdo de pagar intereses (en el mutuo era necesaria una stipulatio) b. El hijo de familia que hace el depósito no puede oponer la exceptio senadoconsulto macedoniano. 162 c. La condena lleva consigo la nota de infamia y en el mutuo no. 163 17. EXTINCIÓN, GARANTÍA Y TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES 17.1. EXTINCIÓN. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE EXTINCIÓN Modo de extinción de las obligaciones: hecho jurídico al cual la ley le atribuye la consecuencia de hacer desaparecer el vínculo que liga al acreedor y al deudor. Clasificación: 1. Ipso Iure: aquellos que producen la extinción total, automática y definitiva de la obligación respecto de todos los acreedores. Se puede dar en cualquier parte del pleito (tanto en la fase in iure como en la apud iudicem). 2. Ope exceptionis: por medio de una excepción. Implican una facultad de impugnar la validez de una obligación en un plazo perentorio, transcurrido el cual la obligación no se extingue (importancia en la época clásica).Tiene que llevarse a cabo en la partee in iure. Posteriormente, con el procedimiento extraordinario, desaparece Esta clasificación nace de la distinción entre ius civile y ius honorarium; pues podía ocurrir que, aún cuando la obligación siguiera siendo válida civilmente, el pretor concediera la exceptio al deudor. Esta distinción tendrá trascendencia en el periodo clásico. En el Derecho Justinianeo, desaparecido ya el procedimiento formulario, cualquiera de los dos modos de extinción era presentable antes y después de la litis contestatio. 17.2. EL PAGO Y OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN 1. Pago: tiene un sentido más amplio que aquél que se corresponde con su acepción vulgar. Es un complemento de la prestación. a. ¿Quién debe realizar el pago? El deudor. Salvo en un tipo de obligaciones, las intuitu personae, que se contraen en función de las particulares características que presenta el deudor (en este caso deberá pagar el deudor porque sólo lo puede realizar el; como un pintor o un abogado); en el resto se permite el pago el pago realizado por un tercero, incluso aunque el deudor no lo sepa o no quiera. b. ¿A quién se realiza el pago? Al deudor, a su representante legal, al procurador omnium bonorum o a una persona especialmente autorizada para cobrar, que puede ser: i. Adstipulator: acreedor adjunto con el que el deudor ha llevado a cabo una estipulación (contrato verbal) accesoria, de forma que el adstipulator está capacitado para cobrar, reclamar e incluso perdonar el pago. 164 ii. Ayecto solutionis causae: El deudor tiene la facultad de decidir si le paga a éste o al verdadero acreedor. Este representante no puede exigir el pago ni perdonarlo. c. ¿Dónde se debe realizar el pago? En el locus solutionis, o lugar que las partes han establecido. Si no han convenido nada, se entiende que el lugar es el domicilio del deudor salvo que la obligación consista en entregar un determinado conjunto de cosas muebles. En este caso será el lugar donde estas cosas se encuentren. En el Derecho justinianeo el deudor podía liberarse de la obligación depositando las cosas ante la autoridad pública si el acreedor no estaba en el locus solutionis en el momento del pago. d. ¿Cuándo se ha de realizar el pago? Cuando los litigantes lo hayan acordado. Excepciones: i. Si se deduce de la propia naturaleza de la prestación (ejemplo: cosecha) ii. Si no se cumple ninguno de estos dos supuestos, se entiende que el pago debe realizarse inmediatamente después del surgimiento de la obligación. e. ¿Cómo se debe realizar el pago? Llevando a cabo la prestación debida. También se podía realizar mediante la datio in solutum: entrega como pago de una cosa distinta. Las dos escuelas tienen distintas opiniones sobre si este tipo de pago extingue la obligación ipso iure u ope exceptionis: i. SABINIANOS: La obligación quedaba extinguida ipso iure nada más pagar con una cosa distinta. ii. PROCULEIANOS: la obligación se extiende ope exceptionis. Le otorgaba al deudor una exceptio doli por si el acreedor le reclamaba aquello que le debía tras haber aceptado otra cosa como pago maliciosamente. Se admitieron dos modalidades en las que se llevaba a cabo la prestación con un objeto distinto (menos dinero): i. Beneficium competentiae: Beneficio del que gozan determinados deudores de no realizar un pago total si con ello van a quedar en la indigencia. ii. Pactum ut minus solvatur: consiste en un pacto para no pagar totalidad de la deuda. Cuando los acreedores de la herencia tenían miedo de no tener un heredero contra el que dirigirse, le podían animar a aceptar la herencia con la promesa de que no le iban a hacer pagar la totalidad de la misma para que así le compensase aceptarla. Ejemplo: si la herencia era dañosa (el pasivo mayor que el activo). f. La prueba: Se podía hacer de muchos modos. Sin embargo, en Derecho justinianeo sólo se admitió 165 i. Mediante cinco testigos ii. Mediante recibo g. La imputación de pagos: cuando el deudor tiene contraídas varias deudas con un acreedor, se le aplica el pago a la deuda que acreedor y deudor señalen. En caso de que no lo acuerden, existen otras reglas: i. Antes a los intereses que al capital ii. Antes a las deudas que podían dar lugar a una pena infamante que a otras 2. Otras formas de extinción: a. Ipso Iure I. Formales: su efecto extintivo se produce por la observancia de ciertas formalidades. Estos modos son los más formales. a. Nexi liberatio: medio de librarse de un vínculo que hubiese surgido por el rito del metal y la balanza (mancipatio y nexum). Esta forma sufrió una evolución paralela a la mancipatio. Lo que en un principio fue un verdadero pago (el bronce) luego se convirtió en un mero símbolo. b. Accepti latio: extingue obligaciones surgidas del hecho de pronuncias o escriturar palabras solemnes. i. Literis: obligación de contrato escrito. ii. Verbis: respondía a la idea del acto contrario. Si la obligación había surgido por pronunciar unas palabras solemnes, se extinguía pronunciando las contrarias. Sólo podían extinguirse las obligaciones surgidas de la stipulatio. El jurisconsulto AQUILIO GAYO hizo que se pudiera hacer para cualquier contrato en una stipulatio aquiliana (ficción jurídica). II. No formales a. Novatio: consiste en la sustitución de la obligación por otra nueva. Requiere la existencia de una obligación previa, la de una obligación nueva y un aliquid novi que las difereencie. El modo era por medio de la stipulatio. La onvacín podía afectar a: i. Los sujetos: puede cambiar la identidad del acreedor (delegatio nominis) o del deudor (ex promissio o delegatio pasiva) ii. El objeto: en derecho clásico tenía que ser el mismo, en justinianeo no. iii. Otras circunstancias: el lugar, el tiempo, el modo, o se podía introducir o eliminar algún otro elemento. 166 iv. Se ha discutido mucho acerca de un cuarto requisito: animus novandi o intención de las partes de novar. Se exige en el Derecho Justiniano. En el ámbito del proceso, la litis contestatio produce un efecto novatorio que consistía en que la antigua relación existente entre el acreedor y el deudor se sustituía por otra reflejada en la fórmula. b. Compensatio: Entre dos personas existen relaciones recíprocas de crédito y deuda. El acreedor es a la vez deudor y viceversa y se produce la compensación. No fue un modo general de extinción porque a ello se oponía la configuración clásica de las obligaciones, por la que cada acción se veía como un ente individual, independiente y con unas condiciones de exigibilidad distintas. Sin embargo, de un modo excepcional se dio la compensación en los juicios de buena fe, donde el juez no estaba tan estrechamente ligado a la fórmula y podía tener en cuenta pretensiones recíprocas de las partes. También se podía dar en otros dos casos: i. El argentarius (banquero) debía hacer la demanda descontando lo que él debía al cliente. Sólo podía reclamar el saldo. ii. Bonorum emptor: el adquiriente del patrimonio de un deudor insolvente debía reclamar los créditos descontando las deudas que existiesen en ese patrimonio. Justiniano, en una Constitución Imperial dice que la compensación se dará en todo tipo de acciones ipso iure. Discusión doctrinal: i. La compensación se produce inmediatamente con que existan dos créditos de sentido opuesto. La compensación se produce dentro del proceso por una decisión judicial, aunque ésta deja de ser una facultad discreciona del juez y debe concederla siempre. c. Concursus causorum: la cosa que debía ser entregada se halla ya en poder de quien debía recibirla. d. Confusio: Se da cuando una persona se convierte a la vez en deudor y acreedor. Se solía dar cuando el heredero era el acreedor del muerto. e. Contrarius consensus: la obligación se extingue por el disenso de las partes (cuando el contrato surgió por consenso de las partes), a no ser que una de las partes ya hubiese realizado la prestación. f. Muerte: por lo general no extingue las obligaciones puesto que activo y pasivo pasan a los herederos. Excepción: obligaciones que nacen del delito porque son intransmisibles 167 g. Capitis diminutio: las alteraciones de la capacidad extinguen las deudas pero no los créditos. Los créditos del arrogado pasaban al pater arrogante, pero no así las deudas, que se extinguían civilmente. Sin embargo el pretor concedió acciones útiles, la missio in possessionem (los acreedores podían acudir al patrimonio del b. Ope exceptionis a. Exceptio del senado consulto macedoniano b. Pactum de non pretendo: El acreedor promete al deudor que no le va a exigir el pago de la deuda. Desde el punto de vista del ius civile dejaba intacta la obligación porque no cumplía las mismas formalidades que su constitución. Entonces el acreedor podía reclamar el pago al deudor y ante ello el deudor podía oponer la exceptio pacti, paralizando la acción y extinguiéndose la obligación ope exteptionis. i. Pactum de non pretendo in personam: la promesa del acreedor sólo va referida al deudor que se la hace ii. Pactum de non pretendo in rem: produce el efecto respecto de todos (herederos, fiadores…) y no sólo del deudor. c. Exceptio temporis: cuando el acreedor había dejado transcurrir el tiempo del que disponía para ejercitar la acción el deudor podía alegar que ya se había extinguido el plazo. 17.3. GARANTÍAS PERSONALES Las garantías personales podían ser proporcionadas por un deudor o por un tercero y sirven para garantizar que el deudor va a ver satisfecho su interés. Por un deudor: i. Cláusula penal ii. Pacto de constitutum iii. Juramento iv. Armas Por un tercero: i. Fianza 1. Ad promissio a. Sponsio b. Fideipromissio c. Fideiussio 2. Pacto de constitutum de deuda ajena ii. Mandatum pecuniae credendae Garantías que puede ofrecer el propio deudor. 1. La primera y más elemental garantía de que dispone el acreedor es el patrimonio del deudor. Si el deudor no realiza la prestación, responde con su patrimonio. Pero esta 168 garantía es muy aleatoria porque puede ocurrir que en el momento de constituirse la obligación el patrimonio sea suficiente y que luego vaya disminuyendo hasta incluso desaparecer, muchas veces en fraude del acreedor. Por ello desde la Época Clásica aparece el concepto de fraus creditorem que trató de ser reprimido mediante el interdicto frauditorium y la restitutio in integrum que se unifican en la acción pauliana que se ejecuta contra el deudor y el tercero adquiriente al que han ido a parar los bienes cuando éste lo conozca o los haya recibido a título gratuito. En virtud de esta acción, lo que se hizo para defraudar la obligación queda revocado si existe imposibilidad de que el acreedor cobre. Si puede hacer frente a la deuda, esto no se daría. El periodo de tiempo del que se dispone desde la enajenación de los bienes para realizar la acción es de un año. 2. Cláusula penal: se puede valorar anticipadamente en cuánto se cifra el incumplimiento de la obligación. Si no la cumple, el deudor deberá pagar esa cantidad. La cláusula penal cumple una función de garantía si la cuantía de la pena se suma a la obligación y por eso el deudor será el interesado en cumplir la obligación. Puede tomar varias formas: a. Estipulación accesoria: cuando la obligación garantizada había nacido de una stipulatio b. Mediante pacto: cuando la obligación nació de un contrato de buena fe 3. Pacto de constitutum: puede realizarse por el deudor o por un tercero. Una de las partes promete a la otra que le va a pagar una deuda preexistente en una fecha determinada. A ese pacto el pretor le vino a dotar de la actio pecuniae constituta, que debió ofrecer la ventaja de una tramitación mucho más sencilla. No se sabe a ciencia cierta si esta acción: Venía a sustituir a la que ya tenía el acreedor. En este caso no sería una garantía sino una novación. si se acumulaba a la anterior, el acreedor disponía de dos acciones y por tanto era una garantía. El pacto de constitutum de deuda ajena: era el que se realizaba por un tercero. 4. Juramento: cuando un menor se comprometía sin la presencia de un curador, podía usar la restitutio in integrum. Sin embargo no la podía usar si había prestado juramento, por lo que cumple una función de garantía para el acreedor. 5. Arras: institución de origen griego que fue muy frecuente en el contrato de compraventa. Consiste en la entrega de dinero u otros objetos que comprador entregaba al vendedor con las siguientes funciones: a. Función probatoria: para marcar de una manera clara el momento a partir del cual estaban recíprocamente obligados (cuándo se daba el consentimiento común). 169 b. Función penitencial: cuando la parte que ha entregado las arras se aparta del contrato (no cumple la obligación) las pierde. Es como una entrada o señal. No se sabe: i. Si esta función deja subsistente el contrato principal (en este caso sí es una garantía) ii. Si deja sin efecto la función principal, no es función de garantí a sino que muy al contrario sirve para la rescisión del contrato. Garantías que puede realizar un tercero: 1. La fianza o adpromissio: Una persona se obliga a responder de una deuda ajena. Lo característico de la fianza es su carácter accesorio porque supone la preexistencia de una deuda y también en el sentido de que el fiador sólo responderá en caso de que no lo haga el deudor principal. Este carácter accesorio sólo se produce con la evolución de la fianza, puesto que al principio el fiador se convertía en único deudor. En Derecho Clásico convive un doble sistema: Co-deudor solidario Responsabilidad subsidiaria En Derecho Justinianeo sólo pervive la responsabilidad subsidiaria (sólo responde si el deudor no paga) a. Sponsio y fideipromissio: estipulación entre el acreedor y el fiador que se realizaba justo a continuación de la que acababan de realizar el acreedor y el deudor y de la que nacía la obligación garantizada. En virtud de la segunda estipulación el fiador se comprometía a pagar lo mismo que había prometido el deudor. i. Sponsio: del ius civile. Sólo para cives ii. Fideipromissio: también para fiadores peregrinos El régimen de ambas fue idéntico: i. Sólo podían garantizar obligaciones provenientes de una stipulatio ii. La obligación del fiador se extinguía siempre a su muerte iii. Se extinguía la obligación en el transcurso de dos años desde que se había prestado la garantía en virtud de una lex fufia iv. El acreedor se tenía que dirigir a cada fiador (lex furia) y no respondían solidariamente v. El fiador disponía (tras seis meses de haber pagado) de la actio depensi para reclamar su dinero si el deudor principal no se lo había devuelto. b. Fideiussio: surge a finales de la República como una creación jurisprudencial. Es una fianza verbal que surge de una stipulatio. Presenta una serie de diferencias respecto a las anteriores. i. Es accesible tanto a romanos como a peregrinos 170 ii. Sirve para garantizar todo tipo de obligaciones (aunque no provengan de una stipulatio) iii. El fiador se podía obligar a pagar lo mismo a lo que se había comprometido a pagar el deudor o a pagar menos (in leviorem causa) o a pagar en mejores condiciones; pero no en condiciones peores (in duriorem causa). iv. Exige una obligación principal que fuese válida como consecuencia del afianzamiento del carácter subsidiario de la fianza. v. La obligación del fideiussio se transmitía hereditariamente. vi. La acción para hacer exigible la fianza tiene un carácter perpetuo. Esta forma de fianza acaba imponiéndose sobre las otras dos y en Derecho Justinianeo además se convierte ya en subsidiaria. Su naturaleza se configura en tres aspectos: Beneficium excursionis: el fiador sólo se ve obligado a pagar cuando el acreedor ha realizado sin éxito todos los medios posibles para forzar al deudor principal al pago. Beneficium caedendarum actionem: el fiador que ha pagado dispone de la misma acción de la que disponía el acreedor sin necesidad de una cesión expresa por parte del acreedor. Beneficium divisionis: si son varios fiadores cada uno de ellos sólo paga la parte resultante de la división de la obligación entre todos ellos. 2. Pacto de constitutum de deuda ajena: una persona se compromete a pagar en un plazo determinado una deuda ajena preexistente. 3. Mandatum pecuniae credendae: también denominado mandato cualificado. El mandato consiste en el encargo que hace una persona para que preste dinero a otra. La función de garantía surge indirectamente del hecho de que el mandatario mutuante dispone, para recuperar el crédito que ha prestado, de la acción que nace del mutuo y de la actio mandati contraria, puesto que la ejecución del mandato le ha supuesto una pérdida de patrimonio. 17.4. TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS La originaria concepción de la obligación como vínculo netamente personal chocaba con la libre transmisibilidad de los créditos, de forma que fuera de la herencia no se concebía una transmisión de las obligaciones. En los primeros tiempos esto no supuso ningún problema, pero a medida que el desarrollo comercial crece, sí se siente esta necesidad; por lo que se recurre a otro tipo de soluciones prácticas para paliar las consecuencias del no reconocimiento de forma general. Estos métodos son: 1. Delegatio nominis: recurso al que los romanos acudieron en la época del procedimiento de las acciones de la ley. Era una novación que se llevaba a cabo sobre el triple acuerdo de: 171 a. El acreedor cedente b. El deudor c. El cesionario Por este método una obligación se extingue y nace otra donde ha cambiado la persona del acreedor. INCONVENIENTES: Las características del crédito cambiaban: garantías, excepciones… Este sistema requería siempre el acuerdo del deudor. 2. Por ello, cuando se impone el procedimiento formulario y una vez se admite la representación procesal aparece otro procedimiento: consiste en nombrar al cesionario procurator in rem suam (representante procesal); y después, en vez de rendir cuentas, se le dispensa de ello y así se quedaba con lo que había obtenido. INCONVENIENTES: Antes de llegar a la litis contestatio era posible revocar el mandato El mandato se extinguía antes de llegar a la litis contestatio si moría el mandante o el mandatario El deudor tenía la libertad de pagar indistintamente a quien él quisiera. Si optaba por pagar al representado, no se conseguía la finalidad de la representación. Para paliar estos inconvenientes se tomaron medidas: a. Se le prohibía al deudor pagar al primitivo acreedor si éste le había notificado previamente el nombramiento del procurador. b. Se podía ejercitar la correspondiente acción a pesar de la muerte del mandante cedente. c. Existía la posibilidad de que en determinados negocios el adquiriente pudiese reclamar el crédito con independencia de que se le hubiese nombrado o no representante procesal. Este último remedio hace que se separe paulatinamente la cesión del crédito (que va adquiriendo la categoría de institución autónoma) de la representación procesal. Por un rescripto de Antonino Pío (periodo clásico) se establece que el comprador de una herencia podía reclamar en su propio nombre a los deudores del difunto. Es la primera cesión. Posteriormente se fue extendiendo a otros supuestos. Avanzada la época posclásica la cesión de créditos debió de ser algo perfectamente admitido, y empiezan a aparecer prohibiciones y restricciones de crédito: i. Se prohibía la cesión de créditos a favor de potentiores (cargo social elevado) ii. Se prohibía la cesión de créditos litigiosos hechos contra el pupilo a favor del tutor. 172 iii. También por la exceptio legis anastasianae, el deudor demandado por aquél que había comprado su crédito no debía pagar más que lo que éste hubiera pagado por el crédito. En Derecho Justinianeo se opera la separación definitiva entre mandato y cesión de crédito. En lo que respecta a la transmisión de la deuda, sufre una evolución similar a lo que hemos visto, pero no la conocemos con tanto detalle. 173 18. LA FAMILIA La estudiamos con un interés fundamentalmente histórico en cuanto que el Derecho de familia moderno difiere mucho de la concepción romana. a. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN La familia era aquel grupo de personas que estaban sometidas al poder de un mismo jefe de la casa. La relación de dependencia respecto del jefe común y de éste con las personas que dependían de él se llama agnatio. Estamos en presencia del concepto de familia agnaticia, que se puede clasificar en: Familia agnatorum propio iure: en sentido estricto grupo de personas sometidas al poder de un mismo jefe de casa. Familia agnatorum commune iure: parentela. A la muerte del jefe la familia se escinde en tantas familias como personas le estaban sometidas directamente. Sin embargo, el vínculo que las había mantenido unidas no se borraba de todo y pasaban a ser el grupo de los agnados (originariamente misma familia pero actualmente separados). El grupo de los gentiles: es la familia en un sentido mucho más amplio, cuando la familia originaria se había escindido ya muchas veces. Unidades de la familia: B) Jefe sui iuris: jefe que no está sometido al poder de nadie. Es el paterfamilias aunque no sea padre de nadie, es decir, cualquier varón no sujeto a potestad. C) Filifamilias: las demás personas de la familia alieni iuris, sujetas a potestad. Son: i. La mujer del paterfamilias o de uno de sus hijos que haya llevado a cabo la conventio in manum. ii. Los hijos legítimos y descendientes legítimos de sus hijos y descendientes varones. iii. Personas que el pater acoja en su familia por los procedimientos de arrogatio y adoptio. D) Personas que no formaban parte de la familia: i. La mujer y las mujeres de los hijos que hubieran contraído matrimonio sine manum. (Madre e hijos no serían parientes). ii. Los descendientes ilegítimos iii. Descendientes legítimos que por determinados actos hubiesen dejado de pertenecer a la familia: 1. Emancipados 2. Adoptados por otro pater 3. Hijas que han contraído matrimonio cum manum. iv. Descendientes legítimos o ilegítimos de las hijas o nietas v. Descendientes del hijo vendido Esta concepción agnaticia de la familia evoluciona hasta tiempos de Justinianeo y se convierte en familia cognaticia, de lazos biológicos. 174 b. PARENTESCO. LÍNEAS Y GRADOS Parentesco agnaticio del viejo ius civile. El pretor va dando entrada a la concepción familiar de la cognatio (aquéllos que han nacido de una misma unión matrimonial); que se acaba imponiendo. Cada generación forma un GRADO. La serie de grados forma la línea. LÍNEA: está integrada por la serie de grados. Puede ser: Línea recta: los descendientes unos de otros. Ejemplo: padre e hijo (primer grado); abuelo y nieto (segundo grado) Descendente: cabeza de familia con los que descienden de él. Ascendente: una persona con los que le ascienden Línea colateral: personas que no descienden unas de otras pero que proceden del mismo tronco. Se cuenta así: 2G 1G Pater Filius 2 Filius 1 3G Nieto 1 Nieto 2 4G Para contar los grados hay que subir hasta el tronco común y volver a bajar. Filius 1 y pater son parientes de grado 1 en línea recta Filius 1 y Filius 2 son parientes de grado 2 en línea colateral Filius 1 y Nieto 2 son parientes de grado 3 en línea colateral Nieto 1 y Nieto 2 son parientes de grado 4 en línea colateral y se llaman consobrini primi (consobrinos primeros) c. LAS RELACIONES DE POTESTAD. ESPECIAL REFERENCIA A LA PATRIA POTESTAD. El pater tiene el poder sobre el grupo, y este poder es justamente lo que los une. Para referirse al poder del pater acudieron al símbolo de la mano (manus): poder del jefe de familia que es indiferenciado y va dirigido a todos los elementos que componen la familia. 175 Manus Objetos animados Animales Hombres Libres Patria potestas Descendientes legítimos Hijos de varones legítimos Hijos naturales legitimados Adoptados Manus Mujer del pater Dominica potestas: esclavos Objetos inanimados: dominium Mujer de los hijos Personae in mancipium: servi loco Hijos vendidos Hijos transferidos en virtud de noxae deditio Hijos nexi Ese poder recibe diferentes nombres según a quien vaya dirigido (dentro de la familia agnaticia). a. Dominium: sobre cosas y esclavos. Para dulcificar la expresión se denomina dominica potestas el poder sobre los esclavos. b. Patria potestas o manus paterna: poder sobre los hijos e hijas legítimos y los descendientes legítimos de los varones. También sobre los adoptados y los hijos naturales legitimados. c. Manus: sobre la mujer si han contraído matrimonio cum manum y las mujeres de sus hijos y de sus nietos. d. Personae in mancipium: el pater también ejerce el poder sobre personas de otras familias que se incorporaban a esta mediante una mancipatio u otras causas. Son: 1. Hijos transferidos en virtud del ius vendendi (queda in mancipium) 2. Hijos transferidos en virtud de la noxae deditio 3. Hijos en situación de nexi (semiesclavitud). Estas personas eran libres pero se les denominaba servi loco y su situación era muy parecida a la de los esclavos y su liberación requería una de las formas que se utilizaban para ellos. 18.4 ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 176 En un principio, la patria potestas se configura como un poder despótico, con el único objetivo de beneficiar a la persona que lo ostenta. Luego pasa a ser una autoridad que encuentra su justificación en el beneficio que se trata de otorgar a las personas sometidas a ella. (El pater debe cuidarlas y protegerlas). A) Facultades del pater respecto de las personas sometidas. a. Facultades de NATURALEZA PERSONAL 1. Abandonar a los hijos: se fue limitando por las leyes y se castigó excepto para partos monstruosos. En una Constitución Imperial de VALENTINIANO y VALENTE se equiparó el abandono al domicilio. 2. Vender a los hijos: a. Fuera de Roma se convertía en esclavo b. En Roma se convertía en servi loco. A partir de JUSTINIANO se admitió sólo en caso de extrema pobreza. 3. Entrega in noxa: entrega del hijo como pago por una condena. 4. Castigos: derecho de vida y muerte. Podía matar a su propio hijo escuchando a la junta de parientes. Este poder se fue limitando pero al final, a pesar de todo, siguió teniendo este poder sobre los esclavos. En la práctica, este poder se debió ver limitado por: Las influencias sociales El natural afecto de los padres sobre los hijos Por el aumento del poder del Estado. La familia pierde el carácter de pequeña institución de Derecho Público. b. Facultades de NATURALEZA PATRIMONIAL: 1. El pater es el único titular de derechos patrimoniales. Es el único con derechos y obligaciones y el único con el título de persona. 2. El hijo (como mero instrumento de la actividad negocial del padre) podía intervenir en el tráfico jurídico mediante la realización de múltiples negocios que: a. Si eran favorables las ganancias ingresaban directamente en el patrimonio del pater b. Si eran desfavorables el pater no asumía la responsabilidad y carecían de efectos, por lo que no estaba obligado civilmente. Esta injusta situación se fue modificando paulatinamente en dos direcciones: a. HACIENDO PAGAR AL PADRE LAS DEUDAS DEL HIJO MEDIANTE LAS ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS: esta acepción proviene de los glosadores. Son un conjunto de acciones de las que el acreedor dispone contra los hijos. i. Actio quod issu: contra el padre cuando éste había notificado expresamente al que contrató con el hijo que éste estaba cualificado para negociar en su nombre. 177 ii. Actio exercitoria: cuando el hijo había llevado el negocio al frente de una nave, cuando había sido su padre el que le había designado al cargo de patrón de la misma, aunque no tuviera mandato expreso para negociar. iii. Acto institoria: el pater había colocado a su hijo al frente de un negocio, y en condición de institor había realizado el negocio. iv. Actio de peculio: contra el pater que había constituido un peculio a favor de su hijo, los acreedores podían dirigirse contra el remanente del mismo; la cantidad en la que el peculio hubiese aumentado. v. Actio tributoria: cuando el pater sabía que su hijo destinaba el peculio al comercio. Cuando éste no era suficiente para reintegrar al padre la cantidad inicial ni a los acreedores sus deudas, todos cobraban proporcionalmente de lo que quedaba (el pater entraba a prorrata de los acreedores). vi. Actio in rem verso: cuando el hijo o el esclavo había depositado en el patrimonio del padre la ganancia, se reclamaban las deudas en la medida de este crecimiento. b. RECONOCIENDO AL HIJO CIERTOS DERECHOS PATRIMONIALES: EL PECULIO. i. Peculio profecticio: es el más antiguo y resultaba como el de los esclavos. Estaba constituido por los bienes que el pater confiaba al hijo para que los administrase. Desde el punto de vista legal, el peculio es propiedad del pater, aunque socialmente se consideraba del hijo. Era revocable en todo caso. ii. Peculio castrense: surge a partir de AUGUSTO. Son bienes que el hijo adquiere como consecuencia de su participación en ele ejército: sueldo y reparto del botín. El hijo era considerado sui iuris respecto del peculio (era suyo y podía disponer libremente de él). No obstante, si el hijo no disponía de él, el pater lo recuperaba. iii. Peculio cuasi castrense: aparece en el Bajo Imperio como consecuencia de que se empezase a remunerar a los funcionarios; y este sueldo es el peculio del que no todos los hijos pueden disponer, sino sólo algunos pertenecientes a clases privilegiadas. iv. Peculio adventicio: surge en el Bajo Imperio. CONSTANTINO establece que los bona materna no fuesen absorbidos por el patrimonio del padre, sino que el hijo heredaba de la madre. No era de su propiedad, sino que se consideraba usufructuario y sólo podía disponer de él por testamento mortis causae B) FORMAS DE ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 178 1. Por el nacimiento: los hijos legítimos del pater o de sus descendientes quedan sometidos a la patria potestad. 2. Por la conventio in manum: la mujer del pater y de los varones sometidos a su potestad. Se define como el acto por el cual la mujer entra en la familia del marido rompiendo toda unión con la familia originaria. La mujer queda sometida a la manus de su marido o su suegro. El matrimonio no era suficiente para entrar en la familia del marido, sino que había de acompañarse de las formalidades propias de la conventio in manum. Podía entrar: i. Loco filiae: cuando el marido era sui iuris ii. Loco neptis: cuando el marido era padre de familia, quedaba sometida al mismo poder que su marido. Procedimiento para llevar a cabo la conventio in manum: 1. Confarreatio: ceremonia religiosa ante 10 testigos y autoridades religiosas 2. Coemptio: compra fingida que lleva a cabo el marido siendo la mujer la mercancía, por el viejo rito de la mancipatio. 3. Usus: la mujer vive de facto durante un año sometida a la patria potestad del marido o de su familia. Transcurrido este tiempo, queda sometida no sólo de hecho sino de derecho. Pero podía evitar este efecto mediante la usurpatio trinocii (dormir tres noches fuera de la casa del marido). Estas tres formas de conventio in manum decaen a medida que va desapareciendo la concepción agnaticia de la familia y la manus. Con GAYO el usus no existe, y las otras dos perviven pero con otros fines: la confarreatio se mantiene como condición para que los hijos puedan ostentar cargos sacerdotales. 3. Adopción: Acto jurídico en virtud del cual un extraño ingresa en una familia romana sometiéndose a la potestad del padre, bien de modo inmediato (como hijo) o mediato (como nieto). Será una adopción propiamente dicha cuando la persona ya era hijo (alieni iuris); si fuese sui iuris hablaríamos de arrogatio. 4. Arrogatio: aquel extraño que hasta entonces fuese paterfamilias entraba a formar parte de una familia sometiéndose a la potestad del padre arrogante. 179 FORMAS Arrogatio Adoptio En derecho Antiguo y Clásico, se podía En Derecho Antiguo, primero había que arrogar Curiados liberar al hijo de familia de la potestad a (presididos por el pontífice máximo), la que venía sometido mediante el que al procedimiento de la triple venta (el hijo arrogado y al pueblo para que diese su vendido tres veces por el padre era consentimiento. libre). En segundo lugar habría una in en los Comicios preguntaría al arrogante, Este procedimiento estaba vinculado a la aceptación de iure cessio (pleito fingido en el nuevas familias en la curia. transcurso del cual uno de los dos litigantes cede a la pretensión del otro. El nuevo padre reivindica su derecho a la patria potestas). En la Época Clásica, se daba la adopción testamentaria: es la manera de asegurarse un sucesor político. Es una institución propia del Derecho Público En derecho Justinianeo: se verifica por En Derecho Justinianeo medio de un rescriptum principis. El procedimiento consiste príncipe ostentaba todos los poderes, comparecencia del incluido el de pontífice máximo y por adoptando (no es necesario que se ello puede hacerlo. manifieste a favor, se puede sólo no en el una adoptante, el oponer) y el antiguo pater ante la autoridad judicial. REQUISITOS En Derecho Antiguo y clásico: se En Derecho Antiguo y clásico: sólo se requería la voluntad del pater arrogante exigía la voluntad del antiguo y del y del arrogado. Además, en Derecho nuevo pater. Antiguo era inaccesible a mujeres e impúberes. En el Imperio, por medio de una epístola de ANTONINO PÍO, se permitió que bajo algunas condiciones se pudiese llevar a cabo la arrogación de los impúberes. En El Periodo Posclásico se permitió también a las mujeres. Sólo podía ser en Roma en los Comicios Curiados. En Derecho Justinianeo, sólo podían En Derecho Justinianeo: se requería: arrogar: El acuerdo de los padres y la no Quienes no hubieran cumplido los 60 oposición del adoptado. 180 años de edad (salvo que su Estado de Que el adoptante tuviese por lo salud indujese a pensar que no menos podían tener más hijos por alguna adoptando 18 años más que el No se puede adoptar a los castrados causa más). No podían arrogar los que ya tuviesen hijos. Si un adoptado se emancipa, luego no puede ser adoptado otra vez. No podía arrogar un pobre respecto de un rico No podía arrogar un tutor respecto de su pupilo No podía arrogar el padre natural respecto de los hijos nacidos de concubina. EFECTOS En Derecho Antiguo y Clásico: El En Derecho Antiguo y Clásico: El arrogado deja de ser pater. problema del patrimonio no se plantea Su patrimonio queda absorbido por el del porque el hijo de familia no tiene arrogante; pero sólo el activo. Del pasivo patrimonio. no se hace cargo aunque el pretor vino a El cambio de familia implica nuevo solucionar nombre, nuevos derechos hereditarios, esta situación mediante diversos procedimientos. etc. En Derecho Justinianeo: En Derecho Justinianeo los efectos Los bienes de los que dispusiese el arrogado pasaban a integrar su peculio El derecho hereditario se basaba en el variaban según el tipo de adopción de que se tratase: Adopción plena: se producía por un ascendiente consanguíneo. parentesco de sangre, por lo que este efectos la vínculo no se rompía con la familia de mínima y el sometimiento a la nueva origen. patria potestas. eran capitis Sus diminutio Adopción menos plena: realizada por cualquier otra persona. Sus efectos eran distintos de los anteriores, puesto que el adoptado conserva su situación familiar anterior. Aparece el derecho a heredar ab intestato del adoptante. 181 5. Legitimación: procedimiento de ingresar en la familia agnaticia de aquellos ilegítimos legitimados por el padre. En el Derecho Clásico no hubo ningún procedimiento para legitimar a los hijos naturales. En Derecho Posclásico, mediante diversas Constituciones Imperiales surgieron varios: a. Subsiguiente matrimonio de los padres: fue un procedimiento primero de carácter esporádico y luego permanente. b. Según un rescripto de Justiniano como subsidiario del anterior era necesario que no existieran hijos legítimos c. Per oblationem curiae: Valentiniano III, deseando favorecer a las curias (por ser cargos poco deseados) estableció que los hijos naturales que fuesen adscritos a las curias municipales y las hijas que se casasen con decuriones podrían recibir de sus padres la totalidad del patrimonio. Esta población en curia se fue transformando poco a poco en procedimiento de legitimación y con Justiniano se podía aunque hubiese hijos legítimos Sólo podían ser legitimados en sentido estricto los hijos naturales nacidos de concubinato. C) CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 1. Muerte del pater o del filius 2. Capitis diminutio minima del pater porque un esclavo no puede ejercer ningún tipo de potestad sobre ningún ciudadano romano. Se puede recuperar si conseguía liberarse o escaparse (ius postliminii) 3. Capitis diminutio media: pérdida de la ciudadanía romana. 4. Adoptio: un padre adquiría la patria potestad y el otro la perdía 5. conventio in manum: cuando las hijas contraen matrimonio se extingue la patria potestas de su padre. 6. El fiilus llega a ostentar ciertos cargos: flamine dial, vestal, obispo, en Dº Justinianeo determinados cargos de la admón. Imperial… 7. Observancia de conductas contrarias a la piedad o a la moralidad por parte del padre 8. Emancipatio: medio de salir de la patria potestas consistente en hacer, con la volunta del pater, a un hijo sui iuris. El procedimiento era la triple venta ficticia del hijo (en Derecho Antiguo y Clásico). En el Imperio Oriental en el s. VI aparece la emancipatio anastasiana para supuestos en que el hijo está ausente, y la cual se lleva a cabo por un rescripto del emperador. Justiniano estableció la comparecencia y consentimiento ante la autoridad judicial + la declaración de voluntad. 182 La emancipatio es un acto voluntario del pater, aunque a veces se imponía: Malos tratos al hijo El hijo impúber alcanza la pubertad y desea emanciparse Cuando figura como condición en un testamento (para aceptar la herencia hay que emancipar al hijo…) 183 19. EL MATRIMONIO 19.1. CONCEPTO Y CLASES El matrimonio actual hace surgir un vínculo que está destinado a durar, puesto que para su disolución hace falta un pronunciamiento oficial. Sin embargo, la concepción romana era muy distinta: para constituirlo no hacía falta ningún rito, y para disolverlo tampoco era necesario el pronunciamiento oficial. El matrimonio romano nace y se mantiene del continuado y duradero consentimiento y no está sujeto a formalidad de ninguna especie. Matrimonio: es el hecho en si de la convivencia estable de dos personas de distinto sexo con la intención recíproca de vivir en unión monogámica como marido y mujer. 3. Elemento objetivo: la convivencia. Los romanos la interprestaron de un modo ético: que los cónyuges se guardasen entre si la consideración y el respeto de vida (honor matrimonii). El matrimonio podía existir aunque no viviesen en la misma casa. Los actos sociales que iniciaban la convivencia y le daban publicidad eran: a. Una cena en casa de los padres de la novia. La familia de ella la entregaba a la familia del marido b. Traslado en comitiva de la novia e ingreso en la casa del novio: deductio in dominum maritus. 4. Elemento subjetivo: la affectio maritalis. Intención continuada de vivir como marido y mujer. No es sólo la manifestación de un consentimiento inicial sino un estado de voluntad cotidiana. Por eso el divorcio es algo muy natural (cuando el consentimiento cotidiano cesa, cesa el matrimonio). 5. Además, el matrimonio se podía acompañar de la conventio in manum, pero en cualquier caso sería matrimonio. a. En la época clásica y arcaica esto era lo normal b. A partir de finales de la clásica, ya no. Esponsales: Era frecuente que el matrimonio en Roma viniese precedido de una promesa de futuro matrimonio (sponsio) que tuvo un distinto alcance según la época. Una forma concreta de realizar los esponsales fueron los esponsales con ósculo intervinente. Consecuencias jurídicas derivadas de tono menor Los esponsados quedaban exonerados de prestar testimonio uno contra el otro. 184 El prometido disponía de la actio in lani cuando alguien hubiese ofendido a su prometida. 19.2. También hace surgir…????? REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO 1. CAPACIDAD FÍSICA: los cónyuges han de ser púberes, madurez sexual que permite tener descendencia. Existe discusión doctrinal acerca del momento en que se puede considerar que ya lo son, según se realizase una inspectio corporis o estuviese preestablecida una edad fija. También se requería una capacidad mental para ser consciente. No podían, por tanto, contraer matrimonio: IV. Los locos V. Los castrados en Derecho Justinianeo (por su imposibilidad para tener hijos) aunque sí los estériles. 2. CAPACIDAD JURÍDICA: ius connubii: Aptitud jurídica para contraer justas nupcias. Este ius connubii implicaba estar en posesión del status libertatis y del status civitatis. No podían casarse: a. Los esclavos (su unión se llamaba contubernio) b. Los extranjeros Supuestos de falta de ius connubii En Derecho Justinianeo la doctrina de la falta del ius connubii cambia y se convierten en prohibiciones de matrimonio o impedimentos matrimoniales: requisitos formulados de modo negativo y basados en motivos de la más variada índole. a. Impedimentos absolutos: impiden absolutamente el matrimonio con cualquier persona. i. Impedimento de vínculo o bigamia: el que está casado no se puede volver a casar. b. Impedimentos relativos: impiden el matrimonio en relación con determinadas personas. i. Impedimentos de parentesco de sangre 1. En línea recta: lo impide en todos los grados 2. En línea colateral: a. Al principio la prohibición era hasta el 6º grado b. Más tarde 4º grado (consobrini primii) c. Más tarde se admitió el 3º grado para un supuesto concreto de un emperador ii. Impedimento civil: tienen prohibido el matrimonio: 185 1. El adoptante y el adoptado aunque éste se haya emancipado iii. De afinidad: 1. En línea recta: padrastro e hijastro; suegra y yerno; suegro y nuera… siempre están prohibidos. 2. En línea colateral: en Derecho Justinianeo se prohíbe el matrimonio con cuñados iv. De rapto: no pueden casarse el raptor y la raptada v. De adulterio: no pueden casarse la adúltera y su cómplice vi. De tipo social: 1. Plebeyos con patricios 2. Más tarde, Senadores con libertas o actrices vii. De razones religiosas: (de diversidad de cultos): cristianos con judíos viii. Tutor, paterfamilias y descendientes del tutor con la pupila ix. Magistrado provincial con provinciana x. Militares en general en campaña xi. La mujer en el año de después de disuelto su anterior matrimonio (para evitar dudas acerca de la paternidad de un posible hijo). 3. CONSENSO 4. CONSENTIMIENTO DEL PATERFAMLIAS si eran alieni iuris. 19.3. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO A) CAUSAS 1. Muerte de cualquiera de los cónyuges: modo natural de disolución que habilita al cónyuge sobreviviente a contraer matrimonio de nuevo, aunque debía esperar un año como periodo de luto (tempus luendi) 2. Incapacidad sobrevenida de cualquiera de los cónyuges a. Capitis diminutio máxima y media. b. En Derecho Justinianeo se prohibió al cónyuge del captus ab hostibus (capturado por el enemigo) contraer matrimonio mientras supiera que estaba vivo o pasasen 5 años sin noticias. c. Interdicto aquae et ignis: pérdida de la ciudadanía. Al principio disolvía el matrimonio; pero en Derecho Justinianeo deja de disolverlo por si mismo para convertirse en justa causa de divorcio. d. Incestus superveniens: cuando el suegro adopta al marido de su hija, los esposos se convertían en hermanos y su relación era incestuosa. Para 186 evitar la disolución del matrimonio, el padre podía emancipar a la hija antes de llevar a cabo la adopción del yerno. e. Que el marido que estuviese casado con una liberta llegase a ostentar el cargo de senador. 3. Cese de la affectio maritalis. Es una causa muy antigua. PLUTARCO atribuye al primer rey de Roma la elaboración de una ley por la cual el marido podía repudiar a la esposa. Esta causa parte de que el matrimonio surge del consentimiento continuado. DEFINICIÓN divorcio/repudio a. Derecho Clásico: i. Se entendía por repudium la manifestación de volunta contraria a la continuación del matrimonio. ii. Divortium era el efecto que producía el repudio. b. Derecho Cristiano: i. Se producía el repudium cuando era por voluntad unilateral del cónyuge ii. Divortium se producía por mutuo disenso Periodo arcaico: las causas de divorcio tenían que ser graves y sólo se podía acoger a ellas el varón. Si la repudiaba sin causa grave, el matrimonio cesaba pero el marido podía ser sancionado con la expulsión del Senado, el cambio de tribu a una de menor peso político, la privación del caballo público, etc. Las causas podían ser: i. Adulterio de la esposa ii. Ingesta de abortivos iii. Ingesta de vino iv. Sustracción de las llaves del lugar donde estaba almacenado el vino Periodo clásico: con las nuevas costumbres, el divorcio se hace dada vez más frecuente. El matrimonio dependía exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges y el cese de esta voluntad era causa suficiente de divorcio. Derecho Posclásico: con la influencia del cristianismo, se produjo la adopción de medidas contrarias al divorcio (aunque nunca fue abolido). CONSTANTINO limitó las causas del divorcio: 1. Para la mujer: envenenamiento, adulterio o alcahuetería 2. Para el hombre: envenenamiento, homicidio y violación Derecho Justinianeo: 187 1. Divortium ex iusta causa: al cónyuge culpable se le castigaba con la pérdida de la dote y con la pérdida de un cuarto de los bienes propios. 2. Divortium sine causa: el matrimonio quedaba en todo caso disuelto pero el que quería divorciarse quedaba sancionado. 3. Divortium communi consensu: Justiniano lo prohibió y Justino II lo permitió otra vez. 4. Divortium bona gratia: viene provocado por un cónyuge pero sin que sea su culpa (impedimentos matrimoniales sobrevenidos). B) EL CONCUBINATO Relación estable de convivencia entre un hombre y una mujer entre los que no existe el ius connubii o bien que carecen de affectio maritalis (intención de vivir como marido y mujer). Características: 1. Estabilidad: es esta nota la que diferencia el concubinato de la mera y episódica relación sexual 2. La concubina no goza de la dignidad ni del rango social de la esposa. 3. Los hijos no son legítimos sino naturales aunque podían ser legitimados. 4. No hace surgir ninguno de los derechos económicos del matrimonio: no existe la dote ni los derechos sucesorios recíprocos, etc. 5. Es una consecuencia del propio ordenamiento jurídico: dos leyes fomentan el concubinato. a. Lex julia et papia poppea: venía a exculir de la consideración de matrimonio una serie de uniones con el objeto de regenerar el tronco romano, como la de un magistrado provincial con una oriunda; pero lo que consigue es que proliferen los concubinatos. b. Lex julia de adulteriis: castigó como adulterio toda relación sexual que se llevase a cabo fuera del matrimonio. EVOLUCIÓN 1. En Derecho Clásico el concubinato no fue objeto de regulación jurídica, aunque sí un concreto concubinato: la relación entre patrono y liberta. La concubina podía recibir el título de matrona, podía ser acusada de adulterio y se consideraba incestuosa la relación entre un hijo o nieto del patrón y la antigua concubina. 2. Los emperadores cristianos combatieron el concubinato por dos medios: i. Rebajando la condición jurídica de la concubina y sus descendientes 188 ii. Induciendo a los concubinos a que se casasen con el premio de obtener la legitimación de los hijos. 3. En derecho justinianeo el concubinato con una mujer ingenua y honesta, antes prohibido, se transforma en una segunda modalidad de unión conyugal perfectamente legítima. Esta unión dependía, por tanto, de la voluntad inicial para ser matrimonio o concubinato. 4. El concubinato desaparece jurídicamente por disposiciones de los emperadores LEÓN EL FILÓSOFO y BASILIO EL MACEDONIO, aunque se mantiene como hecho social. 189 SUCESIONES 21. LA HERENCIA 21.1. DERECHO HEREDITARIO No tuvo en roma una verdadera sistematización que diese unidad a todo e conjunto de normas relativas a la sucesión. GAYO veía en la sucesión uno de los distintos modos de adquirir la propiedad. Nuestro art. 609 CC también. Es el conjunto de normas que regulan el destino que haya de darse a las relaciones jurídicas de una persona física para cuando ésta fallece. EVOLUCIÓN 1. Derecho Antiguo: el derecho hereditario está dominado por el ius civile, donde destaca el excesivo formalismo. Se asienta sobre dos pilares básicos: a. Propiedad quiritaria: dominium ex iure quiritium b. Familia agnaticia 2. Derecho Clásico: desarrollo de la pretura. Junto al derecho sucesorio civil, el pretor fue moldeando un nuevo derecho sucesorio honorario que fue atenuando el excesivo formalismo de la época anterior y que dio más importancia a la familia cognaticia. Los pretores crearon un sistema jurídico paralelo, por lo que hubo dos sistemas sucesorios: a. Hereditas b. Bonorum possesio 3. Derecho justinianeo: desaparece la distinción anterior. 21.2. SUCESION MORTIS CAUSA Y HERENCIA Sucessio: entrada o reemplazo de alguien en un determinado lugar en el que otro anteriormente se encontraba. Los compiladores emplearon el término en un sentido mucho más amplio: como traspaso de derechos. Por ello, hay varios tipos de sucesión: 1. Sucesión particular: traspaso de concretos y particulares derechos 2. Sucesión universal: adquisición de todas las cosas que integraban el patrimonio del causante. Estos dos tipos de sucesión pueden darse inter vivos o mortis causa. En total, hay cuatro combinaciones: 1. Inter vivos a título particular: transmisión de la propiedad de determinados bienes. 2. Inter vivos a título universal: arrogatio: el patrimonio del adrogado pasaba al del adrogante y conventio in manum. 190 3. Mortis causa a título particular: alguien recibe algo concreto (legado) por causa de la muerte. 4. Mortis causa a título universal: la herencia. Adquisición de todo el patrimonio de una persona a causa de su muerte. En derecho antiguo y clásico sólo se concebía la sucesión a título universal. Por ello, en Derecho clásico la sucesión a título particular no se consideraba sucesión. El heredero clásico es un auténtico sucesor. Se coloca en la posición del causante también para las deudas. ORIGEN DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA: La herencia tiene carácter patrimonial, pero ¿cuál es su origen? Hay tres posturas: 1. Los que ven la sucesión hereditaria como la transmisión de un patrimonio familiar en bloque: de manera espontánea pasaba a todos los que estaban en la casa a la muerte del padre. Aquellas personas que no tenían a nadie en la casa son los que imponen el concepto de autonomía individual. Aparece entonces la posibilidad de dejar los bienes a un tercero y aparece así el testamento. 2. Transmisión de cosas concretas (critican la anterior postura porque resulta anacrónica; pues la idea de un todo orgánico no se corresponde con la mentalidad de un pueblo primitivo). Los romanos no vieron el patrimonio en un bloque abstracto sino como la suma de las cosas tangibles y materiales, excluyendo los derechos y obligaciones. 3. Carácter no netamente patrimonial de la sucesión hereditaria. La finalidad primordial era sustituir al difunto en la soberanía de la familia, ya que antes del Estado Republicano la familia era un pequeño grupo político donde el pater tenía derecho a decidir sobre la vida de los integrantes de su familia. El paterfamilias va perdiendo facultades y la sucesión pierde también esta característica y el jefe aparece como un simple sucesor. PIETRO BONZANTE (puntos débiles de la tesis):a. Cómo compaginar ante la situación de que hubiera muchos herederos. b. Explicar la existencia de datos sobre la incapacidad de ostentar la jefatura por parte de las mujeres. A pesar de ello, esta teoría explica bien otras singularidades (instituciones romanas vinculadas a la familia y a la sucesión): i. El culto familiar ii. Institución del patronato iii. Etc. 191 Características de la herencia romana: a. Al heredero no sólo pasan los derechos, sino también las obligaciones y cargas. Recibe el activo y el pasivo de la herencia. b. Las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto pasan al heredero en las mismas condiciones. c. El heredero responde de las obligaciones del causante ultra vires hereditatis (más allá de su propio patrimonio), de un modo ilimitado. d. El título de heredero se atribuye a: i. Sucesión testamentaria: por voluntad del causante, contenida en un testamento. ii. Sucesión ab intestato: por voluntad de la ley. Si no hay testamento la ley distribuye de los bienes del fallecido. e. La sucesión testamentaria y la ab intestato son incompatibles respecto de la misma herencia. f. En función de la aceptación de la herencia, la misma se distribuye entre: i. Heredes sui et neesarii (suya y necesaria). Adquiere la herencia con independencia de su voluntad. ii. Heredes necesarii: adquiere la herencia con independencia de su voluntad. iii. Heredes extranei: sólo adquiere la herencia si así lo expresa por la aceptación de ésta. d. Tres personas ven satisfechos sus intereses por el fenómeno sucesorio: i. El difunto: interesado en tener un heredero para no caer en infamia. Si tenía acreedores y no había sucesor se llevaba a cabo la bonorum venditio (venta en subasta pública) que vendría a tachar la memoria del difunto de infamia. ii. Los acreedores del causante: ya que al haber heredero tienen una persona a la que reclamar, siendo esto mucho más seguro y de mayor comodidad para cobrar. iii. Interés religioso: el culto privado era muy importante porque llevaba la protección de los dioses familiares. Para asegurar el mantenimiento de las sacra privata el heredero asumía los gastos que éstos llevaban consigo. 21.3. OBJETO DE LA HERENCIA El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos. 192 Regla general: la herencia comprendía todas las relciones jurídicas de que era el titular de cuius (el causante), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con su muerte o no pueden transmitirse. Estas excepciones son: a. Relaciones de Derecho público (los cargos públicos no se podían transmitir) b. Relaciones de Derecho privado: Derecho de familia: patria potestad, etc. Derechos reales: algunos de carácter personal como el usufructo Derecho de obligaciones: los nacidos de una stipulatio que consistían en un facere. Tampoco los de sociedad, mandatos y algunos ordenamientos, ni los de antiguos sponsio y fideicomisos ni las obligaciones provenientes de un delito. c. La posesión (que es una situación de hecho, no un derecho) d. La herencia que ha sido ofrecida pero no aceptada en el momento de la muerte 21.4. HEREDITAS Y BONORUM POSSESIO La hereditas vino a ser modificada por el pretor, que poco a poco moldea un derecho sucesorio propio: la bonorum possesio. Modifica el orden de sucesión de las XII tablas, que contenía su orden de llamamientos en caso de la sucesión ab intestato por considerarlo injusto. Pero el pretor no hacía herederos; no transmitía la propiedad, sino la posesión interdictal (protegida por el pretor). No llevó a cabo esto sólo con la sucessio ab intestato sino también con la testamentaria. Cuando el testamento era ineficaz (por su forma), a estos sucesores les concedía la posesión de la cosa. Crea nuevas formas de testamento menos rígidas y exigentes. En la bonorum possesio no se da en puridad el fenómeno de sucesión, ya que el bonorum possesor no ocupa la posición que anteriormente ocupaba el difunto. Lo que para el causante es dominium, para el bonorum possesor era possesio y carecía de muchos de los medios de defensa. Origen: Durante mucho tiempo se mantuvo que surgió con la directa finalidad de corregir el ius civile en materia de sucesiones. Sin embargo, posteriormente se dice que los primeros casos de bonorum possesio no derogaban al ius civile sino que apoyaban su aplicación y eficacia. La finalidad práctica de introducir la bonorum possesio fue de carácter procesal. Mientras se discutía quién era el heredero se una atribución interina de los bienes a alguien. Clases: 193 1. Atendiendo al criterio de si estaba o no contenido en el edicto del pretor: i. Edictal: concedida por el pretor porque la tenía prevista en el Edicto del Pretor. ii. Decretal: no estaba prevista en el Edicto del pretor, sino que la diseñaba después de haber examinado la petición y las causas que concurren. El supuesto estaría integrado más tarde. 2. En función de si la concesión es provisional o definitiva: i. Bonorum possesio sine re: la posesión de los bienes es provisional (atribución interina) El interés para solicitar la bonorum possesio in re (que en principio es muy provisional) es: 1. El bonorum possesor despojaría de la posesión incluso al heredero civil si éste no reclamaba su título. 2. Si la inacción (no molestarse en reclamar la herencia) se prolongaba, el bonorum possesor podía convertirse en propietario de la herencia mediante la usucapio pro herede. ii. Bonorum possesio cum re: la posesión se atribuye de manera definitiva. 3. En función de unas tablas: i. Bonorum posesio secondum tabulas: el pretor concedía la bonorum possesio coincidiendo con lo recogido en un testamento que no era válido según el ius civile por no haber realizado algún rito si en el testamento aparecían las firmas de los 7 testigos. ii. Bonorum possesio sine tabulas: el pretor corrige la Ley de las XII tablas para los supuestos ab intestato. Concede prioridad a quien él considera. iii. Bonorum possesio contra tabulas: a favor de: a. Los hijos emancipados (que según la concepción civil de la familia agnaticia ya no son hijos de familia, pero para el pretor con la concepción cognaticia sí) que no hubiesen sido instituidos como herederos en el testamento pero tampoco han sido desheredados. (Un hijo siempre tiene que ser mencionado en el testamento). b. Los hijos del patrono cuyo liberto no los haya instituido herederos. Diferencias entre la bonorum possesio y la hereditas 1. La bonorum possesio había de pedirse al pretor (no se da la distinción entre adquisición automática-sui necesarii y la que sólo adquieren si la aceptabanextranei) 2. Los heredes extranei en principio no tenían término o plazo para aceptar la herencia. Sin embargo, la bonorum possesio se debía pedir dentro de los 100 días siguientes al fallecimiento. 194 3. La bonorum possesio se podía pedir por medio de representantes. La herencia no. 4. El bonorum possesor adquiere la posesión de los bienes. El heredero civil adquiere la propiedad. 5. El bonorum possesor no disponía de una acción de carácter real como la hereditas petitio, sino que únicamente dispone del interdicto quorum bonorum 6. Las acciones contra los deudores del causante no pasan directamente al bonorum possesor. Únicamente las ejecutará como acciones ficticias o útiles. 21.5. PRESUPUESTOS DE SUCESIÓN HEREDITARIA A) MUERTE DE UNA PERSONA (de cuius). La muerte de una persona es un hecho que tiene que ser probado. Se parte del aforismo “hereditas viventis non datar” (no cabe la herencia si la persona está viva). En Roma se dan ciertas diferencias para la prueba de la muerte y surgen así las presunciones: 1. Presunción de conmoriencia muerte simultánea. No se da transmisión alguna entre ellos. 2. Presunción de premoriencia: i. Se presume muerto antes al padre que al hijo e la guerra (según lo establecido por el emperador ADRIANO). Da preferencia a la esposa. ii. En caso de muerte del liberto y su padre se presume muerto antes el hijo (para que la herencia pase al patrono) iii. Cuando en el mismo siniestro mueren padre e hijo se estima que ha premuerto el padre si el hijo ha alcanzado la pubertad (mayor de 14 años) y que ha premuerto el hijo si todavía no ha llegado a esta edad. Esto está fundamentado en la lógica según la resistencia física. 3. Ser capaz de tener un heredero: en principio sólo el varón que reuniese los tres status: libertatis, civitatis y familiae. La mujer libre sui iuris también. 4. El testamento del cautivo: había que distinguir si se había hecho cuando estaba en cautividad o antes: a. Si se había hecho en cautividad era nulo aunque volviera a Roma. b. Si había testado antes de ser cautivado, era válido en cualquier caso (tanto si volvía a Roma como si no). Si volvía a Roma se consideraba que no había estado en cautividad. Pero si moría en cautividad, en virtud de una ficción se consideraba que era válido porque se diría que la persona había muerto en el sitio donde había sido cautivado. 5. En orden a la sucesión testamentaria podían tener herederos 195 a. Los servi populi romani: podían disponer por testamento la mitad de su peculio. b. Los hijos: podían disponer por testamento de la totalidad de su peculio. 6. Restricciones: para hacer testamento se requería la testamentifactio activa. Los impúberes, los locos y los pródigos no podían llevar a cabo testamento ni siquiera con la auctoritas del pater. B) EXISTENCIA DE UNA PERSONA CAPAZ DE SER HEREDERO. Era necesario que concurriesen todas las aptitudes. 1. Aptitud general: necesaria para ser llamado a la herencia. Los romanos la designan como testamentifactio, y los glosadores aptitud testamentaria pasiva. Hay individuos incapaces para suceder ab intestato o por testamento. Inaptitud para cualquiera de las dos formas: i. Peregrinos ii. Hijos de condenados por delito de perduelio iii. Los apóstatas y los herejes Inaptitud sólo para la sucesión ab intestato: i. Esclavos: nunca llamados por la ley. Sí podían estar incluidos como herederos en un testamento, y se convierten en hombres libres. (Si es de otro dueño, la herencia pasaría a su dueño) ii. Latinos: aunque hay una categoría, los latinos junianos, que carecían de la capaz para adquirir aquello que se les había ofrecido (por testamento) Inaptitud sólo para la sucesión testamentaria: i. Reos de delito difamatorio ii. Las mujeres en los testamentos de personas inscritas en la primera categoría del censo iii. Personas inciertas. Ejemplo: póstumas. Los postumi sui planteaba una situación: a. Si eran instituidos en un testamento, éste no valía b. Si no se les instituía y luego nacían, el testamento era nulo pues los hijos han de ser nombrados en el testamento Por ello se fueron admitiendo instituciones a favor de determinados póstumos, como por ejemplo los postumi sui, aunque no se daba en relación con los postumi alieni (pues no son personas que necesariamente han de ser citadas). Aunque 196 no aparecieran mencionados, el pretor les ofrecía la posesión de los bienes (bonorum possesio secondum tabulas). También son inciertas las divinidades y las personas jurídicas. 2. Aptitud para adquirir: ius capiendi: es necesario que las personas no se encuentren en situación que impida la adquisición de la herencia: Latinos junianos Personas afectadas por las leyes caducarias lex julia et papia poppea (pretende regenerar el tronco romano). Vino a castigar a determinados individuos con la imposibilidad de adquirir aquello que se les ofrecía en la herencia. En este caso, el objetivo era fomentar la natalidad. i. Los célibes: hombres entre 25 y 60 años y mujeres entre 20 y 50 no podían adquirir nada de lo ofrecido. ii. Los orbi: Los orbi tienen limitada la capacidad de adquirir la herencia a la mitad. Son: Hombres casados sin hijos Mujeres sin ius liberorum i. Mujeres libertas con tres o más hijos ii. Mujeres casadas con 4 o más hijos. iii. Los padres solitarios: habiendo tenido hijos permanecían viudos o divorciados. También veían limitado su ius capiendi a la mitad. Las porciones restantes que no podían adquirir estos sucesores venían a incrementar la cuota de otros individuos o bien iban a parar al Estado como bonna caduca. 3. Ausencia de indignidad: podía ocurrir que a un individuo en principio capaz, el Estado le arrebatase la adquisición por indignidad. El concepto de indignidad se comienza a establecer a partir del principado. Se establecen ciertas causas: i. Atentados contra la persona ii. Atentados contra la memoria iii. Emplear violencia, engaño o dolo para realizar testamento A pesar de que un heredero se considere indigno, no pierde su condición, pero se le privaba de los bienes. Tratándose de sucesión testada, el resto de las instituciones testamentarias serían válidas. La mayor parte de las hipótesis de indignidad se refieren a la sucesión testamentaria, aunque había algunas con aplicación para la sucesión ab intestato. 21.6. FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO El fenómeno sucesorio se desarrolla en dos partes: 197 A) Delatio hereditatis: ofrecimiento de la herencia. Momento en que las personas son llamadas a la herencia que puede ser por testamento o por ley. a. Sucesión testamentaria: ofrecimiento con arreglo a lo dispuesto en el testamento. b. Por ley: i. Ab intestato: cuando no hay testamento ii. Forzosa: el testamento no es válido Hoy en día se habla de sucesión testada y legítima (no se acomoda del todo a Roma). En Roma la sucesión testamentaria era legítima (prevista en la ley) y existía la Bonorum possesio que no es legítima sino que se desarrolla por el pretor. Existe discusión doctrinal acerca de cuál fue la primera forma de delación. a. Aquellos que defienden la prioridad de la sucesión testamentaria y que sería introducida por las XII tablas. b. Otros consideran que ello no es compatible con la sociedad y que sólo en casos excepcionales en los que no hubiera varones púberes en toda la familia. Según los defensores de esta teoría la sucesión testamentaria se introduciría con la Ley de las XII tablas, aunque ésta en realidad no fue una legislación nueva. Se dice que Rómulo fue nombrado heredero en un testamento, y por tanto la tradición apoyaría la idea contraria. c. Sin embargo, esta la sucesión testamentaria prevaleció por considerar que morir sin testamento era algo deshonroso. Principio de incompatibilidad de varias formas de delación: Las dos causas de delación (por testamento y por ley) son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte y en otra con testamento. Si el testador no había dispuesto en el testamento de todos sus bienes el resto de su patrimonio incrementaba la cuota de participación de los que aparecen instituidos (ius adscrescendi). Este principio se mantuvo hasta el Derecho Justinianeo aunque con varias peculiaridades: a. El testamento militar: el militar podía hacer testamento por parte, y respecto del resto se abría la sucesión intestada b. La sucesión forzosa o legítima del testamento: a comienzos del imperio surgen casos de invalidez parcial del testamento. Va a ser posible una coexistencia de herederos testamentarios y ab intestato. c. El codicilio: mediante éste se podía disponer de una parte del patrimonio y para el resto se abría la sucesión ab intestato. El momento: Tiene lugar en el momento de la muerte del causante, pero no siempre es así. Ejemplo: supuestos de herederos bajo condición. Es un supuesto de Bonorum 198 possesio secondum tabulas. El pretor entrega a éste la posesión de los bienes de la herencia a condición de que verifique la condición establecida. Carácter intransmisible: El heredero que moría antes de aceptar la herencia no transmite a sus sucesores esa facultad de ser heredero. (La herencia ofrecida y no aceptada no forma parte de la herencia). La intransmisibilidad constituyó la regla general pero se dan una serie de excepciones en el Derecho Posclásico, que tienen su origen en un impedimento jurídico. Supuestos: a. Si el heredero no se ha podido pronunciar por no haber finalizado una investigación previa en el senadoconsulto (puesto que no estaba permitido) b. El heredero muere sin saber que ha sido llamado a delación (por estar ausente, por ejemplo). Aunque muera sí que transmite a sus herederos. Estas causas fueron aumentando hasta que JUSTINIANO estableció una disposición general: transmisio iustiniana en virtud de la cual si el heredero muere sin aceptar la herencia transmite a sus herederos, y éstos tienen el plazo de un año para poder aceptarla o rechazarla. B) Adquisitio hereditatis: Resulta determinante la existencia de dos tipos de herederos: 1. Necesarios: adquieren la herencia ipso iure y con independencia de cuál sea su voluntad. Los esclavos no tendrían de qué quejarse por esta adquisición necesaria aunque se les impusiese una carga porque se les otorga al mismo tiempo la libertad. Esta adquisición automática resultaba especialmente gravosa en los casos de herencia dañosa, por la responsabilidad ultra vires hereditatis (responde incluso con su patrimonio, más allá de la herencia). a. Sui et necesarii: sujetos inmediatamente a la patria potestad o a la manus del causante. b. Necesarii: esclavos pertenecientes al difunto que son manumitidos e instituidos herederos en un testamento. Al final de la República el pretor trata de corregir las consecuencias injustas de la estricta aplicación del ius civile. Dos remedios: a. Ius abstinendi: exclusivo de los heredes sui et necesarii (en la práctica se equiparan a los herederos voluntarios). Pueden renunciar a la herencia siempre que se mantenga totalmente apartado de ésta. b. Beneficium separationis: concedido por el pretor a instancia de parte. Exclusivo de los esclavos instituidos herederos. No responderían de las deuda más que con los bienes de la herencia, no con los suyos. 2. Voluntarios: heredes extranei: Cualquier otro tipo de heredero distinto de los necesarios. Únicamente adquiere la herencia por su voluntad. La exteriorización de la voluntad de aceptar la herencia ofrecida recibe el nombre de aceptación. Tenía lugar por medio de: 199 i. La cretio, por medio de unas palabras ciertas y solemnes. Este rito desaparece en Derecho Justinianeo. Clasificación de la cretio: a. Perfecta: cuando el testamento impone como solución una sanción a quien no lleve a cabo la cretio de una manera solemne. b. Imperfecta: cuando no lleva esta cláusula. ii. Por la nuda voluntad iii. Tácitamente: en el Derecho antiguo la cretio es obligatoria. a. Carácter irrevocable de la aceptación Quien hubiese adquirido la herencia no se podía despojar de ella semel heres semper heres. Este carácter irrevocable suponía un riesgo puesto que podía desconocer que el activo era inferior al pasivo. El pretor no auxiliaba a los heredes voluntarios (por haberla aceptado libremente). Sin embargo, a título excepcional, el pretor pudo concederles la restitutio in integrum en algunos casos: Con menores de 25 años, si el heredero descubre con posterioridad deudas considerables. Para todos los militares (desde una Constitución de GORDIANO) b. Plazo de la aceptación El ius civile no marcaba ningún plazo, y ello generaba un estado de incertidumbre que el derecho siempre descarta por no dar seguridad. Esta situación era perjudicial para muchos: La sacra privata quedaba anulada Los posibles legatarios Los posibles sustitutos de la herencia Los acreedores de la herencia, por no tener deudor contra quien dirigirse. Las soluciones a esta perjudicial situación fueron varias: 1. En el ius civile: a. El propio testador dictaba en el testamento la cretio directa. Llamaba a la aceptación de la herencia en un plazo de 100 días (si no quedaba desheredado). b. La usucapio pro herede: amenaza del heredero que ve que si no se pronuncia un tercero puede hacerse con la herencia. 2. En el Derecho Honorario: a. Interrogaciones in iure: pregunta formulada in iure por el pretor al heredero acerca de la aceptación de la herencia. b. Espacium deliberandi: establecimiento de un tiempo para decidirse, plazo no inferior a 100 días. Si no se pronunciaba se 200 consideraba rechazada. Más tarde, el silencio supondrá la aceptación. HERENCIA ADYACENTE Situación de la herencia que es ofrecida hasta que es aceptada. Durante un tiempo esta herencia se consideró res nullius y podía ser objeto de apoderación por un tercero sin que éste estuviera cometiendo hurto). En Derecho Justinianeo esto cambia: ya no se considera res nullius sino persona jurídica, y desaparece la posibilidad de la usucapio pro herede y además quien se apodere de un bien de la herencia comete hurto. ACEPTACIÓN A BENEFICIO DEL INVENTARIO La herencia ultra vires hereditatis podía resultar un riesgo y perjuicio para quien tuvo que aceptarla. Para ello existieron dos remedios, que suponían también la no adquisición de la herencia. a. A veces, los acreedores de la herencia, por temor a perder más si se hacía la venta pública o bonorum venditio, se ponían de acuerdo con el heredero para que aceptase la herencia con la promesa de exigirle menos pacti de minus solvatur. Si vulneraban el pacto, el heredero dispondría de la exceptio pacti. b. Otra vía es el otorgamiento de un mandato al heredero para que acepte. Con esto se consigue que el heredero disponga de la actio mandati contraria. c. Hay que esperar hasta el Derecho Justinianeo para que el heredero por sí solo y aceptando la herencia, consiga limitar la responsabilidad del pasivo a la del activo de la herencia (aceptar a beneficio del inventario). En virtud de esta aceptación el heredero llevaría a cabo en 30 días un inventario, y respondería por la suma del valor de los elementos inventariados. Además de limitar la responsabilidad también evitaba la confusión del patrimonio del causante y los herederos, lo cual le facultaba a mantener los posibles créditos que tuviese contra la herencia. 201 22. SUCESIÓN TESTAMENTARIA 22.1. TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Testamento: acto unilateral y personalísimo, revocable y solemne en el que se contiene la institución de uno o varios herederos y donde además pueden ordenarse otras disposiciones para que todas tengan efectos después de la muerte del testador. Características: 1. Unilateral: basta con la voluntad del causante 2. Personalísimo: no puede emitir su voluntad por medio de intermediarios porque no se puede suplantar al testador ni su voluntad. Un tercero sólo puede ser instrumento. Efectos mortis causa: Tanto la institución de heredero como el resto de disposiciones producen sus efectos tras la muerte del testador, post mortem testatoris. El testamento es revocable (siempre que se quiera) por no haber producido ningún efecto. 22.2. FORMAS DE TESTAMENTO Es un acto solemne, y hay distintas formalidades para llevarlo a cabo, que cambiarán según la época. 1. Derecho clásico a. Ius civile i. Testamento calatiis cominiis: pueblo reunido (los comicios curiados). Desaparece en la época republicana. Se produce en dos fechas determinadas: 24 de marzo y 24 de mayo. Guarda estrecha relación con la adrogación. ii. Testamento in procintu: ante el ejército reunido a pie de guerra. En la época de Cicerón es ya un recuerdo. Constituye la primera manifestación del testamento militar. iii. Testamento per aes et libram: es la principal modalidad. Supone la aplicación del rito mancipatorio al ámbito testamentario. Este testamento presentaba dos modalidades: 1. Oral: la voluntad del causante se manifestaba ante el libripens y cinco testigos. 2. Escrita: la manifestación se hace ante dos testigos diciendo que la voluntad testamentaria está contenida en unas tabulas. b. Ius praetorium: son la intervención del pretor sobre la base del ius civile. 202 i. Per aes et libram: lleva a acabo una simplificación. Prescinde de si se da o no el rito. El pretor concede la bonorum possesio secondum tabulas a aquellos que aparecen instituidos en unas tablas como herederos. 2. Derecho Postclásico: desaparecida la división entre ius civile y ius honorarium, las formas de testamento son las establecidas en las constituciones imperiales, que establecen unos requisitos en la línea iniciada por el pretor. 3. Derecho Justinianeo: se distinguen: a. Testamento privado i. Oral (abierto): ante 7 testigos, llamado testamento noncupativo. Fue frecuente que se hiciese una acta escrita de las manifestaciones orales, pero no es necesaria, sino un instrumento hábil, una prueba. ii. Escrito: 1. Ológrafo: escrito por el propio testador. Fue introducido por el emperador VALENTINIANO III, que Justiniano no admitió pero que ha llegado hasta nuestros días en Occidente. 2. Alógrafo : escrito por otra persona por encargo directo pero reforzando la voluntad del causante. JUSTINIANO llama a este tripertito, pues tiene carácter de los tres sistemas (testigos del derecho clásico, número de testigos del derecho pretorio y firma del emperador y testigos del posclásico). b. Testamento público i. Testamento apud acta condition: ante la autoridad judicial municipal. (Modalidad oral del testamento público) ii. Testamento principis oblatum: el legislador entrega por escrito su voluntad de testar. Es la modalidad escrita del testamento público. c. Testamentos especiales i. Testamento del ciego y del analfabeto: exigían 8 testigos. ii. Testamento otorgado en tiempo de epidemias: no se exige la simultaneidad en la presencia de testadores para evitar contagios. iii. Testamento otorgado fuera de los núcleos urbanos. No se exigen más que 5 testigos. iv. Testamento militar: régimen sucesorio especial. A partir del dictador CÉSAR. Especialidades 1. Prevalencia de la volunta respecto a los enigmas de forma. (este testamento valía con cualquier forma). 2. No hay principio de incompatibilidad de delación. Podía disponer sólo de una parte y abrir la sucesión ab intestato para el resto. 203 3. Puede establecer legados sin la limitación de la cuarta parte de la lex falcidia. (Si la herencia se reparte en legados el heredero podía quedar como simple repartidor). 4. El hijo de familia militar tenía facultad de testar 5. El militar podia ordenar una sustitución pupilar sin necesidad de testar él mismo. 6. No le resulta de aplicación la querella inoficiosi testament 7. La desheredación hecha por un militar no tenía que ser hecha necesariamente nominativamente. Este régimen especial de los militares se aplica en el Derecho clásico hasta un año después de haberse retirado. En el Derecho Justinianeo se limita al periodo de campaña (es una forma especial, no ya un régimen). 22.3. INSTITUCIÓN DE HEREDERO No hay testador sin institución de heredero, y tampoco hay institución de heredero sin testamento. Al principio se exige que la institución de heredero encabezase el testamento (en el Derecho Justinianeo basta con que sea clara la institución). Se podía hacer de manera pura o bajo condición. En el segundo caso, la herencia sería ofrecida en el momento en que la herencia se verificase. Al heredero condicionado le podía ofrecer el pretor la bonorum possesio secondum tabulas. La capacidad para ser instituido heredero (testamentifactio pasiva) no la tenían todos (había excepciones). Cabe hablar de INSTITUCIÓN PLURAL DE HEREDEROS. En este supuesto cada heredero no pierde por ello su condición de heredero universal (es llamado a heredar todo el patrimonio, aunque luego haya que repartirlo). Se constituye así una copropiedad divisible a través de la partición. La cuota de cada uno se entiende que es la misma (salvo disposición en contrario). Las sustituciones: a. Vulgar: es la institución de un segundo o ulterior heredero para el caso de que el que ha sido instituido heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. El causante lo prevé y admite varias modalidades (a cada heredero se le puede nombrar un sustituto, y a un sustituto varios herederos; o siendo varios herederos se pueden sustituir unos con otros). Fue usado en Roma de forma frecuente cuando se dieron las leyes caducarias. 204 b. Pupilar: el padre de familia causante designa un heredero para un hijo impúber condicionado a que dicho hijo muera antes de alcanzar la pubertad. El sustituto es heredero del hijo, pero perdía el derecho a la herencia si una vez muerto el pater no realizaba la designación de un tutor para el hijo. Para hacer este tipo de sustitución el pater debía testar, salvo que fuese militar. c. Cuasi pupilar o ejemplar: el paterfamilias nombra heredero para un hijo loco, con la condición de que su hijo muera sin poder recuperar la razón (sin poder otorgar testamento). Esta forma se generaliza y se admite que no sólo sea el paterfamilias el que podía hacerlo sino cualquier ascendiente incluso la mujer. El sustituto tenía que instituir al loco, como condición por lo menos la cuota legítima. Si el ascendiente no era el pater, el heredero debía ser un hermano. d. Fideicomiso: una mezcla del fideicomiso de herencia y la sustitución. 205 23. EL LEGADO 23.1 CONCEPTO Y CLASES Dejando aparte la herencia, el legado es la disposición de más relevancia del testamento. No existe en el Derecho Romano una definición unitaria, sino varias parciales. Por eso hemos de acudir a una definición moderna. Disposición mortis causa atributiva de derechos a una persona pero sin conferirle el título de heredero. El legatario recibe bienes a título particular (cosas concretas). Elementos que intervienen en el legado: 7. Causante: persona que ordena el legado 8. Persona gravada con el legado: persona que tiene que cumplir que el legado llegue al legatario. i. Durante mucho tiempo esta persona tenía que ser necesariamente el heredero testamentario. ii. Más tarde se admitió que pudiese persona gravada el heredero ab intestato. iii. Finalmente se llegó a admitir que fuese cualquier persona favorecida por el causante (incluso en vida). En principio los legados sólo podían ordenarse en un testamento y tenía que venir justo después de la institución de heredero. Además tenían que formularse unas palabras concretas. Más tarde se admitió que se hicieran fuera, en un codicilo. Clases: 1. Legado per vindicationem: implica la transferencia de la propiedad de una cosa o la constitución a favor del legatario de un derecho real. a. En un primer momento debía contener las expresiones do o lego. b. Más tarde se admiten otras. Suponía la adquisición directa, el dominium ex iure quiritium desde el mismo momento en que el heredero aceptaba la herencia (aunque la podía rechazar). 2. Legado per dam nationem: hace surgir una obligación a cargo del heredero a favor del legatario, que adquiere un derecho de crédito. Le podrá exigir el cumplimiento del legado mediante la actio ex testamento. Se podía alegar una cosa que perteneciese al heredero o incluso a un tercero. El heredero tenía la obligación de transferir la propiedad de la cosa legada mediante una mancipatio, in iure cesio o traditio. 3. Legado sinendi modo: obligación el heredero de soportar que el legatario se apropiase de una cosa como legado. El legatario disponía de la actio ex testamento. Este legado 206 tiene una gran relación con el anterior. Al final se equipararon, pero las cosas de este legado no podían pertenecer a un tercero, sino al heredero o testador. 4. Legado per preceptionem: a diferencia de los tres anteriores, este cuarto tipo exige la existencia de varios herederos porque el testador autoriza a uno de ellos a detraer para si la cosa legada (uno de los herederos es también legatario). Estas cuatro clases cubrían todas las necesidades. El testador tenía que escoger cuidadosamente cuál le convenía más. Con el tiempo, distintas reformas atenuaron el riesgo de nulidad del testamento: Senadoconsulto neroniano: un legado nulo por falta de adaptación a la forma sería siempre válido como legado damnatorio. 23.2 Constitución imperial de 399: la no exigencia de hacer testamento formal. LIMITACIONES Podía suceder que el testador hiciese tantos legados que al heredero no le quedase nada. Para evitarlo, surgen a finales de la república ciertas leyes limitativas. 1. Lex furia testamentaria: salvo determinados parientes próximos, ningún legatario podía recibir más de 1000 ases. Esta solución no servía porque podía ser que su patrimonio fuese menor que eso y además podía establecer muchos legados. 2. Lex voconia: ningún legatario podía recibir más que el heredero pero también había riesgo de que la parte del heredero pudiera ser irrisoria comparado con el total (si había muchos legatarios) 3. Lex falcidia: reserva al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de su muerte el testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Reglas que indican la forma de llevar a cabo la reducción de los legados si excedían de las ¾ partes: a. Calcular el valor de los bienes: se hacía en el momento del fallecimiento b. La reducción tendría lugar de pleno derecho: la cosa legada quedaba indivisa y pertenecía al legatario y al heredero en caso de la propiedad. c. Se hacía proporcionalmente al valor de los legados en caso de que hubiese más de uno. 4. Senadoconsulto pegasiano: esta limitación fue posteriormente extendida al fideicomiso. 23.3 FIDEICOMISO Comisión o encargo sobre la base de la fe. Es una disposición de última voluntad que está confiada a la buena fe de una persona. Desde antiguo los fideicomisos fueron frecuentes pero sin encajarlos en el testamento; sino que se hacía un encargo a una prona para que ejecutase un deseo del causante en un codicilo. Origen: Es el artificio al que tienen que acudir los particulares para hacer eficaces disposiciones testamentarias que no serían legales, por ejemplo a favor de peregrinos. 207 Más tarde se utilizó para evitar las leyes caducatorias, la lex voconia y la lex furia testamentaria (al margen del derecho). El inconveniente es que la única garantía que tenía el testador era la fe, porque si el fideicomisario no lo cumple, la persona favorecida no podría hacer nada. Legado y fideicomiso en principio eran muy distintos, pero cuando ya no es preciso que el legado se ordene en el testamento y se viene a dotar de protección jurídica al fideicomiso, desaparece la distinción. AUGUSTO confió a los cónsules que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. CLAUDIO ideó dos pretores fideicomisarios. TITO redujo a 1 el número de pretores. En las provincias correspondía al gobernador. En la época clásica los fideicomisos, que ya tienen protección jurídica, se convierten en una forma de legado más libre. Pero aún no se confunden, porque el legado debía hacerse en testamento con unas formalidades: 1. El legado sólo puede ordenarse por testamento y con la observancia de determinadas formas, y el fideicomiso no. 2. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario 3. el fideicomiso podían recibirlo personas que no tenían la capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos 4. el legado se hace valer en el procedimiento formulario y el fideicomiso en el procedimiento extraordinario 5. la acción cognitoria sigue el modelo de acción de buena fe y se aplica al fideicomiso. La acción testamentaria sigue le modelo de acción de derecho estricto y se da en el legado. 6. el fideicomiso puede recuperar lo que se ha pagado de más, pero el legado no. El fideicomiso de herencia: se encarga al heredero que restituya la totalidad de la herencia o una parte de la misma a otra persona. 208 24. LA SUCESIÓN INTESTADA 24.1 No entra 24.2 SUCESIÓN INTESTADA EN EDICTO DEL PRETOR La sucesión intestada tiene un carácter subsidiario de la testamentaria. Tenía lugar cuando el de cuius no había hecho testamento; éste resultaba nulo o cuando el heredero no había querido o podido aceptar la herencia. A falta de voluntad del causante, es la ley quien decide a quien corresponde la herencia. 1. En el ius civile aparece recogida en la Ley de las XII tablas de una manera muy sucinta. Se establece el siguiente orden de personas llamadas a suceder: a. Heredes sui: aquellas personas que al morir el causante se hallan directamente sometidas a su potestad o a la manus (los nietos no pertenecen a esta categoría si el padre esta vivo). Estos heredan todos aunque su grado sea distinto (ejemplo hijo y nieto sin padre). Sin embargo, la herencia se distribuye por estirpes y no por cabezas: si hay en 5 partes i. Cuatro hijos: cuatro partes ii. Tres nietos: una parte (la correspondiente a su padre premuerto) b. Agnado próximo: el pariente colateral más próximo (hermanos, tíos, primos…) aquí el grado más próximo excluye al más remoto. Este llamamiento al agnado próximo era el primero que se realizaba cuando la causante era mujer porque no tenía a nadie sometido a su patria potestad. c. Los gentiles: este llamamiento persistió hasta el final de la República d. La cosa se convierte en res nullius y por tanto susceptible de ocupación. 2. En el edicto del pretor: innovaciones y conservadurismo. Va dando cada vez más participación a la familia agnaticia. Es la bonorum possesio. a. Bonorum possesio unde liveri: integrado por los hijos y ulteriores descendientes del fallecido, estuviesen sometidos a la patria potestad o no. caben aquí, pues, los hijos emancipados, los adoptados por otro pater… (se incluyen aquí los heredes sui) b. Legitimi: herederos con arreglo a la ley (ius civile). Sólo se incluyen los agnados porque la organización gentilicia había desaparecido. c. Cognati: parientes no incluidos en alguna de estas categorías hasta el 6º grado. d. El marido y la esposa: este llamamiento sólo podía realizarse en caso de justas nupcias. 3. Periodo posclásico: reformas a través de constituciones imperiales y senadoconsultos. 4. Periodo Justinianeo: el sistema de la compilación es el mismo del derecho posclásico pero con algunos retoques introducidos por Justiniano en sus novelas 108 y 109 donde establece un nuevo sistema: el amor primero desciende, luego asciende y por último se extiende. 209 a. Descendientes b. Ascendientes y los hermanos de doble vínculo y los hijos de alguno de estos hermanos que hubiese premuerto c. Hermanos y hermanas consanguíneos (sólo de padre) o uterinos (sólo de madre) y los hijos de éstos cuyo padre o madre hubiese premuerto. d. Parientes colaterales. Teorías. Discusión i. Sin límite ii. Hasta el 6º grado 24.3 TESTAMENTO INOFICIOSO Y LEGÍTIMA El causante tiene unos límites a la hora de testar, de manera que si los sobrepasa la herencia será deferida con arreglo a la ley. Sucesión necesaria. Limitaciones de dos tipos: 1. Sucesión necesaria formal: deriva de la necesidad de que el testador mencione necesariamente en el testamento a determinadas personas a las que no puede preterir (dejar fuera). Son los heredes sui, los hijos emancipados y en Derecho honorario todos los descendientes que no estuvieran en otra familia. A estas personas tiene que instituirlas herederas o desheredarlas. a. Si los pretería i. Si se trata de un hijo sui: el testamento es nulo ii. Una hija sui u otro descendiente directo: el testamento es válido pero tienen derecho a concurrir en la herencia con los hijos sui y si no había tendrían derecho a la mitad de la herencia. b. Si los desheredaba i. La de los hijos varones debía hacerse nominativamente (expresando el nombre concreto) ii. Hijas y nietos: podían ser desheredados en conjunto La desheredación debía llevarse a cabo en virtud de una justa causa (acusación criminal, injuria grave, falta de rescate, atentado contra su ida, abandono por enfermedad…) 2. Sucesión necesaria sustancial: a estos individuos les tenía que pasar una porción de la herencia: la legítima. a. Su origen está a finales de la república por la actuación del Jurado de los centum virii que vino a aceptar una doctrina de origen griego por la que se establecía que el testador que no dejaba una parte sustancial a los descendientes más próximos no estaba en su sano juicio, y entonces sus descendientes podían pedir la nulidad del testamento mediante la querella inoficiosi testamenti por ser contrario al oficium pietatis (deber de piedad). Esta querella no servía para impugnar el testamento militar. b. El emperador JUSTINIANO llevó a cabo importantes reformas: 210 i. En materia de desheredación exigió que en todo caso se realizase nominativamente ii. En relación con la preterición, las consecuencias son siempre la nulidad del testamento iii. Las causas de desheredación aparecían tasadas. Eran 14 para los descendientes y 8 para los ascendientes. iv. Eleva la cuota de legítima de participación a 1/3 o la mitad de la herencia según que el causante deje más (1/2) o menos (1/3) de 4 herederos. v. Establece que los que hubiesen obtenido menos que esta parte podían ejercer la querella inoficiosi testamenti para reclamar su legítima. La declaración de nulidad del testamento beneficia a todos los perjudicados, no sólo al que ejercita la acción. 211