antecedentes de hecho

Roj: SAP M 4128/2012 - ECLI:ES:APM:2012:4128
Id Cendoj: 28079370122012100065
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 12
Nº de Recurso: 344/2010
Nº de Resolución: 123/2012
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00123/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 344 /2010
Autos: 381/2008 (Ordinario)
Juzgado: 1ª Instancia nº 52 - MADRID
Apelante: TECNICAS E INSTALACIONES DE RECURSOS ENÉRGETICOS S.L.
Procurador: ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
Apelado: EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.L.
Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA
S E N T E N C I A Nº 123 DE 2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid a 23 de Febrero de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 381/2008 , procedentes del JDO.
DE 1ª INSTANCIA Nº 52 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 344/2010 , en los que aparece
como parte apelante la mercantil TECNICAS EINSTALACIONES DE RECURSOS ENÉRGETICOS S.L.,
representada por el procurador D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, y como apelado la mercantil EMERSON
PROCESS MANAGEMENT S.L., representada por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que, con fecha 8 de febrero de los 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo
fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio García Martínez en
nombre de Técnicas e Instalaciones de recursos Energéticos S.L. frente a Emerson Process Management S.L.
representado por el Procurador Victorio Venturini Medina, por estimar la excepción de falta de legitimación
pasiva, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda.
Con expresa imposición de costas al actor".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante,
la mercantil Técnicas e Instalaciones de recursos Energéticos S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese
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por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente
para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás
partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la
resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y
fallo, quedando pendiente de sentencia.
CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el
plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto litigioso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.
PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Técnicas e Instalaciones de Recursos
Energéticos S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 52 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2010 , que desestima la demandada formulada,
absolviendo a la mercantil demandada, al estimar la concurrencia de la excepción de falta de legitimación
pasiva de la demandada. Muestra la demandada su disconformidad con la sentencia de Instancia, sostiene
que la dicha resolución lleva a cabo una errónea valoración de la prueba practicada, sin que haya entrado
en el fondo del entramado societario del Grupo de la demandada con el fin de evitar un fraude legal, y
aunque es cierto que el contrato fue firmado por la apelante con Daniel Europe Limited y no con Emerson
Process Management S.L., dicha sociedad fue comprada por el Grupo pasando a ser filial al 100% del mismo,
convirtiéndose en una división de Emerson Process Management, indica que éste sociedad además de ser
una división de la matriz, y utilizarse tan denominación como nombre comercial, es una empresa con su propia
sede, de la que penden sociedades filiales 100%, como la propia demandada o la filial de Inglaterra Emerson
Process Management Ltd, seguidamente hace una minuciosa exposición de las pruebas en las que sustenta
su alegato y las pretensiones de la demanda interpuesta.
Finalmente solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de las pretensiones
contenidas en la demanda.
SEGUNDO.- Debe partirse al respecto de la diferencia entre la denominada tradicionalmente legitimatio
ad procesum, que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se denomina como capacidad para ser parte
y capacidad procesal, consistente en la capacidad para ser parte procesal, es decir, la capacidad que es
necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procésales válidos y con
eficacia jurídica ( artículos 6 a 9 de Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la legitimatio ad causam, que en la Ley
de Enjuiciamiento Civil se denomina simplemente legitimación, que está relacionada con la pretensión que se
ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación
jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya
sea en concepto de actor o de demandado ( artículos 10 y 11 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Una y otra se
diferencian en que, en tanto la primera de las expresadas imposibilita al juzgador entrar en el análisis de la
cuestión de fondo debatida y que caso de su apreciación determinaría el sobreseimiento del proceso ( artículo
418 Ley de Enjuiciamiento Civil ), la segunda, sin embargo, exige analizar la cuestión de fondo y, en su
caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como
consecuencia de la falta de acción, con los consiguientes efectos de cosa juzgada material.
De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen la consideración de partes
legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En
relación con la cuestión relativa a la legitimación en la causa, es de destacar la reiterada doctrina jurisprudencial
del Tribunal Supremo, de la que es una muestra la STS núm. 86/2002 (Sala de lo Civil), de 28 febrero , en
orden a que "la legitimación ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la
relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de
una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de
la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de
diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que
se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, "pues la legitimación exige una adecuación entre
la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", e igualmente en orden a la
distinción entre la falta de legitimación ad processum y la falta de legitimación ad causam, la STS de 17 de
mayo de 1999 aclara que la llamada "legitimatio ad causam", hace referencia al fondo de la cuestión debatida,
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en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en
el proceso concreto de que se trate.
TERCERO.- En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, T acreditados los siguientes
hechos relevantes:
1) La mercantil Técnicas e Instalaciones de Recursos Energéticos S.L. (en adelante TEINRE), se dedica
a la actividad de instalación, reparación, mantenimiento, asistencia técnica postventa, suministro de repuestos
y equipos asociados de medida y control de recursos energéticos.
En fecha 11 de febrero de 2004, la hoy recurrente firmó un contrato de Agencia con la mercantil Daniel
Europe Limited (en adelante DANIEL), de fecha 1 de octubre de 2003 en dicho contrato se establecía que la
finalidad de TEINRE era actuar como Agente de DANIEL a fin de solicitar pedidos en sujeción a los términos
y a las condiciones establecidas para los Productos/Sistemas indicados y/o descritos en los Anexos A y B del
contrato, siendo el ámbito territorial España y Portugal.
2) En fecha 14 de septiembre de 2006, TEINRE recibió por burofax carta encabezada por Emerson
Process Management y por Daniel Europe Ltd, en la que se notificaba la decisión de extinguir el contrato,
extinción que se haría efectiva desde el 31 de diciembre de 2006. La razón alegada para ello era que "en los
últimos meses el cumplimiento del contrato no había sido satisfactorio, en particular debido al hecho de que
ciertos empleados clave y altamente cualificados, que se encontraban personalmente al cargo de la realización
de las funciones de ingeniería y servicio requeridas por DANIEL en virtud de dicho acuerdo, parecen haber
abandonado".
La expresada misiva se hacía constar bajo el encabezamiento de EMERSON Process Management,
era dirigida por Daniel Europe Ltd.
3) TEINRE recibió carta fechada el 28 de septiembre de 2007, encabezada por Emerson Process
Management y por Daniel Europe Ltd, por la que se ponía de manifiesto que Daniel era una filial 100%
propiedad de Emerson Electric Co y una división de Emerson Process Management, igualmente señala que
desde el 1 de octubre de 2007, se convierte en parte de Emerson Process Management, empresa con sede
en Leicester, Inglaterra, significando que todos los contratos actuales en vigor con Daniel Europe Ltd serán
cedidos a Emerson Process Management Ltd, cuyo domicilio social es Meridian East, Leicester LE19 IUX,
Inglaterra m.
Además indicaba la misiva "este cambio es puramente administrativo y no afectará a la forma en que
su organización realiza negocios con Daniel (...) cuando solicite productos y servicios que antes eran pedidos
a Daniel Europe Ltd, seguirá atendiéndolo el mismo equipo de personas y desde la última ubicación que en
la actualidad".
4) Emerson Process Maganement S.L., presta servicios a empresas que tenían productos Daniel en
España, realiza contratos de mantenimiento si se han vendido productos nuevos, servicios que antes prestaba
TEINRE, así como clientes de esta sociedad ahora lo son de Emerson Process Maganement S.L., todo ello
se desprende de las declaraciones que en el acto del juicio realizó D. Ezequiel , que fue Director General
de Emerson Process Maganement S.L., al suceder los hechos que nos ocupan, además las negociaciones
mantenidas tras la extinción del contrato existente entre la actora y DANIEL se llevaron a cabo en la sede
de Emerson Process Maganement S.L., a la que asistieron El Sr. Ezequiel y el actual Director General D.
Victor Manuel .
Pero además el actual Director General no logró clarificar en absoluto las diferencias existentes
entre Emerson Process Management y Emerson Process Maganement S.L., dando una serie de respuestas
sumamente confusas al respecto, llegando a señalar que entre ambas sociedades existía una relación de
simpatía.
CUARTO.- Para determinar la verdadera relación entre Emerson Process Management y Emerson
Process Maganement S.L., es necesario penetrar en el entramado de sociedades existentes es necesario
acudir a la teoría del levantamiento del velo, doctrina que pone manifiesto la STS de 3 abril 2009 , que
declara al respecto "la doctrina del levantamiento del velo que pretende evitarlo, que ha sido mantenida
reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala; doctrina que, como recuerda la STS de 19 de septiembre
de 2007 , constituye un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para
hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual,
mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia,
convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una
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aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la
personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla
los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento.
Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su
caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes
la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso".
Y para poder determinar si Emerson Process Management es en España Emerson Process
Maganement S.L., es necesario acudir a la prueba de presunciones , el artículo 386 de LEC permite acudir
a la prueba de presunciones, que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o
probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5
de febrero de 2003 ;,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no
nos encontraríamos ante verdadera presunción , sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han
de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos
consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.
Como ha reiterado la doctrina mas autorizada, la presunción no constituye un medio de prueba sino
un método probatorio, recoge la STS de 7.3.07 que "la sumisión a la lógica del proceso deductivo, que,
ciertamente, no se da cuando falta un enlace preciso y directo entre el hecho base -el hecho demostrado- y la
afirmación presumida -el hecho que se trata de deducir-, o en otros términos, cuando el nexo entre uno y otro la inferencia- no se ajusta a un lógico criterio humano - Sentencia de 20 de julio de 2006 " y al distinguir entre la
presunción y la deducción, cuando sigue diciendo que "sin que quepa identificar las presunciones con los "facta
concludentia", o con las deducciones o inferencias lógicas, basadas en la experiencia, que posibilitan juicios
hipotéticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes que conducen a conclusiones razonables en
el orden normal de las cosas - Sentencias de 5 de julio de 2004 , 19 de diciembre de 2005 , y 20 de julio de
2006 , entre las más recientes".
Mediante el empleo de dicho medio de prueba se puede inferir que dentro del complejo entramado de
empresas que no ocupa, que Emerson Process Management es en España es Emerson Process Maganement
S.L., como se acredita claramente del testimonio de esta afirmación se sustenta en los hechos que resultan
acreditados y que se enumeran en el anterior fundamento de derecho, entre los que debe destacarse la
propia declaración de D. Ezequiel , que afirmó en el juicio que Emerson Process Management es en España
Emerson Process Maganement S.L., siendo un hecho acreditado que esta sociedad presta servicios a clientes
que eran en su día de DANIEL, y su presencia constante defendiendo los intereses de Emerson Process
Management, como acredita el hecho de que todas las conversaciones con la hoy actora se llevaron a cabo
en la sede de aquélla sociedad.
La consecuencia jurídica de lo hasta ahora expuesto, es que siendo Emerson Process Maganement
S.L., Emerson Process Management en España, aquélla tendría legitimación pasiva para ser demandada
en la presente litis en caso de que se derivase responsabilidad contractual por la resolución del contrato de
agencia suscrito entre la actora y DANIEL.
Por consiguiente, procede acoger favorablemente el motivo de impugnación, y reconociéndose la
legitimación pasiva de la demandada, procede examinar el fondo del asunto litigioso planteado.
QUINTO.- SOBRE LA RESOLUCION CONTRACTUAL. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y
PERJUICIOS.
Reclama la recurrente la suma de 643.100 €, al amparo de los artículo 1.101 y 1.106 del Código Civil ,
como consecuencia de los perjuicios económicos que le produjo la resolución contractual acordada, lo que
sustenta en las diversas obligaciones que le imponía el contrato existente con la prestación de diversos
servicios y que hacía necesario mantener unas condiciones empresariales capaces de atenderlos, para lo cual
debía mantener unas instalaciones adecuadas, contratando y formando personal especializado, para cubrir
todos los servicios derivados de la venta, seguidamente explica los conceptos indemnizatorios que componen
la suma reclamada.
En un examen de la prueba de las pruebas efectuadas resultan acreditados los siguientes hechos:
1) El contrato de agencia suscrito entre las partes, en su acuerdo V, obligaba a TEINRE, entre otras,
a las siguientes responsabilidades:
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- Cooperar en la medida de lo razonablemente solicitado en la realización y financiación de ferias y
exhibiciones sectoriales, así como cooperar y ayudar en diferentes programas de formación organizados por
DANIEL.
- Mantener una oficina abierta y dotada de personal cualificado durante las horas normales de negocio,
y empleará un número suficiente de personal de ventas cualificado para dar un servicio adecuado.
- Enviar a su personal de ventas a DANIEL para acciones de formación al menos una vez cada dos años.
- Proporcionar a DANIEL instalaciones de soporte de producto.
- Asegurarse que todos sus productos sean almacenados por separado en sus instalaciones y marcados
como propiedad de Daniel.
2) En fecha 14 de septiembre de 2006, TEINRE recibió por burofax carta encabezada por Emerson
Process Management y por Daniel Europe Ltd, en la que se notificaba la decisión de extinguir el contrato,
extinción que se haría efectiva desde el 31 de diciembre de 2006. La razón alegada para ello era que "en los
últimos meses el cumplimiento del contrato no había sido satisfactorio, en particular debido al hecho de que
ciertos empleados clave y altamente cualificados, que se encontraban personalmente al cargo de la realización
de las funciones de ingeniería y servicio requeridas por DANIEL en virtud de dicho acuerdo, parecen haber
abandonado".
Sin embargo, no hay prueba alguna de que el cumplimiento del contrato existente entre las partes
litigantes no fuera observado correctamente por la demandante, ni existe actividad probatoria que acredite
que TEINRE incurriera en cualquier acto que implicara un incumplimiento de las obligaciones asumidas.
3) El Informe pericial elaborado por el Economista, elaborado por D. Pelayo , obrante a los folios 80
a 91 de los autos, ratificado en el acto del juicio, pone de manifiesto:
- Hasta el Ejercicio 2006, la situación económico-financiera de TEINRE es totalmente saneada.
- En el cuarto trimestre de 2006 y a lo largo de 2007 se produce una fuerte caída en las ventas de los
productos DANIEL, que representa el 97,3% de la actividad de la sociedad.
- De ello resulta una fuerte disminución en los beneficios del Ejercicio 2006 y unas pérdidas estimadas
para el ejercicio 2007 de 128.900 €
- las pérdidas previstas para el año 2008, obligarían a proceder a la disolución y liquidación de TEINRE.
Cuyo coste se calculan en 172.900 €.
- Los beneficios dejados de percibir por la resolución contractual realizada en el período 2006-2009,
es de un valor de 374.900 €.
- La diferencia principal con el Informe pericial de contrario consiste en la valoración de la depreciación
de los bienes está multiplicada por 6.
- Los compromisos futuros adquiridos en cuanto a los servicios post-venta, garantías y contratos de
asistencia y mantenimiento de productos DANIEL a 31 de diciembre de 2006, tiene firmados un total de 14
contratos de asistencia y mantenimiento con 8 clientes, por los siguientes importes:
* Año 2007, 42.526,44 €.
* Año 2008, 8.519,27 €.
* Año 2009, 3.105,78 €.
- El perito calcula un crecimiento de ingresos del 5% anual, durante el período 2006-2009.
4) El Informe pericial elaborado por los Economistas, D. Juan Manuel y D. Casiano , obrante a los
folios 593 a 615 de los autos, ratificado en el acto del juicio por éste último, pone de manifiesto:
- TEINRE basa su actividad casi en su totalidad en los productos DANIEL,
- Su discrepancia con la conclusión a la que llega el Informe de D. Pelayo , en cuanto que no puede
atribuirse la caída de ventas en el cuarto trimestre de 2006, puesto que el contrato con DANIEL siguió en
vigor hasta el 31 de diciembre de 2006, además que en el año 2007, una vez finalizado el contrato TEINRE
siguió facturando, según datos del Informe 221,5 miles de euros, lo que quiere decir que recibía otros ingresos,
además de que el Informe habla de ventas y no de comisiones.
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- Discrepa también de los gastos calculados por la disolución de la sociedad ascendieran a la suma de
172.900 €, al no encontrar documentación en el Informe que justifique dicha cantidad.
- Discrepa de la suma de 110.000 que estimaba necesarios para que TEINRE pudiera atender los
compromisos adquiridos frente a clientes durante los años 2007,2008 y 2009.
- Discrepa también de que no se incluya en los beneficios futuros la amortización de los bienes afectos
a TEINRE.
- Señala que la evolución en los últimos años de la venta de los productos DANIEL era una tendencia
a la baja, por lo que no considera acertado el incremento del 5% anual calculado como beneficio.
- Finalmente cuantifica en 87.721,28 € los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido TEINRE en una
valoración alternativa de los calculados por la actora.
4) En la Junta General Universal de TEINRE de fecha 19 de enero de 2009, se acordó su disolución,
siendo nombrado Liquidador, D. Laureano , la causa de ello es la resolución contractual realizada por DANIEL
con la consiguiente pérdida de sus productos.
El Liquidador puso de manifiesto en cuanto a los gastos derivados por el cierre de la empresa hasta
el 15 de mayo son 104.000, y estima que en el futuro serán 165.000 €, también indicó la inexistencia de
facturas por comisiones, y vio algunas facturas emitidas por la demandada, explicó que en el año 2007 remató
algunos proyectos que tenía contratados, señalando que entró en liquidación al haber perdido las reservas
económicas existentes.
SEXTO.- Partiendo de los hechos anteriormente estimados acreditados se puede apreciar que la causa
alegada para la resolución contractual en su día realizada por DANIEL no fue más que un mero pretexto para
poner fin a dicho contrato por razones comerciales.
Una vez acreditada esta circunstancia las consecuencias de la resolución contractual llevada a cabo
por DANIEL daría lugar a una indemnización.
Debe puntualizarse que ciertamente el contrato que nos ocupa, denominado de Agencia, imponía a la
actora una serie de obligaciones complementarias, que desvirtuaba en cierta manera su naturaleza, en todo
no consta el pago de comisiones
En primer lugar, conviene precisar que nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 29 de la
LCA , a cuyo tenor" Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente
el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su
caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los
gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato".
La STS de 27 de junio de 2007 declara "para la aplicación del precepto del art. 29 LCA es preciso, como
señala la Sentencia de 9 de febrero de 2.006 que concurran los requisitos siguientes:"1) Se trate de un contrato
de agencia de duración indefinida; 2) Se denuncie unilateralmente por el empresario, salvo que sea por causa
de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente -artículo 30
a)-; 3) Existan gastos de inversión o adecuación pendientes de amortización por el agente, los que deben
demostrarse cumplidamente ( S. 30 abril 2004 ); 4) Que los gastos se hayan realizado en virtud de instrucciones
del empresario; aunque dichos gastos deben entenderse -según Sentencia de 19 noviembre 2003 -"no
sólo cuando existan órdenes expresas en ese sentido, sino también si la inversión fue para desarrollar
convenientemente el encargo conferido"; y, 5) Que la extinción anticipada no permita la amortización". Luego
no es necesario que la demandante tenga que demostrar la imposibilidad de amortización de gastos.
Por tanto nos encontramos dentro de la normativa general aplicable a los resarcimientos de daños y
perjuicios, concretamente los artículos 1101 y concordantes del Código Civil . Como declara la Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2005 :"En defecto, los plazos de preaviso se fijan en el artículo
25 de la Ley de Contrato de Agencia , pero no se determina ni en ese ni en otro precepto si ha de haber
indemnización por el daño que eventualmente se haya causado, ni cuáles serían los módulos o parámetros
para fijarla. La Ley de Contrato de Agencia el transponer la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986,
optó por un sistema hibrido de entre los que cabían conforme al artículo 17 , sumando a la indemnización
por clientela (artículo 28) la indemnización por inversiones o gastos de confianza no amortizados (artículo
29). Se trata, en ambos casos, de un régimen especial, que en tema las inversiones "de confianza" sólo cabe
aplicar a los supuestos de contratos de duración indefinida, como el que nos ocupa. El problema no puede ser
subsumido ni en la previsión de indemnización por clientela ni en el régimen especial del artículo 29 de la Ley
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de Contrato de Agencia ( Sentencias de 19 de noviembre de 2003 , 7 de octubre de 2005 , entre otras) y ha
de ser tratado a partir de la consideración de que es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas
a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de
Derecho común. Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, en Sentencias como las de 22 de marzo de
1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 o 7 de
octubre de 2005 , entre otras".
Estamos, pues, en el régimen general, dentro del cual hay que aplicar, ciertamente, el artículo 1106
CC , pues la indemnización por daños ha de comprender el daño emergente y el lucro cesante, pero teniendo
la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad
volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento,
pero no procurar una ganancia o enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daños
efectivamente sufridos.
Y a estos efectos recuerda la STS de 10 de junio de 2000 , que "no basta el incumplimiento de una
obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo
y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento
ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996 , que cita las de 8 febrero 1955 , 2 abril 1960 , 13 junio 1981 , 26
junio y 8 octubre 1983 , 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994 ), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación
incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992 ".
SÉPTIMO.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PERICIALES.
En el supuesto que nos ocupa existen dos pruebas periciales que llegan a resultados opuestos en
cuanto a la valoración de los perjuicios resultantes de la resolución contractual producida.
La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C ),
así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la
legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS
de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en
cuanto establecen que:
- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador
según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.
- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales
directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación,
pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso
extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca
«las más elementales directrices de la lógica».
- DAÑO EMERGENTE .
La STS de 7 de julio de 2011 , con cita de la sentencia de 14 de julio de 2003 , define al daño emergente
como daño real y efectivo.
En primer lugar reclama la recurrente por este concepto la suma de 172.900 € por el cierre de la
empresa, dicha suma fue calculada por el perito con base en:
- Resolución de los contratos laborales.
- Costes del mantenimiento de los contratos vigentes.
- Costes de gestión social y de los liquidadores.
- Costes notariales, registrales y fiscales.
- Mantenimiento de los contratos vigentes, que al 31 de diciembre son 14, con 8 clientes, lo que supone
un gasto de 110.000 €.
Aunque al momento de realizarse la prueba pericial todavía no se había producido la disolución de
TEINRE, como ya se ha expuesto la Junta General Universal de TEINRE de fecha 19 de enero de 2009,
acordó su disolución, siendo nombrado Liquidador, D. Laureano .
Sin embargo, no existe una prueba cierta y objetiva que la disolución de la sociedad pueda conllevar los
gastos reclamados, que dependen de muy distintas circunstancias, y cuyo importe no se considera acreditado,
pues los mismos no se pueden deducir del Informe pericial elaborado por D. Pelayo , que no aporta datos
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objetivos y concretos que permitan su cuantificación aproximada, siendo totalmente insuficiente como prueba
de los mismos la declaración del Liquidador, D. Laureano , que puso de manifiesto en cuanto a los gastos
derivados por el cierre de la empresa habían sido de 104.000, y estimaba que en el futuro serían 165.000
Por otra parte, tampoco queda probada la inclusión en dicho concepto la suma de 110.000 €, para
atender a los compromisos derivados del mantenimiento de los 14 contratos vigentes al 31 de diciembre, al
no contener datos objetivos que permita aceptar dicho perjuicio económico, máxime si tenemos en cuenta el
dato puesto de manifiesto en el Informe pericial elaborado por D. Juan Manuel y D. Casiano , de carece de
consistencia que los gastos generados por los contratos superen a sus ingresos, que según en el primero de
los Informes ascendían a 54.151 €. Por consiguiente se rechaza la indemnización solicitada por el concepto
reclamado.
En segundo lugar reclama la indemnización de 128.000 € correspondiente a las pérdidas sufridas
durante el ejercicio 2007, que atribuye a la resolución contractual acordada.
De la prueba pericial practicada queda acreditado que aunque en el año 2006, por diversas
circunstancias que más adelante se analizarán, hubo una disminución de la facturación y por consiguiente de
los beneficios económicos, nunca la sociedad generó pérdidas, pérdidas que se producen por primera vez en
el ejercicio 2008, y que indudablemente deben atribuirse a la resolución contractual efectuada, para ello basta
con tener en cuenta que los productos DANIEL suponían nada menos que el 97,3% de la actividad comercial
DANIEL, por lo que la privación de su comercialización supuso las pérdidas generadas en este período, por
lo que debe estimarse la reclamación por dicho concepto.
- LUCRO CESANTE.
Por este concepto reclama la recurrente la suma de 374.900 €, correspondientes a los beneficios
dejados de obtener durante el período 2006-2009, que cuantifica de la siguiente manera:
- 85.800 € para el año 2006.
- 94.300 € para el año 2007.
- 100.400 € para el año 2008.
- 109.300 € para el año 2009.
Para ello sigue el criterio seguido por el perito D. Pelayo , que es el que considera esta Sala más
exacto y preciso que el efectuado por los peritos D. Juan Manuel y D. Casiano , con algunas modificaciones.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2007 declara en relación con el lucro
cesante. "como señala la sentencia de 14 de julio de 2006 , por más que sea indemnizable el lucro cesante, se
requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas
veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de
1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias
concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 ,
entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían
sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 ).
Por otra parte la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 18 de septiembre de 2007 señala: "es doctrina
reiterada de esta Sala que para que proceda la indemnización por lucro cesante, es decir por las ganancias
dejadas de percibir, como concepto distinto del de los daños materiales ( Sentencia de 4 de febrero de 2005
-, con cita de las de sentencias de 5 de noviembre de 1998 , 2 de marzo de 2001 y 28 de octubre de 2004 ),
se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir - lucro cesante.
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , declara al respecto a la
cuantificación de la indemnización por lucro cesante que: el "quantum" (cuantía) de la indemnización por
lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio
de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de
experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial
o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la
ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según
reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando
la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre
su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían
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sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre
de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 , 4 de febrero
de 2005, rec. 3744/19998 ).
Para resolver la cuestión planteada debe partirse de lo hechos recogidos por la sentencia recurrida sobre
esta cuestión no controvertidos en el recurso de apelación formulado. Indica la sentencia en su fundamento
de derecho segundo "No obstante lo anterior, que la demandante legítimamente pudieses esperar que los
contratos estaban prorrogados, por falta de denuncia, o por haber llegado sin la antelación pactada, no equivale
a que deba percibir la cantidad que espera percibir por todo un año de facturación como lucro cesante,
basándose en cálculos unilateralmente hechos y basados en proyecciones, sino que como ya se dijo en el
fundamento anterior, el lucro cesante debe consistir en la ganancia que le hubieses quedado a la actora tras
un año de contrato, que desde luego no es el importe íntegro de lo facturado (...)".
Para determinar la cuantía de la indemnización por lucro cesante debe tenerse en cuenta que DANIEL
representaba en la actividad de TEINRE un porcentaje del 97,3% de la comercialización que venía realizando.
Pero también debe tenerse en cuenta que la importante bajada de facturación que se produce en
TEINRE en el año 2006, no obedece exclusivamente a la resolución contractual producida, toda vez que
el contrato existente entre las partes se resolvió el día 31 de diciembre de 2006, por lo que en principio
no debió afectar a sus ingresos ese año en la forma señalada en el Informe pericial propuesto por la parte
actora, señala el perito en el acto del juicio que la actividad es normal hasta el último trimestre, es decir, hasta
ese momento, no hay perturbación alguna por dicha resolución, y basta comparar la facturación hasta ese
momento con el ejercicio anterior para verificar que en los tres primeros trimestres hay un descenso importante
del volumen de negocio, que al margen de otras causas, obedece sin duda a que la demandada Emerson
Process Management S.L. a finales de 2005 firma un contrato con ENAGAS de tres años de mantenimiento y
suministro por tres años, antes de que DANIEL procediera a la resolución contractual, por lo que la recurrente
pierde dicho cliente con las graves repercusiones que dicha circunstancia tenía en su actividad comercial,
pues como viene a reconocer la propia recurrente la facturación a ENAGAS equivalía hasta un 45% del total
de TEINRE, al margen de la licitud o no de esta conducta por parte de Emerson Process Management S.L.,
cuya valoración no corresponde efectuar en este litigio, supuso una merma irreversible en la facturación de
TEINRE, que lógicamente se vio agravada por la resolución contractual que nos ocupa, pero esta circunstancia
que no es prevista en el Informe pericial, tiene una repercusión en la proyección de los beneficios previstos
para los ejercicios 2006-2009, tomados en cuenta por el perito para el cálculo del lucro cesante.
Por consiguiente, aplicando la doctrina jurisprudencial expresada, se estima que teniendo en cuenta
el Informe pericial presentado por la actora es razonable el pensar que de no haberse resuelto el contrato
durante los ejercicios 2007-2009 se hubieran obtenido unos beneficios que son los producidos en el año 2006
y que se proyectan en los años 2007, 2008 y 2009, y observada la evolución comparativa de ventas en el año
2005 y 2006, durante los tres primeros trimestres del último ejercicio se produjo una disminución de facturación
aproximado al 22,7%, que una vez incluido el cuarto trimestre alcanzó un porcentaje del 34,5%, sin embargo
el Informe pericial para el cálculo de los ingresos que se hubieran producido en el ejercicio 2006, atribuye
un incremento aproximado del 26%, que es cuando tiene efectos la resolución contractual, partiendo de lo
expuesto, teniendo en cuenta el carácter siempre aproximado y no cierto del cálculo del lucro cesante, procede
aplicar prudencialmente una disminución de los beneficios fijados en el Informe pericial del 20% citado para
el ejercicio 2006, que luego se proyecta para el cálculo en los ejercicios 2007-2009, lo que resulta una suma
de 68.840 €, lo que supone un total de 275.360 €, suma a la que debe descontarse la cantidad de 33.600 €,
lo que supone un total de 241.760 €.
No se aplica un incremento de ingresos para los ejercicios 2007,208 y 2009, debido no solo a la
tendencia a la baja de la facturación, sino también a la indudable incidencia de la crisis económica que por
aquellas fechas se iniciaba hace poner muy en duda las perspectivas de un crecimiento en la facturación como
apunta el perito en su informe.
En consecuencia, acoge en parte el motivo de impugnación esgrimido.
OCTAVO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto
declarando que la sociedad demandada deberá abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma
de 369.760 €.
En cuanto al devengo de intereses de dicha cantidad, al margen de no existir una petición expresa
a qué intereses se refiere, no procede su reconocimiento ya no solo por la diferencia importante existente
entre la suma reclamada en la demanda y la reconocida en la sentencia, sino también por la naturaleza de la
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indemnización que no estaba en modo alguno cuantificada de forma precisa clara al momento de interposición
de la demanda, dado los conceptos reclamados, sino que para su cálculo se ha realizado en esta resolución
tras valorar las pruebas periciales practicadas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas en
esta alzada al estimarse el recurso de apelación formulado.
Conforme a lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de costas en la Instancia
al haberse producido una estimación parcial de la demanda.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
FALLAMOS
Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por representación
procesal de Técnicas e Instalaciones de Recursos Energéticos S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2010 , y, en consecuencia, REVOCAMOS
la expresada resolución, y con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda rectora del procedimiento declaramos
que la demandada Emersson Process Management S.L., la suma de 369.760 €. Suma que devengará el
interés previsto en el artículo 576 de la LEC .
No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .
contra esta sentencia contra esta resolución cabe interponer recurso de Casación y recurso Extraordinario por
Infracción Procesal ante el Tribunal Supremo en la forma prevista en la LEC.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el
presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ
ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial
de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.
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