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DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA A
LA LUZ DE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL
DE LA REPÚBLICA Y EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL
Ledlyn Benitez
Profesora Universitaria-Abogada
La responsabilidad de los funcionarios públicos es consecuencia del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia previsto en la Constitución de
la República, esto permite vincular las conductas ilícitas en que han incurrido las
personas o los funcionarios públicos en el manejo indebido de los fondos públicos
o administración de bienes, e imponerles la sanción correspondiente a que hubiere
lugar.
La responsabilidad de los funcionarios públicos, encuentra su fundamento directo en los artículos 25, 139 y 141 de la Constitución de la República
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Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la administración de los recursos públicos,
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional
de Control Fiscal, se refiere a la responsabilidad de los funcionarios públicos y particulares en sus artículos 82 y siguientes, dentro de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público se establecen las responsabilidades en sus
artículos 159, 160 y 162,asimismo, la Ley Contra la Corrupción dispone en su artículo 21 que los funcionarios, empleados responden civil, penal, administrativa y
disciplinariamente por la administración de los bienes y recursos públicos.
En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos
79 al 81 establece la yuxtaposición de responsabilidades a los funcionarios públicos por delitos, faltas, hechos ilícitos, e irregularidades administrativas en el ejercicio de sus funciones. Esa potestad de aplicar sanciones, es decir la potestad punitiva, con rango constitucional a partir de la entrada en vigencia de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la desarrollan los órganos de
Control Fiscal y se encuentra consagrada en la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, aprobada en el
año 2001, donde instituye el procedimiento administrativo para su imposición, cuya finalidad se encuentra determinada por la satisfacción del interés general y la
protección al patrimonio público del Estado. Por lo tanto se puede afirmar que en
Venezuela se ha confeccionado un todo un Sistema Nacional de Control Fiscal, en
el que la competencia para sancionar es exclusiva y excluyente del Contralor General de la República, sin embrago, la Contraloría se ha atribuido la potestad por
interpretación propia, de sancionar con la figura antes mencionada para quienes
desempeñen cargos públicos de elección por voto directo. Esta interpretación la
ratifica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aun cuando su
ámbito de alcance no se configura a estos funcionarios por no ser designados por
autoridades de los propios organismos que si tienen competencia para establecer
la responsabilidad administrativa, si fuere el caso, de conformidad con la Ley.
La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, estable los supuestos o hechos generadores de responsabilidad administrativa, en los cuales puede incurrir cualquier funcionario pú-
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blico o el particular investido de funciones públicas, así como las sanciones aplicables por los órganos de control fiscal ante tales supuestos de responsabilidad
pautada en el artículo 105 de la precitada ley.
A tales efectos, remite a la sanción prevista en el artículo 94, como sanción principal, de carácter moral, cuya declaratoria procede contra los funcionarios,
empleados y obreros que presten servicios en los órganos y entes públicos nacionales, estadales y municipales, sobre los demás sujetos a que se refiere el artículo
9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta sanción se impone una vez comprobada la situación
fáctica u omisión definida como una conducta ilegal, previo desarrollo del procedimiento respectivo.
Por lo que, si en el transcurso de la investigación queda de-
mostrado por los órganos de control fiscal la responsabilidad administrativa de un
funcionario o particular deberá dejarse constancia de los hechos especificando los
efectos cualitativos y cuantitativos del daño, los cuales van a ser relevantes para la
determinación del monto de la sanción pecuniaria que ha de imponérsele al declarado responsable, de conformidad al artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal como sanción principal, cuyo alcance va de cien (100) a mil(1000) unidades tributarias,
siendo el procedimiento aplicable el artículo 95 y siguientes.
Por otra parte, la Ley prevé otros tipos de sanciones denominadas accesorias, cuya competencia exclusiva la posee el Contralor General de la República como es la de inhabilitar para el ejercicio de funciones públicas a cualquier funcionario o ciudadano que fue o ha sido investido de funciones públicas, sin que
medie un procedimiento legal, esta no es una norma común en otras legislaciones,
como México, Argentina, Colombia entre otros. No obstante, la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en
su artículo 105 permite de manera exclusiva y excluyente, que el Contralor General de la República inhabilite a cualquier ciudadano en funciones públicas o de
elección popular, esta última aplicada vía interpretación jurisprudencial, por la Sala
Político Administrativa y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
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De hecho, la sentencias proferidas de la Sala Constitucional Nº 1265 y
1266 de fecha 6 de agosto de 2008 y la Decisión Nº 00912 de fecha 06 de agosto
de 2008, con ponencia de la magistrado Marrero Ortiz en Sala Político Administrativa, ratificaron la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que faculta al Contralor a declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios
públicos electos y designados incursos en ilícitos administrativos en perjuicio de la
cosa pública. En la precitada sentencia, se reitera que el Contralor puede imponer
sanciones económicas, hasta la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, “cuando la gravedad de la falta así lo amerite”, significan que el procedimiento
instrumentado por el Contralor garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso de las personas imputadas para el establecimiento de responsabilidades,
aclaran que no se viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo sobre el artículo 65 lo siguiente: “no contiene una
única modalidad de inhabilitación y permite establecer otros tipos de inhabilitación
administrativa por malos desempeños en la gestión pública”.
Para determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos e imponer las sanciones correspondientes, es vital analizar en que consiste el control
fiscal, que es aquel conjunto de actividades realizadas por instituciones competentes para lograr, mediante sistemas, procedimientos diversos la regularidad y corrección de la administración del patrimonio público. Estas actividades desplegadas por las entidades se deben enmarcar dentro del principio de legalidad que
domina en nuestro sistema de gobierno, la actuación de los órganos del poder público, es decir, toda actividad de las entidades encargadas de ejercer control fiscal
deben tener competencia constitucional o legal, para efectuarla enmarcada estrictamente dentro de las facultades que la norma les otorgue.
Por consiguiente, el régimen jurídico de control fiscal en Venezuela está
conformado en primer lugar por la Constitución, instrumento que prevé el principio
de legalidad al crear la Contraloría General de la República, le asigna sus funciones y autonomía funcional, en segundo lugar por la LOCGRSNCF, regula las funciones, todo lo relacionado al sistema nacional de control fiscal y la participación
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de los ciudadanos en el ejercicio de la función contralora; los órganos competentes para el ejercicio del control fiscal, tanto interno como externo, se encuentran
previstos en los artículos 41 al 46 de la LOCGRSNCF, en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes
u organismos sujetos a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad
y corrección de sus operaciones, así como, evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y las acciones administrativas la eficacia, eficiencia, economía,
calidad e impacto de su gestión.
No se concibe un Estado moderno y democrático, si este adolece de
órganos de control fiscal, autónomos orgánicos y funcionalmente deslastrados de
las influencias político-partidistas, que no mancillen la integridad de sus actuaciones. Dentro de la administración pública, se hace imprescindible lograr una gestión
eficiente, eficaz y efectiva, para ello, debe constituir controles sobre los procesos
con la finalidad de detectar posibles desviaciones y realizar los correctivos necesarios para evitar su repetición. Por ello, no hay responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los actos del Estado, el control regula las desviaciones que pueden
presentar los sistemas por medio de procesos que permiten medir y corregir tales
desviaciones en un tiempo y espacio determinado. Royero (2002).
Ahora bien, uno de los objetivos del Sistema Nacional de Control Fiscal,
es lograr el máximo de eficiencia en la ejecución del gasto público, con la aplicación de procedimientos administrativos de vanguardia donde el destino de los recursos económicos se asuman como una inversión social, los órganos y entes del
sector público Nacional, Regional, Municipal, deben modernizar y actualizar sus
estructuras organizacionales y procesos administrativos en función de la nueva
realidad que vive el país, donde los ciudadanos exigen servicios de calidad como
una contraprestación de los aportes ciudadanos al presupuesto público. Sin embargo, el sector público no garantiza la asignación y utilización de los recursos
bajo parámetros de eficiencia, eficacia y economía, con niveles de calidad respetables en los servicios públicos. Cepeda (2008).
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Así pues, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control Fiscal en Título III del Sistema Nacional de Control Fiscal en su Capítulo I, establece lo relativo a este sistema y como objetivo le
asigna, fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de
gobierno, establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades señaladas en el artículo 9 numerales del 1
al 11 eiusdem. En este orden de ideas, el artículo 26 señala cuales son los órganos que integran este sistema: “La Contraloría General de la República; Contraloría de los Estados, de los Distritos Metropolitanos y de los Municipios; la Contraloría de la Fuerza Armada Nacional; Las Unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9 numerales 1 al 11 de esta ley”.
El control fiscal abarca el control externo, el interno y el control de gestión:
a) Control Externo: Para Otero, C. (2004) comprende la vigilancia,
inspección y fiscalización ejercida por los órganos competentes del
control fiscal externo sobre las operaciones de las entidades sometidas a su control, estos órganos son aquellos que no forman parte de
la administración activa, ubicándose fuera de ella sin que exista ninguna especie de subordinación o dependencia orgánica.
Bajo esta óptica y por mandato expreso de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su
artículo 43, son órganos competentes para ejercer el control fiscal externo de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y
las Ordenanzas Municipales: (a) La Contraloría General de la República. (b) Las
Contralorías de los Estados. (c) Las Contralorías de los Municipios y; (d) Las Contralorías de los Distritos y Distritos Metropolitanos.
En suma, la finalidad del control externo es: a) determinar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás
formas de aplicables a sus respectivas operaciones; b) determinar el grado de
observancia de las políticas prescritas en relación con el patrimonio y la salva-
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guarda de los recursos de tales entidades; c) establecer la medida en que se hubieren alcanzado sus metas y objetivos; d) verificar la exactitud y sinceridad de su
información financiera, administrativa y de gestión; e) evaluar la eficiencia, eficacia, economía, calidad de sus operaciones, con fundamento en índices de gestión
de rendimientos y demás técnicas aplicables; f) evaluar el sistema de control interno y formular las recomendaciones necesarias para mejorarlo.
b) Control Interno: Otero, C. (2004:83) manifiesta que “el control interno difiere del control externo, en virtud que el primero lo realiza la
propia administración activa y el segundo un ente totalmente distinto
a él”. Conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control (2001), el control interno
Es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas,
normas así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u
organismo sujeto a la ley para salvaguardar sus recursos, estimular la observancia
de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.
Cruz (2006), sostiene el control interno es el conjunto de procedimientos para tener mayor seguridad en la información y operatorio al momento de llevar a cabo los objetivos trazados, cumplimiento continuo de normas establecidas,
protección de los bienes y servicios, evitar errores, mayor eficiencia y eficacia en
las operaciones, este tipo de control se debe convertir en una plataforma para el
desarrollo institucional de la función administrativa y de la modernización de las
entidades públicas.
c) Control de Gestión: Para Otero, C. (2004:87) “es el sistema de alta
dirección que evalúa la oportunidad, precisión y calidad en la determinación de planes y la eficiencia de los resultados en el cumplimiento de los mismos para hacer máximas la imagen y rentabilidad
de cada unidad”. La Ley Orgánica de la Contraloría General de la
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República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su Capítulo V,
Del Control de Gestión, describe:
Los órganos de control fiscal, dentro del ámbito de sus competencias,
podrán realizar auditorías, estudios, análisis e investigaciones respecto de las actividades de los entes y organismos sujetos a su control, para evaluar los planes y
programas en cuya ejecución intervenga dichos entes u organismos. Igualmente,
podrán realizar los estudios e investigaciones que sean necesarios para evaluar
el cumplimiento y los resultados de las políticas y decisiones gubernamentales.
Asimismo, la Contraloría General de la República, señala que el control
de gestión busca determinar la actuación administrativa en razón del alcance de
metas propuestas; de aquí pueden surgir aspectos reveladores de anomalías de
gestión como irregularidades, violaciones de leyes, fraude, carencia de logro de
objetivos, despilfarro; con los cuales se puede analizar las causas y señalar debidamente fundamentado a los órganos de dirección administrativa y/o políticos, las
medidas correctivas para evitar repetición de anomalías.
Por lo anteriormente descrito se aprecia, que el control de gestión es
responsabilidad de la administración activa, por lo tanto esta debe velar por el
cumplimiento de los objetivos y metas, implementar o fortalecer las herramientas
de control interno, como orientadores en este proceso de control para detectar
cualquier desviación y genere consecuencias las responsabilidades pertinentes a
los funcionarios públicos.
Responsabilidad en el marco de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal
La responsabilidad en general es el efecto desfavorable que recae sobre un sujeto, como consecuencia de su conducta cuando la misma, constituida
por una acción u omisión, ha violado una norma jurídica o un pacto contractualmente establecido. El efecto desfavorable puede ser: la pena corporal característica de la responsabilidad penal; la pena económica es la que califica la responsabi-
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lidad civil; la sanción que recae sobre un sujeto con una organización consustanciado con ella, nace de la violación de los principios éticos y de los que le son propios de cada entidad es la responsabilidad disciplinaria, la pena que recae sobre
un sujeto, derivada de la comisión de una falta administrativa es denominada responsabilidad administrativa.
El funcionario público tiene responsabilidad dada por la Constitución en
el sentido más amplio, de conformidad con lo pautado en el artículo 139 de la Carta Magna, que consagra el principio de responsabilidad individual, “el ejercicio del
Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder
o por violación de esta Constitución o de la Ley”, concepto que no abarca solo la
función administrativa, sino las demás funciones del Estado. Igualmente, el particular que ejerza ocasionalmente tal poder o realice actos contrarios a la moral
administrativa con respecto al patrimonio público, aun cuando no entrañe el ejercicio de potestades públicas da lugar a responsabilidad individual por el uso indebido que pueda dar al patrimonio público, por lo tanto, el ejercicio del poder público
es fuente generadora de responsabilidad individual Badell (2005).
En el marco de la LOCGRSNCFa tenor del artículo 82 los funcionarios
públicos y los particulares tienen responsabilidades:
“Los funcionarios públicos, empleados y obreros que presten servicios en los
entes señalados en el artículo 9 numerales del 1 al 11 de esta Ley, así como los
particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, responden penal, civil y
administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa
en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
Estas responsabilidades pueden ser:
Responsabilidad Civil:
Rondón de Sanso (2005), la responsabilidad civil se presenta como
responsabilidad contractual originada por un incumplimiento de un contrato valido
y la responsabilidad extracontractual, se deriva del hecho de haberse producido un
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daño fuera de toda vinculación convencional, puede estar ocasionada tanto por
hechos u omisiones propias como por hechos ajenos.
La determinación de esta responsabilidad es de la jurisdicción civil, y se
hará efectiva con base a los instrumentos legales siguientes: Código Civil artículo
1185, el cual contempla la responsabilidad genérica por hecho ilícito y el artículo
1193 consagra la responsabilidad del guardián por el daño causado por las cosas
inanimadas que tenga bajo su custodia
Lo cual se evidencia en lo previsto en el Capítulo II de las Responsabilidades de la LOCGRSNCFen su artículo 84 el cual estipula:
“La responsabilidad civil se hará efectiva de conformidad con las leyes que
regulen la materia y mediante el procedimiento de reparo regulado por esta Ley y
sus reglamentos, salvo que se trate de materias reguladas por el Código Orgánico
Tributario, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones en él contenidas.”
La Responsabilidad Penal.
De acuerdo con Brewer Carias citado por Arteaga (2010), consiste en
la situación jurídica en la cual se encuentra una persona, razón por la cual debe
sufrir las consecuencias de un hecho calificado como delito que se le imputa en
concreto por dolo o culpa, lo cual consiste en una pena y en la reparación del daño
causado por aquel.
Ahora bien, ante la responsabilidad penal por parte del funcionario público surge cuando adecua su conducta a aquellos presupuestos fácticos que las
leyes pertinentes tipifican como delito y acarrea la aplicación de una pena, independientemente de los demás hechos delictuosos que como cualquier otra persona pudiera cometer, esta responsabilidad es exigible ante la jurisdicción penal,
como es el caso de la materia de salvaguarda del patrimonio público, debido a la
comisión de los delitos establecidos en la Ley contra la Corrupción. De hecho,
dentro del texto de la indicada Ley se establece un Titulo para los Delitos contra el
Patrimonio Público.
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Responsabilidad Disciplinaria.
En opinión de la doctrinaria Rondón de Sansó (2004), es la derivada
del ejercicio del cargo que recae directamente sobre la carrera del funcionario,
tiene como base la existencia de una relación permanente de un sujeto frente a
una organización de la cual forma parte, la persona facultada para hacer efectiva
tal responsabilidad tiene una situación de supremacía frente al otro.
Después del procedimiento contradictorio correspondiente, las máximas
autoridades o los superiores jerárquicos de los propios organismos públicos donde
laboran los funcionarios a quienes ella afecta, cuantos estos hayan incumplidos
sus deberes en la función pública, sin que exista una razón que excuse su conducta, y dado la gravedad de la falta atendiendo la normativa aplicable procederá a
imponer la sanción respectiva: amonestación, la suspensión con goce o sin goce
de sueldo, o se le destituya.
Orlando (2005) es de la opinión que la responsabilidad disciplinaria podría llevar aparejada la declaratoria de inhabilitar por un tiempo determinado para
ejercer algunos cargos públicos tal como lo dispone la LOCGRSNCFal indicarla en
su artículo 105 como una de las sanciones disciplinarias derivadas de la declaratoria de responsabilidad administrativa pronunciada por un órgano de control fiscal
Por consiguiente la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el instrumento que señala las causales por la cuales se retira a un funcionario público, y
así como el procedimiento de destitución. No obstante, este tipo de responsabilidad puede operar de forma principal cuando las infracciones son directas o las
obligaciones son inherentes al cargo o de forma subsidiaria, por un hecho que da
lugar de manera principal a la responsabilidad administrativa o penal.
Como sanción complementaria la Ley del Estatuto de la Función Pública señala en su artículo 86 numeral 10 como causales de destitución en caso de
“Condena Penal o auto de responsabilidad dictado por la Contraloría General de la
República”
Responsabilidad Administrativa.
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De acuerdo a Badell (2005) la responsabilidad administrativa es la que
se produce como consecuencia de una violación de las normas administrativas de
policía o coacción, normas que imponen restricción, limitación u obligaciones, esta
responsabilidad es exigible al ciudadano, específicamente al funcionario o a quien
ejerce la función pública o está vinculado con el patrimonio público.
En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en sentencia de fecha 25 de junio de 2002, señaló que:
La responsabilidad administrativa es exigible respecto de las personas encargadas de la Administración
Pública e incluso respecto de los particulares cuando
estos participen en el ejercicio de los poderes administrativos, sin que haya distinción entre unos y otros
ya que el bien jurídico protegido el patrimonio público no puede depender de cuál sea la cualidad del infractor.
Estas sanciones administrativas se imponen luego de un procedimiento
correspondiente, declarado por los órganos de control fiscal externos e internos,
cuando se comprueba en una determinada persona, sea o no funcionario público,
a cuyo cargo está un oficio de hacienda manejo o custodia de fondos o bienes públicos, ha incurrido en acciones, hechos u omisiones antijurídicas y no excusables
de los tipificados en el artículo 91 de la LOCGRSNCF o de los previstos en los
artículos 164 y 165 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector
Público.
En la perspectiva que aquí se adopta, en ejercicio del control fiscal, la
Contraloría General de la República puede declarar la responsabilidad administrativa y aplicar las sanciones administrativas prevista en la Ley.
Para Peña (2010), la responsabilidad administrativa establecida en la
Ley de la LOCGRSNCFse trata de una noción atípica, dado que puede ser declarada a los particulares, aun cuando va dirigida a una categoría de funcionarios públicos especial: aquellos que administran bienes públicos. Este tipo de responsabilidad debe ser diferenciada de la responsabilidad disciplinaria, dado el tratamiento
que le otorga la Ley especial en la materia, a solo un grupo reducido de funciona-
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rios públicos
Es menester destacar, los sujetos sometidos al control fiscal o responsabilidad administrativa fiscal de conformidad al artículo 9 de la LOCGRSNCF dirigida a todos aquellos funcionarios o particulares que administren, manejen, o custodien recursos de los entes u órganos previstos en el presente artículo.
Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
1. los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público
Nacional;
2. los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público
Estadal;
3. los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público
en los Distritos y Distritos Metropolitanos;
4. los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público
Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal;
5. los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público
en los Territorios Federales y dependencias Federales;
6. los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales;
7. el Banco Central de Venezuela;
8. las Universidades públicas;
9. las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales
y municipales;
10. las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que
se refieren los numerales anteriores tengan participación en si capital social, así
como las que se constituyan con la participación de aquellos;
11. las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con
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fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refiere los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto;
12. las personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables, de conformidad al Código Orgánico Tributario, o que en cualquier forman
contraten, negocien, o celebren operaciones con cualquiera de los organismos o
entidades mencionadas en los numerales anteriores o que reciban aportes, subsidios, otras transferencias o incentivos fiscales, o que en cualquier forman intervengan en la administración, manejo o custodia de recursos públicos.
Actualmente, los hechos que dan lugar a la responsabilidad administrativa están previstos en el artículo 91 de laLOCGRSNCF, sin perjuicio de los que
dispongan otras leyes constituyen “supuestos generadores de responsabilidad
administrativa los actos hechos u omisiones”.
En consecuencia, para la apertura de un procedimiento para determinar la
responsabilidad administrativa queda supeditada a la ocurrencia de algunos de los
supuestos descritos en el artículo 91 y 92 de la ley marco. Donde en el Derecho
Venezolano, la responsabilidad administrativa tiene unas notas que la caracterizan
como son: a) Que es declara por la Contraloría General de la República o de los
órganos de control Fiscal; b) Es derivada de la violación de normas que la Contraloría General de la República tutela, las cuales están expresadas en la LOCGRSNCF, o bien en otras normas diferentes pero cuyo régimen obedece a su control y que tiene el carácter de reglas destinadas a tutelar la transparencia de las
actuaciones administrativas a impedir los llamados actos de corrupción
Potestades de Investigación de los Órganos de Control Fiscal.
El capítulo I del título III de la LOCGRSNCF, en sus artículos 77 al 81,
instituye los límites, condiciones, características y facultades que comprende la
potestad investigativa, esta se debe realizar en los términos que paute la Constitu-
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ción de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley, como condición se realizará a través de un “Auto de inicio de la Investigación”, en el cual se consideren
que existen méritos suficientes para ordenar que se practique la investigación.
Por consiguiente, estos órganos de control que inician cualquier tipo de
investigación, a objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal; determinar el monto de los daños causados al patrimonio público de ser el caso y determinar la procedencia de las acciones fiscales de declaratoria de responsabilidad administrativa, imposición de
multas o formulación de reparos, procuraran respetar las garantías del artículo 49
de la Carta Magna, privilegiando el derecho a la defensa y asistencia jurídica de
los administrados en cualquier estado y grado de la investigación, si le imputare la
comisión de un determinado hecho éste dispone de todos los medios y tiempo suficiente para ejercer su defensa tal como lo dispone el artículo 49 numeral 1 de la
Constitución.
Ahora bien, las facultades de los órganos de control fiscal durante el
ejercicio de la Potestad de Investigación, la LOCGRSNCF prevé tres artículos que
son el 77, 79, y 81 ya que por interpretación del funcionario que conforma el Sistema de Control Fiscal los artículos 78 y 80 no pertenece a ese título y fue un error
del legislador colocarlo allí ya que pertenece al título III de las responsabilidades
Russian (2002).
Así pues, el artículo 77 en su numeral 1 indica que los órganos de control fiscal poseen la facultad de realizar las actuaciones fiscales que sean necesarias a objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a
una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al
patrimonio público de ser el caso, determinar la procedencia de las acciones fiscales de declaratoria de responsabilidad administrativa, imposición de multas o formulación de reparos, siguiendo el procedimiento previsto en el capítulo IV, título III
de la LOCGRSNCF.
En tal sentido, este artículo in comento consagra la probabilidad de tomar declaraciones como testigos a cualquier persona para coadyuvar al esclare-
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cimiento de los hechos objeto de la investigación, para ello, ordenará la comparecencia de la persona mediante un oficio de citación en el cual se indicará la hora,
el día y lugar, utilizando como base el artículo 77 y 7 de la LOCGRSNCF.
Sin embargo, en este procedimiento se puede visualizar la existencia de
vacíos legales en cuanto al procedimiento y su tratamiento legal, quedando a interpretación de los funcionarios que conforman el sistema de control fiscal de la
aplicación de algunas normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y otros textos legales. De allí pues, se dicta el Reglamento de la LOCGRSNCF
de fecha 12 de agosto de 2009, de la cual se transcribe del Capitulo XI de las Potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones el artículo
63 el cual establece: “Las potestades de investigación, sancionatorias y resarcitorias de los órganos de control fiscal, serán ejercidas de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley y en
el presente Reglamento”.
Resulta claro, el deber de respetar el principio de legalidad en los procedimientos que instruya los órganos de control fiscal a los funcionarios públicos
o los particulares que manejen o custodien bienes patrimoniales.
En este marco de argumentación legal, los órganos de control fiscal para declarar la responsabilidad administrativa a cualquier sujeto debe encuadrar sus
investigaciones en el principio de legalidad, cumpliendo el procedimiento establecido en la LOCGRSNCF, dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 98 del Reglamento de la LOCGRSNCF en cuanto a que las decisiones deben contener la
identificación del investigado, breve relación de los hechos que se le imputan y
una síntesis del resultado de las pruebas evacuadas, las razones de hecho y de
derecho en que se fundamente la decisión y la declaración de sobreseimiento, de
responsabilidad administrativa o de absolución del investigado.
Como se puede apreciar, estos requisitos exigidos por la precitada disposición obligan a los órganos de control a constatar los hechos objeto de investigación, a valorarlos, y a dar fundadas razón del análisis realizado, por parte de los
funcionarios competentes para ejercer la potestad de investigación.
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De comprobarse el hecho o los hechos investigados respetando el procedimiento administrativo contemplado en la ley, si se deriva una decisión de declaratoria de responsabilidad administrativa, se derivan las sanciones previstas en
el artículo 105 de la LOCGRSNCF. Para ello, los órganos del Sistema Nacional de
Control Fiscal cuentan con 2 procedimientos administrativos, uno denominado pre
procedimiento o procedimiento de Potestad Investigativa a fin de comprobar si
ocurrieron actos hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal
o verificar si hubo daños al patrimonio y otro denominado procedimiento de declaratoria de responsabilidad administrativa.
La responsabilidad administrativa es la que luego del procedimiento correspondiente, declaran, los organismos de control fiscal externos e internos cuando comprueban que una determina persona, sea o no funcionario público, a cuyo
cargo está un oficio de hacienda manejo o custodia de fondos o bienes públicos,
ha incurrido en acciones, hechos u omisiones antijurídicas y no excusables de los
tipificados en el art 91 de la LOCGRSNCF o de los previstos en los art 164 y 165
de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.
Características de la Potestad Investigación.
Se establece en primer lugar el carácter reservado de las investigaciones de los órganos de control fiscal, de conformidad al artículo 79 de la LOCGRSNCF el cual pauta lo siguiente:
Las investigaciones a que se refiere el artículo 77 de esta Ley, tendrá
el carácter de reservado, pero si en el curso de una investigación el órgano de
control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y
clara de los hechos que se le imputan. En estos casos, el imputado tendrá inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios
necesarios para su defensa, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento
jurídico.
Es importante resaltar sobre este artículo que los funcionarios de la
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Contraloría, ha insistido en aclarar el término de “imputar” el cual debe ser entendido en su acepción gramatical como el hecho de atribuir a una persona alguna
cosa y no de conformidad a la acepción restringida en materia penal, a fin de evitar confusiones en el proceso o en esta etapa de investigación, debe utilizarse la
expresión “informar”, para señalarle a la persona si ha cometido algún hecho, acto
u omisión que comprometa su responsabilidad, y deberá referirse únicamente al
hecho como tal, sin especificar, si la comprobación o verificación de la comisión de
tal acto, hecho u omisión es generadora de la acción fiscal de responsabilidad
administrativa, multa o reparo, correspondiendo tal imputación en otra fase del
procedimiento. Omaña (2002).
Sin embargo, se debe destacar que si el funcionario le informa a alguna
persona, algún hecho que comprometa su responsabilidad, tendrá inmediato acceso al expediente relacionado con la investigación, pudiendo promover todos los
medios probatorios que considere procedente para su defensa, de conformidad
con el ordenamiento jurídico venezolano, prevaleciendo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y aplicando la LOCGRSNCF. En
consecuencia, el artículo 81 de la precitada Ley requiere al órgano que investiga
un informe de resultados en el cual se dejará constancia de los resultados derivados de la investigación, con base a este Informe, el órgano de control fiscal, mediante acto motivado, ordenará el archivo de las actuaciones o el inicio del procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título II de la Ley, a objeto de declarar la
responsabilidad, imponer la multa o formular el reparo, según sea la acción fiscal
que corresponda.
De acuerdo con este planteamiento, en esta etapa no es la determinación de la acción fiscal que corresponda, sino una vez verificada la comisión del
hecho o no que se le atribuye o imputa a determinada persona o funcionario, deberá realizarla el órgano de control fiscal una vez finalizada las actuaciones que
comprenda la investigación, incluyendo la valoración de los elementos probatorios
promovidos y evacuados por la persona o funcionario señalada de cometer el hecho.
72
Por ende, la oportunidad para informar a la persona respecto de los hechos imputados en la fase de investigación está determinada por la notificación del
contenido del auto de apertura que da inicio al procedimiento administrativo para
la determinación de responsabilidades, donde se especificarán los hechos o cuales hechos se le imputan los cuales presuntamente comprometen su responsabilidad o no con los correspondientes elementos probatorios, los fundamentos de
hecho y derecho, estableciendo la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto
presuntamente responsable.
Este informe de resultados, emanado de las direcciones de control son
considerados actos de tramites o preparatorios y no causan ningún gravamen al
investigado, por lo tanto, no pueden ser impugnados por sentencias vinculantes de
la Sala Político Administrativo.
Principios que conforman el Procedimiento Administrativo Sancionatorio.
Es importante subrayar el significado de los principios que orientan el
procedimiento para garantizar el respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los funcionarios o particulares, en el curso de una averiguación administrativa realizada por un órgano de control fiscal en búsqueda de la verdad real
de manera objetiva para ajustar la sanción apegada al derecho, en tal sentido, se
describirán los siguientes principios constitucionales y legales.
1.- Principio de legalidad administrativa, recogido en el artículo 137 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conforme a ello, ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Político Administrativa el doble significado que comporta este principio; por una
parte la sumisión de todos los actos estatales a las disposiciones emanadas de los
cuerpos legislativos en forma de ley y por otra parte, el sometimiento de todos los
actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad a las
normas generales, universales y abstractas, previamente establecidas
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, dictó sentencia Nº
73
488, en la cual realizó un cambio de criterio con relación al artículo 49.6, permitiendo que el reglamentista tenga mayor maniobra y protagonismo para la imposición de sanciones, en este sentido, el artículo 91 numeral 29 de laLOCGRSNCF,
no resulta ambiguo ni está referido a un número ilimitado de actos, hechos, u omisiones, sino que se limita a aquellas actuaciones que resultan contrarias a una
norma legal o sublegal, manuales al plan de organización, las políticas normativas
internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados en el ámbito del
control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y provocar
eficacia y legalidad de los procesos y operaciones
2.- Principio de tipicidad de las sanciones el cual se encuentra previsto en el
artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional, consiste en “que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones no previstos en leyes preexistentes como delitos, faltas o infracciones”, este principio postula la exigencia de
predeterminación normativa de las conductas ilícitas, de hecho si las conductas se
consideran antijurídicas y las sanciones que a estas corresponden, deben estar
determinadas previamente en una norma legal, lo cual se consagro como “nullun
crimen, nullum poena, sine lege”.
3.- Principio de Proporcionalidad, es el deber total y absoluto correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas en el acto administrativo, por lo que,
las sanciones tienen límites o variables entre mínimo y máximo, es la correspondencia entre la infracción y la sanción.En el procedimiento sancionatorio la proporcionalidad implica la obligación de la administración de aplicar la sanción, en atención a la gravedad de la falta, es decir, una adecuación entre los medios utilizados
por la administración pública y los fines que ella persigue. Este principio proporcionalidad en cuanto a la sanción de inhabilitación, no está de forma inteligible en
la norma por cuanto queda a discrecionalidad por parte del Contralor de la República imponer los años de inhabilitación de los funcionarios que han sido sancionados mediante el procedimiento de declaratoria.
4.- Principio del Contradictorio, este principio propio del procedimiento sancionatorio permite a los administrados participar en la actividad procedimental a
74
los efectos de garantizar su defensa, dicho principio es conocido como la participación intersubjetiva. Badell (2001), afirma que este principio constituye una protección en la fase formativa del acto y garantiza la tutela de los derechos e intereses de los interesados, permitiendo que cada uno defienda su posición jurídica y
demuestre sus alegatos. Está recogido en el art 49 numeral 3 de la Constitución
consagrado en la LOCGRSNCFen su artículo 101
5.- Principio de alegar y producir pruebas: Sobre este principio presente dentro del procedimiento administrativo sancionador, algunos doctrinarios indican que
está estrechamente relacionado con el debido proceso y como derecho a formular
y alegar, así pues, los órganos que intervienen en el procedimiento les corresponde efectuar las diligencias tendentes a la averiguación de los hechos, pero, ello no
obsta, para que los interesados ofrezcan y promuevan la pruebas que estimen
pertinentes, lo relevante radica cuando la administración tiene la carga de la prueba, en la mayoría de los casos debe presentar las pruebas y está obligada a notificar a los administrados a fin de realizar sus respectivos alegatos. Asimismo, este
principio deriva de derecho a la defensa a tener la oportunidad de ser informado
previamente de las imputaciones y poder producir alegatos en su favor hasta que
se adopte la decisión, tal como está previsto en la LOCGRSNCFen los artículos 99
y 100.
6.- Principio de Imparcialidad: Este informa al procedimiento administrativo
sancionatorio y encuentra previsto en el art 49 numerales 3 y 4.Para Brewer Carias (2009) constituye una manifestación del principio de igualdad, es un derecho
del particular a que la administración no se parcialice en la resolución de los asuntos, por ninguna de las partes, esto trae como consecuencia que la administración
debe respetar el orden de los asuntos, conforme a su presentación de acuerdo al
artículo 34 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si el funcionario se
encuentra en alguna situación que pueda comprometer su imparcialidad debe inhibirse de acuerdo a lo regulado en el artículo 36 de la Ley para asegurar la igualdad e imparcialidad del proceso.
Este principio produce un beneficio dual, para el administrado es el aval
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de que su caso fue tratado con objetividad, y para la administración puede resultar
perjudicada en aquellos casos en que sus órganos deciden con arreglo a consideraciones extrañas al interés general. La LOCGRSNCF, impone la obligación de
actuar conforme al principio de imparcialidad en su artículo 8.
7.- Principio Inquisitivo: A través de él la administración Pública está facultada para buscar los elementos de juicio necesario para adoptar su decisión, de allí
que le esté permitido efectuar todas las diligencias que estime necesarias para
formarse un mejor criterio respecto del asunto sometido a su consideración. Impone a los órganos de control fiscal, el deber de esclarecer oficiosamente la realidad
fáctica, para garantizar de esa manera que sus decisiones de fondo sean adoptadas en forma justa. Resulta así, que su cometido no puede quedarse en la simple
aplicación de las leyes ante un material probatorio dado, sin posibilidad alguna,
motu propio, de adelantar inquisiciones que lo lleven a formar su conciencia y a
adquirir el grado de convicción necesario para la comprobación de los hechos irregulares y los presuntos responsables
8.- Principio de la Presunción de Inocencia. En el procedimiento administrativo este principio está consagrado en los artículos 11 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, consagra este principio en el numeral 2 del art 49 “El debido proceso
se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”; en consecuencia:
“Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, de hecho,
en el procedimiento sancionador la persona debe considerarse inocente hasta tanto y cuando los órgano administrativos no compruebe fehacientemente su culpabilidad, cualquier juicio contrario a esa presunción, antes de la decisión definitiva,
constituiría una clara violación a tal garantía, por lo que, no puede hablarse de la
violación del principio de la presunción de inocencia cuando se haya cumplido la
actividad probatoria y la sanción sea el resultado de un decisión.
Debe señalarse que la Jurisprudencia del Máximo Tribunal del Contencioso-Administrativo, ha sido consagrado para garantizar que el investigado no
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sufra una sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria
sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Textualmente se precisa: “como parte del debido proceso el ciudadano
tiene la garantía que toda decisión de culpabilidad este fundada en un caudal probatorio del cual emane inequívocamente tal responsabilidad”. Sentencia Nº182 de
fecha 06 de febrero de 2007.
9.- Principio del non bis in ídem o, como lo establece textualmente el artículo
49 numeral 7“ninguna persona poder ser sometida a juicio por los mismos de los
cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
Dado que la administración Pública en el ejercicio de la potestad sancionatoria lo que busca es cuidar los intereses que titulariza y reintegrar el ordenamiento jurídico administrativo, respecto al principio de acumulación de sanciones, la doctrina actual ha sido conteste sostener que un mismo hecho puede ser a
un mismo tiempo, objeto de una regulación sancionadora administrativa y de otra
penal, en tal supuesto, la conducta se tipifica en ambos ordenamientos, ahora la
problemática que se plantea es la doble regulación que consiste en determinar la
posibilidad de aplicar o no acumulativa o sucesiva la sanción administrativa junto
con la penal.
La jurisprudencia de la Sala Político Administrativo sostiene el referido
numeral 7 del artículo 49 de la Constitución, la mencionada prohibición pesa siempre con relación a un mismo tipo de responsabilidad, de modo que lo que proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. Asimismo este máximo tribunal ha precisado al referirse a las sanciones administrativas, “que no existe violación al principio non bis in ídem cuando dichas sanciones se refieren a responsabilidades distintas”.
El Régimen Sancionatorio
La Ley Orgánica de la Contraloría General y el Sistema de Control Fis-
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cal, establece que existen sanciones principales y sanciones accesorias, donde
las primeras están referidas principalmente a las Multas y al Reparo Fiscal. El
mismo texto jurídico consagra los supuestos agravantes y atenuantes para los
cálculos respectivos, teniendo en consideración a las sanciones accesorias, entendidas por los doctrinarios administrativistas como subsidiarias de las principales, la ley en comento, específicamente en su artículo 105
las tipifica como:
a)Suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un periodo no mayor
de 24 meses, b) La destitución del declarado responsable y c) La inhabilitación
para el ejercicio de funciones públicas por un periodo máximo de 15 años; las
mencionadas son aplicadas en virtud del poder discrecional del máximo representante del órgano nacional de control fiscal, es decir por el Contralor General de la
República.
Si bien es cierto, la multa debe ser considerada como una sanción principal, por ser un castigo monetario para el transgresor, no es menos cierto que la
inhabilitación a que diera lugar como sanción accesoria al transgresor, es más
gravosa que la principal, desvirtuándose lo establecido en la doctrina, ya que no
constituye un complemento de la multa, a diferencia de la suspensión del ejercicio
del cargo sin goce de sueldo que reviste una sanción pecuniaria. En este particular
se recomienda limitar legalmente el poder discrecional del Contralor General de la
República, ya que se presta para el uso indebido de esta potestad tan importante
para el administrado, violando en ciertos casos, la tutela judicial efectiva del mismo, resaltando que el articulo 105 bajo estudio, las sanciones accesorias resultan,
en la práctica, más punitivas que las principales.
Con fundamento a lo establecido en el artículo 94 en concordancia con
el 105 de la LOCGRSNCF la sanción principal es: la multa cuya definición viene
dado por la exigencia del pago de una suma de dinero por parte del sancionado,
esta afecta el patrimonio del transgresor, dentro de la potestad sancionatoria de
los órganos de control fiscal, la multa es considerada como la sanción más importante debido al carácter de sanción administrativa principal.
En este marco de argumentación legal, el Reglamento de la LOC-
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GRSNCF el cual fue publicado en Gaceta Oficial el 12 de agosto de 2009, en su
artículo 109 prevé lo siguiente:
“…En el caso de la multa que oscila entre dos límites y no concurran atenuantes ni agravantes la misma se aplicará en su término medio, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie. Si hubiese solo atenuantes se
aplicará por debajo del término medio y si concurriese solo agravantes se aplicará
por encima del término medio”.
Para el Reglamento en su artículo 107 señala: son circunstancias agravantes, a los fines de la imposición de multas previstas en la ley las siguientes:
1) La reincidencia o reiteración.
2) La Condición de funcionario público.
3) La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer hechos.
4) La gravedad del acto, hecho u omisión que comprometió la responsabilidad del imputado.
5) La magnitud del perjuicio causado al patrimonio.
6) El haber sido advertido acerca de la irregularidad del acto, hecho u omisión por el que se comprometió su responsabilidad.
7) Ser funcionario de un órgano de control fiscal.
8) Ser funcionario electo por votación popular.
Como se puede observar, el funcionario que realice el procedimiento de
declaratoria de responsabilidad, debe tomar en consideración los supuestos antes
mencionados para imponer la sanción de multa, la cual resulta en la mayoría de
los casos que el funcionario del órgano de control fiscal, imponga el límite medio,
es decir, quinientas (500) unidades tributarias, con la finalidad de violentar los respectivos principios que rigen los grados de la sanción, que deben ser observados
por el funcionario que impone la misma.
Según Peña (2010), el criterio de la gravedad de la falta, por incongruencia terminológica, aun cuando el legislador utiliza las expresiones ilícito e
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irregularidades en los supuestos generadores de responsabilidad, lo ideal sería
referirse a la gravedad del supuesto generador, se puede apreciar que para los
órganos de control fiscal no es sencillo la apreciación de la gravedad de la falta
dado que el artículo 91 con sus veintinueve (29) numerales de la LOCGRSNCF es
lineal, no existe un elemento objetivo que permita pronunciarse sobre la mayor o
menor gravedad o una sanción distinta igual, mayor o menor. Por lo que, la declaratoria de responsabilidad lleva aparejada la multa sin que haya perjuicios al patrimonio público.
Es importante enfatizar que el numeral 8 del precitado artículo es novedoso y se produce por la interpretación que anteriormente realizará las sentencias
proferidas por la Sala Constitucional con respecto a los funcionarios de elección
popular, en virtud de que dichos funcionarios no estaban en el ámbito de su competencia.
Ahora bien, para ejecutar las sanciones pecuniarias el artículo 110 del
Reglamento de la Ley dispone: “la liquidación de las sanciones pecuniarias impuestas por los órganos de control fiscal estará a cargo de la Hacienda Pública
respectiva”, esta expedirá la planilla de liquidación y realizará el cobro respectivo.
Si el funcionario se niega a cancelar la multa, una vez que esta adquiere firmeza,
la administración activa solicitará por ante los órganos jurisdiccionales, a través de
procedimiento de ejecución de créditos, el cumplimiento de la multa.
Otra pena principal es la acción de reparo, que según la tesis de Uribe
(2008) y Torres (2008) el reparo fiscal no debe considerarse como una sanción, es
una acción civil en sede administrativa, resarcitoria del daño, ocasionado al patrimonio público de un ente, por una actuación contraria a derecho del (los) funcionario(s). Se encuentra en la noción de responsabilidad propia del derecho natural la
cual postula que nadie puede causar un daño injusto a otro y en caso de materializarse debe ser reparado artículo 1185 Código Civil Venezolano. Su naturaleza
jurídica determina la conjunción en su configuración de normas especiales de derecho público y preceptos generales de derecho civil.
Ahora bien, cabe destacar que aun cuando las exigencias para estable-
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cer las distintas responsabilidades a los funcionarios públicos, la Ley de la Contraloría en su artículo 105 le atribuyó al Contralor imponer sanciones disciplinarias de
destitución, suspensión del cargo con goce de sueldo por un periodo no mayor de
veinticuatro (24) meses e inhabilitación hasta por un máximo de quince (15) años,
estas acarrean un mayor castigo para el declarado responsable que la sanción de
multa. Así pues, se transcribe el precitado artículo.
“…Corresponde al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que
medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión
del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un periodo no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución
quedaría a cargo de la máxima autoridad, e imponer,
atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida
su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en
cuyo caso deberá remitir la información pertinente a
la dependencia responsable de la administración de
los recursos humanos del ente u organismo en el
que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes. En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima
autoridad, la sanción será ejecutada por el órganos
encargado de su designación, remoción o destinación…”
Para los funcionarios que ejercen cargos de representación popular se les
aplica esta sanción a partir del vencimiento del lapso para el cual fue electo.
Orlando (2004), afirma este artículo resulta inconstitucional dada la invasión a la autonomía territorial del Poder Público en cuanto a su distribución vertical, el régimen sancionatorio es absolutamente severo sobre todo con la sanción
de destitución en el cual no media ningún otro procedimiento, aun cuando los procedimientos son disimiles tanto para la responsabilidad disciplinaria como para la
responsabilidad administrativa, violentando garantías constitucionales consagratorias del derecho a la defensa y del debido proceso.
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Con relación a esto Peña (2010), sostiene que esta norma le confiere
una potestad discrecional al Contralor, no es ope legis como sucede en materia
penal, el Contralor atenderá las variables con respecto a la entidad del ilícito cometido y a la gravedad de la irregularidad cometida por el funcionario o particular,
para proceder a aplicar las sanciones accesorias. Por último, sostiene la doctrinaria, que las sanciones establecidas en el artículo 105 de la LOCGRSNCF son sanciones principales pues no armoniza con los postulados de la Constitución, de ser
consideradas accesorias dado que admite derogatoria en casos excepcionales.
Sin embargo Sierra (2008), afirma que estas sanciones revisten carácter subsidiario o accesorio, porque la Ley le confiere una potestad discrecional
que debe ser ejercida atendiendo al gravedad de la falta y el principio de proporcionalidad, las sanciones pueden ser correctivas como la suspensión del sueldo o
expulsivas como la destitución y la inhabilitación, en resguardo a la moral y ética
administrativa.
Sanciones administrativas como consecuencia de la declaratoria de
Responsabilidad
Peña (2005), manifiesta sobre las sanciones administrativas como el
mal infligido a una persona, por una autoridad en ejercicio de una potestad administrativa, mediante la incoación del debido procedimiento, por haber desplegado
una conducta violatoria de una norma del ordenamiento jurídico, la cual aparece
tipificada como infracción.
Sanciones Principales: La Multa y la Acción de Reparo
La principal sanción fijada por el legislador en la LOCGRSNCF, es la multa,
tal y como se señaló anteriormente; esta debe estar sujeta a límites vinculados a
la razonabilidad y al principio de proporcionalidad, es decir, el monto de la multa
debe ser de conformidad a la gravedad de la infracción. Con relación a las sanciones pecuniarias el artículo 105 indica la prevista en el artículo 94 se impondrá de
82
conformidad a la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren
causado, así pues el artículo 94 señala:
“…Serán sancionados, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad
de los perjuicios causados, con multa de cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, que impondrán los órganos de control previstos en esta Ley, de conformidad con su competencia…”
La cuantía de la multa debe estar sujeta a ciertos criterios que el Contralor
General de la República exige a sus funcionarios de acuerdo a la doctrina entre
ellos respetando los principios de proporcionalidad y de no confiscatoriedad al
igual de no rentabilidad, este último implica que el beneficio obtenido con la infracción no sea mayor que el monto de la multa a cancelar por el sancionado.
Otra sanción considerada principal es la Sanción Reparatoria, Sierra (2008),
indica que las mismas tienen por finalidad tratar de imponer compensación a las
consecuencias de una acción no conforme, como el resarcimiento del daño.
Por otra parte Peña (2005), sostiene los reparos son actos administrativos
que declaran en sede administrativa la responsabilidad civil los órganos de control
fiscal cuando exista la comprobación de un daño al patrimonio público por parte de
los funcionarios públicos y obreros que con su acción u omisión contraríen una
norma legal, deben establecer el vínculo de causalidad entre la acción u omisión y
el daño.
Esta sanción será exigida a los funcionarios públicos, empleados y obreros
que presten servicio en los entes bajo el ámbito de control de estos órganos de
control fiscal, es decir, artículo 9 numerales del 1 al 11 de la LOCGRSNCF y los
particulares que administren manejen o custodien recursos en cumplimiento de
interés público. Él reparo fiscal se va acordar cuando exista un daño al patrimonio
al ente u órgano donde se realizó la investigación.
Sanciones accesorias o subsidiarias.
Estas sanciones se originan en virtud de que las principales producen mayor
83
punición y resultan como consecuencia de las primeras o las agravan, verbigracia,
las sanciones accesorias producen menor castigo que la principal o las complementan.
Estas sanciones están consagradas en la ley en comento en el artículo 105,
en cuanto a ello se ha presentado una álgida discusión en la doctrina por el carácter subsidiario de las mismas, por cuanto dependen de un poder discrecional del
Contralor General y son de mayor peso para el sancionado.
Revisión de los Criterios Jurisprudenciales en materia de Potestad Sancionatoria de la Contraloría General de la República
La sentencia Nº 00293 de fecha 14 de abril de 2010, emanada de la Sala Político Administrativa, en la cual se precisó el carácter objetivo de la responsabilidad
administrativa de los funcionarios, en la cual se prescinde de la intención del sujeto para su determinación, bastando simplemente la concreción del hecho consagrado en la norma como antijurídico y sancionable. Así pues:
“observa la Sala que la responsabilidad objetiva surge la norma prevé la responsabilidad para el encargado del manejo de los fondos públicos prescindiendo
de los elementos dolo o culpa, cuando se configura un hecho típicamente antijurídico que ha causado una lesión al patrimonio público. Es decir, por el solo hecho
de realizar la conducta tipificada por la Ley como antijurídica y sancionable, se
incurre en responsabilidad o en delito, según sea el caso. La responsabilidad objetiva implica la negación del principio de culpabilidad.
En este sentido, no es extraño encontrar dentro del ordenamiento jurídico
normas que prevean la responsabilidad objetiva, como lo son por ejemplo la malversación de fondos prevista en la Ley contra la Corrupción…”
Dentro de este contexto, la Sala precisa que también es aplicable a la
responsabilidad disciplinaria de los jueces, no admite la aplicación del mencionado
principio de culpabilidad, propio del ámbito penal.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, dictó en fecha 05
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de agosto de 2008, la sentencia Nº 1265 con ponencia del magistrado Arcadio
Delgado, en la cual realizó la interpretación, alcance y constitucionalidad del artículo 105 de la LOCGRSNCF, así como el alcance de los artículos 274, 287 y
289.3 de la Constitución de la República de Venezuela en cuanto a la potestad
sancionatoria de la Contraloría General de la República y los órganos que integran
el Sistema Nacional de Control Fiscal.
Esta sentencia es emanada, en virtud de un recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Ziomara del Socorro Lucena contra la resolución Nº 0100-173 del 28 de junio 2005 dicta por el Contralor General de la República, en la
cual aplicó la imposición de multa, la sanción de destitución del cargo que desempeña, así como, la inhabilitación por el periodo de tres (3) años, en la referida sentencia se expresa el cuestionamiento la facultades sancionatorias otorgadas por la
ley al Contralor General de la República, fundamentalmente la relativa a las sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.
Para ello, efectuó un recorrido por el procedimiento para la determinación de responsabilidades, señalando sus tres etapas de conformidad al artículo
77 y siguientes de la LOCGRSNCF, a la cual denominó fase investigativa una vez
culminada esta, se procederá al procedimiento para la determinación de responsabilidad previsto en el artículo 95 en adelante. Sin embargo, es preciso traer a
colación ciertos extractos de las sentencia con la finalidad de discernirle criterio del
ponente en cuanto a la constitucionalidad del artículo 105 de la ley.
Resulta imperioso destacar que una vez acordada en esta segunda etapa
del procedimiento disciplinario alguna de las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como sanciones principales obtenidas a través de la instauración de un
procedimiento previo en el cual se ha garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso del administrado-investigado, el Contralor general de la República se
encuentra facultado, en atención al artículo 105 eiusdem para acordar una sanción
accesoria, que puede consistir en la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de
sueldo por un periodo no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del de-
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clarado responsable e imponer en atención a la irregularidad cometida, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15)
años. La Sala encuentra que el artículo 105 no revela en modo alguno violación al
derecho a la defensa y al debido proceso, visto que el procedimiento ofrece todas
las garantías al particular para la defensa de sus derechos e intereses.
De hecho, expresa la sentencia, no es necesario como bien lo dispone el
artículo 105 eiusdem el establecimiento de un procedimiento distinto para la aplicación de la sanción accesoria, pues la sanción principal y la accesoria provienen
del mismo ilícito demostrado durante el procedimiento de declaración de responsabilidad y el ente sancionador es siempre la Contraloría General de la República.
Por otra parte, en fecha 20 de octubre de 2004, mediante sentencia Nº
2444 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la
cual fue interpuesta una acción de amparo por un legislador del Consejo Legislativo del estado Bolívar, el cual fue destituido e inhabilitado por tres (3) años en decisión dictada por el Contralor General de la República, en virtud dela declaratoria
de Responsabilidad Administrativa, la Sala declaró con lugar debido a que el funcionario público fue elegido mediante elección popular, por lo que, hubo una contradicción con las normas constitucionales que estatuyen que los cargos de elección popular pueden ser objeto de referendo revocatorio para dilucidar la legitimación del representante popular, lo que resulta improcedente la imposición de la
sanción de suspensión del ejercicio del cargo a los funcionarios de elección popular sin embargo, la referida Sala enfatiza “la interpretación dada no responde a la
intención de calificar a estos funcionarios como irresponsables administrativamente, sino a la necesidad de que las consecuencias jurídicas que deriven de esa responsabilidad no rompa con el carácter representativo del gobierno”.
En aclaratoria a esta decisión de fecha 8 de marzo de 2005 Sentencia Nº
174 por la Sala Constitucional se señaló “las sanciones de suspensión del ejercicio
del cargo y de destitución, no resultan aplicables a los cargos de elección popular
y sobre la inmunidad no se extendía a la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, la aplicación de la sanción quedaba diferida hasta el momento en
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que el funcionario concluyera su periodo de mandato de elección popular”.
Así las cosas, en tal sentido se transcriben la dispositiva de la sentencia:
“Segundo: Que la inhabilitación para ejercer cualquier función pública contenida en las Resoluciones dictadas por el Contralor General de la República comienzan a surtir efectos legales una vez vencido el periodo para el cual fue electo
el representante popular sancionado, o a partir de que cese efectivamente en el
ejercicio de sus funciones con ocasión de las nuevas elecciones.
Tercero: Que la mencionada inhabilitación impide al representante popular
afectado optar a la reelección del cargo en el venidero proceso comicial”
Sin embargo, en sentencia Nº 1056 de fecha 31 de mayo de 2005 la
Sala Constitucional realiza otra aclaratoria de la aclaratoria de la sentencia anterior
previamente transcrita en su dispositiva, en esta decisión indica: Que el Contralor
General de la República puede imponer a los funcionarios de elección popular las
siguientes sanciones: 1) la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos que
tiene que ser entendida como inhabilitación para ejercer en el futuro cualquier
función pública, sea esta originada por concurso, designación o elección. 2) la
suspensión temporal para el ejercicio del cargo por un periodo no mayor de veinticuatro meses aquellos funcionarios de elección popular que se encuentren amparados por la institución del antejuicio demerito a saber; el presidente de la República, los Gobernadores de Estado, y los integrantes de la Asamblea Nacional, no
podrán ser suspendidos en el ejercicio de sus cargos, hasta tanto este Tribunal
Supremo de Justicia, en Sala Plena, declare que hay méritos para su enjuiciamiento, razón por la cual los demás funcionarios de elección popular, por no gozar
de esta prerrogativa, si podrán ser suspendidos con base en el artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control Fiscal.
Dentro de esta perspectiva, la sentencia amplio el alcance y contenido
del artículo 105, en tal sentido, sobre esta aclaratoria de aclaratoria Peña (2010)
sostiene que al examinar la misma no encuentra ninguna explicación por parte de
los sentenciadores, al establecer el alcance de la potestad sancionatoria del Con-
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tralor General de la República sin fundamentación legal lo cual se percibe como
una violación al principio de legalidad. Cabe considerar por otra parte, acogiendo
el criterio de la doctrinaria, se le debe realizar una modificación a la Ley, a fin de
no permitir estos desatinos e interpretaciones que crean desigualdades y desaciertos jurídicos entrando en una franca contradicción con respecto a sus decisiones.
Cabe destacar, la sentencia Nº 00596 de fecha 23 de junio de 2010, en
la cual Sala Político Administrativa advierte sobre la impugnación del acto que declara la responsabilidad y el que impone la sanción de inhabilitación, y alude a
otras sentencias proferidas por la misma Sala en la cual indica que es sentencia
reiteradas donde ratifica el criterio sin modificación alguna, así pues ratifica:
“… la impugnación de la inhabilitación debe ser realizada en virtud de estar
presentes vicios que le sean propios y no los mismos que le atribuye a la declaratoria de responsabilidad administrativa, ya que son dos actos distintos, en todo
caso lo puede invocarse en contra del acto administrativo que impone la inhabilitación o de las otras sanciones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría
que la declaratoria no esté firme en sede administrativa, falta de proporcionalidad
entre otros, pero de ninguna manera que puedan afectar el acto principal, esto es
cuando quede firme”.
Continua la sentencia señalando lo siguiente:
“Ratifica este Alto Tribunal la imposición de las sanciones disciplinarias a que
se refiere el artículo 105 eiusdem son consecuencias jurídicas que deriva de la
declaratoria de la responsabilidad administrativa, sin que medie ningún otro procedimiento porque se erigen como actos-consecuencias que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación al de determinación de la responsabilidad administrativa que es el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina la responsabilidad…” asimismo expone: La Contraloría
General de la República no debe realizar otro procedimiento adicional para imponer las sanciones accesorias porque en el desarrollo del procedimiento principal,
tendente a la comprobación de la responsabilidad administrativa el investigado se
le garantizan los derechos que asisten los funcionarios públicos cuestionados”.
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Revisado el criterio reiterado por las sentencias emanadas de esta Tribunal el procedimiento administrativo llevado por la Contraloría General de la República, para declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos o particulares investigados se le garantiza el debido el proceso y las garantías
y los principios en que ella engloba, sin embargo para la autora difiere de lo señalado por el máximo tribunal contencioso, en virtud de que el Órgano Rector en su
potestad discrecional que le otorga la Ley se excede al establecer las sanciones
accesorias sin oportunidad de establecer el contradictorio o el derecho a tener en
un plazo razonable la decisión respectiva.
Ante otro vacío legal, atentatorio del debido proceso en la imposición de
sanciones accesorias, para reforzar lo expresado anteriormente se observa la sentencia Nº 01516 de fecha 21 de octubre de 2009, en la cual el accionante denunció al Contralor General de la República, en virtud de haber transcurrido 195 días
al imponerle la sanción accesoria de inhabilitación, luego de haber quedado firme
la declaratoria de responsabilidad administrativa.
Por consiguiente la Sala señaló:
“Ante la ausencia de un lapso expreso para que el Contralor General de la
República imponga las sanciones a las que alude el artículo 105 de la Contraloría
General de la República, debe aplicarse de forma análoga un lapso general de
prescripción estimando procedente el previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de Control
Fiscal, contando el término allí previsto a partir de la fecha de la declaratoria de
responsabilidad”
Ante este pronunciamiento, la presente autora es conteste con lo expuesto por la accionante en cuanto se le violenta el derecho a la seguridad jurídica, a la
tutela judicial efectiva, a la confianza legítima y al debido proceso.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa en fecha 08 de julio de 2009,
sentenció que la sanción de inhabilitación para la condición los funcionarios contratados, no lo excluye de la aplicación de la sanción de inhabilitación, impuesta
por el Contralor General de la República, ya que tener un régimen distinto a los de
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funcionarios de carrera, no incide frente a su ejercicio en el desempeño de cualquier función pública, así pues, el funcionario declarado responsable administrativamente no podrá prestar sus servicio en el Poder Público.
(… cuando se impone la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos
públicos, ésta comprende la imposibilidad para el funcionario de ejercer en el futuro, por el periodo en que fue impuesta cualquier función pública, bien sea origina
por concurso, designación o elección, la sanción de inhabilitación se aplica para el
ejercicio de funciones públicas, abarca todos los cargos ejercidos en condición de
funcionarios de carrera o como contratados en el Poder Público distribuido en sus
cinco ramas de acuerdo a las especialidad de sus funciones y en sus tres niveles
político territoriales autónomos…)
Esta sentencia ratifica que esta sanción de inhabilitación es aplicada al
funcionario o particular que se encuentre ejerciendo para ese momento en un órgano u ente público funciones públicas.
Por último, es importante destacar la sentencia de fecha 17 de octubre
de 2011 pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional,
en la cual declara:
“La inejecutabilidad de la sentencia el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 1 de septiembre de 2011, en el que se condenó al Estado Venezolano, a través “de los órganos competentes, y particularmente del
Consejo Nacional Electoral (CNE),” a asegurar “que las sanciones de inhabilitación
no constituyan impedimento para la postulación del señor López Mendoza en el
evento de que desee inscribirse como candidato en procesos electorales”; anuló
las Resoluciones del 24 de agosto de 2005 y 26 de septiembre de 2005, dictadas
por el Contralor General de la República, por las que inhabilitaron al referido ciudadano al ejercicio de funciones públicas por el período de 3 y 6 años, respectivamente; y se condenó a la República Bolivariana de Venezuela al pago de costas
y a las adecuación del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal. La Sala declara que el
ciudadano Leopoldo López Mendoza goza de los derechos políticos consagrados
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en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tratarse solo de
una inhabilitación administrativa y no política”.
Para ello, los magistrados ratificaron su criterio en cuanto a que “la inhabilitación administrativa difiere de la inhabilitación política, en tanto y en cuanto la
primera de ellas sólo está dirigida a impedir temporalmente el ejercicio de la función pública”…”
“…lo cual en el caso de Venezuela implica el reconocimiento dentro del marco constitucional del poder sancionador del Poder Ciudadano (artículo 274) entre
cuyos órganos está la Contraloría General de la República. En este mismo artículo
(cardinal 9) se exige fortalecer los “órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las
prácticas corruptas” (subrayado propio). Obviamente, estos mecanismos modernos deben ser entendidos como aquellos que se apartan y diferencian de los tradicionales, que exigen una sentencia penal firme por la comisión de un delito”.
Esta decisión se dicta en virtud del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 01 de septiembre de 2011, caso López Mendoza Vs.
Venezuela, se relaciona con la alegada” responsabilidad internacional del Estado
al haber inhabilitado al señor López Mendoza para el ejercicio de la función pública por vía administrativa en supuesta contravención con los estándares convencionales; haber prohibido su participación en las elecciones regionales del año
2008, de acuerdo con la demanda, al momento de adoptar la decisión de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, el Contralor General de la República
no argumentó la aplicación de una sanción más gravosa a una multa previamente
impuesta, que calificaran el tipo de conducta ilícita y su correspondencia con la
imposición de una de las máximas sanciones accesorias”.
Para Otero (2011), comparte la decisión de la Corte la cual en verdadero Estado de Derecho y de Justicia, debe acatarse, modificarse o reformar la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, el artículo 105 no otorga seguridad jurídica, violenta la tutela judicial efectiva, es atentatorio del principio de legalidad, por lo que, debe unificarse el procedi-
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miento las sanciones previstas como accesorias debe analizarse, debido a que
son más gravosas que la principal.
En tal sentido, el Contralor General de la República no puede inhabilitar
políticamente a los funcionarios, solo procede este tipo de inhabilitación para el
ejercicio de la función pública, cuando emane de un Juez Penal y como tal, se encuentra contenida en una sentencia judicial definitivamente firme dictada en ejecución de la disposición prevista en el artículo 96 de la Ley Contra la Corrupción, por
mandato expreso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, la decisión de la Corte Interamericana fue acatada parcialmente, por los organismos venezolanos, de hecho, el Consejo Nacional Electoral
permitió al ciudadano Leopoldo López inscribirse en las venideras elecciones presidenciales, en tanto, se espera que la Asamblea Nacional modifique el artículo
105 de la LOCGRSNCF.
En todos estos criterios jurisprudenciales analizados, se observó que no es
necesario tal y como lo dispone en el artículo 105 eiusdem, el establecimiento de
un procedimiento distinto para la aplicación de la sanción accesoria, pues tanto
esta como la principal, provienen del mismo ilícito, demostrado durante el procedimiento de declaración de responsabilidad y el ente sancionador siempre es la
Contraloría General de la República.
En este mismo orden de ideas, señala la jurisprudencia patria que la inhabilitación para ejercer cualquier función pública contenida en las resoluciones dictadas por el Contralor General de la República, comienzan a surtir efectos legales
una vez vencido el periodo para cual fue electo, el representante popular sancionado, o a partir de que cese efectivamente en el ejercicio de sus funciones con
ocasión de las nuevas elecciones, con la observación que este ciudadano no puede ser reelecto, subsanando de esta manera el vacío legal existente al respecto.
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