“PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA Y PROCESOS DE CONTRATACIÓN” Tommy Deza Sandoval Abogado Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Profesor de Derecho de la Competencia – Universidad Nacional Mayor de San Marcos Agosto, 2013 Contrataciones Estatales en el Perú: 2012 2 Contrataciones Estatales en el Perú: 2012 El Estado realizó contrataciones por S/. 33 803 000 000,00. Procesos de selección: 117 681. Adquisiciones por Convenios Marco: S/. 115 000 000. Órdenes de compra: 17003. Contrataciones bajo la Ley de Contrataciones del Estado: 71,9% y bajo otra normativa (v.g. Petroperú): 28,1%. Aumento del monto contratado en 17% y del número de procesos de selección en 21,6%, respecto del 2011. Fuente: OSCE – Reporte de Contrataciones Públicas (Reporte preliminar) 3 Contrataciones Estatales en el Perú: 2012 S/. [VALOR] S/. [VALOR] S/. [VALOR] [PORCENTAJE] [PORCENTAJE] [PORCENTAJE] S/. [VALOR] [PORCENTAJE] S/. [VALOR] [PORCENTAJE] S/. [VALOR] [PORCENTAJE] Valor total adjudicado (S/. 33 803 millones) según objeto 751.9 2.2% 13427.28 39.7% 11424.46 33.8% Procedimiento Clásico Otros regímenes Petroperú Subasta Inversa Exoneraciones Convenio Marco Valor total adjudicado (S/. 33 803 millones) según modalidad Fuente: OSCE – Reporte de Contrataciones Públicas (Reporte preliminar) 8199.93 24.3% Bienes Servicios Obras Consultorías Obras 4 Contrataciones Estatales en el Perú: 2012 S/. 4918.56 23% Clase y cantidad total de procesos en el procedimientos clásico S/. 6974.3 32% S/. 3599.7 17% S/. 1994.19 9% 2282 2% 1135 4454 1% 5% 27247 26% S/. 4180.55 19% 68522 66% Licitaciones Públicas Concurso Público Adjudicación Directa Pública Adjdicación Directa Selectiva Adjudicación de Menor Cuantía Valor total adjudicado (millones de S/.) según clase de procedimiento clásico Fuente: OSCE – Reporte de Contrataciones Públicas (Reporte preliminar) Licitaciones Públicas Concurso Público Adjudicación Directa Pública Adjdicación Directa Selectiva Adjudicación de Menor Cuantía 5 La Libre Competencia 6 Naturaleza de la Competencia Fenómeno natural – selección natural de los mejores. La competencia implica rivalidad entre agentes por una misma meta. Noción de “Daño concurrencial lícito”. Desplazar competidores mediante generación de eficiencias que atraigan a los consumidores. Esencia de la competencia: “sueño de los competidores de llegar a ser un monopolio”. 30/09/2013 7 Concepción de Competencia Dimensión estructural: concebida como la relación de una pluralidad de agentes que actúan en el marco de un mercado determinado. Dimensión dinámica o competitiva: concebida como un proceso de actuaciones a través de la cual la pluralidad de agentes rivalizan para lograr su meta en un tiempo y espacio. Dimensión ideológica o política social: inspiradora del sistema socioeconómico de mercado. La competencia es un particular sistema de vida social dentro del cual se ordena las actividades de los agentes. Juan Font. Constitución Económica y Derecho de la Competencia. 30/09/2013 8 Base Legal 9 Constitución Política: Libre Competencia Economía Social de Mercado Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Libre competencia Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (…) 30/09/2013 10 Tribunal Constitucional: Libre Competencia Para el TC la libre competencia es: • Bien jurídico protegido y principio ordenador del mercado (Exp. 03116-2009-PA/TC) • Derecho fundamental (Exp. 03116-2009-PA/TC) • Orden público económico (Exp. 0014-2009-PI/TC) 30/09/2013 11 Objetivos de la Política de Competencia Decreto Legislativo 1034 - DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS “Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.” Proceso Competitivo 30/09/2013 Eficiencia Económica Bienestar de los consumidores 12 Importancia de la Libre Competencia La libre competencia genera eficiencias: • Eficiencia asignativa: asignación de bienes y servicios al menor costo y mayor calidad posible para los consumidores. Beneficiarios: • Consumidores • Empresarios • Empresa • Eficiencia productiva: producción de los bienes al menor costo posible. • Eficiencia dinámica: incentivo para innovar y desarrollar nuevos productos para los consumidores. 30/09/2013 13 Conductas que dañan la competencia Prácticas colusorias: Horizontal: entre dos agentes en el mismo nivel de la cadena productiva. Ej. Dos fabricantes de cerveza que se reparten el mercado geográfico. Vertical: entre dos agentes en distinto nivel de la cadena productiva. Ej. Un Productor y sus distribuidores celebran contratos de exclusividad. Abuso de posición de dominio. Negativa injustificada de contratar, precios predatorios, etc. Operaciones de concentración. Fusiones, adquisición de activos, etc. Monopolios legales. 30/09/2013 14 La libre competencia en las contrataciones públicas 15 Dec. Leg. 1017: Principio de Libre Competencia Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. Principio de Eficiencia: Las contrataciones deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. 30/09/2013 16 Dec. Leg. 1017: Principio de Libre Competencia Artículo 11.- Prohibición de prácticas restrictivas.- • Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes. (*) • (*) Modificado por la Ley 29873 por el texto 30/09/2013 Artículo 11. Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en los procesos de contratación • Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente. 17 Dec. Leg. 1034: Licitaciones colusorias Definición: (Lit. j del Art. 11 del Dec. Leg. 1034) Colusión en Contrataciones del Estado: • Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates. • Especialmente graves debido a que supone el desvío de fondos públicos de los contribuyentes de otros usos más eficientes. • Resta confianza en el proceso competitivo. • Disminuye los beneficios de un mercado competitivo. 30/09/2013 Prohibición absoluta: • Conducta sancionada con prohibición absoluta. Es decir, solo requiere probar la ocurrencia del acuerdo, y no su eventual ejecución o sus efectos anticompetitivos en el mercado. 18 Licitaciones colusorias: modalidades Oferta encubierta: • Está diseñada para dar apariencia de competencia. Ej. Cuando un competidor presenta una oferta más alta que el ganador acordado o condiciones técnicas que de plano sabe que serán rechazadas. Supresión de oferta: • Cuando uno o más competidores acuerdan abstenerse de presentar ofertas o retirar las presentadas. Rotación de oferta: • Cuando acuerdan tomar turnos para adjudicarse un contrato. Reparto de mercado: • Cuando acuerdan dividirse el mercado geográfico o a ciertos clientes. 30/09/2013 19 Características de mercado que facilitan las licitaciones colusorias Poco número de proveedores. Barreras de ingreso de proveedores al mercado. Rising Costs. Estabilidad de las condiciones de la oferta y demanda. Flujos de demanda constantes incrementa el riesgo de colusión. Crisis económica también. Existencia de asociaciones de empresarios. Procesos de selección recurrentes o frecuentes. Facilita la asignación y la sanción a los traidores del acuerdo. Productos o servicios homogéneos. Pocos productos sustitutos. Pocos cambios tecnológicos. 30/09/2013 20 Licitaciones colusorias: entidad competente Segunda Disposición Complementaria Final – Dec. Leg. 1034. “SEGUNDA.- Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado.De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado identifique alguna conducta que pudiera constituir una práctica anticompetitiva en los términos de esta Ley, comunicará tal hecho al INDECOPI para que éste, a través de sus órganos competentes, y de ser el caso, inicie el procedimiento sancionador correspondiente y determine la responsabilidad que pudiere existir. Únicamente en caso de que el INDECOPI determinara la existencia de una infracción y ésta quedara firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE procederá a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado que corresponda.” 30/09/2013 21 ¿Cómo evitar las licitaciones colusorias? • Determinar el mercado en el cual se va a comprar y si tiene características que facilite la colusión. Informarse antes de diseñar el proceso de selección: • Recolectar información sobre posibles ofertantes: sus productos, sus precios y sus costos. • Recolectar información sobre posibles cambios de precios. Información de precios en mercados vecinos. • Coordinar con otras entidades públicas recientemente hayan adquirido el producto. que • Si se ha utilizado consultores externos para determinar los precios y costos, hacerlos firmar acuerdos de confidencialidad. 30/09/2013 22 ¿Cómo evitar las licitaciones colusorias? Diseñar el proceso de selección para la participación de auténticos competidores: • Evitar las restricciones innecesarias que reduzcan el número de postores calificados. No fijar especificaciones mínimas que creen obstáculos a la participación, tales como controles el tamaño, composición y naturaleza de la firma postora. • Evitar fijar elevadas garantías monetarias para ser postor. • Reducir la prohibición de postores extranjeros. • Calificar a los postores durante el proceso de selección. Esto genera incertidumbre entre las firmas y evita la colusión entre proveedores pre calificados. • Reducir los costos de preparación de las ofertas. • Estructurar procesos sobre diferentes lotes, en lugar de ofertas sobre el total. 30/09/2013 23 ¿Cómo evitar las licitaciones colusorias? • Hacer los requerimientos tan claros como sea posible. Definir claramente los requerimientos y evitar predictibilidad: 30/09/2013 • Especificar el desempeño y el objetivo esperado, en lugar de declarar la descripción de un producto. • Definir las especificaciones permitiendo productos sustitutos. • Evitar la predictibilidad de los contratos: considerar contratos agregados o desagregados para variar el tamaño y el tiempo de las ofertas. 24 ¿Cómo evitar las licitaciones colusorias? • Evitar reuniones previas con potenciales proveedores. • Definir cuidadosamente qué información es abierta a proveedores al momento en que la oferta pública sea lanzada. Diseñar los procesos de selección que eviten la comunicación entre competidores los • Considerar si otro método de calificación distinto a la oferta por precios puede producir mejores resultados. • No utilizar consultores industriales porque ellos pueden haber establecido relaciones previas con los potenciales postores. • No limitar innecesariamente el número de ofertantes en el proceso de selección. • Ser cauteloso con los ofertas consorciadas, especialmente entre empresas con antecedentes colusorios. 30/09/2013 25 ¿Cómo evitar las licitaciones colusorias? • Cuando se utilice un método de evaluación distinto al precio, dicho criterio debe ser descrito y ponderado por adelantado. Elegir cuidadosamente el criterio de evaluación y adjudicación • Evitar cualquier clase de tratamiento preferencial por cierta clase o tipo de proveedor. • Evitar dividir los contratos entre proveedores con idénticos o similares ofertas. • Realizar investigaciones si el precio u ofertas no hacen sentido, pero no discutirlo con los proveedores colectivamente. 30/09/2013 26 ¿Cómo evitar las licitaciones colusorias? • Periódicamente revisar el registro de los postores de productos y bienes específicos. Tratar de descifrar patrones sospechosos, especialmente en mercados sensibles a la colusión. Diseñar acciones de fiscalización. • Conducir entrevistas con empresas que ya no son postoras. • Implementar un medio de denuncias sobre temas de competencia. • Difundir los programa de “compromisos de exoneración de sanción”. 30/09/2013 27 Grupos Económicos y Vinculación Empresas de un grupo económico no son competidores. Forman parte de un “centro de interés común”: no son independientes entre sí. B A A1 A2 B1 Para un grupo económico es necesaria la existencia de “control”. No resulta suficiente la simple vinculación si es que no existe control común. Resolución SBS 445-2000. Para que exista grupo económico es necesario: La presencia de dos personas jurídica y que una ejerza el control sobre la otra. Una o varias personas naturales ejerzan el control sobre ambas personas jurídicas. 30/09/2013 28 Simulación de competencia: socios comunes Definición: Dec. Leg. 1034: Dec. Leg. 1017 y su Reglamento: 30/09/2013 • Cuando empresas de un mismo grupo económico deciden presentarse de manera separada en un proceso de selección para que resulte ganadora alguna de ellas o ambas. • No es sancionable como una licitación colusoria. • Sancionable por el supuesto de “socio común”. Lit. i) del Art. 51 de la Ley. 29 Licitaciones colusorias: casos emblematico 30 Petroperú contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. (Exp. N° 024-96-CLC) Petroperú requería de cilindros metálicos de 55 galones de capacidad (producto con escasos sustitutos). Hasta agosto de 92, Rheem era el único fabricante de tales cilindros. Petrperú no podía importar cilindros. Envases Metálicos ingresó al mercado en setiembre de 92. Producto de la competencia el precio de los cilindros descendió de US$ 28,07 en julio de 92 a US$ 17.70 en abril de 95. 31 Petro Perú contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. (Exp. N° 024-96-CLC) Fecha Requerimiento de Petroperú abr-92 abr-92 may-92 jul-92 ago-92 dic-92 dic-92 ene-93 ene-93 feb-93 feb-93 mar-93 mar-93 mar-93 abr-93 abr-93 feb-94 mar-94 nov-94 ene-95 abr-95 oct-95 feb-96 mar-96 900 1,000 1,000 900 900 600 600 600 600 600 600 600 600 600 600 600 3,500 30,000 10,000 10,000 20,000 10,000 10,000 10,000 Rheem Peruana Precio Cantidad 30.98 31.83 28.82 28.07 28.07 900 1,000 1,000 900 900 27.80 27.70 27.20 27.20 600 600 600 600 27.20 27.20 26.50 26.00 23.35 22.00 19.95 600 600 600 600 600 3,500 30,000 20.50 17.70 23.80 23.80 23.80 10,000 20,000 5,020 5,100 5,102 Envases Metálicos Precio Cantidad 28.00 27.85 27.85 27.50 27.50 26.90 26.85 26.60 26.55 26.35 26.25 900 600 600 600 600 600 600 600 600 600 600 22.34 17.95 17.94 19.50 18.97 23.80 23.80 23.80 3,500 30,000 10,000 10,000 20,000 5,090 5,090 5,000 CLC: “existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo (…) se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado”. Multa: 20 UIT para c/u. 32 De oficio contra Praxair, Aga y Messer – Caso de Oxígeno medicinal (Exp. N° 051-2010/CLC-INDECOPI) 33 El funcionario o servidor público que favorezca las prácticas colusorias Responsabilidad del funcionario o servidor público que favorezca las prácticas colusorias Respuesta penal para el funcionario que facilita las prácticas colusorias en las contrataciones del Estado Código Penal.Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. Responsabilidad del funcionario o servidor público que favorezca las prácticas colusorias El funcionario público que favorece a los postores coludidos comete delito de colusión, pero no una práctica colusoria bajo el Dec. Leg. 1034. Para que se configure una licitación colusoria, los agentes deben ser competidores entre sí. Libre Competencia: Bien jurídico protegido y principio ordenador del mercado Tribunal Constitucional: “13. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes económicos y que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal función es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstrucción o restricción.” Expediente 03116-2009-PA/TC 30/09/2013 37 Libre Competencia: Derecho fundamental Tribunal Constitucional: “7. En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país…” Expediente 03116-2009-PA/TC 30/09/2013 38 Libre Competencia: Orden público económico “8. Pero a su vez, el principio de la libre competencia es manifestación del orden público económico. Tal término debe comprenderse como aquel que designa los “principios organizadores de la actividad económica de un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa.” […] designa el conjunto de reglas mínimas que se estiman esenciales para el desarrollo de la vida económica del país en un momento dado. De ahí que este concepto sea, igual que lo es el de “orden público”, un concepto valorativo en el sentido de que implica una selección de aquello que se estima esencial para la vida económica con independencia de que figure expresamente mencionado o no en normas jurídicas” [SAINZ MORENO, Fernando. “Orden público económico y restricciones de la competencia” En: Revista de Administración Pública, núm, 84, setiembre-diciembre, Madrid, 1977, p. 599]. Expediente 0014-2009-PI/TC Regresar 30/09/2013 39 Decreto Legislativo 1034.- “Artículo 8.- Prohibición absoluta.En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta. Artículo 9.- Prohibición relativa.En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.” Regresar 30/09/2013 40 Resolución SBS 445-2000 “Artículo 9.- Control Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica. El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio. Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios. Artículo 10.- Presunciones de control Se presume, salvo prueba en contrario, que un grupo económico ejerce el control de una persona jurídica cuando la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente de esta persona jurídica se encuentran vinculados por riesgo único al grupo económico. Asimismo, esta Superintendencia por razones prudenciales podrá establecer presunciones adicionales a las consideradas en el presente Artículo.” 30/09/2013 Regresar 41 “Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo 184-2008-EF Artículo 260.- Socios Comunes Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al diez por ciento (10%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán presentar una declaración jurada firmada por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, según sea el caso, precisando que cuando participen en un mismo proceso de selección, sólo lo harán en consorcio y no independientemente.” (*) (*) Artículo modificación por Decreto Supremo 138-2012-EF. “Artículo 260.- Socios Comunes Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán declarar que cuando participen en un mismo proceso de selección, sólo lo harán en consorcio y no independientemente. Si se detectara el incumplimiento del presente artículo deberá comunicarse al Tribunal de Contrataciones del Estado para la aplicación de la sanción correspondiente, establecida en la Ley." Regresar