LA CONTRATACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO Y LOS

LOS EFECTOS DE LA REFORMA LABORAL EN EL EMPLEO PÚBLICO
Por
LOURDES LÓPEZ CUMBRE
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Cantabria
Lourdes.lopez@unican.es
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 34 (2013)
RESUMEN: Por primera vez, una reforma laboral afecta de manera tan explícita al sector
público como la efectuada en 2012. Múltiples normas adoptadas por el Gobierno y/o tramitadas en
el Parlamento han impuesto una restricción en derechos laborales de los empleados públicos
establecidos legal o convencionalmente. La necesidad de reducir el déficit público se consigna
como la justificación de estas medidas pero la existencia, eficacia y eficiencia de los servicios
públicos que han de garantizar las Administraciones Públicas están en riesgo.
PALABRAS CLAVE: empleo público; reforma laboral; sector público.
SUMARIO: I. Contexto en el que se enmarca la reforma: una estructura compleja de empresas
o entidades públicas sustitutorias o adicionales a la Administración Pública. II. La reforma laboral
destinada al empleo público: contención del déficit público y reducción de plantillas. III. Principales
efectos de la reforma laboral en el sector público: las dificultades de medir la rentabilidad
económica de la función pública. IV. Reflexión final: estabilidad presupuestaria versus interés
general.
EFFECTS OF THE LABOR REFORM IN THE PUBLIC EMPLOYMENT
ABSTRACT: For the first time, a labor reform affects so explicity as the opereated public
employment in 2012. Multiple standards adopted by Government and transacted in Parliament
have imposed a restriction of the labour rights of public employees. The need to reduce the deficit
is recorded as the justification of these measures but the existence, effectiveness and efficiency of
the public services are in danger.
KEY WORDS: Public employment; labor reform; public sector.
SUMMARY: I. Context of the reform: a complex structure of companies or entities publics
alternatives or additional of Public Administration.- II. The labor reform aimed at public employment:
containment of the deficit and downsizing.- III. Main effects of labor reform in the public sector: the
difficulties of measuring the economic profitability of the public function.- IV. Conclusion: budgetary
stability versus public interest.
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I. CONTEXTO EN EL QUE SE ENMARCA LA REFORMA: UNA ESTRUCTURA
COMPLEJA DE EMPRESAS O ENTIDADES PÚBLICAS SUSTITUTORIAS O
ADICIONALES A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Sector público administrativo, empresarial y fundacional
1. Uno de los principales reproches a la Administración del siglo XXI es que el
objetivo de mejora en la prestación del servicio público se ha basado en un recurso
continuo y sistemático al incremento de plantilla y al aumento de las estructuras públicas.
Eso supone más eficacia pero, quizá, menos eficiencia. Así, se critica que la mayor parte
de las organizaciones administrativas se hallen excesivamente departamentalizadas,
altamente jerarquizadas, muy especializadas, con baja polivalencia en los puestos de
trabajo y con importantes desajustes en la organización interna y en la productividad.
El art. 137 CE dispone que el Estado se organizará en municipios, en provincias y en
las CCAA que se constituyan. En virtud del mismo, todas estas entidades gozarán de
autonomía para la gestión de los intereses que les son propios. Pues bien, partiendo de
esta autorización constitucional, se califica a la economía española como una de las más
descentralizadas de las principales economías mundiales. Las CCAA concentran cerca
del 35% del total del gasto público, un 56% del personal del sector público y alrededor
del 60% del total de la remuneración de asalariados de las Administraciones Públicas.
Teniendo en cuenta el proceso de transferencias, los ayuntamientos han duplicado su
personal desde finales de los años ochenta y las CCAA lo han multiplicado por cinco. El
traspaso de competencias ha llevado asociado el traslado de algo más de 820.000
personas del Estado a las CCAA. Sin embargo, el personal en estas últimas se eleva a
1.744.000 trabajadores, es decir, sólo el 47% de los asalariados en las administraciones
regionales se debe al traspaso de competencias a las CCAA.
Sabido es que los empleados del sector público pueden ser funcionarios de carrera vinculados a la Administración por una relación estatutaria-, funcionarios interinos relación asimismo estatutaria pero provisional-, personal laboral -sometidos a la
legislación laboral- y el personal directivo. Con carácter general, los funcionarios
representan un 60%, el personal laboral un 26% y el resto un 14%. Y, así, en las
Administraciones locales un 32.8% de su plantilla son funcionarios públicos, un 66% en
las CCAA y un 75% en la Administración Central. El Estado dispone de un mayor
porcentaje de funcionarios cualificados a los que se les asignan más responsabilidades y
obligaciones legales debido a las funciones competenciales que asumen en este nivel de
la Administración. Por su parte, las diferencias de estructura del personal entre las
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
distintas CCAA y las corporaciones locales se debe, entre otros, a la dispersión de la
población, al mayor o menor porcentaje de concertación de los servicios públicos con el
sector privado o al mayor o menor número de empresas, entes y organismos públicos
que dependen de las CCAA y de los Ayuntamientos.
El 96% del empleo creado en el sector público desde 2008 se localiza en la
Administración autonómica y local frente a una ligera reducción en el ámbito estatal. Las
Comunidades que tienen a su servicio a un mayor número de empleados públicos son
Andalucía, Madrid y Cataluña, en gran medida por su elevado tamaño poblacional y, en
el caso de Madrid, por acoger la mayor parte de Ministerios y Oficinas centrales de los
organismos públicos de la Administración estatal. Sin embargo, si la relación se hace
entre el número de empleados públicos que cada CCAA posee por cada 1.000
habitantes la relación varía. Las que presentan una cifra mayor son Extremadura, Castilla
y León, Aragón y Madrid y las que disponen de un número menor son Cataluña,
Valencia, País Vasco y La Rioja. Algunas de estas últimas lo justifican en el mayor grado
1
de concertación de los servicios públicos con el sector privado .
2. La existencia de un sector público empresarial y fundacional se justifica, según
indica el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por el desarrollo de
actividades no cubiertas por la iniciativa privada y que se consideran de interés general y
por la necesidad de servir como instrumento de ejecución de determinadas políticas
públicas de inversión. Se reconoce, no obstante, que el crecimiento de este sector ha
sido desmedido, en parte, por la necesidad de huir de determinados controles propios
del Derecho Administrativo, en gran medida por la creación de entidades con finalidad
inversora para evitar el cómputo como déficit público de dichas inversiones y, de algún
modo, por la proliferación de filiales sin clara justificación mercantil.
De ahí que se proponga la reducción del número de sociedades mercantiles
estatales, esto es, aquellas participadas en más de un 50% por el Estado mediante la
extinción de filiales por su integración en la matriz, la extinción de sociedades cuya
permanencia no se justifica por razones de interés público amén de suponer un coste
presupuestario, la agilización de los procesos de liquidación ya iniciados, la venta de
acciones, la fusión de sociedades que tengan objetos sociales similares, el traspaso de
la titularidad de determinadas participaciones accionariales dentro del sector público
empresarial, la reducción de gastos mediante la implantación de sistemas de
racionalización de gasto a través de la contratación centralizada de sistemas
1
Datos extraídos de la Encuesta de Población Activa 2012, Estadísticas de la OCDE a partir de
los datos publicados por la Organización Internacional del Trabajo (ILO) 2012, Instituto Nacional de
Estadísticas 2012 y Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Informes y Cuentas
Económicas del Sector Público en la Contabilidad Nacional 2012, respectivamente.
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tecnológicos, servicios financieros, viajes y otros bienes o servicios o la desinversión en
sociedades mercantiles con participación minoritaria del Estado, entre otras medidas.
En total, se prevé la extinción de 24 sociedades (17%), la desinversión en 8
sociedades (6%), la agilización de la liquidación en 13 sociedades (9%) o la desinversión
de participaciones minoritarias de la Administración General del Estado en 35
sociedades mercantiles. A tal fin, los consejos de administración de las sociedades
correspondientes deberán aprobar un Plan de Redimensionamiento para adecuar las
estructuras organizativas, laborales, inmobiliarias, etc., a su nueva situación sin que se
les permita ningún incremento de la masa salarial. Por su parte, se prevé la reducción del
número de fundaciones estatales mediante su extinción o fusión con otras fundaciones
del sector público, en un número aproximado entre extinción y fusión de 9 fundaciones.
Con este Plan de Reestructuración, el Gobierno no sólo pretende contribuir a conseguir
un sector público empresarial más simplificado y racional sino que persigue servir de
estímulo para actuaciones parejas en el ámbito de las CCAA y de las corporaciones
2
locales .
3. El aumento del personal en el sector público se justifica, en gran medida, por un
crecimiento de la población y por la mejora de los servicios públicos. Sin embargo, no
falta la alusión a un desmesurado impulso de la oferta pública de empleo en zonas de
escasa actividad económica, una duplicidad de competencias insostenible y una falta de
eficiencia en la distribución de los empleados públicos. El mero cómputo del número de
funcionarios interinos con los que cuentan en la actualidad las distintas Administraciones
Públicas permite advertir la inflación que, en materia de personal, se ha venido
produciendo en el sector público. Mas, desconociéndose la propia naturaleza temporal
de la interinidad y los principios de mérito y capacidad del art. 103.3 CE, se vienen
manteniendo situaciones funcionariales de interinidad que llegan a alcanzar treinta o más
años de permanencia sin que se hayan adoptado, en términos generales, medidas de
regularización adecuadas que doten de seguridad en el empleo a quienes durante tanto
3
tiempo vienen prestando un servicio público en condiciones de provisionalidad .
Con todo, una de las principales críticas que se efectúan es que, a un mismo nivel de
Administración Pública en el que se asumen competencias similares, existen estructuras
administrativas y de personal tan dispares que no cabe comparación alguna. Así,
dependiendo de las competencias, del grado de concesiones de los servicios públicos al
sector privado y del número de organismos y entes públicos que se constituyan en cada
2
MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, Plan de reestructuración y
racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal, 2012.
3
VARELA AUTRÁN, B., "El despido objetivo en el sector público", La Ley, 9 nov.12, p 2.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
Administración, la estructura puede ser completamente dispar con una alusión clara a la
4
hipertrofia generalizada del sector público .
Por lo demás, el desajuste económico derivará más de la estructura del sector público
que de los gastos. Así, la subida salarial del personal del sector público obedece a lo
establecido en la Ley de Presupuestos Generales de cada año y ha sido muy moderado
-cuando no ha decrecido- en los últimos años. De ahí que, cuando se detectan
desviaciones al alza en la remuneración de asalariados en el sector público, deba
señalarse a aquellos organismos, entes o empresas públicas que no están sometidos a
este control aun cuando formen parte del sector público.
2. Plan de Ajuste y Plan Económico-Financiero en todas las Administraciones
Públicas
1. Desde el punto de vista del gasto público, el año 2012 merece una consideración
especial. Durante este ejercicio, las Administraciones Públicas han estado sometidas al
cumplimiento de unos objetivos de déficit muy rigurosos y con plazos perentorios. Así, el
RDL. 4/12, 24 feb., BOE, 25 requeriría la presentación de un Plan de Ajuste en las
administraciones locales antes del 30 de marzo y la LO 2/12, 27 abr., BOE, 30 de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera impondría un Plan EconómicoFinanciero en caso de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria.
En virtud del primero se exigirá la reducción de los costes de personal (reducción de
sueldos o efectivos), la regulación del régimen laboral y retributivo de las empresas
públicas tomando en consideración aspectos tales como el sector de actividad, el
volumen de negocio, la percepción de fondos públicos, la limitación de salarios en los
contratos mercantiles o de alta dirección, con identificación del límite de las retribuciones
básicas y de los criterios para la fijación de las retribuciones variables y complementarias
que, en cualquier caso, se vincularán a aspectos de competitividad y consecución de
objetivos que promuevan las buenas prácticas de gestión empresarial, la reducción del
número de consejeros en los consejos de administración de las empresas del sector
público, la regulación de las cláusulas indemnizatorias de acuerdo con la reforma laboral
o la reducción del número de personal de confianza y su adecuación al tamaño de la
Administración, entre otras medidas.
De ser cierta la situación que se describe en la mayor parte de las estructuras locales,
no extraña la imposición de esta reforma. Según se señala, en las entidades locales
pequeñas y medianas la situación se estructura en torno a: a) la inexistencia de una
4
CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES, Debate de la
eficiencia del sector público: una contribución en el ámbito del número y coste de personal,
Informes y estudios, Diciembre, 2011.
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relación de puestos de trabajo que establezca una estructura formalizada en aplicación
de un organigrama corporativo; b) la inexistencia de pactos, acuerdos o Convenio
Colectivos de forma tal que las relaciones laborales se regulan por remisión a Convenios
sectoriales de carácter empresarial a los que se suman los ajustes históricos realizados
en función de intereses políticos o meramente individuales; c) la convivencia, sin criterio
alguno, de personal laboral y funcionarial que realiza idénticas funciones en base a
regímenes jurídicos bien distintos, a los que se une la inexistencia de cualquier
ordenación profesional y, por tanto, la convivencia de escalas, subescalas, clases y
categorías de forma meramente aleatoria; y d) un situación descontrolada e incontrolable
propiciada por la indefinición de funciones y responsabilidades que ha facilitado un
5
sistema retributivo injusto y arbitrario .
2. En cuanto al segundo, y en referencia a la Administración que hubiera incurrido en
un déficit estructural ex art. 11.3 LO 2/12, deberá presentar un Plan de Reequilibro que,
además de incluir lo dispuesto en el art. 21.2 LO 2/12, habrá de indicar la senda prevista
para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria, desagregando la evolución de los
ingresos y los gastos y de aquellas principales que permitan cumplir dicha senda. El Plan
detallará no sólo las causas del incumplimiento del objetivo establecido o, en su caso,
del incumplimiento de la regla de gasto sino que deberá contener las previsiones
tendenciales de ingresos y gastos, bajo el supuesto de que no se producirán cambios en
las políticas fiscales, la descripción, cuantificación y el calendario de aplicación de las
medidas incluidas en el plan, señalando las partidas presupuestarias o registros
extrapresupuestarios en los que se contabilizarán, las previsiones de las variables
económicas y presupuestarias de las que parte el plan, así como los supuestos sobre los
que se basan estas previsiones y, en fin, un análisis de sensibilidad considerando
escenarios económicos alternativos.
En cualquier caso, la contabilidad de las Administraciones Públicas y demás sujetos
comprendidos en el ámbito de estas medidas así como sus Presupuestos y liquidaciones
deberán contener información suficiente y adecuada que permita verificar su situación
financiera, el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de
sostenibilidad financiera y la observancia de los requerimientos acordados en la
normativa europea. Corresponderá al Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas la provisión de la disponibilidad pública de la información económica-financiera
con el alcance y la periodicidad que se derive de la aplicación de las normas y acuerdos
nacionales y disposiciones comunitarias. A tal fin, las Administraciones deberán
5
MORA BONGERA, F., "Ejecución de planes de ajuste y empleo público. Incidencia de la
reforma laboral del 2012", La Ley, t.I, 2012, p 1.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
suministrar toda la información necesaria y garantizarán la coherencia de las normas y
procedimientos contables así como la integridad de los sistemas de recopilación y
tratamiento de datos (art. 6 LO 2/12). Precisamente será la Orden HAP 2105/12, 1 oct.,
BOE, 5 la que desarrolle estas obligaciones de suministro de información. Asimismo, el
RDL. 12/12, 30 mar., BOE, 31 introducirá nuevas medidas tributarias y administrativas
para la reducción del déficit público y la Ley 16/12, 27 dic., BOE, 28 adoptará diversas
medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la
actividad económica. Ambas deberán ser tenidas en cuenta a efectos de lo expuesto.
II. LA REFORMA LABORAL DESTINADA AL EMPLEO PÚBLICO: CONTENCIÓN DEL
DÉFICIT PÚBLICO Y REDUCCIÓN DE PLANTILLAS
1. Las causas de la reforma laboral en el empleo público: contención del déficit
público y reducción de plantillas
1. Cuando se aprueba la reforma de 2012 con el RDL. 3/12, 10 feb., BOE, 11, el año
2011 había cerrado con 5.273.600 millones de parados y una tasa del 22.85%, según la
EPA anual. Sin embargo, las CCAA habían incrementado durante ese ejercicio el
número de empleados públicos en un total de 18.600 personas con el resultado de una
plantilla de 1.769.000 efectivos. En el último trimestre de 2011, la plantilla del conjunto de
las Administraciones Públicas se situaba en 3.160.000 personas y, pese al incremento
apuntado, en los últimos tres meses de ese año se había producido un recorte
contundente de 84.500 empleados menos. La clave de esta paradójica situación radica
en que Estado, Comunidades y Ayuntamientos habían reducido sus plantillas pero
empresas e instituciones públicas no. Por eso, de un total de 152.100 nuevos empleados
6
a finales de 2010 se pasó a 157.100 nuevos empleados a finales de 2011 .
El resultado, a comienzos de 2013, es un total de 220.472 empleos perdidos en la
Administración Pública, educación y sanidad principalmente, tercer sector con más
pérdida de afiliados tras la construcción y las industrias extractivas. En 2012 el ritmo de
destrucción en el empleo público (7%) fue mayor que en el empleo privado (4.3%). Es el
segundo año en el que el sector público destruye puestos de trabajo: casi siete veces
más que en 2011 cuando se eliminaron 32.400. Ese ajuste se producía en 2012 sobre el
empleo temporal, básicamente, pero es previsible que en 2013 se ejecute sobre el
empleo indefinido.
2. El contexto tampoco es mejor. El paro en Diciembre de 2012 ascendía a 5.965.400
millones de personas (26.02%). Los afectados por ERE en 2012 se cifraban en 406.810
6
www.expansión.com, 27 ene.12.
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trabajadores. Nuevos contratos en 2012 se habían celebrado 14.240.991 (192.241
contratos menos que en 2011), siendo contratos de emprendedores tan sólo 86.000. En
Diciembre de 2012 había 3.069 Convenios Colectivos pendientes de negociación que
afectaban a 5.4 millones de trabajadores. La subida salarial media apenas llega al 1.3%,
la más baja en más de 20 años y muy lejos de incremento de la inflación cercano al 3%.
2. Reformas que afectan directa o indirectamente a las condiciones laborales de
los empleados públicos
1. No ha sido únicamente el citado RDL. 3/12 convertido en Ley 3/12, 6 jul., BOE, 7 el
que ha afectado al empleo público en 2012. Algunas otras normas de rango legal han
incidido decisivamente sobre el sector público. Así la aprobación de la LPGE/12 (Ley
2/12, 29 jun., BOE, 30), la LPGE/13 (Ley 17/12, 27 dic., BOE, 28) o la del RDL. 20/12, 13
jul, BOE, 14 de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad englobarían buena parte de las normas laborales de aplicación al sector
público.
Es esta última la que precisa con más detalle otras restricciones añadidas a derechos
ya adquiridos en el sector público. Entre otras medidas, establece en su art. 1 el régimen
de incompatibilidades de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y
percepciones similares con cualquier retribución, percepción, pensión con cargo a los
Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos o empresas a
ellos dependientes así como con cualquier retribución que provenga de una actividad
privada (con la sola excepción de lo previsto en el art. 10 Ley 5/06, 10 abr., BOE, 11),
recoge asimismo la supresión de la paga extraordinaria al personal del sector público
(arts. 2, 3 y 4) y modifica los arts. 48 y 50 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley
7/2007, 12 abr., BOE, 13, en adelante EBEP) en relación con los permisos y vacaciones
de los funcionarios públicos. Además, establece la reducción de créditos y permisos
sindicales, ex art. 10, y modifica el art. 32 EBEP por el que se garantiza el cumplimiento
de los Convenios Colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral "salvo cuando
excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración
sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Convenios
Colectivos o acuerdos ya firmados en la medida estrictamente necesaria para
salvaguardar el interés público". A estos efectos, se entenderá que concurre causa grave
de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas
cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de
reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la
estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit (DA 3ª RDL. 20/12).
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
Asimismo, y en virtud de la DA 1ª RDL. 20/12, los entes, organismos y entidades que
forman parte del sector público ex art. 3.1 RDleg. 3/11, 14 nov., BOE, 16 por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, deberán dictar en
sus respectivos ámbitos de competencia las instrucciones pertinentes para la correcta
ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede
clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa
contratada,
evitando,
en
todo
caso,
actos
que
pudieran
considerarse
como
determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las
facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de
contratación en orden a la ejecución de los contratos. En el supuesto de que "en virtud
de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral
de la Administración", el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación
profesional de acuerdo con el Convenio Colectivo aplicable al personal laboral de la
Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para
hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias.
2. Como complemento a la anterior, el RDL. 21/12, 13 jul., BOE, 14, establece las
medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero. A través
de esta norma se crea un mecanismo de apoyo a la liquidez de las Comunidades
Autónomas que permitirá atender los vencimientos de su deuda así como la obtención
de recursos necesarios para financiar el endeudamiento permitido por la normativa de
estabilidad presupuestaria. El cumplimiento de los planes de ajuste y los planes
económico-financieros y de reequilibrio convierte en necesaria la colaboración entre los
órganos de la Administración central y la autonómica. De ahí que se ponga en marcha
de forma urgente un procedimiento que permite aliviar estas necesidades, atendiendo a
los vencimientos de deuda autonómicos. Se valorará el principio de prudencia financiera
y la liquidez que se otorgue se destinará a atender los vencimientos correspondientes a
valores emitidos, a vencimientos de préstamos concedidos por instituciones europeas,
operaciones que no puedan ser refinanciadas o novadas y las necesidades de
financiación del déficit público.
Pero, para acceder a este fondo de liquidez, las Comunidades Autónomas deben
aceptar una serie de condiciones fiscales. Entre otras, la presentación de un plan de
ajuste que asegure el cumplimiento de los objetivos de estabilidad y deuda pública; la
remisión al Ministerio de un plan de tesorería y detalle de las operaciones de deuda viva,
atendiendo a un modelo normalizado; el acceso al Ministerio a los datos e informes sobre
la marcha de la ejecución del plan de ajuste; y la actualización, al menos una vez al año,
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del citado plan de ajuste, de acuerdo con el presupuesto presentado por la Comunidad
Autónoma.
3. Medidas de la reforma laboral específicamente destinadas al empleo público
1. La reforma laboral de 2012 -de indiscutible trascendencia para las relaciones
7
laborales de nuestro país -tiene un significado especial en el sector público. En primer
lugar, porque opera de forma completamente opuesta al planteamiento que dicha
reforma tiene en el sector privado. En efecto. Si, para este último, la apuesta se realiza
sobre la flexibilidad interna, en el ámbito público el interés se basa más en la reducción
de la estructura administrativa -y, por ende, del empleo- a través de los despidos
colectivos. Por lo demás, y en segundo término, supone un retroceso respecto del
planteamiento que guió la aprobación del EBEP toda vez que las condiciones de trabajo
del personal laboral y del funcionario lejos de aproximarse se alejan. Esta reforma, si
bien de forma general resulta de aplicación al empleo público de naturaleza laboral,
contiene medidas específicas para el sector público. El adelgazamiento de dicho sector y
la contención del déficit público constituyen elementos determinantes para justificar tal
iniciativa por parte del Gobierno que recurrentemente utiliza el decreto ley para encauzar
los problemas de déficit público.
De ahí que la modificación que más afecte, en términos cuantitativos y cualitativos, al
empleo público, amén de la paralización de la oferta de empleo, sea la aplicación del
despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción al personal
laboral del sector público (DA 20ª LET) y la no aplicación del art. 47 LET (DA 21ª LET)
salvo en aquellas entidades que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos
como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado. Asimismo, y con un ámbito
mucho más concreto, se establecen una serie de especialidades para los contratos
mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, especialmente en lo que a
retribución e indemnización por extinción de contrato se refiere (DA 8ª Ley 3/12) y unas
medidas específicas para la regulación del régimen retributivo de los máximos
responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades ex RD
451/12, 5 mar., BOE, 6. Otras reformas como la recuperación de la prohibición de
encadenar contratos temporales más allá de 24 meses a partir del 1 de Enero de 2013,
medida suspendida durante 2012 (art. 17 Ley 3/12) o la extinción del contrato por faltas
de asistencia al trabajo (art. 52.d LET) o la ampliación de la duración del permiso de
paternidad de los vigentes 13 días a 4 semanas recogida en la DF 13ª LPGE/13 pero con
7
Vid, por todos, VILLA GIL, L.E. de la, “El Derecho del Trabajo ¿ha muerto o vive todavía?
Reflexiones sobre la reforma laboral de 2012, El Cronistas del Estado Social y Democrático de
Derecho, nº 29, 2012, pp. 4-12.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
efectos a partir del 1 ene.14 alcanzan un menor impacto. Sí resulta de interés lo recogido
en la DA 71ª LPGE/12 en virtud de la cual la jornada general de trabajo del personal del
sector público no podrá ser inferior a 37.5 horas semanales de trabajo efectivo de
8
promedio en cómputo anual .
2. Mención especial requiere el Reglamento por el que se desarrollan los
procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de
jornada, RD 1483/12, 29 oct., BOE, 30 y, por su implicación en grandes empresas del
sector público sometidas a reestructuración en el último año, el RD 1484/12, 29 oct.,
BOE, 30 por el que se regulan las aportaciones económicas a realizar por parte de las
empresas que, aun obteniendo beneficios, efectúen despidos colectivos que afecten a
trabajadores de cincuenta o más años de edad.
El RD 1483/12 contempla un apartado específico para la tramitación de los despidos
colectivos del personal laboral del sector público (Capítulo II). De aplicación exclusiva al
personal de entes, organismos o entidades a los que se refiere el art. 3.2 del RDleg. 3/11
que contiene el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, disecciona no
solamente las causas sino la documentación común para todos los procedimientos y la
específicamente referida a los despidos económicos, por una parte, o a los despidos por
causas técnicas u organizativas, por otra. Conviene advertir, aun cuando será objeto de
atención en posteriores apartados, que, aunque en la rúbrica de las normas aplicables
aparecen las causas productivas, éstas no se contemplan en el texto legal ni en el
reglamentario. Se reconoce la representación legal de los trabajadores del ámbito
afectado como interlocutor válido durante el período de consultas y se establece una
forma diferente para la finalización del mismo según nos encontremos en el ámbito de la
Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas o, por otro lado, en
la Administración local.
Por su parte, el RD 1484/12 se destina a empresas o grupos de más de 100
trabajadores, siempre que los despidos colectivos afecten a trabajadores de cincuenta o
más años, cuando dichas empresas hubieran obtenido beneficios en los dos ejercicios
económicos anteriores al despido colectivo y si se demuestra que dichas empresas han
aplicado con este colectivo medidas temporales de regulación de empleo (art. 47 LET),
cuando no hubiera transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal
de desempleo por la aplicación de dichas medidas temporales. Ciertamente no parece
que se trate de una norma de específica aplicación a la Administración Pública pero sí a
8
Desarrollada por la Resolución de 28 dic.12, BOE, 29 de la Secretaría de Estado para las
Administraciones Públicas por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo
del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.
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empresas del sector público toda vez que, aun prohibida con carácter general, sí se les
permite a estas últimas la aplicación del art. 47 LET cuando se trate de entidades que se
financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones
realizadas en el mercado y la mayor parte de las empresas públicas cumplen este
requisito. Cosa distinta es que puedan demostrar la existencia de beneficios en los dos
ejercicios económicos anteriores pues, en su mayoría, presentan pérdidas, siendo ésta la
razón por la que recurren al procedimiento de regulación. De hecho, podría llegar a
interpretarse que dicha normativa recogida expresamente en la DA 16ª Ley 27/11, 1
ago., BOE, 2, no resulta de aplicación al sector público. Algo curioso si se tiene en
cuenta que, dentro del sector público, sí cabe diferenciar entre aquellas empresas que
realizan operaciones de mercado y las que no tienen carácter lucrativo. En todo caso, la
empresa obtendrá beneficios cuando el resultado del ejercicio sea positivo, según el Plan
General Contable.
De ser así, la empresa deberá abonar la cuantía total de la prestación por desempleo,
las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Estatal Público de
Empleo y el canon fijo por trabajador que perciba subsidio, haya obtenido o no
previamente prestación por desempleo. Tan sólo se admite la exclusión, a petición de la
empresa, de aquellos importes de prestaciones y subsidios de trabajadores que hayan
sido recolocados en los seis meses siguientes a la extinción. Sobre dicha cuantía se
aplicará un tipo que se calculará anualmente en función del total de trabajadores
despedidos. La empresa dispone de 30 días desde la notificación de la resolución por
parte del Servicio Público de Empleo Estatal aplicándose medidas cautelares cuando el
despido colectivo suponga el cierre de la empresa en España o asumiendo el pago
íntegro de la deuda el nuevo empresario en caso de sucesión de empresas.
III. PRINCIPALES EFECTOS DE LA REFORMA LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO:
LAS DIFICULTADES DE MEDIR LA RENTABILIDAD ECONÓMICA DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA
1. Los límites a la contratación en el sector público
1. El art. 23.2 LPGE/12 (Ley 2/12) señala, como también lo hiciera la LPGE/11, que
“durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al
nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos, salvo en
casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se
restringirán a los sectores, funciones y categoría profesionales que se consideren
prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales”. De ahí
que las reformas operadas por el RDL. 3/2, primero, y por la Ley 3/12, después, apenas
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
generen efecto directo alguno en el sector público en materia de contratación debido a la
limitación apuntada.
Por su parte, para 2013, la LPGE/13 (Ley 17/12) impide, de nuevo, la incorporación
de nuevo personal, a excepción de las sociedades mercantiles públicas a las que se
refiere la DA 20ª de esta norma y salvo la que pueda derivarse de la ejecución de los
procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios
anteriores. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de
consolidación de empleo previstos en la DT 4ª EBEP (art. 23 Ley 17/12). Durante 2013
no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal
estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para
cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones
y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento
de los servicios públicos esenciales. Tampoco se autorizarán convocatorias de puestos o
plazas vacantes de personal laboral en las entidades públicas empresariales y en los
entes del sector público estatal salvo casos excepcionales y para cubrir necesidades
urgentes e inaplazables que requerirán, en todo caso, la autorización previa y expresa
del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. De hecho, durante 2013,
deberán amortizarse en Departamentos, organismos autónomos, agencias estatales,
entidades públicas empresariales y resto de organismos públicos y entes del sector
público estatal, un número de plazas equivalente, al menos, al de las jubilaciones que se
produzcan, salvo en sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren
prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
2. Conviene señalar, no obstante, que la Administración, precisamente como
consecuencia de estas restricciones, está sobredimensionando el recurso a dos
opciones ya antes empleadas. Una, la captación de becarios de conformidad con el RD
1493/11, 24 oct., BOE, 27, esto es, financiando programas de formación destinados a
personas que cursan estudios universitarios o de formación profesional. Dichos
programas no habrán de tener carácter exclusivamente lectivo sino que pueden incluir la
realización de prácticas formativas y la pertinente contraprestación económica para los
afectados, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba con la sola
obligación de formalizar el alta en el RGSS y abonar las cuotas por contingencias
profesionales como si de un contrato para la formación o aprendizaje se tratara. A esto
se añade la posibilidad de proporcionar prácticas académicas externas (curriculares y
extracurriculares) a los estudiantes universitarios de últimos cursos, siguiendo las
indicaciones del RD 1707/11, 18 nov., BOE, 10 dic.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
Y, otra, la utilización de los denominados trabajos de colaboración social para
“sustituir” la labor de de los empleados públicos, minimizando costes. En algunos casos
puede darse la paradoja de que, empleados públicos víctimas de un despido colectivo
pasen, después y ya como desempleados, a ocupar ese mismo tipo de trabajo en virtud
de la colaboración social requerida. El art. 213.3 LGSS exige a los perceptores del
desempleo trabajos de esta naturaleza, desprovistos del carácter laboral y que implican
compatibilizar una aportación económica no salarial con la prestación por desempleo. La
norma excluye expresamente el carácter laboral de estos servicios en tanto en cuanto se
desarrollan “no en virtud de un contrato sino de la aceptación por parte del parado del
deber constitucional de trabajar o ser útil a la comunidad” (art. 213.3 LGSS). Falla,
ciertamente, la voluntariedad pues el rechazo por parte del desempleado tiene una
consecuencia sancionadora como es la pérdida de la prestación. Y, así, en una
afirmación no exenta de duda, no se considera salario el complemento que abona la
Administración beneficiaria sino un complemento o mejora a la prestación por
desempleo.
Inicialmente, la propia Administración optó por recomendar que este tipo de empleos
se efectuara a través de contratos laborales para reducir la cifra de desempleo pero la
coyuntura actual propicia otro planteamiento distinto y ya son muchas las entidades,
sobre todo locales, que recurren a este tipo de servicios, con una utilización, en
ocasiones, desviada de su sentido. De hecho, y aun cuando por esta vía no cabe la
cobertura de puestos ordinarios de plantilla y sólo resulta apta para la realización de
tareas excepcionales o marginales con el fin de procurar una experiencia profesional a
dichos trabajadores que les situé en una mejor posición para su posterior inserción en el
mercado de trabajo, algunos pronunciamientos judiciales relativizan esta tesis. Entienden
que los trabajos normales y permanentes de una Administración Pública no pueden tener
carácter temporal y, por tanto, no pueden ser cubiertos por una modalidad que exige,
precisamente, que el objeto de la contratación tenga carácter temporal. Y, así, no todo
trabajo realizado por la Administración Pública podrá ser calificado de utilidad social y en
beneficio de la comunidad. Si han de considerarse de utilidad pública las necesidades
que por acumulación de tareas deben llevar a cabo de forma permanente las
Administraciones Públicas, se llegaría al absurdo de entender que "supone un beneficio
social la asignación a todas las Administraciones Públicas de desempleados por la vía de
la colaboración social para desempeñar funciones que son ínsitas a los entes públicos y
que, por su propia naturaleza pública, son de utilidad social" (S.TS 9 may.11, Ar. 5815,
Voto Particular, FJ 4).
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
3. No procede, pues y en virtud de lo expuesto, la renovación de la contratación
temporal pero a la Administración le afecta, como a la empresa privada, la recuperación
de la vigencia sobre la prohibición de encadenamiento temporal. Como es sabido, a
partir del 1 ene.13 “los trabajadores que en un período de 30 meses hubieran estado
contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad,
para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas,
mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a
disposición por ETT, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración
determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos" (art. 15.5. LET). Esta misma
regla se aplicará cuando se produzcan supuestos de cesión o subrogación empresarial.
Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de
trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización
abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para
desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese
carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a
disposición realizados con ETT.
Con todo, la aplicación de esta medida entraña una serie de límites cuando se trata
de aplicarla en las Administraciones Públicas. Primero, que no alcanza a todos los
contratos (no se aplica a los formativos, de relevo, interinidad, a los celebrados en el
marco de programas públicos de empleo-formación, a los realizados por empresas de
inserción, etc.). Segundo, porque el trabajador no puede conseguir, como en el sector
privado, la condición de indefinido sino de indefinido no fijo de plantilla, quedando
extinguido cuando se produzca la provisión o amortización de la plaza conforme a los
procedimientos ordinarios previstos. Como es sabido, el art. 11.1 EBEP diferencia entre
el contrato fijo, indefinido y temporal pero la DA 15ª LET se remite a los principios de
mérito y capacidad para declarar la extinción contractual automática de los contratos
indefinidos no fijos de plantilla tras la cobertura o amortización del puesto de trabajo sin
presentar ninguna alternativa compensatoria que evite realmente abusos en la sucesión
de contratos. Esta indicación limita considerablemente, a diferencia de lo que sucede en
el ámbito privado, el alcance de la conversión en indefinido de la contratación temporal
en cadena de los trabajadores en el sector público.
2. Reducción salarial y modificación de jornada: el "imperio" de la ley sobre lo
negociado colectivamente
2.1. Una incidencia menor de la reforma laboral sobre la negociación colectiva en el
sector público que en el sector privado: el estrecho margen de la reforma laboral
RGDTSS 34 (2013)
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1. Constituye una obviedad señalar cómo la negociación colectiva en el sector público
se halla caracterizada, amén de por otros rasgos, por el carácter público del empleador,
esto es, de una de las contrapartes. La intervención de la Administración o de los entes o
empresas públicas como sujeto empleador y como parte negociadora obliga a apreciar
diferencias notables en su condición de poder público que se halla sometido a normas y
principios propios del ordenamiento administrativo y de contenciones económicas,
previsibles o imprevisibles. Por eso, la negociación del personal laboral al servicio del
sector público se encuentra más cerca de los límites propios de la negociación del
colectivo de funcionarios que de los mecanismos particulares del ámbito laboral,
pensado más para su aplicación en el sector privado -sin restricciones iniciales en cuanto
a la negociación- que en el sector público -con las restricciones propias de la gestión de
recursos públicos-.
Pese a ello, la Administración desarrolla una negociación colectiva de las condiciones
de trabajo de los funcionarios públicos y otra destinada al personal laboral. Dos estatutos
distintos, el de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE) y el de los trabajadores (art. 35.2
CE) avalan este binomio (arts. 82 a 92 LET para el personal laboral y arts. 32 a 38 EBEP
para los funcionarios públicos) en el que, con el tiempo, se ha podido contemplar dos
elementos de identificación. Uno, que ambos tienden a converger en el EBEP y, otro,
que el margen de actuación para la negociación en la función pública es mucho más
reducido al tener una presencia casi plena la ley en la fijación de las condiciones de
trabajo de este colectivo. Esto permite admitir que, por una parte, en ambos casos se
priorice la aplicación de principios como los de mérito y capacidad, comunes tanto a los
trabajadores de naturaleza laboral como funcionarial, y que homogeneiza un tratamiento
que a priori pudiera parecer dispar lo que sería extrapolable, asimismo, a la estabilidad
en el empleo, obligada en el caso de los funcionarios y deseable en el caso de los
laborales.
Por otro lado, se admite un trato diferenciado entre empleado público y empleado del
sector privado, por ejemplo, en sus condiciones económicas. No en vano, “la justificación
de un régimen salarial y negocial diferente entre unos y otros trabajadores radica en los
evidentes rasgos diferenciadores que existen entre la Administración y una empresa
pública frente a las empresas privadas circunstancia que permite modular el derecho a la
negociación colectiva típico de la empresa privada y someter a los trabajadores a una
superior presión de los intereses públicos y de los servicios generales a que sirve la
política económica, por lo que la existencia real de dicho régimen diferenciado, como
consecuencia de la LPGE no vulnera el principio de igualdad, al recaer sobre situaciones
que en sí no son idénticas” (AATC 815/85, 858/85, 731/86, FJ 2). Del mismo modo, el
recurso al carácter coyuntural y a la situación económica extraordinaria permite justificar,
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
ex art. 134.2 CE, un trato diferenciado en las condiciones de trabajo en el sector público
respecto del sector privado, pese a estar amparados sus trabajadores -si se compara al
personal laboral, no al funcionario público- por la misma ley, el Estatuto de los
Trabajadores. Algo que resiste difícilmente el test de constitucionalidad en la aplicación
del art. 14 CE. En algunos casos incluso la ley ordinaria invade competencias propias de
una ley orgánica, como ocurre cuando, por ley ordinaria se fija el número de delegados
sindicales en las Administraciones Públicas.
2. Razones como las expuestas, y como las que se precisarán a continuación,
permiten afirmar que la reforma laboral, con tener consecuencias graves para el sector
público, ha tenido una incidencia menor sobre la negociación colectiva en este ámbito
que en el sector privado.
En primer lugar, porque una de las principales consecuencias -la prioridad del
Convenio Colectivo de empresa sobre el sectorial del art. 84.2 LET- reduce su impacto
en la Administración en la que la mayor parte de los Convenios tienen naturaleza
empresarial. En segundo término, porque el descuelgue de condiciones pactadas
contenido en el art. 82.3 LET, también relativiza su efecto por idéntica razón dada la
escasa presencia de Convenios Colectivos sectoriales. Por lo demás, las causas que
justifican el recurso a este descuelgue son de naturaleza productiva y se desarrollan en
la concurrencia mercantil, de difícil aplicación al sector público salvo en algunas
empresas públicas. En tercer término, porque, aplicando funcionalmente la regulación en
materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 LET en los
mismos términos que el descuelgue cuando se trata de proceder a la inaplicación o
alteración de los acuerdos o pactos colectivos, se reproducen sus objeciones. Conviene
advertir que en las Administraciones Públicas se impide el establecimiento de
condiciones de trabajo superiores a las pactadas colectivamente por la vía de las
condiciones más beneficiosas de carácter colectivo por lo que se considera innecesario
el recurso al art. 41 LET para su modificación. Y, por último, la pérdida de ultractividad
del Convenio puede provocar en la Administración inconvenientes nada desdeñables por
lo que es de prever que no se recurra a dejar que pierdan vigencia sus pactos. En efecto.
A diferencia de lo que sucede en el sector privado, esta pérdida de vigencia no amplía
los poderes de la Administración sino que, bien al contrario, puede generar una
discrecionalidad con consecuencias muy negativas para la misma toda vez que, en este
caso, resulta difícil recurrir a la cláusula supletoria del art. 86.3 LET en el que se prevé el
amparo del Convenio de ámbito superior de aplicación. De ahí que la doctrina se
aventure a prever, con buen criterio, que, puesto que la norma admite pacto en contrario,
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
resulten lícitas las cláusulas de pervivencia indefinida de la ultractividad de los Convenios
9
en el sector público .
Quizá convendría reflexionar, además, sobre la contradicción que supone una mayor
vulnerabilidad de la negociación colectiva en el sector público ante una coyuntura
desfavorable como la actual en contraste con la importancia que la misma ha venido
adquiriendo en el ámbito público a medida que se incrementaba el recurso a la
contratación laboral frente a la función pública y crecía, en consecuencia, la afiliación
sindical.
2.2. La modificación automática de pactos y acuerdos por ley en el sector público: el
estrecho margen de la negociación colectiva
1. Pero esa vulnerabilidad, siendo un hecho indeseable, parece incuestionable. A
finales de 2009, sindicatos y Gobierno firmaron un nuevo Acuerdo para la función pública
que se desarrollaría entre 2010-2013 [Resolución de 22 oct.09, BOE, 26
10
]. En él se
reconoce la necesidad de mantener el poder adquisitivo, teniendo en cuenta la evolución
presupuestaria del incremento del IPC, la previsión de crecimiento económico, la
capacidad de financiación de los PGE y la valoración del aumento de la productividad del
empleo público derivado de acciones o programas específicos. La subida salarial sería
de un 0.3% del conjunto de la masa salarial desde 2010. Sin perjuicio de ello, se
garantizaba el cumplimiento de los acuerdos económicos alcanzados por las diferentes
Administraciones Públicas en el marco de sus competencias, entre ellas las destinadas a
incluir la totalidad del complemento específico en las pagas extraordinarias.
No pudo ser. El Gobierno incumplió el Acuerdo y el RDL 8/10, 20 may., BOE, 24
impondría las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, considerando
la importancia de los gastos de personal en la cuantía de los gastos corrientes y
justificando la adopción de las medidas en la mayor intensidad de la crisis económica. El
contenido económico del Acuerdo anterior quedaba, pues, suspendido (anulado). Es
9
CRUZ VILLALÓN, J., "Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos
y Convenios Colectivos vigentes: alternativas y opciones", Consorci d´estudis, mediació, conciliació
a l´administració local (Cemical), Barcelona, 23 oct.12, p 24.
10
En virtud del mismo "A todos se nos exige doble responsabilidad y compromiso para alcanzar
y consolidar un nuevo modelo productivo más estable, más eficiente y más ajustado al mundo en
el que vivimos. Un modelo del que las Administraciones Públicas no pueden quedar al margen sino
que, por el contrario, deben ser uno de sus motores principales, acompañándolo e impulsándolo
con una mejor organización, con austeridad, con la racionalización de sus procedimientos y la
reducción de cargas administrativas para la ciudadanía y empresas, con mayor transparencia. Por
todo ello, el Gobierno y las organizaciones sindicales han resuelto acordar un conjunto de medidas
dirigidas a procurar la mejora de la calidad, la eficacia y la productividad de la Administración en el
camino hacia ese nuevo modelo de economía sostenible. Medidas para crear un nuevo marco de
trabajo que sirva de base para elevar la cualificación y productividad de los empleados públicos;
medidas para mejorar sus condiciones laborales; medidas para acometer una efectiva reforma de
las estructuras administrativas del Estado; medidas para mejorar la prestación de los servicios
públicos; medidas, en definitiva, para una administración de mayor calidad que impulse el
crecimiento, facilite la vida cotidiana y aumente el nivel de satisfacción de la ciudadanía".
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
más, la norma llegaría a aprobar una reducción del 5% de la masa salarial del personal
laboral del sector público con efectos de 1 jun.10 en cada uno de los conceptos
retributivos que integran la nómina, en términos anuales, reducción que operará tanto
sobre las retribuciones básicas como sobre las de naturaleza complementaria. La norma,
de obligada aplicación en todas las Administraciones Públicas, incorporará elementos de
progresividad para relativizar su impacto en los salarios más bajos.
Con el cambio de Gobierno la situación se agrava y el RDL 20/11, 30 dic., BOE, 31
mantiene la congelación salarial e incrementa la pérdida del poder adquisitivo, añadiendo
la suspensión de las aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de
seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación y, por ende,
una reducción mayor de retribuciones diferidas como se conciben dichas aportaciones.
Además, esta norma impedirá la reducción de jornada, la ampliación de las vacaciones,
los incrementos de los permisos retribuidos, la ampliación de la incapacidad temporal, la
recuperación de la paga extraordinaria o determinados derechos sindicales en la
negociación colectiva.
Quedaban, así, modificados automáticamente los Convenios Colectivos de aplicación
en el sector público. Sean de carácter coyuntural o estructural, lo cierto es que estas
medidas suponen una modificación automática de lo previsto en la negociación colectiva.
Porque, de hecho, la ley, en función del criterio del interés general o de pautas de
política económica general, puede proceder a establecer topes máximos o reglas
inalterables para la negociación colectiva.
Ésta ha sido la línea mantenida, e incluso intensificada, por la reforma de 2012, en
concreto tras la aprobación del RDL 20/12. En él se incluye un procedimiento de
inaplicación que, si bien anteriormente estaba previsto para los funcionarios públicos,
ahora se amplía al personal laboral. En virtud del mismo se garantiza el cumplimiento de
los Convenios Colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, salvo cuando,
"excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración
sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de convenios o
acuerdos ya firmados en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés
público". En tal caso, la Administración correspondiente deberá informar a las
organizaciones sindicales de las causas de suspensión o modificación. A diferencia del
sector privado, la Administración adoptará esta decisión de forma unilateral como poder
público mientras en aquél se exige un arbitraje, primero voluntario y luego obligatorio. En
todo caso, el procedimiento de inaplicación tendrá carácter temporal a diferencia de las
previsiones recogidas en una norma de rango legal que podrán ser, en su caso, de
carácter permanente.
RGDTSS 34 (2013)
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2. Como es sabido, son los PGE los que incluyen la totalidad de los gastos e ingresos
del sector público estatal, ex art. 134.2 CE. Y lo mismo ocurre en las autonomías y en los
entes locales. En dicho presupuesto se computan los gastos de personal ya sea éste de
naturaleza laboral o funcionarial. De ahí que todo lo que se refiera a la retribución,
salarial o extrasalarial, de sus empleados públicos deba constar en el Presupuesto
correspondiente. Por eso, el margen de actuación sobre estos elementos cuantitativos en
la negociación colectiva es más bien estrecho. De hecho, desde hace más de treinta
años las Leyes de Presupuestos establecen no sólo las retribuciones sino el tope
máximo de incremento retributivo del personal al servicio de cada Administración. Así lo
admite el Tribunal Constitucional al considerar que “no resulta injustificado que, en razón
de una política de contención de la inflación a través de la reducción del déficit público y
de prioridad de las inversiones públicas frente a los gastos consuntivos, se establezcan
por el Estado topes máximos globales al incremento de la masa retributiva de los
empleados públicos” (S.TC 63/96, FJ 3). Eso no significa que la reserva de ley que
impera en materia de gastos del sector público estatal tenga que anular la capacidad de
la negociación colectiva en este sector. Pero sí supone que no quepa adoptar
compromisos de gastos plurianuales al modo en que suelen fijarse en la negociación
colectiva pues se trata de una materia sometida a lo dispuesto a la Ley de Presupuestos
siendo ésta anual.
En tanto los Convenios Colectivos exigen el respeto a las leyes, ex art. 85.1 LET,
nada impide alterar lo pactado por vía de leyes presupuestarias. Es cierto que, en
algunos casos, como sucedió en 2010, fue necesaria una modificación de la LPGE para
ese año. Sin que dicha variación pueda ser considerada como una “modificación
sustancial de condiciones de trabajo que debiera seguir el procedimiento del art. 41 LET
sino como una nueva fijación de límites a la negociación colectiva dimanante de normas
presupuestarias de superior rango que, en el caso, solamente tienen la ya citada
singularidad de su inhabitual fecha de promulgación, lo que implica la reducción salarial
que se denuncia” (STS 23 feb.12, Ar. 3905, FJ 2).
Para el año 2013, la LPGE/13 (Ley 17/12) dispone que la retribución del personal al
servicio del sector público no podrá experimentar ningún incremento respecto a las
cantidades vigentes a 31 de diciembre de 2012, en términos de homogeneidad para los
dos períodos de comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a
la antigüedad del mismo, y sin tener en cuenta la reducción operada por el RDL. 20/12
(básicamente en lo que se refiere a la paga extraordinaria de Diciembre de 2012).
Tampoco se podrán efectuar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguros
colectivos que incluyan la contingencia de jubilación. En todo caso, la masa salarial del
personal laboral que no podrá incrementarse en 2013 estará integrada por el conjunto de
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados por
dicho personal en 2012 en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de
comparación. Se exceptúan, no obstante, las cantidades derivadas de prestaciones e
indemnizaciones de Seguridad Social, la cotización al sistema de Seguridad Social, la
indemnización
correspondiente
a
traslados,
suspensiones
o
despidos
o
las
indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador. Con todo, y
en virtud de lo dispuesto en el art. 22.8 de esta norma, "los acuerdos, convenios o pactos
que impliquen crecimiento retributivo deberán experimentar la oportuna adecuación,
deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento".
3. En atención a lo expuesto, desde la entrada en vigor del RDL. 20/12, han quedado
suspendidos y sin efecto los acuerdos, pactos y convenios que afecten ya al personal
funcionario ya al personal laboral. Así, el art. 16 de la mencionada norma obliga a que la
jornada ordinaria de trabajo tenga un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30
minutos, dedicándose la Resolución de 28 dic.12, BOE, 29 antes citada a detallar las
instrucciones sobre la jornada y horario del personal al servicio de la Administración
General del Estado y sus organismos públicos.
No obstante, existen medidas que sólo serán aplicables al personal laboral que presta
servicios retribuidos para las Administraciones Públicas del art. 11.1 EBEP, no así al
personal laboral de empresas públicas que no tengan la consideración de entidades de
derecho público. No en vano, algunas de estas medidas no se aplican a “fundaciones,
sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público”, de
conformidad con lo establecido en DF 8ª RD-L 20/12.
Y, en algunos casos, la aplicación de esta automaticidad resulta cuestionable. Así
ocurre, por ejemplo, con la anulación de la paga extraordinaria del mes de Diciembre
recogida en la LET -y, en muchas ocasiones, mejorada en Convenio- pero modificada
por una norma de rango de ley posterior. En principio se considera que, en la medida en
que sus efectos lo son desde la entrada en vigor de la norma legal, no incurre en la
11
prohibición de retroactividad de normas restrictivas de derechos individuales . Sin
embargo, la Audiencia Nacional (Marzo de 2013) acaba de elevar una cuestión de
inconstitucionalidad precisamente por entender que no cabe restringir un derecho que ha
ya sido previamente causado como consecuencia del trabajo realizado (recordemos que
la restricción se impone sobre la paga de Junio, una vez iniciado y trabajado dicho mes).
En cualquier caso, la aplicación directa requiere que existan, como la propia norma
señala, circunstancias de excepcionalidad extrema para exceptuar la eficacia vinculante
11
CRUZ VILLALÓN, J., "Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos
y Convenios Colectivos vigentes: alternativas y opciones"...op.cit., p 28.
RGDTSS 34 (2013)
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del Convenio Colectivo. Así, será exigible una probada relación de causalidad entre las
circunstancias que justifican la medida con el ámbito estatal, autonómico o local en el
que se adoptan y el contenido e intensidad de las mismas así como su alcance temporal.
Por lo demás, estarán afectados por este límite todos los contenidos negociales que
tengan directa conexión con costes económicos en materia de personal, no sirviendo
únicamente para fijar retribuciones y percepciones extrasalariales sino de toda aquella
condición de trabajo que afecte al coste de personal sin forzar el resultado económico
que, obviamente, toda medida conlleva.
Esto significa que la Administración no podrá justificar la suspensión o anulación de
pactos alcanzados en la coyuntura económica sino que será fiscalizable su actuación
ante la presencia o ausencia de circunstancias ciertamente excepcionales e
imprevisibles que avalen su decisión. Si, en aplicación de la DA 2ª RDL. 20/12, se
entiende que concurre causa grave cuando cualquier Administración adopta medidas o
planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o dispone decisiones de
carácter económico financiero para asegurar la estabilidad o la corrección del déficit
público, se estará convirtiendo en normal lo que debe ser excepcional. Y, así, la
excepcionalidad deberá impedir que la Administración actúe con un margen de
discrecionalidad que le permita aplicar este tipo de medidas antes que otras que
pudieran adoptarse en su lugar. En definitiva, lo excepcional no podrá aplicarse con
preferencia a lo ordinario o normal sino que deberá quedar reservado para cuando las
soluciones ordinarias son imposibles o insuficientes. Por lo demás, junto a la
excepcionalidad se impone la gravedad de la causa y, aun tratándose de un concepto
jurídico indeterminado, la gravedad impide alegar circunstancias poco trascendentes,
muy puntuales o de pequeño impacto. La Administración necesita justificar que la medida
se adopta en defensa del interés público, salvaguardando los bienes y derechos
constitucionalmente protegidos y actuando como garante de los principios esenciales
que rigen en el funcionamiento de su actuación desde el mandato constitucional
12
.
3. Despidos colectivos en el sector público: insuficiencia presupuestaria y
privatización como causas prevalentes
3.1. Causas económicas de diferente entidad según el Departamento, ente o empresa de
que se trate
12
ALFONSO MELLADO, C., "La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en la
negociación colectiva funcionarial", Consorci d´estudis, mediació, conciliació a l´administració local
(Cemical), Barcelona, 23 oct.12, p 17.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
1. Aun cuando el RDL 3/12 operará con total libertad para extender la aplicación de
los despidos colectivos a las Administraciones Públicas y dejar expedita la vía a los
procedimientos de regulación de empleo, no será hasta la aprobación de la DA 20 ª LET
con la Ley 3/12 cuando se conozca la verdadera significación de esta figura. A partir de
entonces, no sólo se reitera la definición de las causas económicas, tecnológicas y
organizativas (las productivas, en principio y salvo lo que se precisará a continuación, no
se incluyen) sino que las mismas quedan condicionadas al marco propio de los
mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera de dichas Administraciones. Estabilidad
presupuestaria significa situación de equilibrio o superávit estructural, ex art. 2 LO 2/12,
mientras que la sostenibilidad financiera supone la capacidad para financiar
compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda
pública, ex art. 3 LO 2/12. De esta forma, el legislador quiere precisar que el objetivo de
la reforma no es el de facilitar el despido colectivo del personal laboral sino que la misma
constituye un instrumento más para atender a la suficiencia financiera y la sostenibilidad
económica del sector público a fin de lograr la viabilidad y mayor eficiencia de la entidad
pública de que se trate.
A tal fin, y como es sabido, concurrirán causas económicas cuando se produzca una
situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente -durante tres
trimestres consecutivos- para la financiación de los servicios públicos correspondientes.
Dicha insuficiencia implica un desequilibrio entre los ingresos previstos y los gastos
efectuados. A partir de la reforma del art. 135 CE, el pago de los intereses y del principal
de las deudas contraídas por la Administración tendrán preferencia absoluta en el
capítulo de gastos a fin de lograr el principio básico de equilibrio presupuestario.
Como consecuencia de esta precisión, habría que descartar que la referencia a la
insuficiencia presupuestaria sobrevenida contemple aquellas causas que tienen su
origen en una decisión política que suponga dotar a una determinada Administración con
unos recursos inferiores a los previstos en el momento de la elaboración y aprobación de
los presupuestos correspondientes. Y, así, el alcance de esta causa quedará limitado a
aquellos supuestos en los que, aprobado el presupuesto, sobrevienen dificultades
económicas diferentes a aquellas que podían haber sido tenidas en cuenta en el
momento
de
su
elaboración
13
.
En
definitiva,
se
trata
de
una
previsión
(fundamentalmente de ingresos) que ha sido efectuada en unas condiciones que, con
posterioridad, no se han producido. Por lo tanto, habiendo recibido la Administración
correspondiente una dotación presupuestaria, sobreviene una coyuntura que imposibilita
13
TRILLO PÁRRAGA, F., “El despido del personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas”, Revista de Derecho Social, nº 57, 2012, p 169.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
la ejecución de alguna de las partidas previstas en los presupuestos ya aprobados
14
. De
ahí algunas decisiones cuestionables como la de la STSJ Cantabria 26 sep.12, núm.
proc. 2/12 al considerar que "aunque se ha evidenciado un descenso en los resultados
negativos, lo cierto es que este dato, debe valorarse en un contexto de reestructuración
empresarial, en el que se han adoptado varias medidas tendentes al recorte de los
gastos. Por ello, el hecho de que se hayan reducido las pérdidas económicas, en el
ejercicio del 2011, respecto a las de años anteriores, en nada modifica la situación
económica negativa acreditada" (FJ 4). Una empresa que, como consecuencia de esta
mejora, ha facilitado créditos a empresas del grupo si bien, entiende la sentencia, "lo que
se cuestiona es el resultado previsto para la finalización del ejercicio corrientes" y a la
que se le aplica el art. 51 LET y no el despido colectivo dispuesto para el sector público
pese a reconocer la sentencia que los ingresos percibidos por la empresa "proceden
fundamentalmente, de las aportaciones efectuadas por el Gobierno de Cantabria" (FJ 5).
Se exige, además, que la insuficiencia sea cierta y actual, no prevista o futura como
ocurre en el sector privado pues, ya se sabe que, en este último, la mera posibilidad de
que puedan producirse pérdidas justificarían los despidos
15
. Una carencia imprevista
pero duradera del soporte económico imprescindible para mantener los contratos
laborales sin que legitime la medida extintiva una deficiencia de carácter transitorio o
coyuntural, requiriéndose, por tanto, que en los presupuestos del ejercicio anterior se
hubiera presentado ya el déficit y se hubieran puesto en funcionamiento las medidas
preventivas y correctivas oportunas
16
. Bien es cierto que la norma no prevé que sea
necesario esperar al transcurso de un ejercicio presupuestario para considerar esta
alternativa sino que bastará con una minoración en los ingresos durante nueve meses
consecutivos para acudir al despido sin que, a diferencia del sector privado, se requiera
aquí comparación alguna con trimestres del año anterior. La respuesta parece estar en
que, precisamente, para elaborar el presupuesto del año siguiente se necesita consolidar
estos despidos colectivos a fin de reducir costes de personal y lograr la situación de
equilibrio estructural y financiero planteado
17
.
De algún modo, ha de considerarse un error percibir que, el hecho de que la reforma
haya anulado el control administrativo, en el ámbito judicial no haya que seguir aplicando
14
TOSCANI GIMÉNEZ, D., "Las reformas llevadas a cabo en el régimen jurídico del despido por
la reforma laboral de 2012", Relaciones Laborales, nº 19 y 20, 2012, p 22.
15
GONZÁLEZ ALONSO, A., "La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público", Actum Social, nº 61, 2012, p 66.
16
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., Despido y otras medidas de reestructuración de plantillas
laborales en el sector público, Madrid, Iustel, 2013, p 69.
17
ROQUETA BUJ, R., “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en el ámbito público”, en AAVV, La Administración en un contexto
de crisis, Pamplona, Aranzadi, 2012, p 528.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
el juicio de razonabilidad exigible a la Administración para justificar la relación entre la
causa que se alega y la medida adoptada (S.AN 15 oct.12, Ar. 245964). Atendiendo a lo
dispuesto en el art. 4 del Convenio 158 OIT, los hechos con los que se identifican las
causas no pueden ser valorados asiladamente por lo que seguirá siendo necesario
establecer esa relación de causalidad entre la decisión adoptada y la causa esgrimida
18
.
De ahí que se cuestione hasta qué punto y bajo qué requisitos objetivos la existencia de
una situación económica o presupuestaria negativa puede comprometer la prestación de
un servicio público. O, desde otra perspectiva, si un servicio necesario que puede no ser
rentable o resultar deficitario debe desaparecer por estos ajustes. No en vano, la norma
permite que la mera reducción de los fondos de financiación que la propia Administración
puede disponer sirva como argumento para su supresión
19
. En muchas ocasiones, de
hecho, la propia naturaleza del servicio público que se presta impide que su situación
económica pueda ser analizada desde la perspectiva de la rentabilidad por cuanto su
situación es deficitaria de forma intrínseca de modo tal que se considera consustancial a
su propia prestación
20
. En definitiva, aplicar criterios de gestión privada al sector público
puede llevar a distorsionar la función propia de servicio público que tiene la actuación de
la Administración. Sector privado y sector público responden a una finalidad distinta y
persiguen objetivos diferentes, lo cual no significa dejar de requerir eficacia y eficiencia al
servicio público. En nuestro ordenamiento existe, de hecho, una reserva de derecho
público que obliga al Estado a funcionar como garante de los servicios públicos
21
.
2. Por lo demás, y aun cuando en el pasado no resultara un criterio pacífico, la
reforma se aparta del principio de personalidad jurídica única de la Administración a
estos efectos y exige que la situación presupuestaria se concrete en una Administración
correspondiente
22
. Y, así, el art. 35.2 RD 1483/12 entiende que existe insuficiencia
presupuestaria cuando concurran, acumulativamente, las siguientes circunstancias. En
primer lugar, que en el ejercicio anterior la Administración en la que se integra el
18
GARCÍA JIMÉNEZ, M., "El recurrente diálogo entre la objetivación y el juicio de estricta
legalidad del juzgados en los despidos objetivos: su incidencia sobre empresas públicas", Aranzadi
Social, nº 6, 2013, p 4.
19
LALAGUNA HOLZWARTH, E., "Despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción del personal laboral al servicio de la Administraciones Públicas en la Ley 3/12",
Aranzadi Social, nº 6, 2012, p 11.
20
TOSCANI GIMÉNEZ, D., "Las reformas llevadas a cabo en el régimen jurídico del despido por
la reforma laboral de 2012", Relaciones Laborales, nº 19 y 20, 2012, p 20.
21
SANDE PÉREZ-BÉDMAR, M.de, "La aplicación de la reforma laboral en el sector público", en
AAVV, Reforma Laboral 2012, Valladolid, Lex Nova, p 332 y "El empleo público en tiempos de
crisis: comentario a las últimas disposiciones normativas", Revista General de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, nº 24, 2011, iustel.com, p 12.
22
ROQUETA BUJ, R., La reestructuración de plantillas laborales en las Administraciones
Públicas, El Real Decreto Ley 3/2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p 95.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de
déficit presupuestario. En segundo término, que los créditos del Departamento o las
transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus
créditos, se hayan minorado en un 5% en el ejercicio corriente o en un 7% en los dos
ejercicios anteriores. A tal fin, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en
el presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en la fase de
ejecución presupuestaria.
Aparentemente se intenta resolver, así, la duda planteada sobre si la referencia a la
hora de valorar la insuficiencia presupuestaria había de efectuarse a toda la
Administración o tan sólo a la entidad instrumental dependiente, cuando sea ésta la
afectada
23
. No en vano, la Administración instrumental constituye una forma de
prestación de servicios públicos, algunos de naturaleza obligatoria, y su suficiencia o
insuficiencia financiera viene dada en la mayoría de los casos por el mantenimiento o
disminución de la aportación que realiza la entidad matriz. Por lo demás, no se trata de
una Administración distinta sino de una ficción creada para ser más eficiente
precisamente y, en muchos casos, estas entidades no tiene personal propio sino
personal del propio ente matriz que ocupan puestos de trabajo en el ente instrumental y
que la Administración territorial de la que dependen es su sucesora universal en
derechos y obligaciones.
Quizás aclare mejor esta cuestión lo dispuesto en el citado art. 35 RD 1483/12, en
virtud del cual se considera despido colectivo a aquel que afecte a: a) diez trabajadores
en el Departamento Ministerial, ente u organismo dependiente de la Administración
General del Estado o vinculado a ésta, en la Consejería de las CCAA o en el órgano que
ésta determinen, en entes y organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en
las entidades de la administración local y en los entes u organismos dependientes de
ellas que ocupen menos de cien trabajadores; b) el 10% del número de trabajadores de
los mismos en aquel Departamento Ministerial, ente u organismo dependiente de la
Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la Consejería de las CCAA o
en el órgano que ésta determinen, en entes y organismos dependientes o vinculados a
ellas, así como en las entidades de la administración local y en los entes u organismos
dependientes de ellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; y c) treinta
trabajadores en el Departamento Ministerial, ente u organismo dependiente de la
Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la Consejería de las CCAA o
en el órgano que ésta determinen, en entes y organismos dependientes o vinculados a
23
Por todos, CASTILLO BLANCO, F., "Requisitos para la aplicación de medidas de ajuste en el
sector público local: la necesaria aprobación de un plan de empleo para proceder a despidos
colectivos", en Consorci d´estudis, mediació, conciliació a l´administració local (Cemical), 2012, p
12.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
ellas, así como en las entidades de la administración local y en los entes u organismos
dependientes de ellas que ocupen más de trescientos trabajadores. Cabría añadir que
también cuando afecte a la totalidad de la plantilla siempre que el número de
trabajadores sea superior a cinco o cuando se produzca la cesación total de la actividad.
Se incluirá la totalidad del personal contratado sin distinción, excluyendo únicamente a
los funcionarios.
3. Existe, asimismo, otro aspecto polémico, en este caso en relación al ámbito de
aplicación de estos despidos colectivos si referidos al sector público. Y, así, cabría
cuestionar por qué la reforma opta por incluir en su ámbito de aplicación a los entes y
empresas a los que se refiere el RDleg. 3/11 regulador de la Ley de Contratos del Sector
Público y no a aquellos sujetos a quienes se les aplica el EBEP. De hecho, si bien con
carácter general la reforma se remite al art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector público
24
, en materia de despido colectivo su remisión se hace expresamente al art. 3.2 de la
misma
25
, lo que significa que el personal del sector público empresarial será
considerado como empleado del sector privado al tramitar los despidos colectivos.
24
En virtud del art. 3.1 del RDleg. 3/11 y a los efectos de esta Ley, se considera que forman
parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: a) Administración General
del Estado, Administraciones de las CCAA y entidades que integran la Administración local; b)
Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social; c) Organismos autónomos,
entidades públicas empresariales, Universidades Públicas, Agencias Estatales y cualesquiera
entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que
pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con
independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas
funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad; d)
Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta de entidades de
las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50%; e) Consorcios
dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere el art. 6.5 LRJAP y la legislación de
régimen local; f) Fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público o cuyo patrimonio fundacional,
con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos
aportados o cedidos por las referidas entidades; g) Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; h) Cualesquiera entes, organismos o
entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para
satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre
que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia; e I) asociaciones constituidas por los entes, organismos y
entidades mencionados en las letras anteriores.
25
Atendiendo a lo dispuesto en el art. 3.2 del RDleg. 3/11 y a los solos efectos de esta Ley,
dentro del sector público, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes
entes, organismos y entidades: a) los mencionados en los apartados a) y b) del art. 3.1; b) los
organismos autónomos; c) las universidades públicas; d) las entidades de derecho público que,
con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan
atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o
actividad; y e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1ª)
que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y
servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
Sabido es que el EBEP está prescrito exclusivamente para las entidades de base
geográfica, las institucionales o instrumentales y las Universidades Públicas, ex art. 2.
Tan sólo ciertos preceptos de dicho Estatuto (tales como los arts. 52, 53, 54, 55 y 59,
entre otros) prevén su aplicación concretamente a las entidades del sector público
estatal, autónomo y local no incluidas en las anteriores y, por tanto, a las fundaciones y
empresas públicas con forma de sociedad (DA 1ª EBEP). Es verdad que también se
efectúa una alusión a las “demás entidades de derecho público con personalidad jurídica
propia”, lo que le permite referirse a las entidades públicas empresariales, las sociedades
públicas, los organismos autónomos, las Universidades públicas transferidas a las
CCAA, las agencias estatales, los consorcios con personalidad jurídica propia, los entes
públicos de naturaleza o régimen especial, las mancomunidades municipales y
consorcios públicos, las comarcas, cabildos y consejos insulares y otras agrupaciones de
municipios, y las diferentes Comisiones (del Mercado de Valores, de Energía, de
Telecomunicaciones, Agencia de Protección de Datos, Consejo de Seguridad Nuclear),
etc.
La reforma no utiliza, no obstante, este concepto sino que prevalece más el hecho de
que se trate de una entidad que se financie con recursos públicos a efectos de facilitar el
despido colectivo que la naturaleza pública de la entidad en sí. De hecho, todos los
organismos del art. 3.2 del RDleg. 3/11 se rigen por normas de derecho público mientras
que las entidades públicas empresariales lo hacen por reglas sometidas al derecho
privado a excepción de la formación de la voluntad de sus órganos en el ejercicio de las
potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente
regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación
presupuestaria (art. 53. 2 de la Ley 6/1997, 14 abr., BOE, 15 de organización y
funcionamiento de la Administración General del Estado). Por su parte, las fundaciones
se rigen por disposiciones de derecho público en cuanto al presupuesto, contabilidad,
contratación y auditoria de cuentas (art. 46 Ley 50/02, 26 dic., BOE, 27 de Fundaciones).
Precisando aún más esta cuestión, el art. 35 RD 1483/12 considera que, en aquellas
entidades que no tengan el carácter de Administración Pública ex art. 3.2, se entenderá
que concurren las causas al igual que para el art. 1.2 de este Reglamento, esto es, se
redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro o 2ª) que no se
financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la
consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los
organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y las Entidades locales; f)
los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del
Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas
análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de
contratación; y g) las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los territorios históricos del
País Vaso en lo que respecto a su actividad de contratación.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
aplica el régimen privado y no se atiende a las especificidades del sector público. Con
una conclusión clara y es que la reforma impone un distinto trato para el personal laboral
del EBEP que para el personal laboral del sector público empresarial puesto que para
este último se prevé la aplicación de las normas y procedimiento del despido colectivo
previstos para el sector privado
26
. Cuando, además, la referencia a la financiación de los
servicios públicos parece demostrar la intención del legislador de vincular las
insuficiencias presupuestarias no tanto al sector parapúblico al que se refiere in extenso
el art. 3.1 RDleg. 3/11 -como quizá debiera haber sido- sino a la imposibilidad de
financiar los servicios públicos dispensados por la Administración Pública del art. 3.2
RDleg. 3/11
27
.
4. Y, como en el sector privado, también aquí se justifica el despido colectivo en
causas técnicas u organizativas. Concurrirá la primera cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio
público de que se trate. Por su parte, las causas organizativas se apreciarán cuando
existan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal adscrito al servicio público.
Las primeras se modulan de forma similar al sector privado pues se trata de una
modificación que permite operar de forma más eficaz en el servicio público (introducción
nuevas tecnologías de la comunicación e información, por ejemplo). Al igual que las
causas organizativas en las que la Administración apuesta por organizar los sistemas o
métodos de trabajo de forma más eficiente (externalizando, suprimiendo o reduciendo
determinados servicios, etc.). De ahí que, algunas decisiones judiciales, valoren, por
ejemplo, el hecho de la subrogación en el personal de sociedades públicas ya disueltas
para justificar el despido. Así, "la más evidente causa organizativa justificativa del
despido es el sobredimensionamiento de la plantilla del personal laboral del
Ayuntamiento que trae su causa de la subrogación en el personal laboral de las
sociedades municipales disueltas. Ese sobredimensionamiento se reflejaba en el fuerte
peso de los gastos de personal que, en el ejercicio 2010, supuesto el 57% de los
ingresos ordinarios del Ayuntamiento y del 85% de la recaudación ordinaria del
Ayuntamiento" (STSJ Andalucía-Málaga 25 oct.12, Jur. 347815, FJ 12).
Sin embargo, a diferencia de las causas económicas, las técnicas y organizativas no
se proyectan en el plano de la suficiencia financiera o rentabilidad en el caso de las
Administraciones Públicas al que sólo se refieren de forma indirecta sino que se
26
GIL PLANA, J., “Despido colectivo: aspectos sustantivos”, en AAVV, Comentario a la reforma
laboral de 2012, Madrid, Civitas, 2012, p 203.
27
PALOMAR OLMEDA, A., "El despido colectivo en el ámbito del sector público: primeras
consideraciones", Aranzadi Doctrinal, nº 11, 2012, p 2.
RGDTSS 34 (2013)
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proyectan, como en el mercado privado, sobre el plano de la competitividad que no es
directamente aplicable a las Administraciones Públicas. El principio de eficacia de la
acción administrativa podría ampararla pero la posición constitucional de la
Administración exigiría un replanteamiento de las causas y los procedimientos para
llevarlas a cabo. La obligación constitucional del mantenimiento de los servicios públicos
que han de prestarse de forma regular y continua y la necesidad de discernir entre lo que
afecta a servicios públicos obligatorios y los que no lo son imponen suma cautela en la
utilización de este tipo de causas en el sector público.
Los arts. 38 y ss RD 1483/12 recogen la documentación a aportar para acreditar las
causas motivadoras de la medida que no la justificación de las mismas. La norma
reglamentaria distingue entre la documentación común y la específicamente referida a
despidos provocados por causas económicas respecto de los que se derivan de causas
técnicas u organizativas.
5. Mención especial merece la ausencia de referencia a las causas productivas.
Aunque la rúbrica de la DA 20ª LET alude a las causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, el precepto obvia las causas productivas, como también
lo hace el RD 1483/12. Las causas productivas referidas, ex art. 51 LET a “los cambios,
entre otros, en la demanda de los productos o los servicios que la empresa quiere
colocar en el mercado” no resultan de aplicación a este supuesto toda vez que el fin
perseguido por la Administración es la satisfacción del interés general y la prestación del
servicio público.
Sin embargo, las causas productivas sí se están presentes en el Acuerdo por el que
se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y
fundacional (Orden HAP 583/2012, 20 mar., BOE, 24) en virtud del cual se dispone que
las medidas laborales que, en ejecución de las operaciones societarias y planes de
redimensionamiento se adopten, se entenderán motivadas por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción. Además, y como es sabido, no se aplica en este
contexto lo dispuesto en el art. 47 LET, esto es, la posibilidad de tramitar procedimientos
de suspensión que no de extinción de contratos así como de reducción de jornada. Con
una salvedad, aquellas entidades que se financien mayoritariamente con ingresos
obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado que sí podrán
recurrir a este instrumento de regulación de plantillas. En concreto, se trata de agencias
estatales, entidades públicas empresariales estatales y organismos asimilados
dependientes de las CCAA y entidades locales y, en general, todas aquellas entidades
de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes
de las mismas cuya actividad principal consista en la producción en régimen de mercado
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o que se financien
mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o prestaciones de servicios, así como en las
entidades privadas de las Administraciones Públicas (las sociedades mercantiles
estatales y fundaciones del sector público). Por lo que no se justifica la elusión a las
causas productivas en un sector que engloba empresas y entidades que se rigen por
criterios de mercado y obtención de beneficios
28
.
3.2. El despido colectivo: ¿primer o último recurso? La exigencia de un plan de empleo
en el sector público
1. Como en el ámbito privado, se impone un período de consultas para contemplar
alternativas o medidas de acompañamiento que minimicen los efectos del despido.
Detalladas en el art. 8 RD 1483/12, en el ámbito público destacarían: a) el derecho al
reingreso preferente en vacantes; b) la recolocación externa a través de empresas
autorizadas; c) la formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad; d)
la promoción del empleo por cuenta propia; e) la compensación de gastos de movilidad
geográfica; o f) la reparación de las diferencias salariales con nuevo empleo.
La Ley otorga representación en este período a las “secciones sindicales cuando
éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités
de empresa o entre los delegados de personal”. El art. 46.2 RD1483/12 añade que, de
producirse dicho acuerdo, en la Administración General del Estado, la interlocución se
canalizará, en el caso de los Departamentos Ministeriales a través de las subcomisiones
delegadas de la CIVEA (Comisión Paritaria de Interpretación, Vigilancia, Estudio e
Interpretación) en el ámbito del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la
Administración General del Estado u órganos de naturaleza análoga en el resto de
Convenios Colectivos. Una apuesta por la representación sindical sobre la unitaria
considerada como una posición de política del Derecho coherente con la apuesta
constitucional por esta organización como instancia de personificación de la identidad
colectiva de los trabajadores
29
. En los entes, organismos o entidades públicas en las
que no exista representación legal, los trabajadores podrán optar por atribuir su
representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión con un
máximo de tres miembros integrada por trabajadores del propio ente, organismos o
28
BLASCO PELLICER, A., "La extinción del contrato en el RD-L. 3/12: aspectos sustantivos,
procesales y de Seguridad Social", en AAVV, La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 3/12,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p 152.
29
MONEREO PÉREZ, J.L., “El régimen jurídico de los despidos colectivos después de la reforma
de 2012”, Temas Laborales, nº 115, 2012, p 338.
RGDTSS 34 (2013)
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entidad pública o una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos o representativos del ente,
organismo o entidad pública afectada por el despido.
2. Como es sabido, el EBEP contempla una regulación común para funcionarios y
personal laboral, algunos preceptos de aplicación exclusiva a funcionarios y otros que
sólo se aplicarán al personal laboral. Pues bien, el art. 7 EBEP establece que el personal
laboral -único al que resulta de aplicación la reforma de 2012- se rige, además de por la
legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos
contenidos en dicho Estatuto que así lo dispongan. Eso supone una exigencia adicional y
es que, a diferencia de una empresa privada en la que la decisión de despedir o no
forma parte del poder de dirección del empresario, la capacidad de actuación en el
ámbito público está supeditada a unos parámetros supeditados al interés general al que
responden las decisiones a adoptar.
Esto significa que no bastará con la mera comprobación de la existencia de la causa
en cuestión, sino que necesariamente habrá de demostrarse que existen otros cauces
menos lesivos para el interés general o más favorables para el mantenimiento del
empleo si se pretende cumplir con el principio de razonabilidad que se impone a la
actuación en las AAPP y la prohibición de la arbitrariedad de las mismas. De ahí que,
aun cuando la nueva norma laboral no lo prevea, sea exigible un expediente previo
administrativo, sí requerido por el EBEP, que justifique la inadecuación de otras medidas
(tales como supresión de servicios no obligatorios, reestructuración de jornadas,
reducción de salario, supresión de fondos sociales, etc). Un objetivo que puede ser
cumplido durante el trámite de consultas, siendo conscientes de que, en el ámbito
público, el acuerdo se antoja más difícil toda vez que existe más dificultad a la hora de
establecer la legitimación en la negociación y, en su caso, posterior impugnación.
Además, el período de consultas requiere una comunicación, acompañada de una
memoria explicativa que, entre otros extremos, deberá consignar los criterios tenidos en
cuenta para la designación de los trabajadores afectados y se establece como
preceptivo, aunque no vinculante, el informe de la Inspección sobre los extremos
comunicados por el empleador y el correcto desarrollo del período de consultas sin
perjuicio de la incidencia que el mismo pueda tener en un posterior conflicto judicial. Y,
así, "la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor en una fase inicial y no final
del proceso, como hubiera sido lo correcto, se revela precipitada y no razonable,
requisito éste que cabe exigir de forma especial en los casos de entidades públicas, cuya
finalidad, no es obtener beneficios o competir en el mercado sino prestar un servicio
público que de entrada acostumbra a ser deficitario y depende principalmente de
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
dotaciones públicas, por lo que el hecho de que el déficit subsista o se haya
incrementado ha de conectarse con una mayor exigencia probatoria de que el puesto de
trabajo que se amortiza ya no es necesario" (STSJ Cataluña 30 may.12, Ar. 2318, FJ
10).
3. En atención a este planteamiento, algunos autores consideran que, en el ámbito
del EBEP, resulta exigible la tramitación previa de un plan de empleo, ineludible si se
trata de causas técnicas u organizativas que es precisamente la base de lo que
constituirá la memoria referida en el ámbito público, de conformidad con el art. 69 EBEP
de aplicación preferente a lo dispuesto en la legislación laboral según lo establecido en el
art. 7 de dicha norma
30
.
Los planes de empleo son los que permiten determinar qué puestos en la
organización son prescindibles, qué organización se requiere para atender al servicio
que se presta, qué grado de vinculación han de tener quienes prestan los servicios, qué
servicios se han de prestar de forma directa y cuáles a través de externalización, qué
unidades administrativas son prescindibles, qué sector instrumental ha de subsistir, cómo
ha de ser la estructura interna, si se requieren unidades administrativas transversales o
comunes, el perfil de trabajo necesario, etc. De hecho, el EBEP admite la adopción de
medidas no traumáticas en cuanto a desvinculaciones, incorporaciones, redefinición de
las relaciones de puestos de trabajo y de las tareas atribuidas a éstos, movilidad, política
de formación y reciclaje, etc. Así, el art. 69 EBEP, artículo de común aplicación al
personal laboral y funcionario, señala que la planificación de los recursos humanos en
las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la
eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos
económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor
distribución, formación, promoción profesional y movilidad, lo que podría suponer la
modificación de la relación laboral pero no su extinción
31
.
Por lo demás, la modificación en el art. 52 LET sobre la improcedencia del despido
objetivo por causas formales graves genera una zozobra en el marco del sector público
pues se corre el riesgo de adoptar despidos con este tipo de defectos por reproche de
naturaleza ideológica, por ejemplo, ante un cambio de Gobierno. Por eso se exige que
se cumplan los requisitos administrativos relativos a la necesidad de incorporar la
30
CASTILLO BLANCO, F., "Requisitos para la aplicación de medidas de ajuste en el sector
público local: la necesaria aprobación de un plan de empleo para proceder a despidos
colectivos"...op.cit, p 17.
31
PALOMAR OLMEDA, A., "Ordenación de la actividad profesional", en AAVV, Comentarios a la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Valladolid, Lex Nova, 2007, p 438.
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supresión del puesto o plaza en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla anexa
al presupuesto, lo que significa negociar con los representantes de los trabajadores
32
.
En definitiva, en el supuesto de que otras medidas menos gravosas no fuesen
posibles habrá que justificar que sobran puestos de trabajo en una Administración
concreta, con independencia de su régimen jurídico laboral o funcionarial y una vez
realizado el estudio correspondiente que acredite que un puesto de trabajo no es
necesario
por
causas
técnicas
u
organizativas
o,
alternativamente,
porque
económicamente es inviable el mantenimiento de la plantilla en su actual configuración
supone responder a la necesaria motivación de la medida por ser restrictiva de derechos
independientemente del régimen jurídico elegido. Se entiende, pues, que lo que sobrarán
serán puestos de trabajo pero no un régimen jurídico concreto por cuanto dicha
racionalización podrá afectar tanto a funcionario como a laborales. Y, así, puesto que se
constatan excedencias de funcionarios, el resultado del estudio organizativo podría
conllevar como conclusión que son éstos los puestos que sobran en la Administración y
no aquellos que ocupa el personal laboral. De ahí que se exija no sólo el expediente
previo y el plan de empleo sino la valoración de una posible modificación de la relación
de puestos de trabajo o instrumento similar existente derivado de ese plan y, sólo con
posterioridad
y
constatada
la
falta
de
alternativas
según
los
principios
de
proporcionalidad, racionalidad y menor intervención, debiera recurrirse al despido
colectivo de los trabajadores laborales fijos. Con una dificultad añadida como es la
determinación de la competencia para resolver, en su caso, un conflicto derivado de este
plan de empleo pues, aun cuando el EBEP canaliza la competencia hacia la jurisdicción
contencioso-administrativa, sería difícil excluir de la misma a la jurisdicción social.
Pretensiones todas ellas que, de alguna manera, han quedado moduladas por el
carácter facultativo -que no preceptivo- que los arts. 39 y 40 RD 1483/12 reconocen a la
tramitación de un plan de ordenación de recursos humanos. Este instrumento deberá ir
dirigido a “contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de servicios y
eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión
adecuada de los efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional,
movilidad” (art. 69 EBEP). Es cierto que el plan de acompañamiento anterior pasa ahora
a convertirse en un plan de recolocación y este plan de ordenación de recursos humanos
tiene poco o nada que ver con este último. Cuando el despido colectivo afecte a más de
cincuenta trabajadores, la elaboración de este plan corresponderá al servicio público de
empleo estatal en el caso de despidos colectivos que afecten al personal laboral de la
32
MOLINA NAVARRETE, C., "De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado", Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), nº 348, 2012, p 110.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
Administración General del Estado u organismos o entidades dependientes de ella y a
los servicios públicos de empleo de las correspondientes CCAA (art. 45 RD 1483/12).
4. Concluido el período de consultas, la Administración-empresario adoptará la
decisión correspondiente. Eso sí, transcurrido el plazo de diez días desde la fecha de
formalización del acuerdo o, si éste no se hubiera alcanzado, desde la adopción de la
decisión definitiva, sin que el ente, organismo o entidad pública afectados haya
comunicado la decisión de despido colectivo, se producirá la terminación del
procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin perjuicio de la posibilidad de
iniciar un nuevo procedimiento. De ser adoptada la decisión, el empresario podrá
comenzar a notificar los despidos tras la comunicación a los representantes y a la
autoridad laboral. A diferencia de lo que sí puede ocurrir en el ámbito privado, se
entiende que aquí no cabe pactar una indemnización mayor a la prevista legalmente
dado que la causa económica que justifica el despido se basa en la insuficiencia de
recursos.
La selección de los trabajadores afectados se hará respetando la prioridad de
permanencia establecida en la ley, Convenio Colectivo o acuerdo alcanzado en el
período de consultas. Con todo, las incertidumbres que tal planteamiento pueden originar
podrán verse mermadas con la nueva alusión en la DA 20ª LET a la necesidad de
establecer tal prioridad “al personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento
selectivo de ingreso convocado al efecto”. Es cierto que el precepto permite que sea así
“cuando lo establezcan los entes, organismos y entidades” que actúen como empresario
pero, para paliar el criterio de estos últimos, el art. 41.2 RD 1483/12 aclara que la
Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas o la autoridad equivalente en el
ámbito de las CCAA, podrá establecer la aplicación de dicha prioridad en los
procedimientos que afecten al personal laboral de sus respectivos ámbitos, aun cuando
quien promueva el procedimiento no lo hubiera previsto si, a la vista de la
documentación, entendiese que dicha prioridad es aplicable teniendo en cuenta la
ordenación general en materia de recursos humanos y el interés público. Con agudeza la
doctrina estima que, al incluirse esta cláusula de prioridad en el puesto a favor del
personal laboral fijo se está reconociendo que el trabajador indefinido no fijo de plantilla
no tiene una causa implícita de extinción válidamente consignada en el contrato que le
impide acceder a una indemnización sino que es precisamente el trabajador en el que
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piensa el legislador de la reforma en caso de despido colectivo y al que, por ende, de no
ser posible la prioridad, le correspondería la indemnización prevista para el mismo
33
.
4. Otros efectos: la derivada de la reforma laboral sobre la protección social de los
empleados públicos
1. El art. 9 del RDL 20/12 establece una modificación en cuanto a la prestación
económica de la incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones
públicas y órganos constitucionales. Y, así, cuando la situación de incapacidad temporal
derive de contingencias comunes durante los tres primeros días, se podrá reconocer un
complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el cincuenta por ciento de las
retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior a aquel en que se cause la
incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, el complemento
que se pueda sumar a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social
deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el setenta y
cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el
mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del día vigésimo primero y hasta el
nonagésimo, ambos inclusive, podrán reconocerse la totalidad de las retribuciones
básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones
complementarias.
No obstante, cada Administración Pública podrá determinar, respecto de su personal,
los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda
establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las
retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se
considerarán debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención
quirúrgica. Y, en ningún caso, los funcionarios adscritos a los regímenes especiales de
Seguridad Social gestionados por el mutualismo administrativo podrán percibir una
cantidad inferior en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes a la
que corresponda a los funcionarios adscritos al régimen general de la Seguridad Social
incluidos, en su caso, los complementos que les resulten de aplicación.
2. Por su parte, la DA 38ª LPGE/13 señala que la ausencia al trabajo por causa de
enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal, en
atención a lo expuesto en el art. 9 RDL. 20/12, comportará la aplicación del mismo
descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal en los términos
y condiciones que establezcan,
33
respecto a su personal, cada una de las
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., Despidos y otras medidas de (re) estructuración de plantillas
laborales en el sector público...op.cit., p 103.
López Cumbre - La contratación laboral en el sector público y los derechos de los empleados públicos
Administraciones Públicas. Bien es cierto que, en el caso de la Administración del
Estado, organismos y entidades de derecho público dependientes de la misma y órganos
constitucionales, el descuento mencionado no se aplicará cuando el número de días de
ausencia por enfermedad o accidente en el año natural no supere la cifra que se
establezca en el desarrollo normativo que se realice de esta norma.
Pues bien, la Orden HAP 2802/12, 28 dic., BOE, 29 precisa esta regulación. En virtud
de la misma, los días de ausencia al trabajo por parte del personal que presta sus
servicios para la Administración, organismos o entidades mencionadas comportarán la
misma deducción de retribuciones del cincuenta por ciento prevista para los tres
primeros días de ausencia por incapacidad temporal previsto en el art. 9 y en la DA 18ª
RDL. 20/12. Este descuento en nómina no será de aplicación a cuatro días de ausencia
a lo largo del año natural, de las cuales sólo tres podrán tener lugar en días
consecutivos, siempre que estén motivadas en enfermedad o accidente y que no den
lugar a incapacidad temporal.
IV. REFLEXIÓN FINAL: ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA VERSUS INTERÉS
GENERAL
La tensión generada por el déficit público y por la presión europea conlleva considerar
como solución prioritaria la necesidad de reducir gasto público. La traducción inmediata
ha sido una reducción de los gastos de personal no sólo mediante la reducción salarial y
la inaplicación de las mejoras pactadas colectivamente sino a través de la
reestructuración de la plantilla del sector público. La no renovación de la contratación
temporal, la aplicación de los despidos objetivos y la facilidad para recurrir al despido
colectivo han aportado a los gestores públicos los instrumentos más idóneos para lograr
la sostenibilidad financiera y la estabilidad presupuestaria ansiadas por nuestros
gobernantes.
Sin embargo, este tipo de medidas pueden traducirse, como ya denuncian los
ciudadanos, en un deterioro de los servicios públicos siendo así que el contribuyente
reclama la utilización finalista y no desviada de su participación fiscal. En lugar de una
gestión del empleo público procíclica y en función de la coyuntura económica se
demanda una comprensión acíclica de los servicios públicos en atención al interés
general al que sirve la Administración. De hecho, tal vez sería oportuno considerar por
qué la Directiva 98/59, 29 jul, DOCE, 12 ago.98 sobre despidos colectivos exceptúa de
su aplicación a los trabajadores de las Administraciones Públicas y a aquellos que
prestan sus servicios a las instituciones que se rigen por el derecho público [art. 1.2.b)]
mientras que el legislador español ha optado por incluirlos.
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El número de empleados públicos por cada 1.000 habitantes es en España inferior a
la media de la OCDE y muy por debajo de países como Noruega, Dinamarca, Suecia,
Finlandia, Francia, Hungría, Estonia, Luxemburgo, Bélgica, Canadá, Israel, Australia,
irlanda, Eslovenia, EEUU, Italia o República Checa. El coste medio de un empleado
público en nuestro país para cada ciudadano es, aproximadamente, de 389.2 euros
anuales. Y, tal vez, se entienda que, en una sociedad con aproximadamente seis
millones de personas que declaran querer trabajar y no poder, los empleados gozan de
un privilegio (la estabilidad) que no alcanzan el resto de trabajadores. Sin embargo, el
sector público ha sido el enclave laboral con mayor precariedad, con el abuso de la
contratación laboral temporal más palmario y en el que la contención e incluso reducción
salarial se han impuesto, generando una pérdida de poder adquisitivo ostensible. En el
último cuatrimestre de 2012 y según los datos aportados por el INE, el coste salarial ha
descendido en un 4% pero en el ámbito público la reducción ha sido de un 19% por el
efecto que sobre el conjunto de la remuneración ha tenido la supresión de la paga
extraordinaria de Diciembre. Sin embargo, en ese mismo período, empresas y
autónomos presentan un excedente de un 1.4%. Quizá, entre otras razones, porque el
coste de la hora trabajada haya decrecido en un 3.1% en ese mismo cuatrimestre. No en
vano, y por primera vez, esas estadísticas demuestran que las rentas empresariales han
superado a las rentas salariales en el reparto de la riqueza en relación al PIB.
Las contradicciones del Estado del bienestar han sido puestas de manifiesto a lo
largo de la historia más reciente. Se entiende que el Estado es un gestor de las crisis
generadas por la coexistencia de la dirección privada de la economía con los procesos
de socialización creados por ella. Pero, en muchas ocasiones, se equipara como
formalmente equivalente modelos de organización de intereses estructuralmente
distintos. La crisis financiera crónica de los presupuestos públicos -siempre por debajo
de las necesidades sociales- reduce el radio de acción de las políticas económicas de
bienestar. Por otra parte, existe una discordancia entre la capacidad limitada de
actuación que tienen los gobiernos tanto a nivel nacional como supranacional y la
ilimitada influencia de intervención económica de los inversores. Con todo, está
demostrado que el interés particular más elevado consiste precisamente en no otorgar al
propio interés el rango superior. Cuando el interés general funciona, el interés individual
se sobredimensiona. Y en ese consiste el servicio público. En hacer que el interés
general fortalezca el desarrollo personal. Austeridad, déficit, contención, reducción no
pueden servir como aval para variarlo. De lo contrario, frente a la evidente racionalidad
del conjunto quedaría convalidada la irracionalidad de unos cuantos. "Incoloras ideas
verdes que duermen furiosamente" a las que se refería Noam Chomsky en sus
Estructuras Sintácticas (1.975).