rastreo y documentación de normas y jurisprudencia sobre

RASTREO Y DOCUMENTACIÓN DE NORMAS Y JURISPRUDENCIA
SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y NUEVAS TECNOLOGÍAS (19822010)
ALEJANDRO JARAMILLO ARBOLEDA
INVESTIGACION:
DERECHO DE AUTOR Y NUEVAS TECNOLOGIAS.
ASESORA:
CAROLINA MEJIA.
UNIVERSIDAD SANBUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO
MEDELLIN
2010
RASTREO Y DOCUMENTACIÓN DE NORMAS Y JURISPRUDENCIA
SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y NUEVAS TECNOLOGÍAS (19822010)
I.
PLANTEAMIENTO.
a. DESCRIPCIÓN
“La irrupción de las nuevas tecnologías en la sociedad de la
información y del conocimiento ha revolucionado los modos y
maneras de crear y difundir contenidos y de acceder y compartir los
mismos. Las normas reguladoras de la propiedad intelectual
aplicables a entornos analógicos se han visto obligadas a adaptarse a
los nuevos entornos digitales”1.
Surge entonces como primera pregunta la de la norma que regule las
nuevas
tecnologías
en
materia
de
propiedad
intelectual
y
encontramos que inicialmente toda la correspondiente a propiedad
intelectual es aplicable para las nuevas tecnologías; sin embargo en
el caso concreto colombiano, encontramos que la ley penal le ha
dado el enfoque patrimonial a la propiedad intelectual de ahí que esta
también
proteja
estos
derechos
así
sea
con
un
enfoque
exclusivamente pecuniario.
En principio se propone como nuevas tecnologías todo lo relativo a la
digitalización, de ahí que se define a esta como “convertir contenidos
en series de bits y almacenarlos en soportes electrónicos tangibles
(CDR, DVD, USB, etc.) o intangibles (memoria del ordenador).
Ejemplo de digitalización es el escaneo de documentos impresos.
1
www.uc3m.es/portal/page/portal/biblioteca/aprende_usar/propiedad_derechos_autor/propieda
d_%20intelectual_y%20_nuevas_%20tecnologias
La digitalización da lugar a una nueva copia del contenido y por tanto
es un acto de reproducción en el sentido de la LPI, lo cual a su vez
significa que es un acto de explotación que corresponde en exclusiva
a su titular y no puede realizarse por otras personas salvo
autorización legal o expresa del mismo”2.
Es por esto que aparecen términos de aplicación en el tema de la
propiedad intelectual como lo es el canon digital; entendido este como
“una compensación por la copia privada que la ley permite hacer para
uso personal. Se considera que dicha copia conlleva una pérdida
económica
para
el
titular
de
los
derechos
de
autor. En
contrapartida se establece un gravamen sobre los dispositivos
idóneos para realizar reproducciones, i.e. equipos, aparatos y
soportes.
La
remuneración
compensatoria
existe
en
nuestra
legislación desde el año 1987. La novedad consiste en su extensión al
ámbito digital”3.
Teniendo en cuenta todo esto, hay que analizar el campo tan grande
que lleva consigo la propiedad intelectual y las nuevas tecnologías;
esto porque no se debe circunscribir específicamente a lo planteado
como nuevas tecnologías, sino también hacer extensivo a los
productos que se obtienen por la utilización de tecnologías.
Es por todo esto que encontramos derivados de vegetales, material
biológico, material genético entre otros que por su calidad de
invención,
fueron
especialmente
protegidos
por
la
propiedad
intelectual eso siempre y cuando no se atente contra la persona
humana.
Posterior a esto, se encontraron las nuevas tecnologías relacionadas
con la digitalización, la posibilidad de introducir en el ordenamiento
2
www.uc3m.es/portal/page/portal/biblioteca/aprende_usar/propiedad_derechos_autor/propieda
d_%20intelectual_y%20_nuevas_%20tecnologias
3
www.uc3m.es/portal/page/portal/biblioteca/aprende_usar/propiedad_derechos_autor/propieda
d_%20intelectual_y%20_nuevas_%20tecnologias
jurídico más específicamente el colombiano, la posibilidad que esta
digitalización sea usada como material probatorio; de ahí que se haya
implementado la firma digital y los mensajes de datos como acervo
probatorio en los procesos para poder resolver los conflictos, además
de esto, se observó el gran avance que tendrá la jurisdicción siempre
y cuando se adopten mecanismo para proteger la información y no
permitir que sea alterada.
Por último, se tocó el tema del derecho penal, para este caso es muy
claro el valor patrimonial que tienen los derechos de propiedad
intelectual; de ahí que su tipificación esté contenida dentro de los
delitos contra el patrimonio. Sin embargo, se ha visto un ataque a
distintas modalidades delictivas como la piratería la cual va
generando a través del tiempo que muchos aquellos que se
dedicaban a inventar, hayan dejado de hacerlo porque no se les
brindaron garantías suficientes y porque no se ha intentivado la
creatividad. Y en cuanto al proceso, el órgano acusador denominado
fiscalía no estaba aplicando el principio de congruencia, de ahí que
todos aquellos procesos que llegaban donde un juez no surtían todo
el proceso porque los fiscales no imputaban por la conducta realizada
por el sujeto activo de los delitos relacionados con la piratería; de ahí
que no se pudo tener una mayor eficacia desde un principio y no se
evidenció
por
parte
de
los
creadores,
unas
medidas
que
efectivamente protegieran sus derechos.
En pocas palabras, se estaba acabando con la creatividad.
b. JUSTIFICACIÓN
La propiedad intelectual busca “premiar” la capacidad inventiva del
hombre y es por esto que se hace necesario que se protejan distintos
productos que conllevan en ocasiones mucho tiempo de investigaciones
para encontrar un resultado final que es la creación de una persona.
Y es que desde mucho tiempo atrás, el órgano legislador decidió
atribuirle una serie de derechos a aquellas personas que se dedicaron a
investigar y a inventar con el fin de que no se fuera a perder en algún
momento ese patrimonio creativo; por esto surgió legislación especial
para fomentar la inventiva y como resultado, al crear estas normas lo
que se ha generado es la imagen del país a nivel mundial.
Hemos adoptado en el país nuevas formas de regulación en materia de
pruebas
adaptando
los
mecanismos
electrónicos
como
medios
probatorios para introducirlos en los procesos jurisdiccionales; sin
embargo no se ha preocupado el estado por proteger estas pruebas de
manera tal que estas no puedan ser defraudadas y pierdan credibilidad;
de ahí que se haga latente la posibilidad de buscar mecanismos y
alternativas que permitan la conservación adecuada de estos materiales
para que a la hora de introducirlos en un proceso, no se hayan alterado y
los resultados que se espera obtener de ellos en el proceso, sean los
aptos e idóneos.
Ahora bien, se hizo necesario mirar también que hay distintas formas de
tutelar la propiedad intelectual y dentro de esto encontramos lo referente
al derecho penal; importante porque se cambiaron las reglas de juego en
cuanto al valor de estos derechos y la ley penal le dio categoría
exclusiva de derechos patrimoniales cuando la ley civil ó la comercial se
encargaron de concederle las acepciones de contenido patrimonial y
moral.
c. OBJETIVOS
General: Analizar, con base en fuentes jurisprudenciales, como las
nuevas tecnologías se pueden proteger por la propiedad intelectual más
específicamente por los derechos de autor; así como los derechos
legalmente protegidos en nuestro país y las facultades que tiene el
creador sobre su obra ó invención.
Específicos:
i.
Definir de acuerdo a las concepciones generales utilizadas por los
jueces y distintos doctrinarios, que es la propiedad intelectual y
que derechos otorga.
ii.
Definir cuáles son las teorías que ha adoptado la jurisdicción en
cuanto a los derechos de autor en la propiedad intelectual, y cuál
es su contenido.
iii.
Analizar ejemplos que muestren una novedad para la tecnología
en materia de invenciones relativas a la propiedad intelectual.
iv.
Conocer
como
ha
adoptado
la
jurisdicción
los
distintos
mecanismos electrónicos como medios de prueba y cuál ha sido
su introducción dentro de la norma procesal.
v.
Determinar cómo se ha introducido la propiedad intelectual como
bienes jurídicamente protegidos por el derecho penal.
vi.
Analizar cómo se ha desarrollado la propiedad intelectual dentro
del derecho penal.
II.
DESARROLLO
Dentro del desarrollo del tema investigativo, se ha hecho una división en
cuanto a los temas a abordar para un mejor entendimiento y
organización. Inicialmente, se definirá la propiedad intelectual en la cual
se abordaran distintas ópticas de la visión de estos derechos y su
protección en la legislación; posterior a esto, se tomará la nueva
tecnología y su utilización como medios de prueba en los distintos
procesos jurisdiccionales y por último, se abordará el tema de la
violación a los bienes jurídicamente protegidos por la legislación en tema
de propiedad intelectual y derechos de autor y se darán ejemplos en los
cuales interviene el derecho penal como ultima ratio para proteger estos
bienes jurídicos.
PROPIEDAD INTELECTUAL
Dentro
de
las
múltiples
definiciones
de
propiedad
intelectual,
encontramos una que es universalmente aceptada en la que se define
como un derecho patrimonial de carácter exclusivo que otorga el Estado
por un tiempo determinado para usar o explotar en forma industrial y
comercial las invenciones o innovaciones, tales como un producto
técnicamente nuevo, una mejora a una máquina o aparato, un diseño
original para hacer más útil o atractivo un producto o un proceso de
fabricación novedoso; también tiene que ver con la capacidad creativa
de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los
símbolos, los nombres, las imágenes y privilegios.
Igualmente, La propiedad intelectual se clasifica en dos categorías:
1. “Propiedad industrial: La propiedad industrial es el derecho exclusivo
que otorga el Estado para usar o explotar en forma industrial y comercial
las invenciones o innovaciones de aplicación industrial o indicaciones
comerciales que realizan individuos o empresas para distinguir sus
productos o servicios ante la clientela en el mercado. Esta incluye las
invenciones, marcas, patentes, dibujos y modelos industriales, así como
indicaciones geográficas de origen.
2. Derechos de autor: El artículo 11 de la Ley Federal del Derecho del
Autor define a los derechos de autor como el reconocimiento que hace el
Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas
en el artículo 13 de esta Ley, en virtud del cual otorga su protección para
que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter
personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y
los segundos, el patrimonial. Este se refiere a las obras literarias y
artísticas, es decir, se refieren a los derechos que tienen los artistas
sobre sus obras, los derechos de los intérpretes sobre sus ejecuciones e
interpretaciones, los derechos de los autores de fonogramas sobre sus
grabaciones y los derechos de las empresas de radiodifusión sobre sus
programas, tanto de radio como de televisión”4.
Existen varias teorías que definen a la propiedad intelectual y que así
mismo mencionan los tipos de derechos que tienen protección por parte
de la ley, en este caso la colombiana.
Inicialmente el Consejo de Estado define el objeto de protección de la
propiedad intelectual, el cual está expresado como “La protección de los
derechos sobre las obras intelectuales la cual comprende, en términos
generales, no solo las científicas, literarias y artísticas, sino también los
inventos o descubrimientos científicos con aplicación práctica explotable
en la industria, y los escritos que los describen, así como las marcas
para distinguir los productos y los servicios de una empresa de los de
otra, y aún los nombres comerciales”5. Igualmente, está planteado en la
ley 23 de 1982 en su artículo 2 que "los derechos de autor recaen sobre
las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprender
todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y
artístico cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros,
folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras
obras de la misma naturaleza... y en fin toda producción del dominio
científico, literario o artístico que pueda reproducirse o definirse por
cualquier
forma
de
impresión
o
reproducción,
por
fonografía,
radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer".
Es por esto que este texto toma vital importancia por cuanto la propiedad
intelectual se encuentra en un constante desarrollo y actualización por
cuanto va a proteger de manera especial las creaciones derivadas de las
nuevas tecnologías; por cuanto como se mencionará más adelante, se
alcanza a proteger de manera integral las invenciones derivadas de los
4
5
es.wikipedia.org/wiki/Propiedad_intelectual
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C. Referencia:
Radicación No. 3176. Consejero ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar. 1982
extractos de las plantas, esto para fortalecer el campo científico, ó las
derivadas de las telecomunicaciones.
Por otro lado, existen unas concepciones o teorías en las cuales se
sustenta la propiedad intelectual; en cuanto a esto, las concepciones
más adoptadas por la legislación y por la jurisprudencia, son las que
propone el profesor Philip Alfelld el cual las desarrolla en tres grandes
teorías:
Concepción patrimonialista. Algunos sólo ven en las obras del espíritu su
aspecto patrimonial, lo cual los lleva a considerar que lo único que
interesa a su autor es que se le proteja su trabajo a fin de poder obtener
de él recompensa económica. Esta concepción condujo a que se hable
de propiedad intelectual, asignándosele los elementos característicos de
la propiedad común y otros exclusivos que la colocan como una clase
distinta de otras dentro del género. Al respecto dice el profesor Allfeld,
que "muchos autores le asignan al dominio del derecho de autor y del
derecho de inventor únicamente el aspecto patrimonial de la protección,
y lógicamente incluyen este ramo del derecho, también por lo que
respecta al sistema jurídico, en el derecho del patrimonio, en cuanto
consideran la obra intelectual como bien inmaterial y, por consiguiente,
tratan las disposiciones que rigen su protección como parte del derecho
de bienes inmateriales”6.
Concepción personalista. Otros expositores, en oposición a los
patrimonialistas, han concebido las creaciones del espíritu como meras
proyecciones de la personalidad del autor, el que solo tendría interés en
que se le protegiera en cuanto a aspectos tales como el de que su obra
no llegue a tener publicidad alguna o que únicamente la conozcan
6
Del Derecho de Autor y Del Derecho del Inventor, "trad. Ernesto Volkening, Editorial
Temis, Bogotá, 1982, pág. 5.
algunas personas, o que al ser publicada no sufra alteraciones
arbitrarias, o que se le conserve en el anonimato, etc. Este criterio llevó
a sus partidarios a hablar de Derecho Moral de Autor", concebido como
uno de los derechos de la personalidad. Al respecto dice el profesor
Allfeld: "Otra corriente concibe el derecho de autor y el derecho de
inventor como derecho de la personalidad, o sea que, en contraste con
la teoría antes mencionada, al fundamentar este ramo del derecho hace
hincapié, sobre todo, en el lado personal, y solo de paso reconoce el
carácter patrimonial del derecho de autor e inventor."
Concepción dualista. Frente a las dos posiciones extremas surgió la
concepción dualista o "teoría dualista, que ve en el derecho sobre la
creación intelectual los dos aspectos contemplados por las teorías
anteriormente expuestas. Esto es, que "el autor ejerce el dominio sobre
su obra porque ella, antes de pasar al mundo exterior, formaba parte de
su Yo, no en razón de la relación que uno mantenga con un objeto de su
patrimonio, sino en virtud de la peculiarísima relación personal que solo
el autor mantiene y perpetuamente mantendrá con su obra. Como la
obra intelectual es una expresión de la personalidad del autor, debe
asistirle a él solo el poder de disposición, no importa con qué fin
disponga de su creación, sea con miras al aprovechamiento económico
o para cualquier otra finalidad, inclusive la puramente ideal. El autor
puede disponer de su obra de tal manera que agregue el valor comercial
de la misma a su patrimonio. Hasta donde haga uso de tal posibilidad y
en la medida en que lo haga, el derecho de autor, que por este respecto
también lo ampara, a un tiempo ostenta un carácter patrimonial. Y es
este carácter el que la teoría del derecho personal a su vez no toma lo
suficientemente bien en cuenta."7
Estas concepciones tienen una vital importancia a la hora de definir la
protección que se otorga con la propiedad intelectual;
7
esto es un
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C. Referencia:
Radicación No. 3176. Consejero ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar. 1982
sustento por el cual la persona que genera una creación la cual como lo
dice el texto más adelante, se trata de una cosa incorporal: la obra, la
creación. La propiedad común, en sentido estricto, solo sobre las cosas
corporales (artículo 669 de C. C). Y que por esto tiene un sustento que
inicialmente es de contenido patrimonial.
Igualmente es de valorar la concepción del Consejo de Estado que
plantea que en cuanto a estas creaciones, están sujetas al éxito de la
obra y es por esto que se protege igualmente los valores y esfuerzos
humanos.
Por otro lado, la norma citada comprende, dos aspectos: según el
primero se determinan los alcances del derecho de propiedad con las
implicaciones que una concepción jurídica de esta naturaleza conlleva;
por el segundo, se somete la institución de la propiedad intelectual al
régimen del derecho común, mientras no pugne con la legislación
especial expedida al respecto.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, el mismo
consejo de estado se ha encargado de ratificar lo expuesto en la ley 23
de 1982 en la cual en su artículo 30 ha mencionado que “Se le conceden
al autor dos tipos de prerrogativas a saber: Unas de orden patrimonial
que le permiten al creador autorizar o prohibir cualquier forma de
utilización que de la obra se pueda realizar tales como su reproducción,
traducción, adaptación, etc. y otras, de orden moral de carácter perpetuo
inalienable e irrenunciable para reivindicar en todo tiempo la paternidad
sobre su obra, oponerse a toda deformación o mutilación y a conservarla
inédita o anónima hasta su fallecimiento o después de él cuando así lo
ordenase por disposición testamentaria, entre otras”.
En el artículo 76 de la ley 23 de 1982 entonces encontramos los
derechos que tiene el creador sobre sus invenciones. Es por esto que
encontramos:
"los autores de obras científicas, literarias o artísticas y sus
causahabientes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir:
A. La edición, o cualquier otra forma de reproducción;
B. La traducción, arreglo o cualquier otra forma de adaptación;
C. La inclusión en película cinematográfica, videograma, cinta vídeo,
fonograma o cualquier otra forma de fijación y
D. La comunicación al público, por cualquier procedimiento o medios
tales como:
1. La ejecución, representación, recitación o declamación;
2. La radiodifusión sonora o audiovisual;
3. La difusión por parlantes telefonía con o sin cables, o mediante el uso
de fonógrafos, equipos de sonido o grabación y aparatos análogos, y
4. La utilización pública por cualquier otro medio de comunicación o
reproducción conocido o por conocerse".
De acuerdo con esto, los derechos de autor sobre obras literarias,
artísticas y científicas, en las cuales están incluidas todas las que son
creación intelectual del hombre que puedan reproducirse o difundirse por
cualquier medio de expresión. Estas obras no son documentos públicos.
En consecuencia, mientras estos se rigen, en cuanto a su publicidad, por
la ley 57 de 1985, la propiedad intelectual está regulada por la ley 23 de
1982.
Los programas de bases de datos son obras que también se encuentran
protegidas por las disposiciones de la ley 23 de 1982 porque son
producto de la creatividad intelectual del hombre.
Las bases de datos que ha confeccionado la Oficina de Registro
Nacional de Derecho de Autor pueden, en principio ser consultadas por
las personas interesadas, porque son documentos de carácter público,
que de a cuerdo con la ley 57 de 1985, son de conocimiento general,
mientras no tengan carácter reservado, dispuesto por la Constitución o la
Ley. Pero si las bases de datos versan sobre obras que, por voluntad de
sus autores, deben permanecer inéditas o anónimas, de conformidad
con la ley 23 de 1982, tienen carácter reservado y, por lo mismo,
jurídicamente no es posible suministrar sobre ellas ninguna información.
Por otro lado, es claro que en la gran mayoría de las veces, en el
proceso de creación de la obra, intervienen varias personas, es decir, no
solo es aquel al que se le ocurrió la idea sino también aquel (los) que
ayudan a desarrollar esa idea inventiva. De acuerdo con esto, la Corte
Constitucional se encargó de ratificarles unos derechos a estas personas
sobre lo que se pueda denominar como ganancias derivadas de la
creación ó invento.
Ha manifestado la honorable Corte Constitucional, que “Es claro que
existe una diferencia de hecho entre el autor de una obra artística y las
demás personas que intervienen en la ejecución, producción o
divulgación de la misma. En efecto, mientras que aquél creó algo nuevo,
original y distinto, éstas derivan su oficio de dicha creación. Y si bien
puede afirmarse que cada versión de una misma obra es disímil, es lo
cierto que, en esencia, la materia prima de toda reelaboración sigue
siendo la misma: una única y original creación del espíritu. La
diferenciación introducida por el legislador es adecuada a la Constitución
porque se le confiere prioridad a un bien creatividad del autor, sobre
otros bienes ejecución-los conexos-, ya que el aspecto de la originalidad
es relevante para conferir un tratamiento económico diferencial. En todo
caso los derechos de autor y los conexos cohabitan en este caso, pues
no se trata del sacrificio total de éstos en beneficio de aquéllos, sino sólo
de una nueva distribución porcentual en la que todos toman parte. Es
por esto que se ha llamado a estos derechos que tienen aquellos que
ayudan a desarrollar la idea, como los derechos conexos los cuales
hacen referencia a las personas que participan en la difusión y no en la
creación de las obras literarias o artísticas. Comprenden los derechos de
los intérpretes, artistas y ejecutantes, los productores de fonogramas y
los organismos de radiodifusión Así pues, la razón de ser del derecho de
los artistas, intérpretes y ejecutantes, debe buscarse en la existencia de
una creatividad semejante a la que realiza el autor, porque sin duda, el
artista da a su interpretación un toque personal y creativo." 8
Por todo esto, Para la Corte Constitucional es claro que existe una
diferencia de hecho entre el autor de una obra artística y las demás
personas que intervienen en la ejecución, producción o divulgación de la
misma. En efecto, mientras que aquél creó algo nuevo, original y distinto,
éstas derivan su oficio de dicha creación. Y si bien puede afirmarse que
cada versión de una misma obra es disímil, es lo cierto que, en esencia,
la materia prima de toda reelaboración sigue siendo la misma: una única
y original creación del espíritu. De allí, por tanto, que se cumpla este
primer requisito para diferenciar casos distintos. Por ende, la finalidad
pretendida es otorgarle un plus al autor de una obra artística sobre el
monto total de la remuneración causada por derechos de propiedad
intelectual, así: al autor de la obra le corresponde el 60% de dichos
ingresos y a los titulares de los derechos conexos les corresponde el
40% restante. Cabe anotar de paso que lo que la norma hizo fue
simplemente modificar los porcentajes anteriores, que eran del orden del
50% para cada parte. Luego el 10% adicional que introduce el texto que
nos ocupa tiene por objetivo "premiar" al autor con respecto a los
porcentajes de las demás personas. Conocido es que "el derecho del
autor es el salario del artista". Por tanto existe una finalidad en la norma,
8
Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 1994. Santafé de Bogotá. Magistrado Sustanciador
Dr. Alejandro Martínez Caballero. 1994.
por lo que por este segundo aspecto también se cumplen las exigencias
señaladas”9.
Es importante señalar que la propiedad intelectual, protege las
creaciones e invenciones que una persona desarrolla; sin embargo hay
que recordar que estas creaciones, están sujetas al éxito de la obra y es
por esto que se protege igualmente los valores y esfuerzos humanos.
Por otro lado, es importante también acotar que para que las obras
tengan éxito y se puedan proteger íntegramente, se deben desarrollar y
no simplemente dejarlas en ideas ya que no habría ningún resultado que
permita vislumbrar la creación.
Por todo esto, se ha visto esencial tener en cuenta que en el proceso de
desarrollo pueden existir personas que con su trabajo, desarrollen la
idea del creador; es por esto que la ley planteó atribuirle también
derechos a las personas que ayudaron a crear la idea inicial.
Sin embargo, no se puede desconocer que una persona fue quien tuvo
la idea de desarrollar el invento o la creación y es por esto que la ley le
da un porcentaje adicional por su creatividad propugnando que en el
futuro puedan existir estas creaciones.
Internamente la Corte encuentra que la norma revisada es racional,
como quiera que entre el fin propuesto-premiar la creatividad del autory el medio utilizado-un plus del 10% en el reparto de la remuneración-,
existe un nexo causal y es por esto que se cumple el requisito de
racionalidad.
Dentro de los ejemplos que se observan para hablar de nuevas
tecnologías está la relacionada con recursos genéticos. Es preciso
resaltar que en cuanto a este tema podemos encontrar la declaratoria
9
Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 1994. Santafé de Bogotá. Magistrado Sustanciador
Dr. Alejandro Martínez Caballero. 1994.
de exequibilidad del tratado que da la creación de un centro
internacional de ingeniería genética y biotecnología; este tratado fue
aprobado por la corte constitucional, en la sentencia C-137 de 1996 de
la que es necesario señalar que como la corte lo ha dispuesto, “La
regulación del régimen de propiedad industrial e intelectual en materia
de recursos genéticos corresponde, por expreso mandato del artículo 81
de la Carta, al Estado Colombiano, bien a través de leyes ora mediante
tratados internacionales que, en forma clara y expresa, diseñen las
políticas que a este respecto habrán de aplicarse en territorio nacional.
Incluso los órganos supranacionales pueden intervenir cuando estén
debidamente facultados para ello, en el diseño de las mencionadas
políticas. A este respecto, no sobra poner de presente que, en
tratándose de los conceptos de ingeniería genética y biotecnología
referidos al material que es lícito patentar, existen limitaciones expresas
dentro
del
ordenamiento
colombiano
tanto
de
rango
legal
y
constitucional, como de orden supranacional establecidas por órganos
especialmente autorizados. En efecto, la Decisión 344 de 1993 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, en la cual se consagra el régimen
común de propiedad industrial para los países miembros del Pacto
Andino, establece:
Artículo 7°.-No serán patentables:
a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas
costumbres;
b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la
vida de las personas o de los animales; a la preservación de los
vegetales; o, a la preservación del medio ambiente;
c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente
biológicos para su obtención;
d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano
y sobre la identidad genética del mismo; y
e) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la
lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la
Salud"10.
De acuerdo con esto, la regulación de los productos, no puede atentar
contra lo anteriormente establecido para no entrar en contradicciones
con lo planteado por el pacto andino.
Otro claro ejemplo también está planteado en cuanto a la obtención de
productos vegetales; su relación es estrecha con las nuevas tecnologías
por cuanto los extractos vegetales constituyen materia prima para la
creación de artículos que benefician al ser humano; dentro de esto
encontramos productos farmacéuticos, cosméticos entre otros.
Ha manifestado la corte que “La protección de las obtenciones vegetales
constituye una manifestación específica de la protección que, por
expreso mandato constitucional, debe otorgar el Estado a la propiedad
intelectual. En efecto, la protección de la propiedad intelectual se refiere
a los diversos sistemas de reconocimiento y protección de los derechos
derivados de las creaciones humanas, entendidas éstas en un sentido
amplio, de suerte que quedan involucradas las manifestaciones
artísticas, científicas e industriales. La protección que la propiedad
intelectual otorga a las creaciones del ingenio humano-en este caso a la
obtención de una nueva variedad vegetal-constituye una forma
particularmente importante de estimular la actividad inventiva del
hombre, esencial para el progreso y desarrollo de la humanidad.
10
Corte Constitucional. Sentencia C-137 de 1996. Santafé de Bogotá. Magistrado
Sustanciador Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1996.
Las normas sobre propiedad intelectual protección a los obtentores de
nuevas variedades vegetales deben ser respetuosas de las culturas y
tradiciones propias de las comunidades indígenas, negras y campesinas,
de modo que so pretexto de una necesaria protección en ámbitos
propios de la economía de mercado, no se imponga a dichas
comunidades restricciones desproporcionadas que atenten contra su
propia supervivencia.
La biodiversidad puede entenderse en varios sentidos. Uno de ellos
comprende "la multiplicidad potencial o real de insumos para las
industrias farmacéutica, cosmética y agroalimentaria". Sin embargo,
junto a los distintos aspectos que conforman la definición del concepto
de biodiversidad, deben considerarse elementos de orden intangible
tales como "los conocimientos tradicionales, empíricos, tecnológicos y
científicos y la capacidad intelectual de transformación de un recurso en
otro con un fin determinado. Todo esto hace parte de la riqueza nacional
y su puesta en movimiento conforma, de alguna forma, el universo de la
cultura. De ahí la importancia de su conservación y de la protección de
quienes contribuyen, con sus descubrimientos, al posicionamiento del
país en la comunidad internacional"11.
"Al proteger los derechos de propiedad intelectual y, por ende,
económicos, de los obtentores de variedades vegetales, apunta, de una
manera directa, a promover y estimular el trabajo tanto de los grandes y
pequeños agricultores preocupados por lograr mejores productos, como
de los investigadores de innovaciones tecnológicas que toman como
materia prima nuestros recursos naturales vegetales para contribuir a la
solución de los problemas que aquejan los procesos alimentarios y
agropecuarios y, en general, a los que tienen que ver con la calidad de
vida"12.
11
Corte Constitucional. Sentencia C-262 de 1996. Santafé de Bogotá.
Sustanciador Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1996.
12
Corte Constitucional. Sentencia C-262 de 1996. Santafé de Bogotá. Magistrado
Sustanciador Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1996.
Magistrado
NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO MEDIOS DE PRUEBA
Dentro de las nuevas tecnologías como medios de prueba toman mucha
fuerza documentos magnéticos como mensajes de datos, mensajes de
texto, firmas electrónicas entre otros. Este gran avance ha permitido que
la jurisdicción tenga un aliado por cuanto al ser aceptados estos medios
como mecanismos idóneos para demostrar hechos, se permite dilucidar
por parte de los jueces, que parte tiene la razón y por ende atribuir ó
negar derechos ó mayor aún es el avance cuando en el conflicto se está
“jugando” con la libertad de una persona”.
Ha considerado la corte suprema de justicia, que “Los mensajes de
datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los
mensajes de datos
a los
otros
medios
de prueba
escritos en papel. Los mensajes de datos serán
originalmente
admisibles
como
medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los
documentos en el capítulo Vlll de título Xlll del Código de Procedimiento
Civil.
El Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la
calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el
sistema manual
o documentario , encontrándose
en igualdad de
condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su
valoración
algunos criterios como: Confiabilidad, integridad de la
información e identificación del autor.
Constituye “mensaje de datos”, la información generada, enviada,
recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de
datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el telegrama, el
télex o el telefax.
Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener
presente la confiabilidad de la forma en que se haya generado,
archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que
se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que
se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.
Está prohibido negar “efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a
todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos”. Lo anterior tiene como obvia consecuencia que la
tradicional exigencia del original del escrito de la demanda de casación
puede quedar satisfecho con un mensaje datos, si la información
contenida por éste es fácilmente consultable”13.
Según el Consejo de Estado, “El mensaje de datos es “La información
generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el
Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax”. Los mensajes de datos tienen plena
validez y constituyen un medio probatorio que merece ser valorado de la
misma forma que los contemplados en las normas del Código de
Procedimiento Civil”.
Por lo mencionado, vemos que modifica en parte los medios de prueba
en los procesos judiciales. Se implementan los mensajes datos para
poderlos introducir en los distintos procesos judiciales como pruebas.
Además, todo tipo de información en forma de mensaje de datos será
válido dentro de un proceso judicial, son ejemplo de ello el envío del
escrito de demanda vía fax o mediante mensaje electrónico, esta será
legalmente solamente cuando se utilice un método confiable y apropiado
en el cual se pueda identificar al iniciador y así establecer en cualquier
momento una buena verificación con el contenido inicialmente enviado
sin quedar dudad del contenido y autoría del documento.
13
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Referencia: Radicación No. 13015.
Santafé de Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara. 1999.
Ejemplo claro es cuando se envía una demanda de casación por telefax
y sea recibida con todos los requisitos sumándole a ello confiabilidad,
conservando la integridad de la información, y la identificación del
iniciador, según la Corte no se le puede restar valor probatorio a dicha
actuación.
Por otro lado cabe decir que lo expuesto anteriormente representa un
avance jurídico, dinámico y ágil, acorde con los avances tecnológicos
que hoy se dan y que se deben ajustar a los conceptos procesales
dando cumplimiento a los términos y a las calidades intrínsecas de un
documento.
Sin embargo, se hace necesario determinar cómo puede adaptarse un
método confiable para poder aceptar los mecanismos expuestos aquí
para introducirlos al proceso judicial por cuanto a simple vista los
métodos electrónicos pueden ser manipulados por cualquier “hacker” el
cual puede poner en peligro la información.
Otro medio de prueba es la firma. “Por firma se entiende la expresión del
nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de
un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal.
Este es un medio de identificación, cuyo uso es limitado y exclusivo para
su titular y tiene como objetivo la determinación de un responsable
cuando cumple con un deber formal. Constituye el reconocimiento
expreso del contenido del documento, y así mismo, permite verificar la
autenticidad del responsable, para evitar suplantaciones”14.
De acuerdo a esto, se tienen como medios probatorios idóneos la firma
electrónica y los mensajes de datos siempre y cuando se sigan
lineamientos establecidos para dar credibilidad y que no se sospeche en
ningún momento de que estos hayan sido alterados.
14
Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta.
Radicado número: 44001-23-31-000-2002-00234-03(17016). Bogotá D. C. Consejera ponente:
Ligia López Díaz. 2008.
DELITOS EN CONTRA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
“los derechos de autor que aparecen en el Código Penal estructurados
en sus dos expresiones más típicas de morales y patrimoniales fueron
por primera vez integrados al estatuto represor después de estar
dispersos en normas inherentes al contenido de la propiedad intelectual
entre otras en la Ley 86 de 1946, Ley 23 de 1982 y Ley 44 de 1993, así
como en la Decisión Andina 351 de 1993, cuyo marco general ha servido
de régimen común para esta clase de derechos y sus conexos, siendo
con posterioridad complementada y reglamentada por múltiples Decretos
y Leyes en las especificidades del dominio científico, literario o artístico.
La expresión “derechos patrimoniales” empleada en la descripción típica
del delito descrito por el art. 271 del C.P., comprende en primer término
no con exclusividad el objeto material de la delincuencia-acaso en la
hipótesis de este asunto concreto el costo del CD, sino sobre todo el
contenido de la creación por parte de su autor en tanto compromete en
ello deberes y obligaciones, esto es, el conjunto de posiciones jurídicas
que la dinámica que el derecho-con contenido patrimonial-supone para
quien amparado por la ley lo ejerce y que se expresa usualmente en
fenómenos aparentemente intangibles en la secuencia de la producción
y explotación comercial de una obra-investigación, difusión, propaganda,
gastos por representación, asesoría, garantía, buen nombre o prestigio,
proveedores, crédito, sostenimiento en el mercado-, activos todos de
indubitable valor y contenido patrimonial que se ven afectados con la
piratería”15.
Se ha descrito anteriormente que los derechos de autor contienen en sí
unos derechos tanto morales como patrimoniales los cuales se
defraudan en este caso por cuanto se reproducen y se ponen a
15
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia: Radicación No. 31304.
Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero. 2010.
disposición de los compradores, los Softwares “Piratas” causando un
menoscabo en los ingresos del creador del programa para el
computador.
“El argumento parte de entender que la falta de concreción o
cuantificación del perjuicio ocasionado con la conducta punible posibilita
afirmar su inexistencia, lo cual emerge evidentemente equivocado pues
por la razón que haya tenido el denunciante para no perseguir en una
cifra concreta que se condenara al incriminado a su pago o que las
autoridades que actuaron en desarrollo del proceso no hubieran
designado perito con miras a su determinación o cálculo, no conduce a
la conclusión del demandante que reputa así no haberse producido
menoscabo para los derechos patrimoniales de la empresa representada
por el quejoso”16.
Para el caso concreto y según lo afirma la honorable Corte Suprema de
Justicia, se ofrece incontrovertible el efecto dañino y consiguientemente
defraudatorio para los derechos patrimoniales del autor en el caso
concreto reflejados en la reproducción y venta ilegal de software en la
forma en que procedió el inculpado por cuanto ha ofrecido por la vía del
internet, Softwares “piratas” que en si al no tener las acreditaciones
precisas y necesarias, se defrauda al creador e inventor de este
programa de computador.
También en el escrito la Corte Suprema de Justica, en conjunto con el
ministerio público han definido este delito como “el acto de reproducir sin
autorización
previa
y
expresa
del
titular
de
los
derechos
correspondientes, salvo las excepciones previstas en la ley, entre otras
obras, los soportes lógicos o programas de computador, así como las
acciones de trasportar, almacenar, conservar, distribuir, importar,
vender, ofrecer, adquirir para la venta o distribución o suministrar a
cualquier título, las reproducciones ilegalmente obtenidas; pero la mera
16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia: Radicación No. 31304.
Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero. 2010.
utilización de un programa de computador no lo describe como
punible”17.
En cuanto a los delitos que atentan contra la propiedad intelectual, hay
que tomar en cuentas dos cosas.
1. Según lo manifiesta la Corte, “por tratarse de delitos pertenecientes a
un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la
sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se
encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del
delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la
existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o
extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría
ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido
solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es
incuestionable la vulneración del derecho de defensa”18
2. Igualmente, la corte ha señalado que los hechos por los cuales se
condene a una persona deben ser los mismos que se le imputan y es
por esto que se debe hacer una rígida distinción a lo que es vender y a
lo que es adquirir y conservar.
Por último, tenemos la definición que le da el código penal en su artículo
271, la defraudación de los derechos de autor consiste en:
“El que por cualquier medio o procedimiento, reproduzca obra de
carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma,
videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien
17
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia: Radicación No.
29872. Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dra. María del Rosario Gómez de Lemos.
2008.
18
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia: Radicación No.
29872. Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dra. María del Rosario Gómez de Lemos.
2008.
transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca,
adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título
dichas reproducciones”
Hay que prestarle atención porque dentro de los verbos rectores, no se
encuentra el de alquilar de ahí que nos debamos preguntar si hay que
adicionar esta conducta para seguir buscando la protección integral a la
propiedad intelectual.
III.
CONCLUSIONES
La propiedad intelectual confiere al creador de las distintas invenciones
objeto de esta protección, derechos patrimoniales y derechos morales
los cuales deberán ser protegidos por las distintas ramas del derecho en
pro de garantizar y estimular la creatividad de las personas.
En cuanto a nuevas tecnologías, se hace necesario detallar que no solo
se protege la invención misma tecnológica como son aparatos,
máquinas entre otras, sino también los productos de las tecnologías los
cuales se destinan como materia prima para la creación de otras cosas
en pro del beneficio humano como es la extracción de materiales
vegetales para la fabricación y posterior comercialización de estos
productos.
En cuanto a los derivados de la tecnología como medios de prueba, es
necesario aclarar que estos entran a hacer parte de los medios
documentales para introducirlos como pruebas dentro de los distintos
procesos
jurisdiccionales
y
así
mismo
es
necesario
hacer
el
reconocimiento de que la jurisdicción haya aceptado estos nuevos
medios de prueba puesto que serán de gran ayuda para dilucidar los
conflictos inter subjetivos de intereses con un mayor acervo probatorio y
a la vez se genera una mayor confianza hacia la efectividad en la labor
de los jueces.
En cuanto a estos medios tecnológicos no se puede desconocer que
aunque es un gran avance, falta implementar unos mecanismos que
permitan que para el juez se genere una confianza mayor en estos y por
ende los tome con la valoración necesaria; esto porque aunque es muy
positivo la implementación de los mensajes de datos ó de la firma
electrónica, todavía se puede afirmar que estos medios pueden ser
manipulados de una fácil manera por parte de las personas que se
dedican a realizar fraudes electrónicos.
En materia penal, se ha podido hacer una clara definición del contenido
de los derechos de propiedad intelectual; esto porque para la ultima
ratio, el contenido de estos derechos es netamente patrimonial y por
esto la concepción dada por los distintos doctrinantes sobre la
posibilidad de hablar de derechos patrimoniales y morales en este tema,
no toma la suficiente validez.
El daño entonces que se genera es hacia un bien patrimonial
jurídicamente protegido.
Por otro lado, la jurisdicción penal se encargó de definir cuando se
atenta contra un derecho de propiedad intelectual, siempre debe haber
una congruencia efectiva por parte del órgano acusador; esto por cuanto
la fiscalía deberá imputar y acusar por la conducta que se esté
realizando.
Anteriormente para la fiscalía era lo mismo comercializar que alquilar ó
simplemente poseer; esto porque se dedicaban más a definir el
articulado que contenía estos verbos rectores y se encargaron de dejar
de lado la conducta efectivamente realizada, de ahí que los jueces
empezaran a exigir de una manera rígida el cumplimiento del
presupuesto de la congruencia ya que no es lo mismo una conducta de
comercialización a otra de posesión por ejemplo.
IV.
BIBLIOGRAFÍA
NORMAS:
Ley 23 de 1982
Ley 86 de 1946
Ley 69 de 1968
Ley 48 de 1975
Ley 44 de 1993
Ley 57 de 1985
Ley 208 de 1995
Ley 243 de 1995
Ley 599 de 2000
Ley 906 de 2004
Ley 1032 de 2006
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JURISPRUDENCIA:
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia:
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José Leonidas Bustos Martínez. 2008.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia:
Radicación
No. 29872. Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dra.
María del Rosario Gómez de Lemos. 2008.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia:
Radicación
No. 31403. Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dr.
Sigifredo Espinosa Pérez. 2010.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Referencia:
Radicación
No. 31304. Bogotá, D.C. Magistrado ponente Dr.
Alfredo Gómez Quintero. 2010.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Referencia: Radicación
No. 3176. Bogotá, D.E. Consejero
ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar. 1982
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Referencia:
Radicación No. 465. Santafé de Bogotá, D.C. Consejero ponente
Dr. Humberto Mora Osejo. 1992.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección cuarta. Referencia Radicación No.17016. Bogotá D. C.
Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ. 2008.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección cuarta. Referencia Radicación No. 14858. Bogotá D. C.
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA. 2008.
OTRAS FUENTES:
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www.uc3m.es/portal/page/portal/biblioteca/aprende_usar/propieda
d_derechos_autor/propiedad_%20intelectual_y%20_nuevas_%20
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Del Derecho de Autor y Del Derecho del Inventor, "trad. Ernesto
Volkening, Editorial Temis, Bogotá, 1982, pág. 5.