LA REFORMA AL P - DSpace en Uniandes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
Maestría en Derecho Constitucional
Facultad de Jurisprudencia
Tesis previa la obtención del grado académico de
Magister en Derecho Constitucional
TEMA:
LA REFORMA AL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO POR EL DE
NECESIDAD EN EL ART. 77 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Autora:
Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca
Asesores:
Dr. Lenin Reyes Merizalde MSC.
Dr. Gonzalo I. Andrade Mena Mg.
Ambato – Ecuador
2015
CERTIFICADO DE APROBACIÓN
Dr. Lenin Reyes Merizalde Msc. y Dr. Gonzalo I. Andrade Mena Mg., en calidad de
tutores de Tesis, certificamos que la señora Ab. ROCÍO VALLEJO GUILCA, alumna de la
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL, ha desarrollado su trabajo
investigativo, con los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, se autoriza la
calificación, presentación y defensa pública. Para los fines pertinentes.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORIA
Yo, Abogada BLANCA ROCIÓ VALLEJO GUILCA, con cédula de ciudadanía No.
0201028362, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Escuela de Derecho de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis de la maestría que versa
sobre “LA REFORMA AL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO POR EL DE NECESIDAD
EN EL ART. 77 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR”, así como las expresiones vertidas en el mismo son de autoría del
compareciente, quien la ha realizado en base a recopilación bibliográfica de la legislación
ecuatoriana e internacional y consultas en internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Atentamente,
DEDICATORIA
A la paciencia y comprensión, preferiste sacrificar tu tiempo para
que yo pudiera cumplir con el mío. Por tu bondad y sacrificio me
inspiraste a ser mejor para ti, ahora puedo decir que esta tesis lleva
mucho de ti Freddy, gracias por estar siempre a mi lado madre mía,
a mis amados hijos Tannya, Freddy y Andrés, a mi amiga María
gracias a su perseverancia, a Santiago y a esas personas
importantes en mi vida, que siempre estuvieron listas para
brindarme toda su ayuda.
Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca.
AGRADECIMIENTO
Esta es la oportunidad para una vez más exteriorizar mi
agradecimiento, en primer lugar a Dios, por haberme dado la vida,
sus bendiciones y porque creo que sin él nada es posible.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, a
todos sus docentes por sus sabias enseñanzas, quienes han
contribuido a la consecución de esta meta.
A mis tutores de tesis, por su acertada dirección.
Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca.
RESUMEN EJECUTIVO
Este estudio describe algunas motivaciones vinculadas con la REFORMA AL PRINCIPIO
DE ULTIMA RATIO POR EL DE NECESIDAD EN EL ART. 77 NUMERAL 1 DE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, aprobado en referéndum de 7
de Mayo del 2011, publicado en el R.O. No. 490, 13-VII- 2011.
Se utilizó una metodología descriptiva con un instrumento aplicado en el año 2014, a la
población de abogados litigantes y jueces penales de la Provincia Bolívar. Las dimensiones
analizadas fueron: Los principios de excepcionalidad y de última ratio de la privación de
libertad frente al carácter de no ser la regla general, que se enmarca dentro de la Línea de
Investigación Jurídica: “Protección de derechos y garantías constitucionales”.
Los resultados reflejan que los abogados litigantes y los jueces penales encuestados no
están de acuerdo con la reforma constitucional pues constituye una regresión que
menoscaba el derecho a la libertad dado el carácter de no ser la regla general. Estos
hallazgos permiten sugerir como línea de estudio, la protección del derecho a la libertad de
la persona procesada mediante la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva
como garantía constitucional.
Palabras clave: Privación de la libertad, excepcionalidad, última ratio, regla general.
ABSTRACT
This study describes some tied motivations at the beginning with the REFORMATION OF
RATIO it FINISHES FOR THAT OF NECESSITY IN THE ART. 77 NUMERAL 1 OF
THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF THE EQUATOR, approved in
referendum of May 7 the 2011, published in the R.O. No. 490, 13-VII - 2011.
A descriptive methodology was used with an instrument applied in the year 2014, to the
population of trial lawyers and penal judges of the County Bolívar. The analyzed
dimensions were: The excepcionalidad principles and of last ratio of the privation of
freedom in front of the character of not being the general rule that is framed inside the Line
of Law Investigation: “Protection of rights and constitutional covenants of title.”
The results reflect that the trial lawyers and the interviewed penal judges don't agree with
the constitutional reformation because it constitutes a regression that impairs the right to
the freedom, given the character of not being the general rule. These discoveries allow to
suggest as study line the protection from the right to the procedural person's freedom by
means of the application of alternative measures to the preventive prison as constitutional
guarantee.
Password: Privation of the freedom, excepcionalidad, last ratio, rules general.
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
ENCUESTA APLICABLE A JUECES DE GARANTÍAS PENALES
TEMAS
PÁGINAS
Cuadro No. 1
71
Gráfico No. 1
71
Cuadro No. 2
72
Gráfico No. 2
72
Cuadro No. 3
73
Gráfico No. 3
73
Cuadro No. 4
74
Gráfico No. 4
74
Cuadro No. 5
75
Gráfico No. 5
75
Cuadro No. 6
76
Gráfico No. 6
76
Cuadro No. 7
77
Gráfico No. 7
77
Cuadro No. 8
78
Gráfico No. 8
78
Cuadro No. 9
79
Gráfico No. 9
79
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
ENCUESTA APLICABLE A LOS ABOGADOS LITIGANTES
TEMAS
PÁGINAS
Cuadro No. 1
80
Gráfico No. 1
80
Cuadro No. 2
81
Gráfico No. 2
81
Cuadro No. 3
82
Gráfico No. 3
82
Cuadro No. 4
83
Gráfico No. 4
83
Cuadro No. 5
84
Gráfico No. 5
84
Cuadro No. 6
85
Gráfico No. 6
85
Cuadro No. 7
86
Gráfico No. 7
86
Cuadro No. 8
87
Gráfico No. 8
87
Cuadro No. 9
88
Gráfico No. 9
88
ÍNDICE GENERAL
PORTADA.
CERTIFICADO DE APROBACIÓN.
DECLARACIÓN DE AUTORIA.
DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO.
RESUMEN EJECUTIVO.
ABSTRACT.
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.................................................................... 1
PROBLEMA .......................................................................................................................... 2
Planteamiento del Problema .................................................................................................. 2
Formulación del Problema ..................................................................................................... 4
Delimitación del Problema .................................................................................................... 4
Objeto de Investigación: ........................................................................................................ 4
Campo de Acción: ................................................................................................................. 4
Identificación de la Línea de Investigación: .......................................................................... 4
OBJETIVOS .......................................................................................................................... 5
Objetivo General .................................................................................................................... 5
Objetivos Específicos ............................................................................................................ 5
IDEA A DEFENDER ............................................................................................................ 5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................ 6
Breve explicación a la metodología investigativa a emplear ................................................. 7
CAPÍTULO I ...................................................................................................................... 12
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 12
1. ORIGÉN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN .......................... 12
1.1.Origen y Evolución de la Prisión Preventiva ..................................................... 12
1.2.Generalidades ..................................................................................................... 15
1.3.Conceptos ........................................................................................................... 16
1.4.La prisión como medida cautelar ....................................................................... 18
2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL
OBJETO DE INVESTIGACIÓN ............................................................................ 24
2.1.Perspectivas de las distintas Escuelas Penales sobre la Prisión Preventiva ...... 24
2.2.Derecho a la libertad de las personas y sus limitaciones de conformidad con la
ley ............................................................................................................................. 27
2.3.Las garantías del debido proceso y de la tutela judicial efectiva ....................... 30
2.4. Análisis jurídico del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, a ser
aplicados objetivamente. .......................................................................................... 39
3. SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ............................ 48
3.1.Análisis de la reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República
del Ecuador .............................................................................................................. 48
3.2. Análisis de los Convenios Internacionales firmados y ratificados por el
Ecuador, en referencia a la reforma constitucional del 13 de julio del 2011,
mediante consulta popular del 07 de mayo del 2011. .............................................. 54
3.3.Análisis comparado con otras legislaciones latinoamericanas........................... 57
CAPÍTULO II ..................................................................................................................... 66
MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................. 66
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................................... 66
Tipo de investigación ........................................................................................................... 66
Métodos, Técnicas e Instrumentos....................................................................................... 66
Población y muestra ........................................................................................................... 68
Población ............................................................................................................................. 68
Muestra ................................................................................................................................ 68
Resultados ............................................................................................................................ 70
CAPÍTULO III .................................................................................................................... 92
MARCO PROPOSITIVO .................................................................................................... 92
PROPUESTA....................................................................................................................... 92
Interpretaciones jurídicas: Seguridad Jurídica “respecto a la Constitución” ....................... 95
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 110
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Es remoto el origen de las prisiones, sin embargo la privación de la libertad como
medida cautelar es antigua, en el derecho romano la prisión no se estableció para
castigar a los delincuentes, sino sólo para custodiar a los procesados hasta que se dictara
sentencia. Así la llamada prisión preventiva se anticipó a la prisión como pena en el
sentido estricto. Actualmente varios han sido los instrumentos internacionales que han
reconocido el derecho fundamental a la libertad que tiene todo ser humano, así tenemos:
la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
En América Latina, por citar un estado, en la legislación mexicana se rige bajo el
principio de necesidad, al establecerse su Constitución que el Ministerio Público sólo
podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean
suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio. Otorgándoles
atribuciones oficiosas a los Jueces, para ordenar dicha medida cautelar en los casos de
delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con
medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la
ley.
Por otra parte, “la prisión preventiva en el Ecuador ha pasado de ser medida de
carácter excepcional (derecho penal mínimo), a no ser regla general (derecho penal del
enemigo), atendiendo a las solicitudes del pueblo ecuatoriano por los altos índices de
delincuencia que agobian a nuestro país y en América latina, poniendo en
consideración de las democracias derechos fundamentales de las personas (derecho a
la libertad), reformándose la Constitución actual, publicada en el Registro Oficial del
20 de octubre del 2008, Art. 77, sustituido por el anexo 2 de la pregunta No. 2 de la
Consulta Popular, efectuada el 07 de mayo del 2011, R.O 490-S 13 VII del 2011.”
(ZAVALA EGAS, Jorge, 2012, pág. 22)
1
En el presente año 2013, el Ab. Luis Espín Montesdeoca elaboró una tesis cuyo tema es
“La prisión preventiva, presunción de inocencia y la seguridad jurídica”, mediante
la cual se estableció como conclusión en la observación de campo que: “Los Jueces de
Garantías Penales, dictan la medida cautelar de prisión preventiva en contra de las
personas que están siendo procesadas dentro de una causa penal en todo tipo de
casos sin considerar la gravedad del hecho mucho menos que haya existido la debida
motivación por parte del Fiscal en cuanto a la necesidad de la adopción de la medida
cautelar.” Lo que corroboraría el planteamiento del presente problema investigativo
considerando que la prisión preventiva en el Ecuador, se la dicta cumpliendo el estado
de Necesidad, por presión de la sociedad de riesgos, anticipando una pena y no como
medida cautelar cuando existe la certeza a través de indicios del cometimiento del ilícito
y de las responsabilidad del procesado.
Con el presente trabajo investigativo se busca realizar un análisis crítico sobre la forma
de aplicación del Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador en
relación a la restricción del derecho a la libertad de las personas con el fin de mantener
la seguridad ciudadana y el control social; es decir, como política criminal interna para
reducir la delincuencia, en tal virtud y de acuerdo a la delimitación del problema
quienes se van a beneficiar es la población del cantón San Miguel, Provincia de Bolívar
en edad productiva.
PROBLEMA
Planteamiento del Problema
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 conocido como Pacto
de San José de Costa Rica establece el artículo 7 el derecho a la libertad personal,
limitando dicha libertad en el numeral 5, sobreponiendo la garantía para asegurar su
comparecencia en el juicio. Lo que es concordante con varios instrumentos
internacionales que han reconocido el derecho fundamental a la libertad que tiene todo
ser humano, así tenemos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 29). Considerando que la
privación de la libertad en un sistema acusatorio sólo resulta aplicable cuando se tiene
2
por objeto cumplir con los fines del procedimiento, de esta manera existe una estrecha
relación entre las medidas cautelares y los fines del procedimiento, ya que las primeras
sólo tendrán sentido en el proceso penal cuando se presenten como el medio a través del
cual se logre las finalidades del procedimiento, es así como la prisión preventiva debe
ser considerada como de última ratio, en virtud que se encuentra limitada por los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática. (PROJUSTICIA, 2005)
En Ecuador, atendiendo a los problemas de delincuencia que atravesaba el país, se
puso en consideración de la democracia derechos fundamentales de las personas
(derecho a la libertad), reformando la última ratio de la prisión preventiva a no ser
de carácter general; texto constitucional que debe ser considerado violatorio a los
Derechos Humanos, y que debe ser aplicado con sujeción a la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, Art. 29, considerando que el auto de prisión preventiva,
únicamente era emitido si se cumplían los presupuestos jurídicos previstos en el Art.
167 del Código de Procedimiento Penal, (vigente hasta el 10 de agosto del 2014): 1.-)
Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública; 2.-) Indicios
claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito; 3.-) Que se trate de
un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año; 4.-) Indicios
suficientes que es necesario privar de su libertad al procesado para asegurar su
comparecencia a juicio; y, 5.-) Indicios suficientes que las medidas no privativas de la
libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado a juicio.
Los presupuestos detallados en los numerales 4 y 5 del Art. 167 del código adjetivo
penal, vigente a esa época; no son más que el presupuesto subjetivo de la prisión
preventiva, que se encuentra a cargo de la valoración de juez de garantías penales, de
esta manera, lo que se busca es la inmediación y disponibilidad del procesado o
imputado al proceso, valorando eficazmente los numerales 1, 2 y 3 del Art. 167 del
citado código, presupuestos materiales para la emisión de la prisión preventiva, que
conlleva a determinar si existen los indicios suficientes de la existencia material del
delito, así como de la responsabilidad del procesado, teniendo en cuenta que será girada
cuando no existan otras medidas suficientes para garantizar la presencia del imputado a
juicio; o, que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su
comparecencia, corresponde a la fiscalía, es decir, al fiscal actuante justificar que el
3
procesado no posea arraigo social, laboral, ni familiar, con lo que otras medidas
cautelares serían insuficientes para garantizar su comparecencia; y, por ende violaría el
derecho de la víctima al acceso a la justicia, situación que la convierte en una auténtica
práctica punitiva solapada, pues, no se repara para nada en el hecho de que el
Código de Procedimiento Penal vigente a esa época, no obligue al fiscal, ni al juez
tratar a la prisión preventiva como consecuencia inmediata del procesamiento, más
bien proclama fines cautelares, medidas alternativas y la excepcionalidad de la
prisión preventiva.
(CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO,
2013)
Formulación del Problema
¿Existe violación al derecho a la libertad personal, con la reforma al Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador, planteada en la consulta popular de
Mayo del 2011, en la que se sustituye el carácter de excepcional (última ratio) de la
prisión preventiva por la expresión “no será la regla general”?
Delimitación del Problema
La investigación se realizó en la Provincia de Bolívar, en el período 2013 - 2014.
Objeto de Investigación:
Derecho Constitucional: Derechos de Protección
Campo de Acción:
Reforma al principio de última ratio por el de necesidad en el art. 77 numeral 1de la
Constitución de la República del Ecuador
Identificación de la Línea de Investigación:
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
4
OBJETIVOS
Objetivo General
-
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la violación al
principio de ultima ratio de la prisión preventiva establecido en la reforma del
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador
Objetivos Específicos
1. Fundamentar jurídicamente la violación al principio de última ratio al reformarse
el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador.
2. Determinar las violaciones al principio de última ratio al emitir auto de prisión
preventiva, los jueces de garantías penales de la Provincia Bolívar, en el período
2013-2014.
3. Elaborar los componentes del documento jurídico de análisis crítico sobre la
reforma al principio de ultima ratio en el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de
la República del Ecuador
IDEA A DEFENDER
 Con la elaboración del documento jurídico de análisis crítico sobre la reforma al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, se demostrará
la violación realizada al principio de ultima ratio de la prisión preventiva, por
parte de los jueces de garantías penales de la Provincia Bolívar, en el período
2013-2014, al dictar auto de prisión preventiva a través de elementos subjetivos
y no objetivos de los presupuestos jurídicos del Art. 167 del Código de
Procedimiento Penal derogado y Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal
vigente.
5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
 La reforma al principio de última ratio por el de necesidad en el art. 77 numeral
1 de la Constitución de la República del Ecuador.
 El auto de prisión preventiva a través de elementos subjetivos y no objetivos
Variable Dependiente
 La violación realizada al principio de ultima ratio de la prisión preventiva
 Vulneración de presupuestos jurídicos de la prisión preventiva
JUSTIFICACIÓN
El problema propuesto es de significancia jurídica, toda vez que la Reforma realizada al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, al regirse por la
necesidad social de justicia y seguridad sin aplicarse políticas criminales de
contingencia, sometió a consulta popular la restricción de un derecho fundamental,
inherente al ser humano, y que provocó una regresión en los mismos.
El tema investigado se considera un aporte al campo jurídico en nuestro sistema legal,
toda vez que con la propuesta se realiza un análisis a la reforma de la Constitución,
observándose la violación a un derecho fundamental, como la libertad personal, con el
fin de brindar seguridad jurídica al soberano ecuatoriano, sin aplicar las debidas
políticas criminales que opten por la reducción de las tasas de criminalidad y el
hacinamiento carcelario, empezando por la reducción de personas privadas de la
libertad, por medidas cautelares y optando por políticas públicas que garanticen la tutela
judicial efectiva; y, principalmente el resarcimiento del daño causado a las víctimas.
6
Breve explicación a la metodología investigativa a emplear
El presente trabajo de investigación se presenta dentro de la modalidad de la
investigación cuali-cuantitativa; cualitativa por la comprensión de fenómenos sociales;
enfoques contextualizados, precisión de características subjetivas y objetivas del
problema, por lo que, se contó con el criterio de personas que conocen sobre la Reforma
realizada al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; y,
cuantitativa por que se enfatiza en resultados numéricos, cuantificación de hechos y
verificación de la hipótesis.
Según el tipo de investigación corresponde al diseño no experimental transversal y
responde a la teoría fundamentada, ya que el propósito de la misma es recolectar datos,
describir las variables existentes; y, analizar la incidencia e interrelación con el
problema a fin de realizar la teoría jurídica en base de datos reales recolectados y
existentes para la investigación.
Por el alcance la investigación será de tipo correlacional ya que se buscará establecer
cómo se relacionan las variables; o, los diferentes fenómenos de estudio en la realidad
jurídica a tratarse.
Dentro de los métodos, técnicas e instrumentos de la investigación se utilizará; el
histórico-lógico, pues se va a describir el desarrollo del problema a través del tiempo,
analítico sintético pues a través del estudio de la norma
y doctrina se pretende
esquematizar la importancia de la aplicación eficaz de las variables en el sistema
jurídico ecuatoriano; es además inductivo-deductivo ya que se pretende analizar casos
concretos que determinan la importancia de la solución del problema que causa la
Reforma realizada al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador;
y, a su indebida aplicación por parte de los operadores de justicia dentro de un proceso
penal, que ocasiona que se vulnere el derecho de libertad de la persona procesada en
delitos.
Dentro de las técnicas para el desarrollo de los métodos antes señalados son; la
entrevista, que se realizó a expertos en el tema de investigación; la encuesta planteada a
los operadores de justicia, actores, beneficiados y demandados;
7
y,
el análisis
documental, para ello se utilizó los instrumentos
pertinentes a saber
cómo son;
cuestionarios y guía de entrevistas.
Resumen de la Estructura de la Tesis
El problema abordado en la presente tesis radica en la regresión del derecho positivo
sobre un derecho fundamental como la libertad, al tomarse a la prisión preventiva ya no
de ultima ratio que es su concepción, sino que la misma no será regla general; y, que
deberá regirse por el derecho procesal respecto a los presupuestos jurídicos objetivos y
subjetivos para dictarla, bajo principios de necesidad y proporcionalidad, atendiendo a
políticas públicas para otorgar al pueblo más represión respecto de los individuos que
presuntamente violan la norma y lesionan bienes jurídicos protegidos.
Con el fin de despejar las dudas respecto al tema a desarrollarse y encontrar la respuesta
al problema a través de la presente tesis se ha desarrollado de manera sistemática y
ordenada por capítulos, así tenemos: El Capítulo I, comprende el MARCO TEÓRICO,
el cual abre el camino a la necesidad de tener conocimientos sobre el origen
y
evolución de la prisión preventiva, análisis de las distintas posiciones teóricas sobre su
aplicación como medida cautelar frente a la garantía de los derechos del debido proceso;
y, la tutela judicial efectiva de los derechos de la persona privada de libertad (PACL),
análisis jurídico de los presupuestos legales previstos en el Art. 534 Código Orgánico
Integral Penal (COIP.), situación actual con respecto a la reforma del Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador frente a los instrumentos internacionales
de derechos humanos; y, la legislación latinoamericana que conlleva a determinar la
vulneración de derechos fundamentales; lo que, ha determinado el enfoque de la
investigación dándole el debido soporte al objeto de estudio.
El Capítulo II corresponde el MARCO METODOLÓGICO, contiene técnicas y
estrategias en la recolección de la información que permite identificar las características
del universo, que corresponde a la población investigada (jueces y abogados en libre
ejercicio profesional), datos que están estadísticamente representados en tablas y
gráficos, así como la fórmula que permite determinar el tamaño de la muestra a ser
investigada, cuyos resultados fueron tabulados, graficados y valorados mediante la
8
interpretación y análisis propios de la autora. También se describe los métodos de
investigación y las técnicas e instrumentos utilizados para la investigación de campo.
El Capítulo III corresponde al MARCO PROPOSITIVO, sujeto a los lineamientos
constitucionales, tomando en cuenta un enfoque crítico-propositivo, ya que posee
algunas características básicas con el fin de dar solución al problema investigado; lo que
constituye una de las partes fundamentales del presente trabajo investigativo, por el
hecho de que responde al problema de investigación y se encuentra debidamente
fundamentado, posee factibilidad legal y social; y, está orientada a garantizar la tutela
judicial efectiva de las personas privadas de libertad frente al abuso de la aplicación
indebida de la medida cautelar de prisión preventiva de los procesados.
En resumen, este trabajo doctrinario, jurídico y de opinión lleva consigo, gran
importancia, puesto que la idea prevaleciente, se encuentra en establecer un documento
jurídico de análisis crítico sobre la violación de derechos fundamentales de las personas
privadas de libertad por prisión preventiva a fin de mejorar la norma jurídica existente
en el Código Orgánico Integral Penal; que permita que las personas procesadas por
delitos puedan ejercer su derecho a la defensa en libertad, y la debida aplicación de la
prisión preventiva, como de última ratio, cuando se justifique dentro de un proceso
penal que las medidas alternativas a la prisión son insuficientes para garantizar la
presencia del procesado al juicio.
Finalmente se emite CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES con respecto al
tema de investigación, la problemática descrita y sobre la hipótesis planteada como una
respuesta o solución a la problemática jurídica, que será de utilidad para otras
investigaciones que profundicen sobre el tema.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN
PRÁCTICA
Novedad Científica
El Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador vigente, en su parte
pertinente contempla textualmente: “la privación de la libertad no será la regla
9
general”. Por lo tanto, se propone que mediante una reforma se establezca que: “la
privación de la libertad será de última ratio”, es decir, se dicte en casos excepcionales,
cuando las medidas alternativas a la privación de libertad sean insuficientes para
garantizar la comparecencia del procesado al juicio, la prosecución del juicio y el
cumplimiento de la pena e incluso el pago de las indemnizaciones a la víctima; de esta
manera se garantiza a la sociedad el derecho a defenderse en libertad y el principio de
inocencia, cuyo impacto no sea alarmante en relación a la privación de la libertad de
toda persona inmersa en un proceso penal sin sentencia ejecutoriada.
Aporte Teórico
La ligereza con que los administradores de justicia, esto es jueces de garantías penales,
emiten auto de prisión preventiva sin determinar los elementos objetivos y subjetivos de
los presupuestos jurídicos del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal vigente a esa
época, y los presupuestos establecidos en el actual Art. 534 del Código Orgánico
Integral Penal, viola derechos fundamentales, las garantías del debido proceso y la
última ratio de la prisión preventiva o de excepcionalidad, es aquí donde surge la
importancia de la presente investigación; y, la necesidad de contribuir con un aporte
teórico que será divisado desde las cuatro teorías: Derecho Constitucional,
Hermenéutica Constitucional, Derecho Procesal Penal; y, la Argumentación Jurídica; a
fin de dar una adecuada interpretación al principio de ultima ratio, para establecer
relaciones restrictivas entre los derechos fundamentales y los sujetos públicos en el
momento de resolver sobre el derecho a la libertad de un ciudadano; y, el derecho a la
seguridad jurídica prevista en el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador;
consecuencia de la sociedad de riesgos en la que nos encontramos viviendo y bajo las
críticas al derecho penal actual; y, su campo de protección, con lo que se han adoptado
medidas urgentes como el Derecho Penal del Enemigo, según el tratadista Juan Bustos
Ramírez, “la teoría del injusto en sus aspectos fundamentales para el Derecho Penal,
Tres son los problemas esenciales que han preocupado a la teoría del injusto: uno es el
de la tipicidad, otro el de la norma y el tercero es el del bien jurídico.” (BUSTOS
RAMIREZ, Juan, 2008, volúmen I, pág. 25), de esta manera, surge en gran medida
como garantía del ciudadano frente al Estado; y, expandiendo el campo de aplicación
del ius puniendi estatal con el propósito de proteger bienes jurídicos individuales y
10
colectivos, lo que llevó al gobierno a convocar al Referéndum-Consulta Popular del 7
de mayo del 2011, publicada en el Registro Oficial No. 490 de 13 de julio del 2011,
mediante el cual se reformó el principio de última ratio de la prisión preventiva, por el
principio de necesidad.
1.1.
Significación Práctica
La presente investigación se basa en que los resultados de la misma, permitirán conocer
a ciencia cierta si los jueces de garantías penales de Bolívar, cantón Guaranda,
observaron e interpretaron adecuadamente cada uno de los presupuestos jurídicos del
Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, y actual Art. 534 del actual Código
Orgánico Integral Penal, tomando en consideración que el derecho a la libertad de una
persona es un derecho fundamental y que se podrá restringir el mismo solamente por
carácter excepcional, es decir por principio de ultima ratio y no aplicándolo en base al
principio de necesidad, de conformidad con lo que dispone el Art. 77 numeral 1 de la
Constitución de la República del Ecuador, juzgando a una persona que por principio
iuris tantum es considerada inocente hasta que no se demuestre lo contrario; por lo
tanto, no debería sufrir una privación de libertad por adelantado, sino en casos
excepcionales y cuando las medidas alternativas sean insuficientes para garantizar la
prosecución del juicio y el cumplimiento de la pena; ya que el derecho de
indemnización integral de la víctima puede darse dentro del proceso a través de una
conciliación o acuerdo entre el procesado y la víctima, o una vez ejecutoriada la
sentencia puede presentar “la demanda de daños y perjuicios.” (CARVAJAL, Paúl,
Manual Práctico de Derecho Procesal Penal, 2012, pág. 375). De esta manera
evitaremos que personas inocentes sufran una pena anticipada.
11
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1. ORIGÉN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1. Origen y Evolución de la Prisión Preventiva
Según el tratadista mexicano García Sergio, señala: “es remoto el origen de las
prisiones, sin embargo la privación de la libertad no es una sanción antigua, en el
Derecho Romano la prisión no se estableció para castigar a los delincuentes, sino sólo
para custodiar a los procesados hasta que se dictara sentencia”. (GARCÍA
RAMÍREZ, Sergio, 1993, pág. 169), de lo expuesto, puedo decir que la prisión
preventiva se anticipó a la prisión (pena), en sentido estricto.
Manuel Abreu, sostiene que la Doctrina siempre ha coincidido “en la idea de que el
hombre primitivo no pensó en construir cárceles para los transgresores de la ley”,
(ABREU MENÉNDEZ, Manuel, 1982, pág. 52); siempre tuvo la idea de venganza, o de
desquite, nunca tuvo la idea de investigar las causas que influyeron para la comisión del
hecho delictuoso; y, Carlos García, expresa: “La prisión desde la etapa primitiva, hasta
finales del siglo XVI pasando por el Derecho Técnico Germánico, se ha utilizado
fundamentalmente para guardar delincuentes, incluso con ulteriores fines antrofágicos,
no como medio represivo en sí y ello es resultado de la concepción que sobre el delito y
delincuente tiene la época: el hecho sancionable es un mal, y el culpable un ´perverso
homo´, no susceptible de enmienda sino de castigo rápido y capital. En esta situación la
cárcel custodia se impone frente a la prisión entendida y aplicada como pena”.
(GARCÍA VALDEZ, Carlos, 1982, pág. 11)
Históricamente la cárcel no ha sido inventada con la finalidad de reclusión, su razón
originaria es la de una medida cautelar apta para asegurar la disponibilidad del
procesado a los fines del juico; por lo que, desde las épocas iniciales de la vida social
no puede hacerse referencia alguna sobre la prisión en general ni sobre la prisión
preventiva en particular pues aún no había surgido el tercer personaje (el dirimente,
12
llamados posteriormente “juez”) de la controversia entre persona que tuviera el poder
de resolver dichos conflictos, ni tampoco el ente capaz, de hacer efectivas sus
relaciones, es decir, no se había creado lo que con mucha posterioridad llamaríamos
el poder jurisdiccional.
Según lo expresa Cuello Calón, la prisión “Se emplea principalmente como medio de
mantener seguros a los procesados durante la instrucción del proceso “recordando la
frase de Ulpiano “La cárcel no es para castigo sino para guarda de los hombres.”
(CUELLO CALON, Eugenio, 1943, pág. 43). Además, señala que, los romanos fueron
los que instituyeron la libertad provisional como consecuencia de la “fianza”.
Según Manzini; en el imperio del derecho romano establecía que sólo en el caso que
“el reo hubiere confesado que hay que ponerlo en cárceles públicas hasta que se
pronuncie acerca de él, “lo que contradecía el procedimiento aceptado en el
sistema acusatorio anterior al Imperio, que establecía que “a nadie se le ponga en
la cárcel antes de que haya sido enteramente convicto.” (MANCINI, Vicenzo, 1948,
pág. 27)
Es en la Baja Edad Media en donde comienzan a surgir algunas normas que pueden
considerarse que pretendían garantizar ciertos derechos como los instituidos en la
Carta Magna otorgada por Juan Sin Tierra en el año 1215, en cuyo Art. 39 se prohibía
que un hombre libre fuera “arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes,
proscrito o desterrado, sino por juicio legal de sus partes, o por la ley del país.”
(GARCÍA FALCONI, José, 2002, pág. 71)
Según lo expresa Bentham hasta el siglo XVIII, “no se utilizó la cárcel punitiva, sino
la cárcel cautelar bajo un severo régimen disciplinario y recuerda que se hacía
una diferencia entre la cárcel y el “ergatulum”, siendo este el encierro doméstico o
privado para el castigo disciplinario de esclavos, en tanto la primera era un lugar de
“custodia de esclavos”.
(BENTHAM, Jeremías, 1825, pág. 121). En Plural cárcel
debería ser utilizado para señalar el lugar de encierro de los procesados o preventivos
judicialmente, y prisión para el de condenados.
13
No existió mayor respeto para la libertad
autoridades era frecuente,
individual
y la arbitrariedad
de las
haciéndose costumbre los llamados “mandamientos de
ejecución” reales, mediante los cuales los monarcas podían ordenar la detención de
las personas sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia y que en Francia,
por ejemplo, se conocía como (carta de sello).
La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, adoptada el 12 de junio de
1776, está considerada la primera declaración de derechos humanos moderna de la
historia, que tiene como antecedente la Carta de Derechos Inglesa, es un documento que
proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen una
serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. “Fue el antecedente
directo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptado el 26
de Agosto de 1789 realizada por la Revolución francesa y de la Carta de Derechos de
los Estados Unidos, que entró en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la
Constitución de Estados Unidos. Estos enunciados han sido repetidos en otros
documentos internacionales en donde se ha insistido en garantizar la libertad,
además
de reconocer
la situación jurídica
de inocencia.” (FUNDACIÓN
WIKIPEDIA, Inc., 2014)
El Código de
Procedimiento Penal ecuatoriano garantizaba la inocencia
de toda
persona, por lo que la limitación de la libertad personal en cuanto a prisión provisional
no afecta la inocencia del justiciable porque se trata de una medida cautelar que no
lleva implícita la presunción de culpabilidad sino que sirve como instrumento del
proceso para particulares fines del mismo, como son la inmediación del acusado.
En nuestro país la prisión provisional tiene mucha antigüedad pues en la Ley de Jurado
de 8 de enero de 1842, la Ley de Procedimiento Criminal de 15 de diciembre de
1853, Las Leyes de Procedimiento Penal posteriores establecieron los presupuestos de
procedibilidad de la prisión preventiva, de manera más o menos parecida a la que
dispone la medida cautelar de la prisión en el Código de Procedimiento Penal derogado
y distinta a los requerimientos establecidos en el actual Código Orgánico Integral Penal
que vino a reemplazar al citado código procesal penal.
14
1.2. Generalidades
Desde el pasado ha existido la privación de la libertad; es una sanción antigua, donde
tuvo lugar la prisión, estrechamente relacionada con la cárcel, posteriormente llamada
prisión preventiva, el derecho de las personas a no ser privados de la libertad sino en
la forma y en los casos previstos en la ley, es una medida personal que afecta el derecho
a la libertad durante un lapso más o menos prolongado (actualmente seis meses en
delitos sancionados con prisión y un año en delitos sancionados con reclusión).
Es así que desde la edad antigua fue utilizada como una pena anticipada, variando en la
forma de su ejecución (antes de sentencia ejecutoriada), a medida que ha ido
transcurriendo el tiempo se ha ido reformándose a tal punto que en la Edad Media, se
consideraba a la prisión preventiva como mecanismo para tener disponible a la persona
investigada.
En la edad moderna, por considerar que las personas tienen mucha más importancia
vivos, la prisión preventiva fue utilizada para que las personas inmersas en procesos
penales realicen trabajos forzosos, existiendo de cierto modo una explotación al
detenido, pues a más de privarlo de su libertad se le obligaba a realizar trabajos.
En la Edad Contemporánea, “con mayor impulso se procede a abusar de las personas
que presumiblemente habían cometido un delito, y al existir las personas nobles
pudientes,
haciendo uso de tal posición, proceden a aprovecharse aún más de las
personas que presuntamente a cometido algún ilícito, por su condición social,
económica, en fin considerándolos como herramientas de trabajo.” (BUSTOS
RAMIREZ, Juan, 2008, volúmen I, pág. 71)
En la actualidad, el Código de Procedimiento Penal vigente a esa época, el actual
Código Orgánico Integral Penal vigente desde el 10 de agosto del 2014, y los
instrumentos internacionales de derechos humanos, señalan en su conjunto que, la
prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes
para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisión
preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión
preventiva, durante la investigación procesal, hasta la celebración del juicio.
15
Normalmente la prisión preventiva se decreta cuando no existe otro método eficaz para
evitar la fuga del acusado y garantizar la inmediación del procesado al juicio.
La prisión preventiva determina la obligatoriedad a jueces penales de ordenar dicha
detención como fase fundamental de los proceso siempre y cuando en los casos
encuentren los requisitos establecidos en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal
derogado, Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal vigente a la fecha.
Considerando principalmente una polémica que tiene como objetivo ser un medio
legitimo para evitar las masivas salidas de personas que han inobservado alguna
disposición legal, que si bien se encuentran donde se encuentran , es debido a su grado
de peligro adoptado en la acción realizada, o a su vez por la inadaptación a una
sociedad que busca el desarrollo.
Quizá lo más importante de la prisión preventiva es: Garantizar la presencia del
imputado a juicio, que cumpla la pena y el pago de daños y prejuicios; de tal manera
que el responsable se vea obligado a asumir las consecuencias de sus acciones y sobre
todo a rendir cuentas por lo ocasionado.
1.3. Conceptos
A continuación se cita algunas definiciones de la figura jurídica “prisión Preventiva”,
emitida por algunos autores:
El Diccionario de Guillermo Cabanellas manifiesta, “Prisión Preventiva.
La que
durante la tramitación de una causa penal se dispone por resolución de juez
competente, por existir sospecha contra el detenido por un delito de cierta gravedad
al menor y por razones de seguridad.” (CABANELLAS DE TORRES , 2001)
Cesare Beccaria; manifiesta “La Ley, pues señalará los indicios de un delito que
merezcan la prisión de un reo, que lo sujeten al examen y a la pena;
pruebas
suficientes para encarcelar un ciudadano. Las penas que sobrepasan la necesidad
de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas; y tanto
16
más justa son las penas, cuanto más sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la
libertad”. (MENDOZA - CARRILLO, 2009, pág. 159)
Voltaire; manifiesta “ Si un hombre está acusado de un crimen, empezáis
por
encerrarle en un calabozo horrible, sin permitir el que tenga comunicación con
nadie; le cargáis de hierros, como si ya hubieseis juzgado culpable, ¿ Cuál es el
hombre al que este procedimiento no asuste ? ¿Dónde hallar un hombre tan justo que
pueda estar seguro de no abatirse? (MENDOZA - CARRILLO, 2009)
Francisco Carrara; manifiesta, “ La custodia preventiva, considerada únicamente
respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima, esto es, lo que
sea indispensable
para interrogar
al reo y obtener
del oralmente
todas las
aclaraciones que la instrucción requiera, después de la cual ya no hay, por esta parte
motivo para detenerle.” (MENDOZA - CARRILLO, 2009)
Froilán; manifiesta: “Dos razones pueden justificar la prisión preventiva ; una de
seguridad para impedir la fuga del que ha cometido el delito; otra procesal, inherente
a los fines del proceso que hacen que sea necesario que la investigación judicial para
descubrir la verdad está libre de toda traba, Así pues, seguridad de la persona,
garantía de las pruebas.” (MENDOZA - CARRILLO, 2009)
Jorge Zabala Baquerizo;
manifiesta “Es una medida excepcional subsidiaria,
provisional, proporcionada, motivada y revocable, proveniente del titular del órgano
jurisdiccional penal,
por la cual se limita la libertad personal del sujeto pasivo del
proceso, cuando , al reunirse los presupuestos exigidos por la ley, el juez, objetiva y
subsidiariamente, considera necesario.” (ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, 2008)
Definiciones Legales; Nuestro Código Penal, no contiene una definición de lo que es la
prisión preventiva, sino más bien una descripción de los motivos de los que debe
dictarse; enumerado en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal y Art. 534 del
Código Orgánico Integral Penal.
La prisión preventiva es subsidiaria (alternativa), esto es, que solo debe interponerse a
falta de otras medidas cautelares que sean menos perjudiciales que la prisión preventiva.
17
Se debe tener presente que el Estado ha puesto para el servicio de las personas los
medios legales más diversos para evitar que la prisión provisional se haga efectiva.
Al considerar el juez necesario la medida de la prisión preventiva, el Estado le exige
que solo pueda ordenarla cuando reúna los presupuestos previstos legalmente. Por
otra parte, permite que el afectado por la medida cautelar interponga el Recurso de
Apelación del auto respectivo; y, si la apelación fuere negada permite en ciertos casos
que presenté garantía (caución), para poder gozar de libertad provisional.
El derecho a la libertad se encuentra reconocido y garantizado en la Art. 66 numeral 29
de la Constitución de la República del Ecuador, más los tratadistas del derecho
sostienen que, todo ciudadano con o sin proceso tiene derecho a la libertad hasta tanto
no sea condenado, así sólo por EXCEPCIÓN se debe restringir su libertad.
1.4. La prisión como medida cautelar
El Dr. Merck Benavides Benalcázar, Juez de la Corte Nacional de Justicia, en la Revista
“Ensayos Penales” de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, señala:
“La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal, que tiene como
finalidad la restricción que se le impone al procesado respecto de su libertad
individual, para asegurar la prosecución del proceso tendiente a establecer la verdad
de los hechos y la aplicación de la ley penal. Sin embargo la prisión preventiva
constituye la figura jurídica que atenta contra la libertad de los individuos reconocida y
protegida por la Constitución de la República del Ecuador y el Código de
Procedimiento Penal, razón por la cual se la debe aplicar como medida de excepción,
ya que tiene como propósitos específicos garantizar la comparecencia de procesado o
acusado a las demás etapas del proceso penal, y de existir sentencia condenatoria
ejecutoriada, asegurar el cumplimiento de la pena impuesta.” (BENAVÍDEZ, Marzo
2013, pág. 35)
De lo expuesto, se desprende que la prisión preventiva es una medida cautelar personal
cuya finalidad el privar de la libertad al procesado para garantizar los fines del proceso,
de ahí que debe aplicarse con el carácter de excepción ya el propósito o fin último es
18
garantizar la presencia del procesado al juicio y de existir sentencia condenatoria el
cumplimiento de la pena; sin embargo, la prisión se ha utilizado para guardar, como
medio represivo, el resultado de la concepción sobre el delito y el responsable del
mismo a la época; el hecho sancionable es un mal, y el culpable es susceptible de una
pena, asumiendo su responsabilidad por el acto cometido.
Respecto a la naturaleza jurídica de la prisión preventiva , resulta necesario determinar
si se trata de una pena, una medida de seguridad o cautelar, el tratadista mexicano
Luis Rodríguez Manzanera, distingue “la prisión como una pena y como una medida
de seguridad”. (RODRÍGUEZ, Luis, 2009, págs. 124-125).
Para este autor, la prisión como pena debe cumplir con la función de prevención
especial, sin olvidar la función secundaria de reforzamiento de la prevención general.
Así las instituciones de control social están ideadas de tal manera que su
funcionamiento responda a los intereses económicos y políticos del Estado; sin
embargo la prisión preventiva no constituye una pena, según el tratadista Reyes
Echeandía, considera “como pena en sentido jurídico la coartación o supresión de un
derecho personal que el estado impone a través de su rama jurisdiccional a sujeto
imputable que ha sido declarado responsable de infracción penal.” (REYES, Alfonso,
1989). La prisión preventiva se dicta a un sujeto imputable de un delito que no ha sido
declarado culpable, por lo tanto, no constituye una pena, sino una medida de seguridad,
que para algunos autores, vulnera el derecho de inocencia y sería el anticipo de una pena
o una pena por adelantado; de ahí, que la prisión preventiva debe ser considerada de
última radio o excepcional para no vulnerar el derecho a la libertad y el principio de
inocencia de la persona procesada. Para el tratadista Welsel Hans, “tanto al pena como
la medida de seguridad implican una privación de libertad que sólo puede acusar
diferenciaciones insignificantes.” (WELZEL, Hans, 1965, pág. 336).
En España, no se considera como pena a la prisión preventiva y no existe esta medida
cautelar para lo que ellos llaman delitos menores, robos, hurtos, pequeñas estafas. Según
la consolidada
jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español, LA PRISIÓN
PREVENTIVA ES UNA MEDIDA CAUTELAR PROVISIONAL, EXCEPCIONAL,
RESTRICTIVA Y SUBSIDIARIA, por tanto, la prisión cabe utilizar solo frente a
personas sobre las que pesen indicios de haber cometido un delito fragante; o, muy
19
grave y para perseguir los tres únicos fines constitucionalmente legítimos; evitar su
fuga, impedir la destrucción de prueba; y, la reiteración delictiva.
En el Ecuador, las normas pertinentes a la prisión preventiva están establecidas en el
Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 10 de Agosto del 2014, y dispone que,
con el propósito de garantizar la inmediación del procesado con el proceso, así como el
pago de la indemnización de daños y prejuicios al ofendido, el Juez puede ordenar
medidas cautelares personales y reales; las medidas cautelares personales esta dirigidas
en contra de la persona y se encuentran detalladas en el Art. 160 del citado código
derogado; y, las disposiciones previstas en el Código de la Niñez y Adolescencia, como
la obligación de presentarse periódicamente ante el Juez de garantías penales o ante la
autoridad que éste designare. Las medidas cautelares reales, están dirigidas a los
bienes y son; el secuestro, la retención, el embargo; y, la prohibición de enajenar
bienes.
El objeto de la medida cautelar personal es garantizar la comparecencia del procesado o
acusado en el proceso, para que de esta manera, compareciendo el acusado podrá hacer
valer su derecho a la defensa desde el comienzo del juicio, mientras las medidas de
carácter real se enfocan a los bienes, y de esta manera garantizar al perjudicado sobre el
pago de las indemnizaciones de los daños y perjuicios. El Dr. Víctor Llore Mosquera,
en materia penal, se refiere a las medidas cautelares, como actos cautelares penales, y
señala: “Consisten en toda limitación del derecho de libertad personal y de disposición
de los bienes, permitida en aras del cumplimiento de los fines del proceso penal”
(LLORE, Víctor, 1995, pág. 61).
Las medidas cautelares afectan la libertad física de las personas, coadyuvando a la
defensa de la sociedad, para impedir que el procesado vuelva a cometer o siga
cometiendo delitos, además en el campo judicial, es para impedir que el procesado
evada la acción de la justicia; desde éste punto de vista, podemos decir, que las medidas
cautelares, son actos judiciales excepcionales establecidos en la ley, para garantizar la
inmediación del procesado con el proceso penal y asegurar el cumplimiento de la
sanción penal.
20
La acción y la tramitación del proceso penal vinculado al procesado a la gestión
investigativa, tanto en la fase de indagación previa como en la etapa de instrucción
fiscal, está directamente relacionados con la eventual imposición de la sanción al
responsable:
1. La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares.
2. La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas.
3. La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada,
llamada a informar periódicamente al juez de garantías penales o a quien
este designare
4. La prohibición de ausentarse del país.
5. Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeñe cuando
ellos significaren algún influjo sobre víctimas o testigos.
6. Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica
un riesgo para seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos.
7. Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o través de
terceras personas realice actos de persecución o de intimidación a las
víctimas, testigos o algún miembro de su familia.
8. Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida
simultanea del procesado.
9. Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso
de ser necesario.
10. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías
penales o ante la autoridad que éste designare.
21
11. El arresto domiciliario, que puede ser con supervisión o vigilancia de la
policía
12. La detención
13. La prisión preventiva.
Dentro del Sistema Procesal ha de tomarse en cuenta, que esta medida de carácter
personal, recae sobre personas que, se presume, han cometido un delito, en el trascurso
de la investigación, se determinara indicios claros y precisos que el individuo es autor o
cómplice del delito debiendo dictarse las medidas necesarias.
Requisitos para dictar prisión preventiva:
1. “Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública,
2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del
delito
3. Que se trate de un delito sancionado con la pena privativa de libertad
superior a un año
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado
para asegurar la comparecencia a juicio.
5. Indicios suficientes y claros de que las medidas no privativas de libertad
son insuficientes para garantizar la presencia del procesado a juicio.”
(CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, 2013)
No es que la ley pretenda que se haya comprobado jurídicamente la existencia de un
delito, sino que, objetivamente, se concluya, en base de indicios que obran en el
proceso.
El segundo presupuesto objetivo de procedibilidad del auto de prisión preventiva, se lo
intuye suficiente motivo para presumir que el procesado intervino en el delito. La
privación de libertad del imputado resulta impensable si no se cuenta con elementos de
22
prueba que permitan afirmar, al menos el grado de probabilidad que es autor de un
hecho punible o partícipe del mismo.
Según el tratadista Paúl Carvajal Flor, para dictar la prisión preventiva, el juez debe
tener en cuenta los siguientes indicios que en doctrina se anotan:
“INDICIOS DE QUE NO SE VA A FUGAR
1.- Que acuden voluntariamente a las diligencias que ordena el fiscal
2.- Que la pena por el delito cometido es baja
3.- Que tiene un buen trabajo
4.- Que tiene familia en el lugar
INDICIOS DE QUE SE VA A FUGAR
1.- Que no trabaja
2.- Que la pena es alta por la que puede fugarse
3.- Que no tienen familiar en el lugar
4.- Que en otro caso dejó prescribir la acción penal; y,
5.- Que es de otra nacionalidad
PRINCIPIOS QUE DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN PARA DICTARSE LA
ORDEN DE PRISIÓN PREVENTIVA
1.- El principio de necesidad
2.- El principio de proporcionalidad
3.- El principio restrictivo
4.- El principio pro homine
5.- Principio de revocabilidad
6.- Principio de provisionalidad
7.- Principios de que la medida no puede exceder de la pena
8.- Principio de excepcionalidad
9.- Judicialidad
10.- Dignidad humana
11.- Discrecionalidad; y, Lesividad.” (CARVAJAL, Paúl, Manual Práctico de Derecho
Penal, 2008, pág. 320).
Es importante resaltar, que la prisión preventiva procede, tan solo en contra de quien sea
considerado como autor o cómplice, sin que pueda dictarse en contra de los
“encubridores”; sin embargo, en los procesos que se iniciaban por delitos previstos en
la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se disponía la prisión así sea del
23
encubridor; problema que ha sido considerado por el legislador para ésta figura jurídica
“encubridor” haya sido derogada por el actual Código Orgánico Integral Penal,
igualmente debe tenerse muy en cuenta que por disposición del Art. 173 del Código de
Procedimiento Penal ecuatoriano vigente a la época, no se puede dictar la prisión
preventiva en delitos sancionados con pena privativa menor a un año; y, por disposición
del Art. 539 del Código Orgánico Integral Penal, no se puede ordenar prisión preventiva
cuando: “1. Se trate de delitos de ejercicio privado de la acción; 2. Se trate de
contravenciones; 3. Se trate de delitos sancionados con penas privativas de libertad que
no excedan de un año.” (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL , 2014).
En todo caso y según nuestra legislación la orden de prisión preventiva es facultativa, ya
sea que la jueza o juez considera que existe mérito dispone la prisión a petición del
fiscal, no de oficio, caso contrario niega la misma; por lo que, dicha medida cautelar
queda a criterio discrecional del juzgador; por lo tanto, el juzgador es garante de los
derechos del procesado y de la legalidad del procedimiento, de considerar la
procedencia de la prisión preventiva deberá fundamentar y motivar su fallo para que
tenga validez jurídica y no sea objeto de nulidad en mérito al mandato constitucional
que establece como garantía básica del debido proceso que, las resoluciones de los
poderes públicos deben ser motivadas de no estarlo se consideran nulos. (Art. 76,
numeral 7, literal L. CRE).
2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
2.1. Perspectivas de las distintas Escuelas Penales sobre la Prisión Preventiva
Los estudiosos de la historia, coinciden “que en los albores de las humanidad, al
hombre primitivo no se le ocurrió siquiera la idea de privar de la libertad a otra persona,
pues, basta recordar que en esta etapa de la historia, lo púnico que existía era la idea de
venganza; por eso, sería inverosímil pensar que el hombre primitivo se le ocurriera
construir cárceles.” (LOPEZ AREVALO, William, 2014, págs. 48-49). De ahí que
resulta indudable que la reacción social formal ha tenido diferentes modalidades frente a
24
la delincuencia, utilizándose medidas como la pena de muerte, el exilio, la deportación,
diversos castigos corporales, etc., y una de estas "soluciones", y por consiguiente no la
única que ya tiene más de dos siglos de ser meollo de políticas criminales, es la pena
privativa de la libertad.
Lo curioso de ella es su utilización tan universalizada, por lo que pasa a ser uno de eso
fenómenos que se concibe como "sin fronteras", es decir, que son aplicadas en diversas
formas de organización social y política como violencia institucional hacia otros seres
humanos, sin opciones sustanciales y satisfactorias. Según el tratadista Jaime Peña, “los
vestigios que nos han dejado las civilizaciones más antiguas (China, Egipto, Israel,
Babilonia) nos muestran que la prisión como un lugar de custodia y tormentos, siendo
aprovechado en determinadas ocasiones para averiguar determinados aspectos del
proceso criminal”. (PEÑA, Jaime, 1967, pág. 64)
Una de las posibles razones de la vigencia de esta institución en sus distintas
modalidades de presentación, está vinculada con que la prisión, es probablemente el
principal instrumento de reacción social con que cuenta el Estado para la represión y su
formulación de intenciones de resocialización del interno.
Cuando reflexionamos en torno a la pena de prisión y la cárcel, con extrema facilidad
aseguramos que han fracasado. No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel
como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control
social, de manera que la cárcel a igual que la ley penal, cumple también una propuesta
instrumental que es funcional para los fines que subyacen en su ideología.
El cuestionamiento que se formula a la pena de prisión ha dado paso a una propuesta
abolicionista de la que se llega a afirmar que se encuentra en una línea paralela a la
criminología crítica; y, que los movimientos contra la esclavitud han sido los
precursores del abolicionismo. Una concepción materialista del abolicionismo parte de
la idea de que las estructuras materiales determinan el contenido de las normas, de los
valores, de la conciencia, y que la transformación sólo se podrá lograr a través del
cambio radical de las relaciones sociales de producción.
25
Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen en el
respeto de los principios de fragmentación y subsidiariedad, permitirían un
descongestionamiento carcelario lo que devendría en un ahorro del gasto público y
pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y simbiosis
criminal que significa la prisión.
La doctrina señala cuatro aspectos negativos de la “represión” (CARRANZA, Elías,
2010, pág. 32), así tenemos:
1. Los sistemas de justicia penal de la región de Latinoamérica están desequilibrados, se
aumenta el número de policías por habitantes, en tanto que los poderes judiciales y los
sistemas penitenciarios se debilitan.
2. No es bueno para la estabilidad de los gobiernos democráticos de la región el
desequilibrio que se está produciendo entre poder judicial y policía.
3. Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y existe falta de capacidad
operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista.
4. Las leyes especiales sobre la materia penitenciaria en los países donde existen, son
irrespetuosas de un derecho penal liberal, contraviene a las propuestas de un derecho
penal mínimo; y, son abiertamente inconstitucionales pues crean tipos penales abiertos,
delegan facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de
excepción, sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.
La pena de prisión está justificada si su determinación judicial se cumple respetando la
garantía de un derecho penal de acto y concediendo como límite máximo de la pena a la
culpabilidad. En el momento de la graduación de la culpabilidad y por ende de la pena
de prisión, habría que considerar de manera importante la posición o estado de
vulnerabilidad del ciudadano frente al sistema penal.
El tema de las cárceles debe ser revalorizado en su justa dimensión: no sólo se trata de
un asunto humanitario, de interés para un determinado grupo de intelectuales
apasionados por el tema o de instituciones especializadas, tanto del Estado, como no
26
gubernamentales. Se trata de un problema de primer orden que el Estado y la sociedad
deben atender, por cuanto acarrea una incidencia decisiva en la calidad de vida
ciudadana y es que, el mal manejo de los asuntos penitenciarios se convierte en un
factor de perturbación de la paz social: traducido en aumento de la criminalidad
violenta, incremento de la conflictividad; y, resentimiento social, todo lo cual, además,
mina significativamente la credibilidad y legitimidad de las instituciones.
2.2. Derecho a la libertad de las personas y sus limitaciones de conformidad con
la ley
Según el tratadista William López Arévalo, está “claro que el derecho humano a la
libertad no puede ser absoluto, sino que está limitado por el derecho de los demás. A
eso obedece, que este transcendental derecho solo pueda ser vulnerado en los casos y
en la forma que las leyes previamente establezcan”.
(LOPEZ AREVALO, William,
2014, pág. 47).
En el Ecuador, se reconoce y se garantiza los derechos de libertad de las personas, entre
estos el derecho a la inviolabilidad de la vida, por lo tanto, no hay pena de muerte (Art.
66, numeral 1 CRE.); el derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a
escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio es
regulado de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo puede ser ordenada
por juez competente. Las personas extranjeras no pueden ser devueltas o expulsadas a
un país donde su vida, libertad, seguridad, integridad, o la de sus familiares peligren por
causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo
social, o por sus opiniones políticas (Caso wikileaks – Julian Assange). Se prohíbe la
expulsión de colectivos de extranjeros (Art. 41 y 42 de la CONSTITUCIÓN, y Art. 83
del COIP). Los procesos migratorios deben ser singularizados (Art. 66 numeral 14
CRE.). (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
Los derechos de libertad (Art. 66, numeral 21 CRE.), también incluyen:
“a) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres.
27
b) La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la trata
de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de prevención y
erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción social de las
víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad.
c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas,
tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.
d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer
algo no prohibido por la ley.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 2008)
Los
referidos
contenidos
constitucionales
constituyen
derechos
humanos
y
fundamentales innatos al ser humano, que garantizan su libertad; pero ¿Qué es la
libertad?, según el Dr., José García Falconi, señala: “El nace libre ligado a la idea de la
libertad y de la igualdad, pues como dice el doctore Manuel Viteri, es un Estado
Democrático sus fundamentos reposan en éste principio “ EL HOMBRE ES LA
LIBERTAD”. (GARCIA José 2002, pág. 38).
Para otros tratadistas del derecho de la Escuela de Justiniano, “la libertad es natural y la
persona puede hacer todo solo con dos límites: El impuesto por el derecho; y, el
impuesto por la fuerza. (STEIN, Peter, 2001, pág. 68)-
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América del 4 de Julio de
1796, señala: “Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres somos
iguales, que a todos los confiere el creador ciertos derechos inalienables en los cuales
está: a la vida, a la búsqueda de la felicidad”, por tal razón la libertad es el bien por
excelencia durante la existencia del ser humano. (PROJUSTIUCIA, 2005)
De lo expuesto, se desprende claramente que la libertad del ser humano es el pilar sobre
el que se sustenta toda declaración de los derechos humanos, incluso de la misma.
28
normativa de la Constitución de la República del Ecuador, de manera que la
LIMITACIÓN a la libertad traducida legalmente en obligaciones de hacer o de no
hacer, son deberes jurídicos impuestos a toda persona para posibilitar el ejercicio de las
libertades de los otros individuos y para crear las condiciones necesarias que permitan
desarrollar el progreso social en paz.
Según el Dr. José García Falconi, “Toda libertad traducida en un derecho tiene su
obligación correlativa y esos deberos son los que permiten una convivencia armónica
en libertad, o sea que la libertad está limitada en función del bien común.” (GARCIA,
José, 2002, pág. 40)
LÍMITES A LA LIBERTAD DEL SER HUMANO.- Se limita la libertad porque los
delitos perturban el orden y la paz; y, la sociedad necesita del orden para vivir en paz,
por lo tanto, para proteger los bienes jurídicos se tipifican y se sancionan actos o
acciones violatorios al deber humano, por ende, al delito le sigue una pena restrictiva de
libertad, como medio de prevención y de garantía del derecho a la seguridad pública, y
como medio de represión para que la gente se abstenga de cometer ciertos actos u
acciones contrarios al derecho; de ahí, que hay que reconocer que en toda sociedad o
Estado de Derecho, la libertad aparece limitada por el orden que ella establece. En el
Ecuador, la limitación a la libertad debe ser razonable, respondiendo a la necesidad de
salvaguardar los intereses individuales y los intereses de la comunidad; por lo tanto, la
libertad está condicionada a la adecuación del ser humano al orden jurídico de la
sociedad global, caso contrario no habrá libertad, sino libertinaje, es decir, hacer lo que
uno quiera sin restricción alguna o limitación, a su libre albedrío.
No olvidemos que la Constitución de la República del Ecuador, establece un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia; donde la ley está supeditada al control
constitucional; y fue concebida esencialmente para garantizar la dignidad del ser
humano, cuyo espíritu proyecta límites al poder del estado, la sociedad y del ser humano
todo dentro de un marco de libertad y responsabilidad; por lo tanto, se colige que por
mandado constitucional la libertad constituye un valor supremo del hombre y de la
sociedad, no es absoluta sino solamente relativa. De ahí que, el tratadista Dr. José
García Falconí, señala que se limita la libertad por varios motivos, entre estos:
29
a)
b)
c)
d)
“Por razones de la Administración Pública
Por razones de moral
Por razones de seguridad; y
Por razones de convivencia para el desarrollo y progreso de la sociedad.”
(GARCIA, José, 2002, pág. 41).
A esto se suma, la idea de justica que impone que el derecho de la Sociedad a
defenderse sea conjugando con el del individuo sometido a proceso, de tal forma que,
ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, o sea es la lucha entre los intereses
generales de la sociedad cristalizada en la facultad del estado de reprimir; y, el derecho
primogenio del hombre a ser libre; por lo tanto, se debe buscar el conveniente y justo
equilibrio entre la necesidad de reprimir y la garantía del derecho de libertad física del
hombre procesado.
2.3. Las garantías del debido proceso y de la tutela judicial efectiva
La Constitución de la República del Ecuador, reconoce dentro de los Derechos de
Protección, el Derecho a la Tutela efectiva (Art. 75); el Derecho al Debido Proceso
(Art. 76), que incluye varias garantías básicas aplicables a todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden; y, las garantías básicas en todo
proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona (Art. 77). Para una
mayor comprensión de estos derechos, a continuación se detalla a cada uno de ellos.
La institución del “DEBIDO PROCESO” fue una conquista de la Revolución Francesa,
en contra de los jueces venales y corruptos que aplicaban la voluntad del rey y no la
justicia. En ese sentido, dentro del moderno Estado Constitucional de Derechos y
Justicia, se entiende que todas las personas tienen igual derecho al acceso a la justicia y
a obtener de ellos tutela jurisdiccional efectiva.
Sin embargo, ello no siempre coincide con las condiciones del mundo actual. Es que, en
algunas situaciones los jueces se ven influenciados por la promoción, publicidad y
consecuencias que pudieren tener sus actos; por otro lado, las partes no siempre están en
equivalencia de condiciones, debido a que el litigante con mayores recursos tendrá la
oportunidad de contratar mejores abogados, mientras que los litigantes de menores
30
recursos dependerán muchas veces de defensores de oficio ofrecidos por el Estado, que
se encargan de una gran cantidad de casos y cuentan con reducidos recursos.
El acceso del ciudadano común y corriente a la justicia se ve dificultado por el hecho de
que, el quehacer jurídico genera su propia jerga o argot, lleno de términos difíciles de
comprender para el profano y que, por tanto, no siempre entiende con claridad qué es lo
que sucede dentro del proceso.
La vigencia de los Arts. 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador del
2008, que incluye los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva; y, al debido proceso, ha
generado una diversidad de posiciones en la doctrina acerca de la relación entre ambos
derechos constitucionales, muchas de las cuales son, incluso, anteriores al propio texto
constitucional. En ese sentido, podemos identificar los siguientes grupos de posiciones en
la doctrina nacional acerca de la relación que existe entre el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva:
Precisamente debido al desarrollo jurisprudencial que ha tenido en los Estados Unidos el
derecho al debido proceso, la jurisprudencia fue ampliando su aplicación a ámbitos
distintos al proceso jurisdiccional, lo que ha determinado que sea mayor la complejidad
que debe afrontar quien intenta definir dicho derecho.
“Este es el momento oportuno para recordar la enorme complejidad de la
institución del due process of law no solo en los Estados Unidos sino en general en
los países de tradición jurídica anglosajona, y la razón de dicha complejidad es
que la institución se ha ido desarrollando a través del sistema de creación
jurisprudencial del derecho a lo largo de más de siete siglos, con lo que en la
actualidad su presencia es patente en todos los ámbitos relevantes del derecho y
en relación a los bienes o derechos fundamentales de la persona, vida, libertad y
propiedad”. (ESPARZA, Iñaki, 1995, pág. 228)
El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos ha determinado afirmar que:
“El debido proceso no solo debe ser respetado en procesos jurisdiccionales, sino
en cualquier otro ámbito: procedimiento administrativo o procedimientos entre
31
particulares, por ejemplo; noción que ha sido recogida incluso por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. (HUERTA, Luis, 2001, pág. 81).
En el Ecuador, esa es la principal razón por la que, en la Constitución se sostiene el
reconocimiento del debido proceso separado del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
Según la doctrina, el derecho a la TUTELA EFECTIVA, es el derecho que tiene todo
sujeto de acceder a un órgano jurisdiccional imparcial de manera gratuita, para solicitar
la protección de sus derechos e intereses (situación jurídica que se alega), que está
siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías,
y que en ningún caso puede quedar en indefensión; luego del cual se expedirá una
resolución motivada con posibilidad de ejecución, cuyo desacato debe ser sancionado
por la ley; es decir, el derecho a la tutela judicial es un derecho de protección
consagrado a los ciudadanos y ciudadanas para hacer valer sus derechos ante el órgano
jurisdiccional sin que en ningún caso queden en indefensión y que la resolución o fallo
judicial sea plenamente justiciable.
Desde esta perspectiva, se hace necesario que en un Estado Constitucional de Derechos
y Justicia, toda sentencia judicial deba basarse en un proceso previo legalmente
tramitado que garantice en igualdad las prerrogativas de todos los que actúen o tengan
parte en el mismo. Quedan prohibidas, por tanto, las sentencias dictadas sin un proceso
previo. Esto es especialmente importante en el área penal. La exigencia de la legalidad
del proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado
esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera crear
un juicio amañado que en definitiva sea una farsa judicial
No existe un catálogo estricto o limitativo de garantías que se consideren como
pertenecientes a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, partiendo del contenido
constitucional, se tiene: “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la
justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedara en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la
32
ley.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008). Del contenido
jurídico puede considerarse las siguientes las siguientes características:
a) Derecho al acceso gratuito a la justicia
En el Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Octubre, 2008), se establece una
innovación al establecer el principio de gratuidad, no es otra cosa, que el acceso a la
administración de justicia es gratuito, es decir, que cualquier persona puede presentar
una demanda civil sin tener que pagar tasa judicial alguna, beneficio este que era
reconocido anteriormente solo en materia penal; sin embargo quedan sujetos
únicamente al régimen de costas procesales (para quién o quienes haya litigado de
manera abusiva, maliciosa o temeraria), que son regulados por el Código Orgánico de la
Función Judicial, y por las demás normas procesales aplicables a la materia.
b) Derecho a un juez imparcial
No puede haber tutela jurisdiccional si el juez es tendencioso. El juez debe ser
equidistante respecto de las partes, lo que se concreta en la llamada "bilateralidad de la
audiencia". Para evitar estas situaciones hay varios mecanismos jurídicos:
La mayor parte de las legislaciones contemplan la posibilidad de recusar al juez que no
aparezca dotado de la suficiente imparcialidad, por estar relacionado de alguna manera
(vínculo de parentesco, afinidad, amistad, negocios, etc.) con la parte contraria en juicio.
Una de las garantías básicas en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, es que
el juzgador se encuentre establecido con anterioridad a los hechos que motivan el juicio
y, además, atienda genéricamente una clase particular de casos y no sea, por tanto, un
juez o jueza con encargo o creado especialmente para resolver esa situación jurídica de
manera puntual (jueces que piden permiso para que actúe otro en su lugar, o jueces
destituidos o suspendidos para qué actúe otro); situación está, que atenta contra la
administración de justicia.
33
c) Celeridad
La Celeridad, es otro de los elementos necesarios e indispensables para garantizar la
tutela efectiva, se cumple este principio porque el proceso debe ser rápido, evitando las
prolongaciones innecesarias, así como las cuestiones que no tengan ninguna relación
con la materia del debate público; a ahí la frase: “Justicia que tarda no es justicia”.
d) Indefensión
Es otro de los elementos de la tutela jurisdiccional efectiva, que establece que ninguna
persona puede quedar en la indefensión, los derechos son plenamente justiciables. No
puede el juzgador alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.
“Ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.” “En materia de derechos y garantías constitucionales, las
servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deben aplicar la norma y
la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.” (CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
Por mandato constitucional, el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos
en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no
excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
e) Ejecución de la sentencia
Este elemento es de gran importancia para garantizar la tutela efectiva, porque, de nada
valdría haber caminado tanto para obtener una sentencia justa y que la misma no se
ejecute. En el área civil, la sentencia judicial debe ceñirse a lo pedido por las partes en
el proceso, lo que se concreta en la proscripción de la institución de la ultra petita; y,
que esta se ejecute en los términos prescritos en la sentencia ejecutoriada.
34
La efectividad de la tutela jurisdiccional sin duda constituye el rasgo esencial de este
derecho, de forma tal que, una “tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería
tutela”. (CHAMORRO, Francisco, 1994, pág. 276). Según el tratadista Francisco
Ramos, “el sistema procesal trata de asegurar que el juicio cumpla el fin para el que
está previsto”. (RAMOS, Francisco, 1979, pág. 68).
La efectividad de la tutela jurisdiccional puede ser entendida en dos sentidos.
Según el primero de ellos, todas y cada una de las garantías que forman parte del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva deben tener una real y verdadera existencia.
Por ello, la doctrina sostiene:
“(…) efectividad quiere decir que el ciudadano tenga acceso real y no formal o
teórico a la jurisdicción, al proceso y al recurso; que pueda defenderse real y
no retóricamente, que no se le impongan impedimentos irrazonables a ello.
Efectividad quiere decir que la persona afectada por un juicio sea llamada al
mismo, efectividad quiere decir que no se hurte al ciudadano una resolución al
amparo de formalismos exagerados; efectividad quiere decir que la resolución
decida realmente el problema planteado…”. (CHAMORRO, Francisco, 1994, pág.
276)
Según el segundo sentido para entender la efectividad, esta tiene que ver con la real y
verdadera tutela que debe brindar el proceso a las situaciones jurídicas materiales
amenazadas o lesionadas. Es decir, en este segundo sentido la tutela jurisdiccional efectiva
tiene que ver directamente con el hecho que el proceso debe cumplir la finalidad a la que
está llamado a cumplir.
“Es indispensable que la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses sea
efectiva. No toda forma de tutela satisface el precepto constitucional; su actuación
exige que el juez disponga de los instrumentos y de los poderes para hacer
conseguir al interesado el bien de la vida (la utilidad) que el ordenamiento
jurídico reconoce y garantiza. El principio de efectividad se vincula, entonces, a
una concepción entre el derecho sustancial y procesal, porque la tutela
jurisdiccional es indispensable para la actuación del derecho sustancial. El
35
simple reconocimiento de una posición jurídica no es suficiente: la tutela
jurisdiccional debe garantizarle su actuación”. (SICA, Marco, 1992, pág. 6)
De esta manera, un diseñó de tutela jurisdiccional inadecuado provocaría la insatisfacción
del derecho material, es decir, su vulneración. En otras palabras una tutela jurisdiccional
no efectiva provoca la ineficacia de la situación jurídica sustancial.
Según el Dr. Juan Toscano Garzón, en su libro “La Ejecución de la sentencia y el
debido proceso”, señala:
“Todas las garantías básicas que dicen relación al debido proceso tienen por
finalidad el control social sobre las resoluciones judiciales para evitar la
arbitrariedad de los juzgadores, como también para exigir de la contraparte
procesal una conducta exenta de mala fe procesal, que propugne un litigio
malicioso o temerario.” (TOSCANO, Juan, 2014).
Del contenido doctrinario se desprende que la finalidad que tienen las garantías básicas
del debido proceso, son garantizar un juicio justo, en el cual las partes deben observar
una conducta procesal correcta y apegada al derecho, y por otro lado, regula la
actuación del juzgador para evitar sentencias arbitrarias.
El Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que en todo proceso
de cualquier orden (civil laboral, penal administrativo, etc.), se asegurará el derecho al
debido proceso que estatuye las siguientes garantías básicas:
“1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. (Principio de
administrar justicia)
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada. (Principio de inocencia)
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
36
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento. (Principio de legalidad)
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la
ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
(Principio de eficacia)
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa,
aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda
sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más
favorable a la persona infractora. (Principio Pro-Reo).
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y
las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Principio de
Proporcionalidad)
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
(Principio de legítima defensa)
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación
de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
(Principio de igualdad procesal)
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la
ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento. (Principio de publicidad)
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la
Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni
fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
37
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado
de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el
acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que
se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar
pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. (Principio de
contradicción)
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados
para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer
ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
(Principio de inmediación)
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.
Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones
especiales creadas para el efecto. (Principio de independencia)
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No
habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados. (Principio de motivación)
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se
decida sobre sus derechos.”
(Principio de doble instancia).”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
Lo señalado entre paréntesis es propio de la actora, que permite establecer los principios
procesales consagrados en dichas garantías básicas del debido proceso. La finalidad
que tienen las garantías básicas que dicen relación al debido proceso, son garantizar un
juicio justo y válido, en el qué los sujetos procesales observen una conducta procesal
correcta y apegada al derecho, y por otro lado, regula la actuación de toda autoridad
administrativa o judicial para evitar sentencias arbitrarias; error judicial; o, inadecuada
administración de justicia. En una sociedad en la que desesperadamente se busca justicia,
los procesalitas cumplen una labor trascendental, pues un proceso inadecuado, largo,
38
costoso, formalista, tedioso, inaccesible para los particulares, es un proceso que no es
adecuado a esa hambre de justicia que tiene nuestra sociedad latinoamericana. Solo a
partir de la reivindicación de los fines del proceso, la pre-afirmación de su
instrumentalidad, del abandono de conceptos institucionales tradicionales poco útiles; el
Derecho Procesal podrá cumplir con la sociedad a la cual se debe.
2.4. Análisis jurídico del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, a ser
aplicados objetivamente.
Los presupuestos jurídicos para dictar una prisión preventiva, deben estar orientados a
los fines del procedimiento. De acuerdo al Artículo 167 del Código de Procedimiento
Penal, cuando el juez de garantías penales lo crea NECESARIO para garantizar la
comparecencia del procesado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de
la pena, y podrá dictar Prisión Preventiva:
1. “Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;
2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito;
3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
un año.
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para
asegurar su comparecencia al juicio.
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son
insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.” (CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, 2013)
Haciendo un análisis doctrinario y jurídico de los requisitos antes señalados, debo
indicar previamente que la prisión preventiva procederá una vez que el Fiscal haya
planteado la imputación formal, exista solicitud formal expresa y se hayan establecido
de manera motivada los requisitos previstos en el Art. 167 del Código de Procedimiento
Penal. Con respecto a los dos primeros requisitos, se tiene:
1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública
2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito
39
Para establecer estos dos presupuestos legales se deberá tener en cuenta:
a) Fumus boni iuris (apariencia del buen derecho)
b) Periculum in mora (el peligro en la mora)
FUMUS BONI IURIS.- Acreditar la apariencia de buen derecho, está referido a que
existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga y que
existan antecedentes que permitan presumir fundamentadamente que el procesado ha
tenido participación en el delito como autor o cómplice.
Así, los antecedentes que justifican un hecho delictual, se basan en las aportaciones de
la investigación del Fiscal, debiendo ser cargos serios, suficientes para permitir
aparentemente la cabida a un juicio. Los problemas que generalmente se dan dentro de
los Juzgados Penales de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, actualmente
funcionan como: Unidad Judicial Penal con sede en el cantón Guaranda y Unidades
Multicompetentes en los cantones de la Provincia Bolívar, están dados en primer lugar,
en cuanto a los indicios recabados por la fiscalía y presentados ante el juzgador,
estableciendo una discusión si los indicios se tratan de verdaderos elementos de
convicción o medios de prueba sujetos a valoración del juez (testimonio anticipado de la
víctima o el informe pericial de reconocimiento de la víctima), en una etapa procesal
que no es la indicada. En el nuevo sistema oral, la prisión preventiva debe ser tratada en
audiencia a petición fiscal y atendiendo a la finalidad de la misma; por lo tanto, los
indicios (actualmente se requiere elementos de convicción suficientes, claros y precisos
sobre la existencia de un delito de acción pública y que el procesado sea autor o
cómplice de la infracción), no están sometidos a las reglas de valoración de la prueba, y
en el caso de discutir los mismos se estaría anticipando el juicio y el juez otorgaría la
prisión preventiva no como una medida cautelar sino como una pena anticipada,
situación ésta que vulneraría el derecho de inocencia del procesado.
Otro problema, en torno a la existencia del delito, es que vamos a entender por tal, es
decir, si el juez debe solo analizarlo, desde el punto de vista de la tipicidad, o, si es
necesario que realice un juicio valorativo y analice su antijuricidad y culpabilidad. Así,
algunos autores, como Jiménez de Asúa, opinan que el juez sólo debe ver la tipicidad
40
del delito y no la antijuricidad, ni la culpabilidad, porque su función no es enjuiciar ni
juzgar, ya que esta facultad está entregada a otro tribunal. “Sólo en aquellos casos, en
que esas valoraciones quedan comprendidas en el tipo mismo, el juez puede analizar la
antijuricidad y culpabilidad de la conducta del autor, pues además de los elementos
descriptivos, existirían elementos normativos y subjetivos.” (LOPEZ, Julián, 2001, pág.
403).
Los que opinan que deben incluirse los elementos de antijuricidad y culpabilidad, dicen
que el procesamiento debe ser considerado como un juicio provisorio sobre supuesta
culpabilidad de un hecho punitivo que cuenta con elementos suficientes para atribuirlo a
una persona como acusación. Por lo tanto, por la gravedad de las consecuencias, deben
estudiarse todos los elementos de la imputación que logren la convicción del
merecimiento de una pena o por el contrario, la exclusión de esta.
Pero su discusión tampoco da una solución coherente, pues las posturas, se resumen en
los que piensan que el juzgador solo debe ver la tipicidad del delito; y, los que opinan
que debe además hacer un juicio de valor, en el marco de los requisitos de auto de
procesamiento, del antiguo sistema. Por lo tanto, debería analizarse doctrinariamente el
alcance del delito, desde un prisma acusatorio, como requisito de la medida cautelar de
prisión preventiva, incorporando todos los principios y garantías que encuadran en este
nuevo sistema.
Así, en este sistema oral, en donde la Fiscalía tiene a cargo la investigación, y en que, el
juez debe velar por el respeto de las garantías de los intervinientes, el juicio valorativo
que realiza éste, se ve justificado e imprescindible, toda vez que debe resolver decretar
la privación de libertad de una persona sin que pueda excluir indicios o elementos de
pruebas, en que debe utilizar la función valorativa. Por otro lado, tutelar las garantías
del proceso, trae consigo, el deber de velar que se cumplan con todos los elementos del
tipo de delito; sin embargo, es facultad del fiscal formular cargos y señalar el tipo de
delito de acción pública del que el procesado es presuntamente autor o cómplice, sin
que el juez pueda hacer valoración alguna de los indicios recabados por el fiscal como
garantista de los derechos.
41
Cabe señalar, que el análisis valorativo, que realice el juez de garantías en este punto, no
tiene valor en la sentencia, pues se funda en los hechos de la investigación preliminar y
posteriormente, en el juicio, la prueba debe repetirse completamente y ser controvertida,
para que tenga validez. Es por esta razón, la labor del juez en la etapa de instrucción
fiscal, no puede ser catalogada como un juicio anticipado de la resolución sobre las
medidas cautelares, especialmente con relación a la prisión preventiva como una pena
anticipada; de ahí la necesidad de mantener su carácter de EXCEPCIONAL, y de dictar
otras medidas alternativas a la privación de libertad, en relación a la existencia de
antecedentes, que permitan presumir fundadamente, que el procesado haya tenido
participación en el delito como autor o cómplice.
PERICULUM IN MORA.- Según la doctrina es el “periculum in Mora”, o sea, el
peligro en la mora, en el retardo. Es el posible daño jurídico y económico que puede
derivarse del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. No basta el simple
temor, sino que se debe ser consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un
interés jurídico que permitan su viabilidad.
Según la doctrina española “periculum libertatis o peligro por la libertad”, es decir,
evitar que la libertad del procesado provoque su incomparecencia en el proceso,
impidiendo que éste cumpla sus objetivos y se lleve a cabo con éxito la eventual
ejecución de la sentencia. Además, también se persigue evitar el peligro de afectación
de las diligencias de la investigación, de la seguridad de la sociedad y de la víctima.
Este requisito general en la prisión preventiva, no es pacífico en la doctrina, pues a
algunos de sus presupuestos, se acercan a una justificación de carácter peligroso, más
que cautelar, lo que provoca una contradicción en lo dicho por el Código de
Procedimiento Penal, nuestra Constitución y los Tratados Internacionales que hemos
ratificado.
LA FUNCIÓN DEL FISCAL.- Como primer requisito no copulativo, se debe probar,
que existen antecedentes calificados, que permiten al juzgador considerar que
la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación; se señala cuando la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de la investigación; esto es, cuando existiere sospecha grave
42
y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante
destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba o cuando
pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente
o se comporten de manera desleal o reticente.
Este presupuesto es aceptado por tratadistas del derecho, pues su privación garantizaría
la concreción de los fines del procedimiento. En la Constitución se señala que se podrá
restringir la libertad del imputado o acusado para garantizar su comparecencia al
proceso, cuando debería ser para garantizar su comparecencia a la etapa de juicio; pues
las otras, etapas son para recabar elementos de convicción y de descargo sobre la
materialidad de la infracción y los indicios de responsabilidad; en cuyo caso, no es
necesaria su comparecencia; sino en la audiencia de la etapa del juicio y por ende para
garantizar el cumplimiento de la pena; por lo tanto, amerita una enmienda constitucional
en ese sentido; y, no en casos en que el fiscal lo estime necesaria para las
investigaciones de la etapa de instrucción fiscal, en la que, el procesado debería
defenderse en libertad, salvo que se trate de un delito flagrante o que existiere indicios
que pudiere obstaculizar la investigación; poner en peligro la vida de la víctima o de
otras personas o dilatar la prosecución de la causa; y, se exija posteriormente a la
Fiscalía que lo acredite, caso contrario se procedería a solicitud de parte ordenar otra
medida cautelar alternativa a la prisión preventiva o revocar la misma.
Con respecto al tercer requisito para ordenar la prisión preventiva, se tiene:
3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un
año.
Con éste presupuesto no hay ningún inconveniente, pues claramente establece que
procede para delitos de acción pública cuya pena sea superior a un año; por lo tanto, el
fiscal al formular los cargos debe establecer previamente el tipo de delito penal que
presuntamente el procesado incurrió con su conducta o acción u omisión y que deberá
estar previamente establecido en la ley sustantiva penal; por lo que, para su motivación
deberá tipificar el delito y establecer la pena que conlleva para dicha infracción.
43
Con relación al cuarto y quinto presupuesto de aplicación para la procedencia de la
prisión preventiva, son los más discutidos en la doctrina, por considerarse que tiene
fines procesales, y no fines penales. Desde este punto de vista, diremos, que en cuyo
caso sólo se podría conceder u ordenar prisión preventiva para el cumplimiento de la
pena, si el señor fiscal también justifica de manera motivada:
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para
asegurar su comparecencia al juicio.
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son
insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.
Asegurar la comparecencia del procesado en el juicio, constituye un presupuesto de
aplicación independiente y general, para la procedencia de las medidas cautelares
alternativas a la privación de la libertad contempladas en el Art. 160 del CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL, en concordancia con el Art. 159 del citado código vigente
para los juicios iniciados antes del 10 de agosto del 2014, y que de manera imperativa
señala que puede ordenarse en todas las etapas del proceso la prisión preventiva,
siempre de manera EXCEPCIONAL Y RESTRICTIVA, y procede en los casos que la
utilización de otras medidas de carácter personal alternativas a la prisión preventiva no
fueren suficientes para evitar que el procesado aluda la acción de la justicia, y las
previstas en el Art. 522 del CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL vigente que
son de carácter general, es decir que todas son consideradas como medidas cautelares
para garantizar la comparecencia de la persona procesada, con la salvedad, que se
aplicarán de FORMA PRIORITARIA a la privación de la libertad (prisión preventiva).
El Código de Procedimiento Penal, establecía para la procedencia de la prisión
preventiva el principio de NECESIDAD; sin embargo, en su numeral 5, establece
ciertas EXCEPCIONES a la regla, al establecer como limitante, si las medidas no
privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al
juicio; a esto se suma, que la solicitud de prisión preventiva SERÁ MOTIVADA y el
fiscal deberá DEMOSTRAR LA NECESIDAD de la aplicación de dicha medida
cautelar.
44
El juez de garantías penales debe rechazar la solicitud de prisión preventiva que no esté
debidamente motivada; sin embargo, en la práctica del derecho, muy pocos jueces,
rechazan la prisión preventiva solicitada por la Fiscalía, por ende, muy pocos fiscales
motivan su pedido o requerimiento; por lo que, el mecanismo de que se observen y se
acaten estas disposiciones legales es a través del recurso de apelación; para justificar lo
aseverado, me referiré al siguiente caso:
EXPEDIENTE NO. 2014-0271, seguido por EXTORSIÓN.
“CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE BOLIVAR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
PENAL. Viernes, 21 de Noviembre del 2014; las 15H30. VISTOS: En la Unidad judicial
Penal del Cantón Guaranda, se encuentra sustanciándose la causa N° 1271-2014 por
supuesta extorsión en contra de N.N.. En la Audiencia de formulación de cargos
celebrada el 11 de enero del 2014, dirigida por el Dr. A.A, Juez de la Unidad Judicial
de origen, y cuya acta resumen obra de fs. 375 a 384 vta., del expediente de primer
nivel, en la cual el señor Fiscal decide dar inicio a la instrucción fiscal, y pide como
medida cautelar de carácter personal la prisión preventiva del procesado, por haber
cometido presuntamente el delito establecido en el Art. 557 del Código Penal, con la
vinculación al Art. 46 del mismo Cuerpo Legal que trata de la tentativa de extorción;
agrega que es necesaria la privación de la libertad por el antecedente del juicio penal
N° 276-2013 seguida en contra del mismo procesado por el supuesto delito de rebelión,
donde no ha cumplido con la presentación establecida por el Juez en dicho juicio. El
señor Juez A-quo acoge el pedido de la Fiscalía y ordena la prisión preventiva de N.N.,
quien inconforme con esta decisión judicial (medida cautelar), la impugna, presenta
con escrito de fs. 390 y vta., recurso de apelación, siendo concedida por el Juez en
decreto de 14 de noviembre del 2014, subiendo en grado el proceso y luego de haber
escuchado a las partes en audiencia y anunciado verbalmente la resolución, lo hacemos
por escrito y en forma motivada, con estas consideraciones: (….). SÉPTIMO.ANÁLISIS DE LA SALA. De las versiones rendidas y mencionadas anteriormente
desembocan en la posible comisión de un delito de extorsión previsto en el Art. 557 del
Código Penal, que tiene una pena de uno a cinco años, pero en el grado de tentativa
como lo expresa el Art. 46 del mismo Código, habiendo indicios que el posible autor
sea el procesado. El hecho que una persona sea sospechosa de haber cometido un
delito, no significa que necesariamente sea privado de su libertad, ya que para
45
ordenar tal medida el Fiscal debe demostrar esta necesidad, pero en el caso en estudio
no ha precisado los indicios suficientes que fundamenten la necesidad de privar de la
libertad al procesado para: a) asegurar la comparecencia al juicio, b) la legalidad de
la medida de privación de la libertad, tomando en cuenta que es una medida de última
ratio que no sólo afecta al sujeto pasivo del enjuiciamiento penal sino también a su
familia, c) asegurar el cumplimiento de la pena por peligro de fuga, d) el peligro de
obstaculización para averiguar la verdad ,y que el procesado pueda destruir,
modificar, ocultar o falsificar los elementos o medios de convicción o pruebas o que
puede influir en la decisión de la causa. Por consiguiente no se encuentra demostrado
los indicios suficientes y necesarios sobre la necesidad de la prisión preventiva. Al
contrario, el procesado ha demostrado su arraigo en relación a su vivienda como a su
lugar de trabajo, que lo tiene en esta ciudad, que no se trata de una persona peligrosa
o que la denunciante o quienes han rendido su versión en este investigación corran
peligro; ha acudido ante el señor Fiscal a rendir su versión de los hechos, así como
prueba afección a la su salud que según los certificados que obran del proceso, se trata
de insuficiencia renal crónica, más aún cuando el Actuario de la Unidad Judicial Penal
de origen, notifica al procesado en la ciudad de Riobamba en la Clínica de Riñones (fs.
278 vta.), enfermedad ésta que no le permite estar oculto, sino por su tratamiento
mismo debe estar en constantes chequeos médicos especializados. Al no encontrase
reunidos los requisitos del Art. 167 numerales 4 y 5, del Código de Procedimiento
Penal, no procede la prisión preventiva. La Fiscalía no ha precisado los indicios
suficientes que fundamenten la necesidad de privar de la libertad al procesado.
OCTAVO.- DECISIÓN. Con lo antes anotado se ha demostrado que no es necesario
privar de la libertad al procesado N.N., quien ha demostrado su arraigo e intención de
colaborar con la justicia para el esclarecimiento de la verdad, y el hecho de no
proporcionar la muestra lingüística no significa evasión, de ahí que el señor Fiscal de
la causa debía tomar todas las medidas que le permite la ley para la práctica de esta
diligencia. Por lo expuesto, la Sala, REVOCA la medida cautelar de carácter personal
en contra del procesado N.N., ordenándose su inmediata libertad, por lo que se acepta
su recurso de apelación, por cuanto no se encuentran justificados los numerales 4 y 5
del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal. Ejecutoriado el presente auto,
devuélvase a la Unidad Judicial de origen para los fines legales consiguientes.- Actué
en la presente causa el Dr. Ramiro Puente Serrano, Secretario Relator Encargado.Notifíquese.” (Las negrillas son mías).
46
Del fallo de apelación del auto de prisión preventiva se establece que el juez concedió
la orden de prisión preventiva solicitada por el señor Fiscal sin haber justificado los
requisitos previstos en los numerales 4 y 5 del Art. 167 del Código de Procedimiento
Penal; de lo que se establece, que por mandato de la ley, se mantiene el principio de
EXCEPCIONALIDAD, confundido en dos presupuestos legales, que tienen que ver con
el principio de NECESIDAD, previsto en el numeral 4 del referido artículo, entendido
como el deber del fiscal de demostrar la necesidad de la aplicación de dicha medida
cautelar; pero que difiere del principio de ÚLTIMA RATIO; que de cierta manera se
prevé en el numeral 5 ibídem, al señalar que, se concederá la prisión preventiva cuando
“las medidas no privativas de libertad sean insuficientes para garantizar la presencia
del procesado al juicio.”
Además, hay que indicar que las medidas alternativas a la prisión preventiva deben ser
decretadas por el Juez de Garantías Penales y no por los Jueces de la Sala de Garantías
Penales en recurso de apelación, si bien la ley penal no establece claramente esta
facultad concedida de manera exclusiva para el juzgador en primera instancia; sin
embargo, la Corte Nacional de Justicia en diferentes fallos, han señalado que el juez de
segunda instancia no tienen la potestad o facultad constitucional o legal para aquello;
vacío jurídico que debe ser enmendado mediante una reforma al referido código, a
fin de que se establezca su finalidad, alcances, requisitos, formas de solicitud y
resolución de la otorgación de medidas restrictivas de derechos de la persona
humana.
Es necesario señalar, que una persona privada de su libertad por detención o prisión
tiene todo el derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que esta instancia en aplicación
del principio de celeridad decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y
ordene su libertad si la misma fuera ilegal. La persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación por el daño causado.
Asimismo en caso que una persona esté privada de su libertad deberá ser tratada
humanamente y con el debido respeto a su dignidad personal.
47
3. SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
3.1. Análisis de la reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador
Frente al derecho de libertad de las personas y antes de la reforma Constitucional, se
establecía la privación de la libertad de una persona de manera EXCEPCIONAL, sólo si
era necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el
cumplimiento de la pena (Art. 77, numeral 1). (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR, 2008)
El Economista Rafael Correa Delgado, Presidente de la República del Ecuador,
considerando que es necesario acudir al pueblo ecuatoriano par consultar respecto de
enmiendas constitucionales y temas de interés general, Decretó convocar a los
ecuatorianos y ecuatorianas y extranjeros residentes en el Ecuador con derecho a
sufragio a CONSULTA POPULAR, para que se pronuncie sobre algunas preguntas de
enmienda constitucional, entre estas:
4. ¿Está usted de acuerdo que las medidas sustitutivas a la privación de la libertad se
aplique bajo las condiciones y requisitos establecidos en la ley, enmendando la
Constitución de acuerdo al anexo 2?
SI (
)
NO (
)
ANEXO 2.
El Art. 77 numeral 1 dirá:
“La privación de libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la
comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a
una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y para asegurar el cumplimiento de la
pena, procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el
tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes,
48
en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más
de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad
con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.”
El Art. 77 numeral 11 dirá:
“La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de
libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de
acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.”
Pregunta No. 2 que fue aprobada por el Pueblo ecuatoriano y por ende se enmienda el
referido artículo de la Constitución, estableciéndose que la privación de libertad de una
persona no es la regla general, y de esta manera la privación de la libertad deja de ser
EXCEPCIONAL, pero se mantiene el principio de necesidad para garantizar la
comparecencia del procesado al juicio, para el cumplimiento de la pena, incorporándose
con la enmienda, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin
dilaciones.
Según el tratadista Paúl Carvajal Flor, en su libro Manual Práctico
de Derecho
Procesal, señala:
“Medidas a tomarse en caso de dictarse orden de prisión. 1.- Apelación. (…). 2.
Acción de amparo de libertad, pero aquí presenta la acción solo el procesado, no
ambas partes procesales. Art. 422 C.P.P. (derogado), 3.- Solicitar una medida
preventiva alternativa; 4.- Presentar una acción de habeas corpus; 5.- Pedir la
revocatoria de la orden de prisión; y, Solicitar se fije el monto de la caución
cuando el delito es susceptible de caución.” (CARVAJAL, Paúl, Manual Práctico
de Derecho Procesal Penal, 2012, págs. 14,15).
Del contenido doctrinario se establece que para garantizar el derecho a la libertad frente
a las disposiciones legales que permiten privar a una persona de su libertad, y de hecho,
si es privada de su libertad, se puede solicitar ante juez o autoridad competente; así
tenemos:
49
El recurso de apelación del auto de prisión preventiva, si esta no ha sido debidamente
motivada por el juzgador para su concesión, o de la negativa del pedido de prisión
preventiva, este recurso se concede solo en el efecto devolutivo a fin de que el proceso
siga su cauce normal y no dilatar la causa con dicho recurso que debe ser resuelto por
una de las Salas Especializadas de lo Penal de la Corte Provincial del distrito judicial al
que pertenece el juzgador.
La Acción de amparo de libertad, figura jurídica que estaba regulada en el Art. 422 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal, y que hoy no está prevista en el vigente
Código Orgánico Integral Penal; por lo que, dicha medida dejó de tener vigencia.
Medida preventiva alternativa de libertad, sobre este tema han surgido muchas
inquietudes y es lo que conllevo a que el Presidente de la República busque una
enmienda constitucional al Art. 77 numeral 1 y 11 de la Constitución; por lo que, todo
juzgador debe tener en cuenta, que las medidas alternativas conforme lo dispone la
Constitución, tiene lugar únicamente cuando existe orden de prisión, es decir, la prisión
preventiva deja de ser preventiva desde el momento que se dicta sentencia, así se
encuentre pendiente un recurso.
El Art. 77, numeral 11 de la Constitución antes de la reforma, disponía que la jueza o
juez debía aplicar de forma PRIORITARIA sanciones y medidas cautelares alternativas
a la privación de libertad contempladas en la ley; con la enmienda constitucional, se
establece que, el juzgador debe aplicar las medidas cautelares alternativas a la privación
de libertad contempladas en la ley.
El Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 10 de Agosto del 2014, establecía:
“Art. 159.- Finalidades.- A fin de garantizar la inmediación del
procesado al proceso y la comparecencia de las partes al juicio, así como
el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido, el juez
podrá ordenar una o varias medidas cautelares de carácter personal y/o
de carácter real.
En todas las etapas del proceso las medidas privativas de libertad se
adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en
los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal
50
alternativas a la prisión preventiva no fueren suficientes para evitar que
el procesado eluda la acción de la justicia.
Se prohíbe disponer medidas cautelares no previstas en este Código.”
Como podemos ver, de cierta manera guarda estrecha relación con la enmienda
constitucional, pues establece la necesidad de garantizar la inmediación del procesado al
proceso, el pago de indemnización al ofendido; la enmienda establece la necesidad de
garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la
víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y para asegurar el
cumplimiento de la pena. A esto se suma, la disposición legal de las medidas privativas
de libertad se aplicaban de manera EXCEPCIONAL y RESTRICTIVA, y procedía en
los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas a la
prisión preventiva no eran suficientes para evitar la fuga del procesado. Mientras que,
la enmienda constitucional, refiere que la privación de libertad no será la regla general
y se aplicara taxativamente para asegurar la presencia del procesado al juicio, el
cumplimiento de la pena y para garantizar el derecho de la víctima a una justicia pronta,
oportuna y sin dilaciones; es decir, que con la reforma se hace una restricción a las
medidas alternativas de privación de libertad que deben aplicarse de conformidad con
los casos, condiciones y requisitos establecidos en la ley; es decir el derecho de la
libertad de los procesados a defenderse en libertad está sujeta a los requisitos señalados
en la ley.
Otra de las finalidades de las medidas cautelares previstas en el Art. 159 del Código de
Procedimiento Penal vigente para los juicios iniciados antes del 14 de agosto del 2014,
es para GARANTIZAR EL PAGO DE LA INDEMNIZACIONES DE DAÑOS Y
PERJUICIOS AL OFENDIDO; si analizamos éste presupuesto legal dentro del marco
Constitucional vigente antes de la enmienda al Art. 77, numeral 1, de la Norma
Suprema, tenemos que por mandato jerárquico superior la privación de la libertad se
aplicará
EXCEPCIONALMENTE
cuando
sea
necesaria
para
garantizar
la
comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena, dos
finalidades que prevé la Constitución y su enmienda; por lo tanto, el juzgador no está en
la facultad constitucional de dictar prisión preventiva o cualquier otra medida privativa
de libertad para garantizar el pago de indemnizaciones de daños y perjuicios al
ofendido. Por mandato legal del inciso final del citado artículo está PROHIBIDO que el
51
juzgador disponga medidas cautelares no previstas en el Código de Procedimiento
Penal.
Continuando con el análisis jurídico tenemos que el Art. 191 del Código de
Procedimiento Penal, señala que también el juzgador puede dictar las medidas
cautelares reales para: 1. Para asegurar la presencia del procesado a juicio o 2.- Para
asegurar la ejecución de la pena.
Presupuestos legales que en la práctica del derecho no son aplicables, por ende, el fiscal
no ha solicitado al juzgador que se dicte medidas cautelares de carácter real como: el
secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes, o el juez a petición de parte o
de oficio haya ordenado dichas medidas cautelares para garantizar la presencia del
procesado al juicio y tampoco son consideradas como medidas alternativas a la
privación de la libertad; por lo tanto, sería necesario que se reforme dicho articulado
por la ineficacia de la norma e improcedencia de la misma; y, se mantenga la tercera
finalidad o presupuesto legal que sería para garantizar las indemnizaciones de daños y
perjuicios de la víctimas; si bien con la ENMIENDA CONSTITUCIONAL al Art. 77
numeral 1 de la Norma Suprema, se establece como una de las finalidades de la
privación de la libertad el garantizar el derecho de la víctima de un delito a una justicia
pronta, oportuna y sin dilaciones; nada dice con respecto a garantizar el derecho de las
victimas prevista en el Art. 78 de la Constitución que se refiere a la protección de las
víctimas de infracciones penales al derecho de no revictimización, protección de
cualquier amenaza u otras formas de intimidación o mecanismo para la reparación
integral que entre otras establece: la indemnización de daños y perjuicios; sin embargo,
el numeral 1 del Art. 519 del Código Orgánico Integral Penal, establece que el juzgador
pueda ordenar una o varias de las medidas cautelares y de protección previstas en el
referido código con el fin de:
1. Proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso penal;
2. Garantizar los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso
penal de la pena y la reparación integral;
3. Evitar que se destruya u obstaculice la práctica de pruebas que desaparezcan
elementos de convicción;
4. Garantizar la reparación integral a las víctimas.
52
De lo expuesto, se deduce que por mandato constitucional, que NO se puede dictar
prisión preventiva o cualquier otra medida privativa de libertad, para asegurar las
indemnizaciones pecuniarias o de daños y perjuicios a la víctima de un delito; y, para
garantizar este derecho de las víctimas, es procedente dictar medidas cautelares reales
no privativas de libertad; según el Art. 191 del Código de Procedimiento Penal, se
dictará medidas cautelares de carácter real siempre que reúna las condiciones necesarias
como para hacer previsible que el procesado pueda ser llevado a juicio como autor o
cómplice y que exista la necesidad de precautelar la administración de justicia, si así lo
impugnan, en cuyo caso se deber decretar dichas medidas cautelares de carácter real
hasta por un monto o valor suficiente para garantizar la indemnización de la víctima y el
valor de la multa conforme así lo amplia el Art. 198 del citado código, y, en todo caso
deberá ordenar el juzgador una de ellas cuando expida el auto de llamamiento a juicio;
y, el Art. 555 del Código Orgánico Integral Penal, guarda cierta similitud con respecto a
que en todo caso que el procesado se llamado a juicio, el juzgador puede dictar medidas
cautelares reales como la prohibición de enajenar y la retención si antes no lo ha hecho
por un valor de la multa y la reparación integral de la víctima; por lo tanto, no hay
prohibición legal para que el juzgador pueda ordenar mediadas de carácter real desde el
inicio de la instrucción fiscal hasta la ejecución de la sentencia; y, de manera imperativa
debe ordenar en todo caso cuando sea el procesado llamado a juicio.
Además, hay que indicar que la finalidad prevista en el numeral 1 del Art. 519 del
Código Orgánico Integral Penal, establecía que se puede dictar medidas cautelares y de
protección para proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el
proceso penal de manera general, y de forma específica la prisión preventiva como
medida cautelar de carácter personal y privativa de libertad para asegurar la presencia
de la persona procesada; no tiene nada que ver con la privación de la libertad prevista
en la ENMIENDA CONSTITUCIONAL del Art. 77 numeral 1 de la Constitución que
establece el derecho de la víctima a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; por lo
tanto, el juzgador, legalmente no está facultado para ordenar prisión preventiva con la
finalidad de proteger a la víctima, que entenderemos por peligro para la seguridad del
ofendido, señalado por la libertad del procesado, cuando existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que éste realizará atentaciones en contra de aquél,
o en contra de su familia o de sus bienes. Este fundamento para la prisión preventiva, no
está considerado ni en la Constitución de la República del Ecuador, ni en la ley, si bien
53
se encuentra bajo el mismo velo crítico del peligro para la seguridad de la sociedad; y,
por esto, que la enmienda constitucional en lo que respecta al derecho de la víctima es
inaplicable en la práctica del derecho; y, debería enmendarse dicho error y mantener su
aplicación de ser excepcionalísima y teniendo en cuenta el principio de
proporcionalidad, pues se pueden decretar medidas cautelares personales alternativas a
la privación de la libertad conforme así lo dispone el Art. 77 numeral 11 de la
Constitución de la República del Ecuador, que resguardan esta situación, además del
derecho de la víctima de recurrir a la unidad de protección a víctimas y testigos de la
Fiscalía General del Estado.
3.2. Análisis de los Convenios Internacionales firmados y ratificados por el
Ecuador, en referencia a la reforma constitucional del 13 de julio del 2011,
mediante consulta popular del 07 de mayo del 2011.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos que van a ser objeto de análisis
de éste trabajo de tesis, son aquellos que contienen garantías de naturaleza penal, siendo
entre los principales:
a) La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
b) La Declaración Universal de los Derechos Humanos
c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica)
d) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y
e) La Convención contra la tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o
Degradantes-
Si revisamos los preámbulos de estos instrumentos jurídicos internacionales de derechos
humanos se observa un profundo e ilimitado respeto por la dignidad de la persona
humana. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada en Asamblea
General de la ONU, el 10 de diciembre de1 1948, hace énfasis a la libertad, la justicia y
la paz; en la dignidad y en la igual de derechos de todos los miembros de la familia
humana y considera que es esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de derecho.
54
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocido como el Pacto de San
José de Costa Rica, suscrito con fecha 22 de noviembre de1 969, en su preámbulo pone
énfasis en que, los derechos esenciales del hombre tiene su fundamento en los atributos
de la persona humana y no de un determinado Estado, razón por la cual justifican una
protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de
la que ofrece el derecho interno de los estados americanos.
De lo expuesto, se desprende que la filosofía que encierran los tratados internacionales
de derechos humanos tienen un elevado respeto por la dignidad humana, de la cual
derivan derechos y garantías que adquiere importancia y es relevante en materia penal y
que de cierta manera han sido recogidos por la actual Constitución de la República del
Ecuador, que también fundamenta todo un sistema de derechos y garantías en la
dignidad de la persona. Entonces, el poder punitivo del Estado encuentra sus límites en
el respecto a los derechos humanos, que no pueden ser legalmente o ilegítimamente
soslayados por el ejercicio del poder público; por lo tanto, ninguna persona procesada
puede ser irrespetada en su dignidad y en su condición de sujeto de derecho.
Las garantías establecidas en los instrumentos internacionales respecto a la prisión
preventiva la encontramos en el
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
CIVILES Y POLÍTICOS, al señalar:
“Artículo 9, Nº 1 “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá
ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta. Toda persona detenida o presa a causa de una
infracción Penal, será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en Libertad. La prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Y,
El Art. 9 numeral 3 ibidem, señala: “Toda persona detenida o presa a causa de una
infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario, autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
55
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado o el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales; y, en su caso para
la ejecución del fallo.” (Las negrillas son mías). (PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICO, 2005)
Como podemos ver, se establece que su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en juicio o en otro momento de las diligencias
procesales, y en su caso para la ejecución del fallo.
En el Pacto de San José de Costa Rica, se estableció: “Art.7., se encuentra estipulado el
Derecho a la libertad personal; y, en sus numerales dice: 1.- Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2.- Nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3.- Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”
(CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, 1969)
Por una necesidad de respetar los Derechos Humanos, establecidos en los Tratados
Internacionales ratificados por el Ecuador, la enmienda constitucional del Art. 77
numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, debería regular de mejor
manera la figura jurídica “prisión preventiva”, mantener su carácter de excepcional,
cuya finalidad sea la de garantizar su comparecencia a la etapa de juicio; y, el
cumplimiento de la pena; como requisitos esenciales e indispensables para su
procedencia, pues de esta forma, no queda abierta a la interpretación judicial y su
contenido excluiría la hipótesis de retardo en la administración de justicia o el peligro de
continuación de la actividad delictiva por parte del procesado.
Lo establecido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, al reconocerse
en materia internacional, que la libertad puede restringirse, para asegurar la
comparecencia en juicio, implicando así, privar de libertad a una persona, para evitar su
huida o fuga frente a los requerimientos del proceso, como finalidad legítima de la
prisión preventiva. Si bien el peligro de fuga, puede ser asociado por muchos tratadistas
del derecho a la seguridad de la sociedad.
56
En cuanto a su regulación legal, el Código de Procedimiento Penal vigente para los
juicios iniciados antes del 10 de agosto del 2014, mantuvo la idea constitucional de
aplicar excepcionalmente la privación de libertad, sólo para garantizar la comparecencia
del procesado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena (Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador, antes de la enmienda constitucional,
constituyéndose la actual normativa en contradictoria con los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, al señalar que la privación de la libertad no será la regla general
y como presupuesto para su procedencia incluye el derecho de las víctimas a una justica
pronta sin dilaciones, esto es, con fines procesales y no de carácter punitivo.
Estas contradicciones, de forma y de fondo, en cuanto a la legitimidad de dicha causal,
nos llevan a la conclusión que más bien debería estar dirigida a un resguardo ante el
peligro de fuga y como resguardo ante el peligro de reiteración de hechos delictivos,
atendida
a
su
historia
fidedigna,
en
todo
caso,
debería
mantenerse
la
EXCEPCIONALIDAD Y LA NECESIDAD de garantizar la comparecencia del
procesado al juicio, a fin de que guarde conformidad con los Tratados Internacionales,
ratificados por el Ecuador y a su utilización en delitos de acción pública cuya pena sea
superior a un año.
3.3. Análisis comparado con otras legislaciones latinoamericanas
En Chile, esta causal de la prisión preventiva, tiene una regulación constitucional y
legal, dada principalmente por el Código de Procedimiento Penal. En la Constitución
Política de la República de Chile, en su artículo 19, Nº 7, letra e), señala que se deniega
la libertad provisional, en caso de ser la prisión preventiva, necesaria para la seguridad
de la sociedad. Pero este precepto Constitucional, no sería procedente en nuestro país el
Ecuador, por cuanto no está reconocido el peligro para la seguridad de la sociedad,
como causal de aplicación de la prisión preventiva, en los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, ratificados por el Ecuador, ya que éste, sólo autoriza la medida,
para asegurar su comparecencia en el proceso, sin embargo no limita a que se establezca
otras causales o requisitos como los consagrados en nuestra Constitución actual, como
el derecho de las víctimas del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.
(Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador).
57
En España, no se considera como pena a la prisión preventiva y no existe esta medida
cautelar para lo que ellos llaman delitos menores, robos, hurtos, pequeñas estafas. Según
la consolidada
jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español, LA PRISIÓN
PREVENTIVA ES UNA MEDIDA CAUTELAR PROVISIONAL, EXCEPCIONAL,
RESTRICTIVA Y SUBSIDIARIA, por tanto, la prisión cabe utilizar solo frente a
personas sobre las que pesen indicios de haber cometido un delito fragante o muy
grave y para perseguir los tres únicos fines constitucionalmente legítimos; evitar su
fuga, impedir la destrucción de pruebas y la reiteración delictiva.
Según los tratadistas y estudiosos del derecho Cristian Riego y Mauricio Duce, en su
libro “Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina, señalan:
“Causales de justificación de la prisión preventiva, distinta del peligro de fuga o de
obstaculización de la investigación, en las versiones originales de los nuevos códigos
procesales penales.” (RIEGO, Cristian; DUCE, Mauricio, 2009, pág. 29).
País
Otras causales de justificación
Chile
Peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido (Art.
140).
Colombia
Peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima (Arts.
310 y 311)
Costa Rica
Continuará con la actividad delictiva (Art. 239 b)
El Salvador
Circunstancias del hecho, alarma social que su comisión haya
producido o frecuencia con la que se cometan hechos análogos,
o si el imputado se hallare gozando de otra medida cautelar.
Asimismo, cuando
por el comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otros anteriores, el juez tenga
grave sospecha que continuará cometiendo hechos punibles.
(Arts. 292 Nro. 2)
Honduras
Riesgo fundado de que l imputado se reintegre a la
organización delictiva de la que se sospecha pertenece, y utilice
los medios que ella le brinde para entorpecer la investigación,
facilitar la fuga de otros imputados (Art. 178 N. 3) y peligro de
58
represalia contra el acusador o denunciante (Art. 178 N. 4)
Panamá
Peligro para la comunidad por pertenecer a organizaciones
criminales, por la naturaleza y número de delitos imputados o
por contar con sentencias condenatorias vigentes (art. 227 N.
3) y cuando existan razones fundadas para inferir peligro de
atentar contra la víctima o sus familiares (Art. 227 N. 4 CPP,
2008)
Nicaragua
Peligro
que cometa nuevos delitos o que continuará con
actividad delictiva. (Art. 173 N. 3c)
Fuente: RIEGO, Cristian; DUCE, Mauricio (2009)
Del cuadro se desprende que la legislación de algunos países establece claramente las
causales por las cuales se puede privar de la libertad a una persona; y, para dictar la
prisión preventiva se considera como causales de justificación entre otros, el peligro de
fuga, el peligro para la seguridad de la sociedad y/o para la víctima; el peligro de que
siga con la actividad delictual; y, para proteger el desarrollo del proceso penal.
En el Ecuador, la prisión preventiva estaba regulada en el Capítulo IV, del Código
Procesal Penal, artículos 167 al 173, aplicables a los procesos iniciados y en trámite
antes de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (10 de agosto del 2014), que
establecía el carácter de excepcional y de necesidad; esta nueva concepción, se
encuentra en concordancia con los derechos y garantías individuales y con los
Principios establecido en los Pactos Internacionales ratificados por el Ecuador, en
relación a establecer en forma EXCEPCIONAL la prisión preventiva y proponiendo
medidas cautelares alternativas COMO REGLA GENERAL. Sin embargo, en cuanto a
los Presupuestos de aplicación de esta medida cautelar, la enmienda constitucional no
establece dicha medida cautelar como EXCEPCIONAL; y, en cuanto a los presupuestos
de aplicación, el texto constitucional, tampoco manda que la prisión preventiva,
procederá cuando sea necesaria para las investigaciones, para la seguridad del ofendido
o la Sociedad, y el Código de Procedimiento Penal, señala, que procederá, sólo para el
aseguramiento de la comparecencia del acusado al proceso (principio de inmediación), o
para asegurar el cumplimiento de la pena (Art. 167 CPP).
59
En conclusión, existe violación al derecho a la libertad personal, con la reforma al Art.
77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, planteada en la consulta
popular de Mayo del 2011, en la que se sustituye el carácter de excepcional (última
ratio) de la prisión preventiva por la expresión “no será la regla general y se aplicará
para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la
víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y para asegurar el
cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en el
tiempo y con las formalidades establecidas en la ley (…).”
En las Constituciones Latinoamericanas con respecto a la protección de los Derechos
Humanos de las personas privadas de libertad, encontramos:
En el Salvador, “Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a
la libertad (…). Toda persona tiene derecho al Hábeas Corpus cuando cualquier
autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad”.
(CONSTITUCION DE LA
REPÚBLICA DE EL SALVADOR, 2014)
En Guatemala.- “Art. 6.- Ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por causa
de delito o falta y en virtud de orden librada por apego a la ley, se exceptúa el flagrante
delito (…)”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, 2013)
Honduras, señala: “Art. 68.- (…) Toda persona privada de libertad será tratada con el
debido respeto debido a la dignidad inherente de la persona humana.” “Art. 84.- Nadie
podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escrito de autoridad
competente.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE HONDURAS, 2013)
Nicaragua, señala: “Art. 33.- Nadie
puede ser sometido a detención o prisión
arbitraria, ni ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley y con un
arreglo a un procedimiento legal (…)” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE
NICARAGUA, 2014)
Panamá, dispone: “Art. Nadie puede ser privado de su libertad, sino en virtud de
mandamiento o escrito de autoridad competente. (…), se exceptúa la flagrancia.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ, 2014).
60
Costa Rica, señala: “Art. 37.- Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de
haber cometido delito, y sin mandado escrito de juez o autoridad encargada del orden
público, excepto cuando se trate de reo, prófugo o delincuente infraganti; pero en todo
caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio
de veinticuatro horas.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA,
2014).
De los contenidos jurídicos se establece que el Constituyente, conecta el derecho a la
libertad física y no a la libertad natural, esta libertad física entendida como libertad
civilizada, de ahí que las Constituciones reconocen el derecho a la libertad y seguridad
personales que implica el blindaje de ese derecho fundamental con una serie de
mecanismos que lo protegen y garantizan, como por ejemplo: El principio de legalidad
que se concreta en que, la privación de la libertad solo procede en los casos y en la
forma prevista por la ley.
El derecho de libertad y seguridad personales, está consagrado en la mayoría de las
Constituciones del mundo, en donde se lo liga estrechamente al principio “nullum
crimen, nulla poena, sine lege penale”, es decir, no hay crimen, no hay pena, sin ley
previa que lo tipifique, consecuentemente, todo ciudadano tiene derecho a no ser
condenado por una acción u omisión cuando no está legalmente tipificado al momento
de producirse la misma.
Por otro, lado la privación de la libertad está asociado con el principio de inocencia.
Todas las Constituciones de Latinoamérica contemplan como un la protección a los
derechos de los individuos, ya sea de manera directa o indirecta dentro de su preceptos
constitucionales. La prisión preventiva recibe prioridad por ser el punto de partida para
todas las normas en materia de prisión preventiva. Las personas que no hayan sido
reconocidas culpables todavía del delito del que se les acusa tienen reconocido derecho
a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas, por el
apartado a) del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. La
pregunta giraría entonces, si los Estados partes aplican esta disposición o acaso se trata
igual a los condenados que a los procesados dentro de las cárceles.
61
Según Manzani, la prisión: “Es el estado de privación de la libertad personal en que, a
los fines del proceso penal, viene a encontrarse el imputado a consecuencia de la
ejecución de un mandato o de una orden de arresto o de captura, o de la legitimación
del arresto sin mandato, o de la convalidación de la detención o de la constitución en
cárcel.” (VINCENZO MANZINI, 1996).
Por todo lo expuesto, la prisión preventiva debe ser considerada como una medida
cautelar procesal de carácter personal, no punitiva, formal, excepcional, de última radio,
subsidiaria y provisional, consistente en la privación de la libertad, que procede cuando
se han motivado sus razones y con el fin de garantizar la comparecencia del procesado
al juicio o evitar el peligro de que el procesado ponga en riesgo la averiguación de la
verdad, la misma que solo puede ser ordenado por juez competente a petición fiscal, no
de oficio.
3.4. Violación a derechos fundamentales.
Como ya se ha señalado anteriormente, la mayor o menor amplitud para la aplicación de
la prisión preventiva frente a la vulneración del derecho a la libertad y al principio de
inocencia suele ser el debate más intenso de cualquier sistema procesal penal. Como
también hemos visto, que por la enmienda constitucional del Art. 77 numeral 1 de la
Constitución, la privación de libertad dejó de ser de carácter excepcional y paso a no ser
la regla general; es por esta razón que, es de creciente importancia que frente a la
enmienda constitucional se da una tendencia de mayor amplitud para que el juzgador
dicte la prisión preventiva de manera general bajo un conjunto de condiciones para la
imposición de la medida, como una especie de reacción estatal frente a la posibilidad de
una posible condena; por lo que, la libertad individual garantizada constitucionalmente,
encuentra su limitación en la figura de la prisión preventiva cuya finalidad, no está en
sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues su responsabilidad sólo surge
con la sentencia condenatoria en firme; por lo que, no alcanza dentro del mismo
ordenamiento jurídico un carácter absoluto; siendo necesario distinguir la idoneidad de
la medida privativa de libertad para conseguir el fin propuesto y su necesidad en sentido
estricto; por tanto, la prisión sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y
62
cuando no existan otras medidas alternativas a través de las cuales puedan alcanzarse
los mismos fines que con la prisión preventiva.
El Art. 77 numeral 11 de la Constitución antes de la enmienda constitucional,
establecía:
“La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares
alternativas a la privación de la libertad contempladas en la ley. Las sanciones
alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la
persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona
sentenciada.”
Actualmente, dispone:
“La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de
libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de
acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.”
La enmienda no dispone que el juzgador aplique de forma prioritaria las medidas
cautelares alternativas a la privación de libertad; no es de carácter obligatorio que el
juzgador imponga una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva; sino de
carácter facultativo, es decir si él quiere o considera aplicará medidas cautelares no
privativas de libertad contempladas en la ley. Problema jurídico que ocasiona la
vulneración del derecho a la libertad y de inocencia frente la privación de libertad de
manera obligatoria y no restrictiva. Por lo tanto, la prisión preventiva no debe constituir
la regla general como expresamente se determina con la enmienda constitucional, ya
que se trataría de un acto arbitrario e injusto el privar de libertad a quienes cuya
responsabilidad no ha sido todavía probado. Esta sería una anticipación de la pena
totalmente contraria a los principios elementales del Estado Constitucional de Derechos
y Justicia. La prisión preventiva contradice todos los principios de protección que
impiden el abuso del poder penal del Estado. La sanción penal sólo puede ser impuesta
luego de la sentencia condenatoria en firme, pues hasta ese momento rige el principio
de inocencia; es decir, las personas no deberían ser privadas de su libertad
anticipadamente; así lo sostiene el tratadista Alberto Bovino, al señalar:
63
“El encarcelamiento preventivo funciona, en la práctica como pena anticipada
(…). Gracias a ello el imputado queda en la misma situación que un condenado
pero sin juicio, sin respeto ´por el trato de inocencia, sin acusación, sin prueba y
sin defensa, cuando constitucionalmente, su situación debería ser la contraria”.
(BOVINO, Alberto, 2001, pág. 441).
En la investigación experimental titulada “La excarcelación bajo caución juratoria como
una de las alternativas para reducir el número de presos sin condena”, escrita por Elías
Carranza, Mario Houed y Luis Paulino Mora; expresan:
“En los países de América Latina, la prisión preventiva, lejos de ser utilizada
como una medida de excepción, tiene un uso tan extendido que se hace evidente
que funcione en la práctica como una pena dentro de un proceso distorsionado,
pues en el momento de la instrucción, se dicta y ejecuta la pena de prisión y en el
momento del juicio, se confirma formalmente la condena dictada en la
Instrucción, pero suele disponerse al mismo tiempo la soltura del preso, dado el
largo tiempo transcurrido o bien por habérsela absuelto en juicio luego de haber
cumplido su “ condena” o por haberse acordado en su favor algún beneficio que
lo desinstitucionaliza. Esto produce la paradoja de que, cuando la persona debe
estar en libertad en razón del estado de inocencia, garantizado
constitucionalmente de que goza durante el juicio, está detenida, y cuando
debería restringirse su libertad por haberse acreditado su responsabilidad penal,
se la deja en libertad”. (ROYO, Aristides, 2002, pág. 343)
Algunas de las decisiones relativas a las restricciones a la libertad corresponden a los
miembros de la fiscalía, quienes tienen a su cargo la instrucción de los procesos, y otras
a los funcionarios del órgano judicial. Ambos sectores deben velar con cuidado para
que, de conformidad con la Constitución y las leyes se afecte lo menos posible el
derecho a la libertad. La duración de la detención preventiva, las alternativas a esta
medida cautelar personal, tan utilizada, la situación de los detenidos preventivamente en
los centros penitenciarios, la indemnización que debe recibir toda persona inocente que
se haya visto privada de su libertad, forman parte importante de una recta
administración de justicia.
El sometimiento a prisión preventiva de la persona imputada de un delito, y que
posteriormente recupera su libertad por sobreseimiento o por absolución, plantea el
interrogante de si tiene algún derecho a una reparación que tendría frente al menoscabo
64
sufrido en uno de sus bienes jurídicos más preciados, como es su libertad personal y su
dignidad. Debemos tener en cuenta, el Art. 11 numeral 9 de la Constitución, que indica:
“El estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la
tutela judicial efectiva y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso”
Es necesario tomar en cuenta estas disposiciones a fin de evitar el derecho de repetición
en contra de las personas responsables del daño producido.
65
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
Tipo de investigación
Esta investigación es bibliográfica y de campo porque se aplicó en la provincia Bolívar.
Además asume las características de ser de tipo Descriptiva y Cualicuantitativa.
Descriptiva: Porque permitió ordenar el resultado de la investigación realizada, dando
a conocer
los rasgos más importantes de la problemática planteada, haciendo un
análisis descriptivo de la violación de derechos humanos por la aplicación de la prisión
preventiva dentro de un proceso penal, no como una medida de ultima ratio, sino como
una medida de necesidad, para entender los efectos de la reforma al Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador.
Cualicuantitativa: Porque se analizó la realidad social descomponiéndola en variables,
es particularista, es relativamente constante y adaptable a través del tiempo, asume una
postura objetiva e independiente con el criterio de los participantes en la investigación y
la situación actual de la realidad social objetiva; cuantificando los datos en los que
generalmente se aplicó las encuestas mediante conceptos preconcebidos y teorías para
determinar los datos u obtener un análisis estadístico confirmatorio, inferencial y
deductivo.
Métodos, Técnicas e Instrumentos
Métodos
Dentro de los métodos, técnicas e instrumentos de la investigación se utilizará; el
histórico-lógico, pues se va a describir el desarrollo del problema a través del tiempo,
analítico sintético pues a través del estudio de la norma y doctrina se pretende
66
esquematizar la importancia de la aplicación eficaz de las variables en el sistema
jurídico ecuatoriano; es además inductivo-deductivo ya que se pretende analizar casos
concretos que determinan la importancia de la solución del problema que causa la
Reforma realizada al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador;
y, a su indebida aplicación por parte de los operadores de justicia dentro de un proceso
penal, que ocasiona que se vulnere el derecho de libertad de la persona procesada en
delitos; y es hhistórico lógico, en razón de que permitió conocer la evolución histórica
de los derechos para que sean considerados fundamentales, así como de la figura
jurídica de la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal, que vulnera
derechos de libertad.
Técnicas
Técnica de Gabinete.- Por tratarse la presente investigación estrictamente doctrinaria,
debido a los tratadistas, nacionales y extranjeros, estudiados que facilitaron el acceso a
la información indispensable para el desarrollo de los capítulos que conforman la tesis.
Encuesta.- Porque se recaudó datos por medio de un cuestionario prediseñado dirigida a
una muestra representativa a fin de conocer estados de opinión respecto al tema de
investigación
Instrumentos
Se utilizaron fichas bibliográficas en la recopilación de información de libros y otros
materiales de manera secuencial con respecto al desarrollo de los temas y subtemas; y,
sirvieron para el acopio de la descripción de los libros o publicaciones de los autores
que se han utilizados en esta investigación.
Cuestionario.- Fue utilizando para la aplicación de las encuestas que permitió obtener la
información necesaria que sustenta la propuesta jurídica y el estudio de la investigación.
67
Población y muestra
Población
Totalidad de la investigación que fue investigada:
Estrato
Población
Jueces Penales
20
Abogados litigantes
200
Total
220
Muestra
Se aplicó la encuesta a la totalidad del estrato jueces penales de la Corte Provincial de
Justicia de Bolívar, con asiento en sus cantones: Guaranda, San Miguel, Chillanes, Las
Naves y Echeandía; y, se extrajo una muestra del estrato Abogados litigantes o en libre
ejercicio, por tratarse de una importante cantidad, para el efecto, se aplicó la siguiente
formula.
N
n = ---------------------(E)2 (N-1) + 1
Dónde:
n = Muestra
N = Universo (200 abogados en libre ejercicio)
E = Error máximo admisible 0.1 (10%)
N
n = ---------------------(E)2 (N-1) + 1
68
200
n = ---------------------(0.1)2 (200-1) + 1
200
n = ---------------------0.01 (199) + 1
200
n = ------------------1.99 + 1
200
n = ---------------2.99
n = 66,89
n= 67
De lo expuesto, se efectuó las encuestas a la siguiente población:
Estrato
Población
Muestra
20
20
Abogados
200
67
Total
220
87
Jueces Penales
69
Resultados
Análisis e interpretación de resultados de las encuestas aplicadas a los estratos:
1. Abogados en libre ejercicio profesional residentes o domiciliados en
la
Provincia de Bolívar.
2. Juezas y jueces de garantías penales de la Provincia Bolívar.
En este ítem se realiza una representación gráfica sobre los datos obtenidos de la
investigación de campo, para lo cual se utiliza el programa informático Excel que
permitió subir los datos y establecer los porcentajes de acuerdo con las frecuencias
establecidas, se escogió una representación gráfica, lo que ayudó para el análisis e
interpretación de los mismos de manera ordenada y sistemática.
70
2.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS DE LA ENCUESTA
APLICADA A JUECES DE GARANTÍAS PENALES
Pregunta N° 1
¿Conoce usted que en la Constitución de la República del Ecuador, año 2008, antes de
la reforma del 2011, la prisión preventiva era de carácter excepcional?
TABLA 1
PRISIÓN PREVENTIVA DE CARÁCTER EXCEPCIONAL
Frecuencia
Variable
Fa
Fr
SI
NO
15
5
75,00%
25,00%
TOTAL
20
100,00%
GRAFICO 1
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 75% de los encuestados, afirman conocer que la Constitución de la República del
Ecuador, año 2008, antes de la reforma del 2011, la prisión preventiva era de carácter
excepcional; mientras que el 25% responden que no. De lo que se concluye que, es
necesario dar a conocer que la privación de la libertad de una persona por enmienda
constitucional no es la regla general y procede con fines del proceso penal; y que, el
juzgador debe aplicar las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad
previstas en la ley penal.
71
Pregunta N° 2
¿Considera usted que fue necesaria la reforma constitucional del 2011, donde reemplazó
el carácter de la prisión preventiva de excepcional a no ser regla general?
TABLA 2
LA PRISIÓN PREVENTIVA DE EXCEPCIONAL A NO SER REGLA GENERAL
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
5
15
20
Fr
25,00%
75,00%
100,00%
GRAFICO 2
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 75% de los encuestados responden que no consideran que fue necesaria la reforma
constitucional del 2011, donde reemplazó el carácter de la prisión preventiva de
excepcional a no ser regla general; mientras que el 25% responden que sí. De lo que se
infiere, que no era necesario que el Gobierno de Rafael Correa, realice la consulta
popular para enmendar el Art. 77, numeral 1 de la Constitución, sólo se debía realizar
una reforma legal que regule de mejor manera la aplicación de las medidas cautelares
alternativas a la privación de la libertad y de esta manera mantener la excepcionalidad
de la regla.
72
Pregunta N° 3
¿Considera usted que, con la reforma del art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador, se permite a los jueces, aplicar la prisión preventiva con mayor
facilidad?
TABLA 3
JUECES APLICAN LA PRISIÓN PREVENTIVA CON MAYOR FACILIDAD
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
10
10
20
Fr
50,00%
50,00%
100,00%
GRAFICO 3
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 50% de los encuestados responden afirmativamente que con la reforma del art. 77
numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, se permite a los jueces
aplicar la prisión preventiva con mayor facilidad; mientras que el 50% responden que
no. De lo que se colige, que un 50% de los jueces penales de la Provincia Bolívar
consideran que la mencionada reforma constitucional permite a los jueces dictar la
prisión preventiva con mayor frecuencia.
73
Pregunta N° 4
¿Considera usted que, con dicha reforma existió regresión de Derechos constitucionales
(derecho a la libertad)?
TABLA 4
DICHA REFORMA EXISTIO REGRESIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES
(DERECHO A LA LIBERTAD)
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
12
8
20
Fr
60,00%
40,00%
100,00%
GRAFICO 4
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 60% de los encuestados responden afirmativamente que con dicha reforma
constitucional existió una regresión de derechos constitucionales como el derecho a la
libertad; mientras que el 40% responden que no. De lo que se concluye, que la mayoría
de los jueces investigados sabe que al establecer: la privación de libertad no será la
regla, el juzgador puede aplicar medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva,
pero no de manera obligatoria sino facultativa, cuando lo considere necesario,
existiendo una regresión de este derecho que era de carácter obligatorio y que la
privación de libertad era de última ratio.
74
Pregunta N° 5
¿Usted considera que como política criminal se puede restringir el derecho a la libertad
personal?
TABLA 5
RESTRINGIR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
16
4
20
Fr
80,00%
20,00%
100,00%
GRAFICO 5
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 80% de los encuestados responden que si consideran que como política criminal se
puede restringir el derecho a la libertad personal; mientras que el 20% responden que
no. De lo que se infiere que la mayoría de los jueces penales de Bolívar consideran que
el Gobierno del Economista Rafael Correa, ha implementado como política criminal la
restricción de la libertad para los casos previstos en el Art. 77 numeral 1 de la
Constitución de la República.
75
Pregunta N° 6
¿Considera usted que en razón a la reforma antes mencionada han crecido los índices de
emisión de prisión preventiva?
TABLA 6
ÍNDICES DE EMISIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
15
5
20
Fr
75,00%
25,00%
100,00%
GRAFICO 6
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 75% de los encuestados, responden que si consideran que en razón a la reforma
antes mencionada han crecido los índices de emisión de prisión preventiva; mientras
que el 25% responden que no. De lo se concluye, que la mayoría de los jueces penales
de Bolívar, conocen que a raíz de la reforma constitucional se han incrementado órdenes
judiciales de privación de libertad, ya que por mandato constitucional dejo de ser de
última ratio o de excepcionalidad y paso a no ser regla general.
76
Pregunta N° 7
¿Considera usted que fue necesario para garantizar la seguridad ciudadanía la reforma al
art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador?
TABLA 7
GARANTIZAR LA SEGURIDAD CIUDADANÍA LA REFORMA AL ART. 77 NUMERAL 1
DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Frecuencia
Variable
Fa
SI
17
85,00%
NO
TOTAL
3
20
15,00%
100,00%
Fr
GRAFICO 7
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 85%
de los encuestados, responden que si consideran que fue necesario para
garantizar la seguridad ciudadanía la reforma al art. 77 numeral 1 de la Constitución de
la República del Ecuador; mientras que el 15%, responde que no. De lo que se colige, la
mayoría de los jueces penales de Bolívar afirman que la enmienda constitucional fue
realizada para garantizar la seguridad ciudadana dado el alto índice de la delincuencia
frente a la aplicación excepcional de la prisión preventiva y la aplicación de las medidas
cautelares alternativas.
77
Pregunta N° 8
¿De acuerdo a su opinión, la prisión preventiva al no ser de última ratio vulnera el
derecho del procesado a defenderse en libertad?
TABLA 8
LA PRISIÓN PREVENTIVA AL NO SER DE ÚLTIMA RATIO VULNERA EL
DERECHO DEL PROCESADO A DEFENDERSE EN LIBERTAD
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
2
18
20
Fr
10,00%
90,00%
100,00%
GRAFICO 8
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 90% de los encuestados, responden que la prisión preventiva al no ser de última ratio
no vulnera el derecho del procesado a defenderse en libertad; mientras que el 10% que
corresponde a 2 jueces responden que sí. De lo se concluye que la mayoría de los
jueces penales de Bolívar no consideran que se vulnera el derecho del procesado a
defenderse en libertad por la aplicación de la prisión preventiva que dejó de tener el
carácter de excepcionalidad o de última ratio y al no ser la regla general el juzgador
debe aplicar las medidas alternativas previstas en la ley.
78
Pregunta N° 9
¿Está usted de acuerdo que se dicten medidas alternativas a la prisión preventiva que
garantice el derecho a la libertad del procesado y el principio de inocencia?
TABLA 9
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA QUE GARANTICE EL
DERECHO A LA LIBERTAD DEL PROCESADO Y EL PRINCIPIO DE INOCENCIA
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
20
0
20
Fr
100,00%
00,00%
100,00%
GRAFICO 9
}
Fuente: Jueces penales de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 100% de los encuestados, responden que si están de acuerdo que se dicten medidas
alternativas a la prisión preventiva que garanticen el derecho a la libertad del procesado
y el principio de inocencia. De lo que se concluye, que la totalidad de los jueces penales
de Bolívar consideran que el juzgador debe aplicar las medidas cautelares alternativas a
la prisión preventiva, a fin de garantizar el derecho a la libertad del procesado y el
principio de inocencia lo que constituye un estado procesal de la persona procesada que
lo mantiene, hasta que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada que declare la
responsabilidad del procesado o procesados.
79
3.7. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
DE DATOS DE LA ENCUESTA
APLICADA A ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL
Pregunta N° 1
¿Conoce usted que en la Constitución de la República del Ecuador, año 2008, antes de
la reforma del 2011, la prisión preventiva era de carácter excepcional?
TABLA 1
PRISIÓN PREVENTIVA ERA DE CARÁCTER EXCEPCIONAL
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
40
27
67
Fr
59,70%
40,30%
100,00%
GRAFICO 1
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 60% de los encuestados, responden que si conocen que antes de la reforma
constitucional (2011), la prisión preventiva era de carácter excepcional; mientras que el
40%, dicen que no. De lo que se colige que, no todos los abogados litigantes de la
Provincia Bolívar, conocen del carácter de excepcionalidad o de última ratio que tenía
de la privación de la libertad por mandato constitucional.
80
Pregunta N° 2
¿Considera usted que fue necesaria la reforma constitucional del 2011, donde reemplazó
el carácter de la prisión preventiva de excepcional a no ser regla general?
TABLA 2
LA PRISIÓN PREVENTIVA DE EXCEPCIONAL A NO SER REGLA GENERAL
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
20
47
20
Fr
29,85%
70,15%
100,00%
GRAFICO 2
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 70% de los encuestados, responden que no consideran que fue necesaria la reforma
constitucional del 2011, donde reemplazó el carácter de la prisión preventiva de
excepcional a no ser regla general; mientras que el 30%, responden que sí. De lo que se
establece que la mayoría de los abogados litigantes de la Provincia Bolívar, consideran
que fue innecesaria la reforma constitucional, pues al considerar a la privación de
libertad de no ser regla general, hay una prohibición de dictar la prisión preventiva de
no ser necesaria para garantizar la inmediación del procesado y los fines del proceso.
81
Pregunta N° 3
¿Considera usted que con la reforma del Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador, se permita a los jueces, aplicar la prisión preventiva con mayor
facilidad?
TABLA 3
JUECES APLICAN LA PRISIÓN PREVENTIVA CON MAYOR FACILIDAD
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
20
47
20
Fr
29,85%
70,15%
100,00%
GRAFICO 3
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 70% de los encuestados, responden que no consideran que la reforma del art. 77
numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, permita a los jueces, aplicar
la prisión preventiva con mayor facilidad; mientras que el 30%, responden que sí. De lo
que se infiere que una gran parte de abogados litigantes de la Provincia Bolívar, están de
acuerdo con la aplicación de la prisión preventiva que dictan los jueces penales a partir
de la reforma constitucional.
82
Pregunta N° 4
¿Considera usted que con dicha reforma existió regresión de Derechos constitucionales
(derecho a la libertad)?
TABLA 4
REGRESIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES (DERECHO A LA LIBERTAD)
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
30
37
67
Fr
44,78%
55,22%
100,00%
GRAFICO 4
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 55% responden que no consideran que con dicha reforma existió regresión de
Derechos constitucionales
como él (derecho a la libertad); mientras que el 45%,
responde que sí. De lo que se establece, que la mayoría de los abogados litigantes de la
Provincia Bolívar, desconocen que la privación de la libertad dejo de tener el carácter
excepcional o de última ratio, y paso a no ser la regla general, lo que permite dictar
autos de prisión preventiva con mayor frecuencia y facilidad.
83
Pregunta N° 5
¿Usted considera que como política criminal se puede restringir el derecho a la libertad
personal?
TABLA 5
RESTRINGIR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
47
20
67
Fr
70,15%
29,85%
100,00%
GRAFICO 5
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 70%, responden que si consideran que como política criminal se puede restringir el
derecho a la libertad personal; mientras que el 30%, responde que no. De lo que se
concluye, que la mayoría de los abogados litigantes de la Provincia Bolívar, consideran
que se debe restringir el derecho a la libertad de la personas como política criminal;
están a favor de la privación de libertad del procesado como mecanismo de prevenir y
controlar la delincuencia y garantizar el derecho a la seguridad ciudadana.
84
Pregunta N° 6
¿Considera usted que en razón a la reforma antes mencionada han crecido los índices de
emisión de prisión preventiva?
TABLA 6
CON LA REFORMA HA CRECIDO LOS ÍNDICES DE EMISIÓN
DE PRISIÓN PREVENTIVA
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
50
17
67
Fr
74,63%
25,37%
100,00%
GRAFICO 6
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 50%, responden que si consideran que en razón a la reforma antes mencionada han
crecido los índices de emisión de prisión preventiva; mientras que el 25% responden
que no. De lo que se infiere claramente que la mayoría de los abogados litigantes de la
Provincia Bolívar, conocen que habido un incremento de las órdenes judiciales de
prisión preventiva con la reforma constitucional al Art. 77 numeral 1.
85
Pregunta N° 7
¿Considera usted que fue necesario para garantizar la seguridad ciudadanía la reforma al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador?
TABLA 7
REFORMA CONSTITUCIONAL PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD CIUDADANÍA
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
50
17
74,63%
25,37%
TOTAL
67
100,00%
Fr
GRAFICO 7
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 75% de los encuestados, responden que si consideran que fue necesario para
garantizar la seguridad ciudadanía la reforma al art. 77 numeral 1 de la Constitución de
la República del Ecuador; mientras que el 25% responde que no. De lo que se concluye
que la mayoría de los abogados litigantes de la Provincia Bolívar, están de acuerdo que
la reforma constitucional a la privación de libertad fue para garantizar la seguridad
ciudadana.
86
Pregunta N° 8
¿De acuerdo a su opinión, la prisión preventiva al no ser de última ratio vulnera el
derecho del procesado a defenderse en libertad?
TABLA 8
LA PRISIÓN PREVENTIVA VULNERA EL DERECHO DEL PROCESADO A
DEFENDERSE EN LIBERTAD
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
20
47
67
Fr
29,85%
70,15%
100,00%
GRAFICO 8
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 70% de los encuestados, responden que no consideran que fue necesaria la reforma
constitucional del 2011, donde reemplazó el carácter de la prisión preventiva de
excepcional a no ser regla general; mientras que el 30% responde que sí. De lo que se
infiere que la mayoría de los abogados litigantes de la Provincia Bolívar no están de
acuerdo que se haya reemplazado el carácter de excepcionalidad de la privación de
libertad con la reforma constitucional al Art. 77 numeral 1, y se haya considerado de no
ser la regla general.
87
Pregunta N° 9
¿Está usted de acuerdo que se dicten medidas alternativas a la prisión preventiva que
garantice el derecho a la libertad del procesado y el principio de inocencia?
TABLA 9
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA
Frecuencia
Variable
Fa
SI
NO
TOTAL
48
19
67
Fr
71,64%
28,36%
100,00%
GRAFICO 9
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia Bolívar
Elaborado por: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca (2014)
Análisis e interpretación de datos
El 72% de los encuestados, responden que si están de acuerdo que se dicten medidas
alternativas a la prisión preventiva que garantice el derecho a la libertad del procesado y
el principio de inocencia; mientras que el 28% responden que no. De lo que se infiere
que la mayoría de los abogados litigantes de la Provincia Bolívar, están de acuerdo que
el juez dicte con mayor frecuencia medidas alternativas a la privación de libertad a fin
de que se proteja el derecho de las personas procesadas a defenderse en libertad y se
presuma su inocencia hasta que exista una sentencia condenatoria en firme.
88
CONCLUSIONES
1. LA REFORMA AL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO POR EL DE NECESIDAD
DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD ESTABLECIDA EN EL ART. 77
NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
(2008), fue producto de una aplicación de Política Criminal del Gobierno del
Economista Rafael Correa, Presidente Constitucional de la República del Ecuador a
fin de garantizar el orden social; enmienda que constituye un retroceso a los
derechos humanos, pues, vulnera el derecho a la libertad de la persona procesada a
ejercer su legítima defensa en libertad; y, afecta al principio de inocencia de toda
persona procesada sin sentencia ejecutoriada.
2. Los operadores de justicia dictan prisión preventiva de las personas procesadas con
ligereza en base a la aplicación de la enmienda constitucional del Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador; sin establecer de manera motivada
con cada uno de los presupuestos previstos en la ley (Art. 167 del CPP.), lo que
ocasiona un nivel de riesgo alto para las personas procesadas que deberán hacer
valer sus derechos a través del recurso de apelación; o, a través de la acción
constitucional de Habeas Corpus, en vista que la figura jurídica “Amparo de
libertad” fue derogado por el Código Integral Penal; por lo que, urge la necesidad
de adoptar acciones correctivas y medidas preventivas de una manera pronta a fin de
evitar demandas contra el Estado.
3. La aplicación de la prisión preventiva de la persona procesada por delitos de acción
pública, en la Unidad Judicial Penal con sede en el cantón Guaranda, y en las
Unidades Multicompetentes con sede en los cantones de San Miguel de Bolívar,
Chillanes, Caluma, Las Naves y Echeandía, pertenecientes a la provincia de Bolívar,
es el resultado de la no aplicación del principio de última ratio de la privación de la
libertad personal, por causa de la reforma constitucional al Art. 77 numerales 1 y 11
de la Constitución; y, la inobservancia de los presupuestos o requisitos jurídicos
establecidos en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal vigente a esa época y
actualmente previstos en el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal.
89
RECOMENDACIONES
1. El texto constitucional de la enmienda al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador, debe ser considerado violatorio a los Derechos Humanos, si
tomamos en cuenta los instrumentos internacionales de derechos humanos
aprobados por el Estado, que claramente disponen que sólo se puede privar de la
libertad a una persona con el fin de garantizar la comparecencia del procesado al
proceso y siempre que no existan otras medidas cautelares alternativas que
garanticen el mismo fin.
2. A los jueces y juezas de garantías penales que al momento de motivar su resolución
de prisión preventiva se tome muy en cuenta el derecho fundamental de la libertad
del procesado versus el garantizar la administración de justicia, únicamente puede
prevalecer la segunda alternativa cuando así lo exijan los intereses del proceso,
objetivamente señalados y debidamente fundamentados. En fin, la prisión
preventiva, por afectar un importante bien jurídico del individuo como lo es su
libertad, necesariamente debe estar debidamente motivada y su afectación sólo debe
darse por EXCEPCIÓN, conforme lo presupuestos señalados en la ley penal y
cuando para los intereses del proceso sea absolutamente necesario recurrir a ella,
dado que se le utiliza en una etapa procesal en que la persona procesada cuenta a su
favor con un estado de inocencia, garantizado por la Constitución e instrumentos
internacionales de derechos humanos.
3. A los jueces y juezas de garantías penales apliquen medidas cautelares alternativas a
la privación de la libertad contempladas en el Art. 160 del CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL, en concordancia con el Art. 159 del citado código
vigente para los juicios iniciados antes del 10 de agosto del 2014, y que de manera
imperativa señalan que puede ordenarse en todas las etapas del proceso la prisión
preventiva, siempre de manera EXCEPCIONAL Y RESTRICTIVA, y procede
únicamente si las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva no fueren
suficientes para evitar que el procesado aluda la acción de la justicia, que se
aplicarán de FORMA PRIORITARIA.
90
3.8.- VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER
En el proyecto de tesis aprobado, se propuso la siguiente idea a defender:
 Con la elaboración del documento jurídico de análisis crítico sobre la reforma al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, se demostrará la
violación realizada al principio de ultima ratio de la prisión preventiva, por parte de
los jueces de garantías penales de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, a
partir del 13 de julio del 2011, al dictar auto de prisión preventiva a través de
elementos subjetivos y no objetivos de los presupuestos jurídicos del Art. 167 del
Código de Procedimiento Penal vigente a esa época y derogado por el Código
Orgánico Integral Penal vigente desde el 10 de Agosto del 2014.
Con los resultados de la investigación de campo, se pone de manifiesto, que: Existe
ligereza por parte de los operadores de justicia, esto es jueces de garantías penales, para
emitir auto de prisión preventiva sin determinar los elementos objetivos y subjetivos de
los presupuestos jurídicos del Art. 167 del Código De Procedimiento Penal vigente a la
época, y actualmente a los presupuestos establecidos en el actual Art. 534 del Código
Orgánico Integral Penal vigente, lo que vulnera derechos fundamentales, garantías del
debido proceso y la de aplicar de manera prioritaria las medidas cautelares alternativas a
la privación de la libertad.
Por lo expuesto, se ha llegado a verificar la idea a defender, estableciendo que: Es
necesario elaborar un documento jurídico de análisis crítico para demostrar que la
enmienda al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, debe ser
considerado violatorio a los Derechos Humanos (derecho a la libertad, principio de
inocencia); que sustituye el carácter de “excepcional” (última ratio) de la prisión
preventiva por la expresión “no será la regla general”, y establece una finalidad más
(para garantizar los derechos de la víctima a una justicia oportuna y sin dilaciones); lo
que ha ocasionado que exista ligereza por parte de los operadores de justicia, para emitir
auto de prisión preventiva sin considerar los elementos objetivos y subjetivos de los
presupuestos jurídicos del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal vigente a la
época; situación que persiste con relación a los presupuestos establecidos en el actual
Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal vigente desde el 10 de Agosto del 2015.
91
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
PROPUESTA
Reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y la
vulneración de derechos humanos por parte de los operadores de justicia a partir del 13
de julio del 2011.1
Reformation to the Art. 77 numeral 1 of the Constitution of the Republic of the Ecuador and the
vulneración of human rights on the part of the operators of justice starting from July 13 the
2011.
Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca 2
Universidad Regional Autónoma de los Andes (Ecuador)
1
Documento Jurídico de análisis crítico producto de la investigación “La reforma al principio
de ultima ratio por el de necesidad en el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República
del Ecuador”. Investigación realizada por la Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca, como requisito
previo al grado académico de Magister en Derecho Constitucional.
2
Abogada, estudios de magister en Derecho Constitucional, Universidad Regional Autónoma
de los Andes (Ecuador). rociovallejog@hotmail.com
92
Resumen
Este documento jurídico de análisis crítico tiene como propósito evidenciar que la
reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, realizada
mediante referéndum y publicada en el Registro Oficial con fecha 13 de Julio del 2011,
ocasiona la vulneración de derechos humanos por parte de los operadores de justicia;
dada la alta incidencia de problemas con respecto a la aplicación de la referida
enmienda constitucional, denominadas “ligerezas” para dictar autos de prisión
preventiva sin determinar elementos objetivos y subjetivos de los presupuestos
jurídicos previamente establecidos en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal
vigente a la época, y en el actual Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal. Se
concluye que el Estado Constitucional de Derechos y Justicia supone un respecto al
derecho de libertad de las personas y que la privación de la libertad debe darse por
casos excepcionales, por lo que se observa, que la enmienda constitucional vulneren
derechos fundamentales: principio de inocencia y el derecho de toda persona a
defenderse en libertad.
Palabras clave: Seguridad Jurídica, derecho a la Libertad y la prisión preventiva.
Abstract
This legal document critical analysis aims to show that the amendment to Art. 77
paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Ecuador, held a referendum and
published in the Official Gazette dated July 13, 2011, results in the violation of rights
human by judicial officers; given the high incidence of problems regarding the
implementation of the aforementioned constitutional amendment, called "lightness" to
issue orders of detention without determining objective and subjective legal budgets
previously established elements in Art. 167 of the Code of Criminal Procedure at the
time, and in the current Art. 534 of the Code of Criminal Integral. We conclude that the
State Constitutional Rights and Justice is a respect the right of freedom of people and
that deprivation of liberty must be exceptional cases, so it is observed that the
constitutional amendment violate fundamental rights: presumption of innocence and the
right of every person to defend himself in freedom.
93
Keywords: Legal security, right to freedom and detention
INTRODUCCION
El tema predominante de esta reforma constitucional es la de establecer la
obligatoriedad de aplicar otras medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, a
fin de garantizar el derecho de la persona procesada a defenderse en libertad mientras
no exista una sentencia en firme (principio de inocencia), y sólo por EXCEPCIÓN
limitar su derecho de libertad en casos en que se justifique la necesidad imperiosa de
asegurar la presencia del procesado a la etapa del juicio y por ende el cumplimiento de
la pena, siempre que se justifique que las demás medidas cautelares son insuficientes
para garantizar estos fines (última ratio). Desde esta perspectiva, los argumentos
expuestos en este trabajo de tesis están dirigidos en base a los siguientes parámetros:
Objetivo: Demostrar la vulneración realizada al principio de última ratio de la prisión
preventiva por parte de los operadores de justicia a nivel nacional y provincial; a partir
de la enmienda constitucional al Art. 77 en sus numerales 1 y 11 de la Constitución de
la República del Ecuador, al inobservar los presupuestos legales establecidos el Art.
167 del Código de Procedimiento Penal vigente a la época y su concurrencia con el
Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal y proponer acciones correctivas y
preventivas. Procedimiento: En base al tipo de investigación doctrinaria, jurídica y de
campo realizada en la Provincia Bolívar, para la recopilación de información valida y
confiable por parte de tratadistas del derecho y la opinión de los señores jueces y juezas
de garantías penales de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar como de los abogados
en libre ejercicio profesional; de los cuales se obtuvo un cuestionario resuelto sobre la
aplicación del Art. 77 numeral 1 de la Norma Suprema del Estado Ecuatoriano, por la
reforma realizada con respecto al carácter de EXCEPCIONAL de la privación de
libertad, por el de: “no será la regla general” y la no aplicación de manera prioritaria de
las medidas cautelares alternativas a la privación de la libertad; que permitió demostrar
la vulneración de derechos humanos (derecho a la libertad y de inocencia), por parte de
los operadores de justicia al dictar prisión preventiva de la persona procesada en todos
los casos en que solicite el fiscal sin observar que haya justificado cada uno de los
presupuestos o requisitos previstos en la ley; se obtuvo la información necesaria para la
elaboración del referido documento jurídico de análisis.
Resultados: Muestra la
ligereza con que los operadores de justicia dictan prisión preventiva de las personas
94
procesadas en base a la aplicación de la enmienda constitucional del Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador; y, establece un nivel de riesgo alto para
las personas procesadas, por lo que, urge la necesidad de adoptar acciones correctivas
y medidas preventivas de una manera pronta. Conclusión: La prisión preventiva de la
persona procesada por delitos de acción pública dictadas por las juezas y jueces de
garantías penales de la Provincia Bolívar, es el resultado de la no aplicación del
principio de última ratio de la privación de la libertad personal, por causa de la reforma
constitucional al Art. 77 numerales 1 y 11 de la Constitución; y, la inobservancia de los
presupuestos o requisitos jurídicos establecidos en la ley.
Interpretaciones jurídicas: Seguridad Jurídica “respecto a la Constitución”
Según Alexy, toda interpretación jurídica está constituida por la decisión que se
pretende adoptar
para el caso necesitado de solución y por los argumentos que
sustentan dicha decisión (ALEXY, 1997, p. 19); por lo expuesto, el desarrollo de la
propuesta de Reforma Jurídica, se apoyó en las siguientes disposiciones jurídicas:
- Constitución de la República del Ecuador 2008
Arts. 66, numeral 22.- Los Derechos de libertad
Art. 76, numeral 2.- Principio de Inocencia
Art. 77, numeral 1.- Privación de libertad
Art. 77, numeral 11.- Medidas cautelares alternativas a la privación de libertad
4. Instrumentos internacionales de derechos humanos
Estos instrumentos Internaciones, pueden y de hecho, son exigibles para el Estado
Ecuatoriano, en virtud, que una vez promulgados en el Registro Oficial, forman parte
del ordenamiento jurídico de la República y prevalecen sobre leyes y otras normas de
menor jerarquía, cuya aplicación es obligatoria para el Estado, por ser instrumentos de
carácter vinculante.
-
Legislación ecuatoriana vigente:
95
Arts. 167 al 173 del Código de Procedimiento Penal
Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal
El análisis crítico sobre la reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador tiene como objetivo general demostrar la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona procesada por parte de la ligereza de los jueces de
garantías penales de la Provincia Bolívar, para dictar la prisión de manera subjetiva y no
objetiva conforme los presupuestos legales y la aplicación del bloque constitucional de
derechos humanos, lo que conlleva a proponer la necesidad urgente de que los
operadores de justicia tomen acciones correctivas y medidas preventivas que vayan en
beneficio de las personas procesadas por delitos de acción pública, garantizando la
aplicación prioritaria de las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad
con fundamento en el principio de la debida proporcionalidad entre el delito y la pena,
el principio de inocencia y el derecho a defenderse en libertad.
Proyección del análisis jurídico constitucional del derecho a la libertad
Si bien es cierto que la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otra del ordenamiento jurídico, no es menos cierto, que los instrumentos internacionales
de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables
a los contenidos en la Constitución, prevalecen también ante cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público; por lo que, el orden jerárquico de aplicación de las
normas jurídicas es el siguiente: “Art. 425.- (…). La Constitución, los tratados y
convenios internacionales, la leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y la ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones; y, los demás actos y decisiones de los poderes públicos.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
Por mandato constitucional, “Art. 426.- (…). Las juezas y jueces y demás servidores
públicos deben aplicar directamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a
las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
96
Por lo expuesto, los instrumentos internacionales de derechos humanos han reconocido
el derecho fundamental a la libertad que tiene todo ser humano, así tenemos:
1.- La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José: “Artículo 7:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...”;
2.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Artículo 9: 1. Todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales…”);
3.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos:
Artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.”,
Artículo 3: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona.”; y,
4.- El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales o Convenio Europeo de Derechos Humanos: “Artículo 5: 1. Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad…”.
La Constitución de la República del Ecuador (2008), también reconoce como derecho
fundamental la libertad del ser humano, en el Capítulo Sexto, se establece los
denominados “Derechos de Libertad” y dentro de aquellos encontramos al “Derecho a
la libertad” con relación al derecho de movilidad que es el que se ve afectado por la
prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal y que está regulado en el
Art. 66 numeral 14 que dispone: “El derecho a transitar libremente por el territorio
nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo
ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá
ser ordenada por juez competente…” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 2008), y, el numeral 21, que señala: “Los derechos de libertad también
incluyen:
97
a) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres.
b) La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la trata
de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de prevención y
erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción social de las
víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad.
c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas,
tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.
d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer
algo no prohibido por la ley.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 2008).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Chaparro Álvarez y
Lapo Iñiguez vs. Ecuador, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, Serie C, N.-170,
define a la libertad así:
“En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que
esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda
persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a
sus propias opciones y convicciones… La libertad, definida así, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la
Convención Americana.” Continua manifestando la Corte que “…este derecho
puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula
son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se
explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la
libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas
garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. De ahí
también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a
la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o
restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o
restricción siempre la excepción.”. (CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, 2007.)
Esto nos lleva a la conclusión de que en el ejercicio de la potestad de configuración y de
diseño de la política criminal, el legislador puede determinar cuándo es necesario privar
de la libertad de manera preventiva a una persona que está siendo investigada y juzgada
como posible responsable de haber cometido una conducta punible.
La prisión preventiva se encuentra constitucionalmente aceptada en el artículo 77,
numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, y antes de la ENMIENDA
98
CONSTITUCIONAL, estaba relacionada directamente con el PRINCIPIO DE
INOCENCIA contenido en el artículo 76 numeral 2 ibídem, que garantiza el trato como
inocente para toda persona sometida a juicio.
El Artículo 9, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
dispone:
“Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución
del fallo.” (PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS)
El Artículo 7, numeral 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
dispone:
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.” (CONVENCIÓN AMERICANA)
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales o Convenio Europeo de Derechos Humanos, dispone:
“Artículo 5: 1… Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y
con arreglo al procedimiento establecido por la ley: a Si ha sido detenido legalmente en
virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente; b Si ha sido privado de
libertad o detenido, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial
dictada conforme a derecho o para asegurar el cumplimiento de una obligación
establecida por la ley; c Si ha sido privado de libertad y detenido, para hacerle
comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales
de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que
cometa una infracción o que huya después de haberla cometido; d Si se trata de la
privación de libertad, conforme a derecho, de un menor con el fin de vigilar su
educación, o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer
99
ante la autoridad competente; e Si se trata de la privación de libertad, conforme a
derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un
enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo; f Si se trata de la
privación de libertad o de la detención, conforme a derecho, de una persona para
impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un
procedimiento de expulsión o extradición.”
(CONVENCIÓN PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
De los contenidos jurídicos previstos en los instrumentos internacionales, se establece
claramente el carácter de EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
Éste carácter excepcional de esta medida cautelar estaba también reconocido
constitucionalmente por lo dispuesto:
El Artículo 77 numerales 1 “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente
cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar
el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en
los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los
delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula
de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas
cautelares distintas a la prisión preventiva.” y
Art. 77 numeral 11 “La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas
cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones
alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la
persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada.”
Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la
libertad (Reglas de Tokio) establece en su disposición 6.1 que “En el procedimiento
penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso...”; y, el principio
39 del Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión, determina que “Excepto en casos especiales
indicados por ley, toda persona detenida a causa de una infracción penal tendrá
derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la
administración de justicia, a la libertad en espera de juicio con sujeción a las
condiciones que se impongan conforme a derecho. Esa autoridad mantendrá en examen
la necesidad de la detención.”
En pocas palabras, en la colisión de intereses entre la libertad del procesado versus el
posibilitar la administración de justicia, únicamente puede prevalecer la segunda
alternativa cuando así lo exijan los intereses del proceso, objetivamente señalados y
100
debidamente fundamentados. En fin, la prisión preventiva, por afectar un importante
bien jurídico del individuo como lo es su libertad, necesariamente debe estar
debidamente regulada y su afectación sólo debe darse por EXCEPCIÓN, cuando para
los intereses del proceso sea absolutamente necesario recurrir a ella, dado que se le
utiliza en una etapa procesal en que el procesado cuenta a su favor con un ESTADO DE
INOCENCIA, garantizado en nuestro ordenamiento jurídico como lo hemos visto antes.
La CIDH, en el caso Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador (Sentencia de 12 de noviembre
de 1997), afirmó que:
“77.… De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación
estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones
y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del
derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3)En caso contrario se
estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado
respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena
a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho
universalmente reconocidos.”.
Con la enmienda constitucional, se estableció que:
“Art. 77 numeral 1.- La privación de libertad no será la regla general y se
aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso,
el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones
y para asegurar el cumplimiento de la pena, procederá por orden escrita de jueza
o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas
en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a
la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las
medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos,
plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.” (CONSTITUCIÓN DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
“El Art. 77 numeral 11.- La jueza o juez aplicará las medidas cautelares
alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones
alternativas se aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y
101
requisitos establecidos en la ley.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR, 2008)
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9.3, establece:
“…La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general….”
Con esta reforma se establece como fines procesales que justifican la prisión preventiva:
1. Para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, 2.- el derecho
de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y 3.- para
asegurar el cumplimiento de la pena; NO guarda conformidad con lo reconocido por la
CIDH en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en donde se ha
manifestado que:
“…no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad
esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los
requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea
arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea
compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como
fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento
ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para
cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean
absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que
cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón
el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda
limitación a éste deba ser excepcional, y IV) que sean medidas que resulten
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción
del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se
obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que
permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto,
violará el artículo 7.3 de la Convención”.
Siguiendo los lineamientos establecidos por la CIDH consignada en el Informe 86-09,
emitido en el caso denominado Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. República
Oriental Del Uruguay de 06 de agosto de 2009, la prisión preventiva como limitación al
102
derecho a la libertad personal, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del
derecho, en virtud del principio pro homine:
“84… Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la
prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la
peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la
repercusión social del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también,
porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de
la respuesta punitiva. Ésos son criterios basados en la evaluación del hecho
pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la
cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones
procesales del objeto de la investigación y se viola, así, el principio de inocencia.
Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter sancionador a
personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una
investigación penal.- 85. A su vez, el riesgo procesal de fuga o de frustración de
la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera
alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por
ello, las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este
peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso
concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar
si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la
prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el peligro procesal como
fundamento de la prisión preventiva. Sin embargo, nada impide que el Estado
imponga condiciones limitativas a la decisión de mantener la privación de
libertad.”
Con estos presupuestos jurisdiccionales de carácter internacional y la normativa jurídica
antes analizada, se toma en cuenta como ejemplo la parte pertinente al fallo emitido por
la “CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE BOLIVAR.- SALA ESPECIALIZADA DE
LO PENAL. De fecha 21 de Noviembre del 2014; dentro del Causa Penal No. 20140271, seguido por EXTORSIÓN, que dispone:.
SÉPTIMO.- ANÁLISIS DE LA SALA. De las versiones rendidas y mencionadas
anteriormente desembocan en la posible comisión de un delito de extorsión
previsto en el Art. 557 del Código Penal, que tiene una pena de uno a cinco años,
pero en el grado de tentativa como lo expresa el Art. 46 del mismo Código,
habiendo indicios que el posible autor sea el procesado. El hecho que una
persona sea sospechosa de haber cometido un delito, no significa que
necesariamente sea privado de su libertad, ya que para ordenar tal medida el
Fiscal debe demostrar esta necesidad, pero en el caso en estudio no ha
precisado los indicios suficientes que fundamenten la necesidad de privar de la
103
libertad al procesado para: a) asegurar la comparecencia al juicio, b) la
legalidad de la medida de privación de la libertad, tomando en cuenta que es una
medida de última ratio que no sólo afecta al sujeto pasivo del enjuiciamiento
penal sino también a su familia, c) asegurar el cumplimiento de la pena por
peligro de fuga, d) el peligro de obstaculización para averiguar la verdad ,y que
el procesado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar los elementos o
medios de convicción o pruebas o que puede influir en la decisión de la causa.
Por consiguiente no se encuentra demostrado los indicios suficientes y
necesarios sobre la necesidad de la prisión preventiva. Al contrario, el
procesado ha demostrado su arraigo en relación a su vivienda como a su lugar
de trabajo, que lo tiene en esta ciudad, que no se trata de una persona peligrosa
o que la denunciante o quienes han rendido su versión en este investigación
corran peligro; ha acudido ante el señor Fiscal a rendir su versión de los hechos,
así como prueba afección a la su salud que según los certificados que obran del
proceso, se trata de insuficiencia renal crónica, más aún cuando el Actuario de la
Unidad Judicial Penal de origen, notifica al procesado en la ciudad de Riobamba
en la Clínica de Riñones (fs. 278 vta.), enfermedad ésta que no le permite estar
oculto, sino por su tratamiento mismo debe estar en constantes chequeos médicos
especializados. Al no encontrase reunidos los requisitos del Art. 167 numerales
4 y 5, del Código de Procedimiento Penal, no procede la prisión preventiva. La
Fiscalía no ha precisado los indicios suficientes que fundamenten la necesidad de
privar de la libertad al procesado. OCTAVO.- DECISIÓN. Con lo antes anotado
se ha demostrado que no es necesario privar de la libertad al procesado N.N.,
quien ha demostrado su arraigo e intención de colaborar con la justicia para el
esclarecimiento de la verdad, y el hecho de no proporcionar la muestra
lingüística no significa evasión, de ahí que el señor Fiscal de la causa debía
tomar todas las medidas que le permite la ley para la práctica de esta diligencia.
Por lo expuesto, la Sala, REVOCA la medida cautelar de carácter personal en
contra del procesado N.N., ordenándose su inmediata libertad, por lo que se
acepta su recurso de apelación, por cuanto no se encuentran justificados los
numerales 4 y 5 del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal. Ejecutoriado el
presente auto, devuélvase a la Unidad Judicial de origen para los fines legales
consiguientes.- Actué en la presente causa el Dr. Ramiro Puente Serrano,
Secretario Relator Encargado.- Notifíquese.” (Las negrillas son mías).
El referido fallo permite demostrar que existe abuso de la medida cautelar privativa de
libertad “prisión preventiva” por parte de los operadores de justicia, dada la reforma al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, que dispone que no
será la regla general y no de última ratio o de excepcionalidad. Actualmente con la
reforma a la Constitución de la República del Ecuador, dispone que se aplicará en los
siguientes casos: 1. Para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al
proceso, 2.- Para garantizar el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta,
104
oportuna y sin dilaciones, y 3.- Para asegurar el cumplimiento de la pena. Normativa
constitucional que prevalece ante cualquier otra del ordenamiento jurídico, no obstante a
este particular los fines proclamados en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal
vigente para los juicios iniciados antes del 10 de agosto del 2014, y Art. 534 del Código
Orgánico Integral Penal, se establece: 1. Para garantizar la comparecencia de la persona
procesada al proceso, y 2.- El cumplimiento de la pena; nada dice la ley penal con
respecto a garantizar el derecho de la víctima a una justicia pronta, oportuna y sin
dilaciones.
Se recomienda a los señores operadores de justica que tienen en sus manos la dura tarea
de dictar la prisión preventiva de los procesados, que tomen en cuenta los presupuestos
sobre la ilegalidad y arbitrariedad establecidos en instrumentos internacionales de
derechos humanos que a continuación detallo, como acciones correctivas y medidas de
prevención:
Proyección del análisis jurídico privación de la libertad
La ilegalidad del encarcelamiento preventivo por violación de la ley como
un presupuesto fundamental de la acción de HABEAS CORPUS, la debemos entender
a la luz de la jurisprudencia de la CIDH. En efecto en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Iñiguez vs. Ecuador, la CIDH ha manifestado:
“55. El artículo 7.2 de la Convención establece que `nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas´.- 56. Este numeral del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la
libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede
afectarse el derecho a la libertad personal. Valga reiterar que para esta Corte `ley´ es
una norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada
según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la
formación de las leyes.- 57. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del
principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como
sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la
libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente
a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que
105
no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea
ilegal y contraria a la Convención Americana…”.
Arbitrariedad de la prisión preventiva, a este respecto la CIDH ha manifestado en la
sentencia del Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador que:
“89. El artículo 7.3 de la Convención establece que `nadie puede ser sometido
a detención o encarcelamiento arbitrarios´.- 90. La Corte ha establecido en otras
oportunidades que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas
y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.- 91. La Corte Europea de
Derechos Humanos ha establecido que, si bien cualquier detención debe llevarse a
cabo de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley nacional, es
necesario además que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios
generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la
Convención.- 92. El Comité de Derechos Humanos ha precisado que no se debe
equiparar el concepto de `arbitrariedad´ con el de `contrario a ley´, sino que debe
interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección,
injusticia e imprevisibilidad, así como también el principio de las `garantías
procesales´ ´ello significa que la prisión preventiva consiguiente a una detención lícita
debe ser no solo lícita sino además razonable en toda circunstancia.”.
Por lo antes indicado, la medida cautelar de la prisión preventiva, no debe estar fijado
en el delito que aparecerá aparentemente “justificado” o declarado en la audiencia de
formulación de cargos, o audiencia de flagrancia previsto por nuestro procedimiento
penal, sino que el fundamento de la coerción debe centrarse en objetivos destinados a
proteger el desarrollo del proceso y la posibilidad de que éste consiga sus objetivos
(comparecencia del procesado a juicio y el cumplimiento de la pena), de ahí su
EXCEPCIONALIDAD JUSTIFICADA por la temática en mención. Es por ello que la
normatividad legal (Art. 167 del Código de Procedimiento Penal), prevé que para que se
ordene la prisión preventiva deben existir fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al procesado como
autor o partícipe del mismo (supuesto material), que el delito sea sancionado con pena
privativa superior a un año (Principio de la debida proporcionalidad), y mantiene el
principio de EXCEPCIONALIDAD, confundido en dos presupuestos legales, que
tienen que ver con el principio de NECESIDAD, previsto en el numeral 4 del referido
artículo, entendido como el deber del fiscal de demostrar la necesidad de la aplicación
106
de dicha medida cautelar; pero que difiere del principio de ÚLTIMA RATIO; que de
cierta manera se prevé en el numeral 5 ibídem, al señalar: que se concederá la prisión
preventiva
cuando “las medidas no privativas de libertad sean insuficientes para
garantizar la presencia del procesado al juicio”. Requisitos legales que guardan
estrecha relación con los presupuestos establecidos en el Art. 534 del Código Orgánico
Integral Penal
CONCLUSIÓN
En la ponderación de derechos fundamentales o de intereses entre la libertad del
procesado versus el posibilitar la administración de justicia, únicamente puede
prevalecer la segunda alternativa cuando así lo exijan los intereses del proceso,
objetivamente señalados y debidamente fundamentados; y, siempre que no exista otra
medida cautelar alternativa a la privación de la libertad que garantice los mismos fines.
De esta manera dejo constancia de haber cumplido con el objetivo del trabajo de tesis,
esto es Elaborar un Documento Jurídico de análisis crítico que evidencia la violación al
principio de última radio de la prisión preventiva establecida antes de la reforma al Art.
77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; tornándose necesario que
se proceda a una enmienda constitucional mediante referéndum.
PROYECTO DE PROPUESTA JURÍDICA
No. 666
Rafael Correa Delgado
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
CONSIDERANDO
Que, en este momento histórico de la República es necesario acudir
al Pueblo
Ecuatoriano para consultarle respecto de enmiendas constitucionales y temas de interés
general, que se detalla y fundamentan a continuación:
107
I
Enmienda Constitucional
1. Sobre la aplicación de la prisión preventiva
La norma constitucional establece la posibilidad de que las juezas y jueces dicten
siempre la prisión preventiva para garantizar la comparecencia del imputado o acusado
al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin
dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; lo que ha generado un amplio
debate con respecto a que la privación de la libertad como medida cautelar sea
considerado como de excepcionalidad y no como regla general.
En la práctica el Art. 77 numeral 1 de la Constitución, tiene una errada aplicación por
parte de los jueces penales, lo que ha ocasionado, la discrecionalidad injustificada al
momento de dictar la prisión preventiva, sin observar los requisitos y condiciones
establecidos en la ley; y, de la facultad que tienen los legisladores de regular la prisión
preventiva, adecuándola al marco Constitucional, lo que implica, que corresponde a la
ley establecer las causales y requisitos por los cuales se puede privar de la libertad a una
persona, frente al derecho fundamental de tiene todo individuo al derecho a la libertad y
a la seguridad personal; correspondiendo al juzgador también examinar la efectiva
concurrencia de los elementos normativos en el caso sometido a su competencia.
En este contexto considero que se debe enmendar la Constitución garantizando que la
privación de la libertad de una persona procesada será una medida cautelar provisional,
excepcional, restrictiva y subsidiaria y procederá para personas sobre las cuales pesen
indicios suficientes, claros y precisos de ser autor o cómplice de un delito y para
asegurar los fines del proceso.
DECRETA
Art. 1.- Convocar a los ecuatorianos y ecuatorianas y a los extranjeros residentes en el
Ecuador con derecho al sufragio a CONSULTA POPULAR, para que se pronuncié
sobre la siguiente pregunta:
108
1. ¿Está usted de acuerdo que la privación de la libertad de una persona se aplique
bajo las condiciones y requisitos establecidos en la ley, enmendando la
Constitución de acuerdo al Anexo 1.
SI ( )
NO ( )
ANEXO 1.
El Art. 77 numeral 1, dirá:
“Todo individuo tiene derecho a defenderse en libertad y a la seguridad personal.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias e ilegítimas. Nadie podrá
ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta. Toda persona detenida o presa a causa de una
infracción Penal, será llevada sin demora ante una jueza o juez competente, y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en Libertad. La
prisión preventiva procederá para personas sobre las cuales pesen indicios suficientes,
claros y precisos de ser autor o cómplice de un delito; será de carácter provisional,
excepcional, restrictiva y subsidiaria; su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado a juicio; asegure los fines del proceso; o,
en su caso para la ejecución del fallo.”
Dada en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Palacio
Presidencial del Ecuador a los ….. días del mes de ……. del año 2015.
f)... Presidente.
f).. El Secretario General.
109
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32. LOPEZ CEDEÑO, J., & CHIMBO VILLACORTE, D. (2014). COMPILACIÓN
DE LEYES. Quito: SofiGraf.
33. LOPEZ, Julián. (2001). Tratado de Derecho Procesal. Quito: Lux.
111
34. MANCINI, Vicenzo. (1948). Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires Argentina: Ediar.
35. MENDOZA - CARRILLO. (2009). Diccionario Jurídico. Quito - Ecuador: Luz.
36. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICO. (2005).
Documentos Básico del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos. Quito: Poder Gráfico Cía. Ltda.
37. PEÑA, Jaime. (1967). Antecedentes de la Prisión Preventiva como pena
privativa de la libertad en Europa hasta el siglo XVII. Madrid.
38. PROJUSTICIA. (2005). Documentos Básicos del Sistema Interamericano de
Protección de Los Derechos Humanos. Quito: Poder Gráfico Cía. Ltda.
39. RAMOS, Francisco. (1979). El Sistema Procesal. Barcelona - España: Ediciones
Bosch.
40. REYES, Alfonso. (1989). Derecho Penal. Bogota - Colombia: Temis.
41. RIEGO, Cristian; DUCE, Mauricio. (2009). Prisión Preventiva y Reforma
Procesal Penal en América latina. Santiago - Chile: Alfabeta Artes Gráficas.
42. RODRÍGUEZ, Luis. (2009). Penología. México D.F.: Porrúa.
43. ROYO, Aristides. (2002). Las medidas cautelares.
44. SICA, Marco. (1992). Efectividad de la Tutela Jurisdiccional. Milán - Italia:
GIUFFRE.
45. STEIN, Peter. (2001). El Derecho Romano en la historia de europa. Siglo XXI.
46. TOSCANO, Juan. (2014). La Ejecución de la sentencia y el debido proceso.
Loja: EDILOJA Cía. Ltda.
47. VINCENZO MANZINI. (1996). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III.
Buenos Aires: El Foro.
48. WELZEL, Hans. (1965). Derecho Penal Alemán. Parte General. Chile:
Editorial Jurídica de Chile.
49. ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. (2008). Tratado de Derecho Procesal Penal.
Guayaquil - Ecuador: Edino.
50. ZAVALA EGAS, Jorge. (2012). El Debido Proceso Penal. Quito-Ecuador: Luz.
112
ANEXO No. 1
a) DISEÑO DE ENCUESTA
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
ÁREA: Derecho Constitucional – Reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de
la República del Ecuador
OBJETIVO: Recabar información sobre la violación al principio de ultima ratio de la
prisión preventiva establecido en la reforma del Art. 77 numeral 1 de la Constitución de
la República del Ecuador.
DATOS INFORMATIVOS:
ACTIVIDAD QUE REALIZA:……………………………..............................................
LUGAR DE TRABAJO:.....................................................................................................
INSTRUCCIONES: Sírvase contestar las siguientes preguntas, emita su criterio y
marque con una (X), la respuesta que considere correcta, recuerde que es anónimo, por
lo que tiene libertad para dar su opinión.
CUESTIONARIO
1.- ¿Conoce usted que en la Constitución de la República del Ecuador, año 2008, antes
de la reforma del 2011, la prisión preventiva era de carácter excepcional?
SI ( )
NO ( )
113
2.- ¿Considera usted que fue necesaria la reforma constitucional del 2011, donde
reemplazó el carácter de la prisión preventiva de excepcional a no ser regla general?
SI ( )
NO ( )
3.- ¿Considera usted que la reforma del art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador, se permita a los jueces, aplicar la prisión preventiva con mayor
facilidad?
SI ( )
NO ( )
4.- ¿De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la
República del Ecuador reformado, la prisión preventiva no debe ser de última ratio?
SI ( )
NO ( )
5.- ¿De acuerdo a su opinión, la prisión preventiva al no ser de última ratio vulnera el
derecho del procesado a defenderse en libertad?
SI ( )
NO ( )
6.- ¿Está usted de acuerdo que se dicten medidas alternativas a la prisión preventiva que
garantice el derecho a la libertad del procesado y el principio de inocencia?
SI ( )
NO ( )
7.- ¿Considera usted que las medidas alternativas a la prisión preventiva previstas en el
Código de Procedimiento Penal, garantiza la comparecencia del procesado al juicio?
SI ( )
NO ( )
114
8.- ¿Está de acuerdo que la prisión preventiva del procesado se dicte por cuestiones de
necesidad de garantizar la comparecencia del mismo al juicio?
SI ( )
9.- ¿De acuerdo a su opinión
NO ( )
se debe dictar la prisión preventiva cuando sean
insuficientes las medidas no privativas de libertad para garantizar la presencia del
procesado al juicio?
SI ( )
NO ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
115