La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una
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LA TEORÍA PURA DEL DERECHO: EL ENSAYO MÁS NOTABLE POR CREAR UNA CIENCIA JURÍDICA NEUTRAL1 Edmundo del Pozo Martínez2 Resumen: La Teoría Pura del Derecho ha sido el ejercicio más notable por construir una ciencia jurídica “auténtica”. Frente a la tendencia acrítica de la jurisprudencia precedente buscó delimitar con suma precisión el campo del conocimiento jurídico. Sin embargo, sus premisas epistemológicas terminaron por enmascarar el carácter ideológico e histórico que condiciona a la ciencia del derecho. Palabras clave: Teoría pura, ciencia del derecho, derecho positivo, normativismo, formalismo jurídico, neutralidad axiológica, crítica jurídica, moral, ideología. Abstract: The Pure Theory of Law is the most significant contribution to the construction of an “authentic” legal science. Faced with the previous uncritical jurisprudence this theory tried to limit the legal knowledge. Nevertheless, its epistemological premises masked the ideological and historical bias that influences the legal science. Keywords: Pure theory of Law, legal science, legal positivism, legal formality, neutral axiology, legal criticism, moral, ideology. 1. Introducción En pleno siglo XX, Hans Kelsen dio a conocer al mundo su Teoría pura del Derecho (1934). Su obra cimentó los pilares del positivismo jurídico decimonónico y, al mismo tiempo, reorientó el rumbo de la ciencia jurídica moderna3. Kelsen es considerado el 1 Artículo recibido: 17 de septiembre de 2014; aprobado: 3 de noviembre de 2014. 2 Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Integrante del Colectivo de estudios críticos y alternativos del derecho Radar. Correo-e: mundopozo@hotmail.com 3 Aunque Kelsen desarrolló su obra durante el S-XX fue heredero de las corrientes juspositivistas anteriores, que tuvo sus expresiones más resonantes en las escuelas jurídicas del S-XIX: la Histórica (Savigny), la Exégesis, la Analítica (Austin), la Jurísprudencia conceptual (Ihering I), la Teoría 57 58 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales militante más activo de las filas neokantianas en el ámbito jurídico. “Trató de llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant había realizado en el terreno de la razón pura, es decir, se propuso construir una ciencia jurídica auténtica”4. Las bases fundamentales de su obra fueron descritas de la siguiente manera: Es una teoría sobre el derecho positivo, (…) sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico (…). En cuanto teoría, pretende exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho, y como sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho.”5. Se denomina pura, “porque sólo quiere obtener un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños.6 Kelsen fustiga a la ciencia jurídica tradicional y a la de su época, por lo lejos que han estado de satisfacer “la exigencia de pureza” y por confundirse de “manera enteramente acrítica (…) con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política”7. Frente a esta tendencia acrítica de la jurisprudencia precedente, la Teoría Pura del Derecho (TPD) buscó delimitar con suma precisión el campo del conocimiento jurídico. A la manera kantiana se interesó por examinar críticamente las condiciones de posibilidad de la ciencia del Derecho. Los esfuerzos de Kelsen por demarcar el campo de los jurídico frente al resto de las disciplinas sociales no obedecieron a una “ignorancia o rechazo de la relación”, sino más bien buscó evitar el sincretismo metódico que oscurecía la esencia de la ciencia jurídica y borraba los límites que le trazaba la naturaleza de su objeto”8. Este acucioso estudio lo condujo a un ejercicio de depuración de la ciencia jurídica frente a las ciencias naturales, las disciplinas sociales y la ciencia moral. General del Derecho (Merkel). Por tal motivo, la Teoría Pura del Derecho vino a convertirse en el corolario de aquella tradición jurídica decimonónica, sin la cual no hubiera tenido razón de salir a la luz. Al mismo tiempo, el normativismo kelseniano significó el punto de partida sobre el cual ha girado, en buena medida, la discusión jusfilosófica contemporánea. Las principales vertientes del Derecho durante el siglo XX y hasta el presente, no han podido pasarla por alto, sea para criticar o rearticular sus fundamentos. 4 Atienza, Introducción al Derecho, Fontamara, México, 2003, p. 206. 5 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982, p. 15. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem. ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 59 2. Ciencia jurídica vs ciencias de la naturaleza Partiendo de la distinción entre ciencias naturales y ciencias sociales, Kelsen se plantea la interrogante “de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social”. Sin embargo, el enfoque de su planteamiento cambia al considerar que “esta contraposición de naturaleza y sociedad no es posible sin más ni más, puesto que la sociedad entendida como la convivencia fáctica de los seres humanos, puede ser pensada (…) como una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho –o aquello que, por de pronto se suele considerar tal–, por lo menos en cuanto encuentra una parte de su ser en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural”9. Por este camino se percata que no se podría llegar a una adecuada distinción, por tanto, habría que hallar lo esencialmente característico del fenómeno jurídico frente a los fenómenos naturales. De esta manera vino a dar con la “norma”: El acontecimiento externo que, por su significación objetiva constituye un acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es pues, en todos los casos (…) un trozo de naturaleza y, en cuanto a tal determinado por leyes causales. Sólo que ese suceso, en cuanto tal, (…), no es objeto de un conocimiento específicamente jurídico, y, de esta suerte, no constituye en general nada que sea derecho (…). El acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico, su significación propia en derecho, a través de una norma (cursiva mía) que se refiere a él con su contenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma. La norma funciona como un esquema de explicitación10. Kelsen emplea varios ejemplos para ilustrar su fundamentación de la ciencia jurídica como un conocimiento normativo y no como conocimiento causal: “Que un hecho sea la ejecución conforme a derecho de una sentencia de muerte y no un homicidio, es una cualidad ésta –sensiblemente no perceptible– que aparece sólo a través de un proceso intelectual: a partir de la confrontación con un código penal y el código de procedimientos penales”11. En suma, “el conocimiento jurídico está dirigido pues, hacia normas, que poseen la característica de ser normas jurídicas (…). Puesto que el derecho que constituye el objeto de ese conocimiento es una ordenación normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regula el comportamiento humano”12. 9 Ídem., pp. 15-16. ��Ídem., p. 17. ��Ídem., p. 18. ��Ibídem. REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 ISSN 1889-8068 60 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales Asimismo, los “actos de producción y aplicación del derecho constitutivos del proceso jurídico (…), sólo son tomados en consideración por el conocimiento jurídico, en cuanto constituyen el contenido de normas jurídicas; en cuanto están determinados por normas de derecho”13. Ahora bien, a la TPD le interesa distinguir con exactitud, para “evitar equívocos frecuentes”, el lenguaje mediante el cual la ciencia jurídica expresa las relaciones del orden normativo, en cuanto “enunciados jurídico”, del lenguaje propio de “las normas jurídicas que deben ser producida por los órganos de derecho”. Los enunciados de la ciencia del Derecho, son simplemente “proposiciones condicionales que expresan que conforme a un orden jurídico (…) dado al conocimiento jurídico, deben producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden (…). En cambio “las normas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y, en cuanto a tales, órdenes, imperativos; pero no sólo mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones, en ningún caso, (…), información instructiva. El derecho ordena, permite, faculta, no informa”14. En síntesis, “en la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica se expresa la distinción entre función del conocimiento jurídico; y la función enteramente distinta, que cumple la autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad jurídica. La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho –por decir así, desde fuera–, y fundándose en ese conocimiento describirlo. Los órganos jurídicos tienen, como autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurídica”15. No haber advertido esta diferencia fue un error de “la ciencia tradicional del derecho alemana”, donde “las expresiones Rechtsnorm (norma jurídica) y Rechtssatz (enunciado jurídico) son empleadas como sinónimas”, por lo cual se terminaba por confundir “la función normativa de la autoridad jurídica con la función cognoscitiva de la ciencia jurídica”. Esta limitación se hizo evidente, incluso, en el autor “quizás más representativo en el terreno de la Teoría general del derecho, Adolf Merkel”16. También conllevó a la mala interpretación en el uso lingüístico de identificar el “derecho” y la “ciencia del derecho”17. Por otra parte, la TPD emplea el principio normativo como el “criterio seguro, para separar unívocamente la sociedad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia ��Ídem., p 84. ��Ibídem. ��Ibídem. ��Cfr. Ídem., nota al pie 59, p. 85. ��Ídem., p. 86. ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 61 natural”, ya que la descripción y explicación de la conducta humana mediante las leyes de la causalidad, “no puede ser tenida como esencialmente diferente de las ciencias naturales”18. Sólo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interacción humana, como un objeto concebido en forma distinta del orden causal de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Sólo en la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento recíproco de los seres humanos, puede diferenciarse como fenómeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural19. La característica distintiva del orden normativo en comparación con el orden natural, se halla en “un principio ordenador diferente de la causalidad”, el cual se denomina como principio de “imputación” (atribución). “El enunciado jurídico no dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido (cursiva mía), aunque quizás B no se produzca en la realidad”. La relación de los elementos en el caso del enunciado jurídico ha sido establecido “por la autoridad jurídica”, mientras que la conexión entre la causa y el efecto en la ley natural “es independiente de toda intervención semejante”20. El enunciado jurídico que describe la ciencia normativista del derecho se expresa a través del verbo copulativo “deber”. En el uso corriente el término deber indica “el pensamiento de que algo está ordenado, pero no el estar autorizado o permitido”. En cambio, “el verbo deber en derecho (…) abarca los tres significados: el estar ordenada, el ser facultativa y el estar (positivamente) permitida la consecuencia: con el término “deber” se designan las tres funciones normativas que expresa el enunciado jurídico”21. En consecuencia, “los enunciados jurídicos que ha de formular la ciencia del derecho sólo pueden ser oraciones deónticas”22. De ahí que el conocimiento científico del derecho sea un conocimiento enmarcado en la dimensión del deber ser. La ciencia del Derecho sería en resumidas cuentas, desde la perspectiva kelseniana, una ciencia deontológica. ��Cfr., pp. 90, 91. ��Ídem., p. 90. ��Ídem., p. 91. ��Ibídem. ��Ídem., pp. 90, 91, 93. REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 ISSN 1889-8068 62 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales 3. Ciencia normativista vs sociología jurídica La caracterización de la ciencia jurídica como ciencia deontológica sirvió a la TPD para objetar críticamente los postulados de las corrientes realistas del derecho. La postura defendida por los representantes de la denominada “jurisprudencia realista” norteamericana, consistía en considerar al derecho como “profecías sobre como resolverán casos los tribunales; de ver en éste una ciencia de predicciones”. 23 En cambio, la TPD sostenía que “la tarea de la ciencia del derecho no es, en todo caso, profetizar cómo decidirán los tribunales. Sobre todo ella no se dirige a normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurídicas generales producidas por los órganos legislativos y por la costumbre, en cuyo respecto si podría hablarse apenas de predicción (…). Pero aún en la medida en que la predicción sea posible, ella no es tarea de la ciencia del derecho que sólo puede describir las normas jurídicas (…) una vez que han adquirido validez. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial puede ser asunto de un abogado que ejerce su profesión y asesora a sus clientes. Pero no debe confundirse el conocimiento jurídico con el asesoramiento jurídico”.24 Por otro lado, reprocha al realismo jurídico que las normas jurídicas sólo son consideradas válidas por la ciencia del derecho cuando son eficaces. “La validez y la eficacia no son (…) idénticos. Una norma jurídica no adquiere sólo validez cuando es plenamente eficaz, sino cuando lo es en cierto grado; es decir cuando es aplicada y acatada en cierta medida. (…). El comportamiento contrario a una norma jurídica cuando no supera en su frecuencia cierta medida, no es motivo para que la ciencia jurídica considere carente de validez a la norma jurídica violada por esa conducta (…)”25. En consecuencia advierte, que “la confusión existente en la llamada ‘jurisprudencia realista’ entre derecho y ciencia jurídica, es sumamente característica y señala claramente la necesidad de distinguir un concepto de enunciado jurídico distinto del concepto de norma jurídica”26. 4. Ciencia jurídica axiológicamente neutral En la carrera por delimitar su objeto la TPD no sólo tomó distancia de las ciencias naturales y la sociología jurídica sino buscó distinguirse, especialmente, de la Ética. Esta distinción cobró un carácter significativo en la obra kelseniana, tomando en cuenta que tanto la moral como el derecho son reconocidos como órdenes sociales de tipo nor��Ídem., p. 101. ��Ídem., p. 103. ��Ídem., p. 102. ��Ibídem. ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 63 mativo y por ende las ciencias que lo estudian son de la misma naturaleza (normativa), compartiendo puntos comunes susceptibles de mezclarse. Pero sobre todo interesa discernir estos campos, porque entraña uno de los tópicos fundamentales que ha ocupado al pensamiento jusfilosófico en su devenir: la problemática de lo justo y su comprensión desde el derecho: “En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre la moral y el derecho queda comprendida en la relación entre la justicia y el derecho”.27 Para la TPD el rasgo definitorio del objeto derecho es su carácter coactivo. “Otra nota común de los sistemas sociales designados como “derecho”, es que son ordenes coactivos en el sentido que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables (…); un mal que debe infligirse contra la voluntad del que lo padece, inclusive de ser necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir, coactivamente”.28 Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. No significa que, en todos los casos, su ejecución involucre el empleo de la fuerza física. Ello sucede sólo cuando se opone resistencia a la ejecución (…). 29 De cualquier manera el criterio decisivo para identificar al derecho, seguirá siendo la coacción. Pero no necesariamente la coacción psíquica, coerción o el miedo a las penas; esta “no constituye una nota que distinga al derecho de otros sistemas sociales”, ya que “todo sistema social eficaz ejerce hasta cierto grado, coacción psíquica, y algunos como por ejemplo, el religioso, en medida aún mayor que el orden jurídico (…). El derecho es un orden coactivo, (…) en el sentido en que los actos coactivos, a saber: la privación coactiva de la vida, de la libertad, de bienes económicos y otros, son estatuidos por él como consecuencia de condiciones que el determina”30. Por otro lado, si bien algunos sistemas jurídicos modernos contemplan en su regulaciones recompensas, como títulos y condecoraciones. Tampoco significa que sea un atributo común “a todos los sistemas sociales designados como derecho”, ni una “nota característica de la función esencial de esos sistemas sociales”.31 ��Ibídem. ��Ídem., pp. 46-47. ��Ídem., p. 47. ��Ídem., p. 49. ��Ídem., p. 47. REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 ISSN 1889-8068 64 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales También es cierto que el derecho ha sido, “en cuanto orden de la coacción y conforme a su evolución, un sistema de seguridad y un orden de paz”. Sin embargo, “la paz del derecho sólo es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza física (…)”. Por tanto, “no podría designarse el asegurar la paz, la pacificación de la comunidad jurídica, como el valor esencial a todos los órdenes jurídicos, como el “mínimo moral” común a todo derecho”.32 La concepción kelseniana, en consecuencia, rechaza cualquier definición del derecho “que no lo determine como un orden coactivo. Sobre todo, porque sólo adoptando el momento coactivo como elemento del concepto de derecho se distingue a éste de otros sistemas sociales”33. En particular, “el derecho sólo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido (…) como un orden coactivo (…) mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de este tipo; sus sanciones se reducen a la aprobación de la conducta conforme a la norma; y a la desaprobación de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en ello el empleo de la fuerza física”34. En el intento de establecer la delgada línea que separa el derecho de la moral, Kelsen analizó las posturas jusnaturalistas que conciben como característica esencial del derecho su moralidad, su justeza. En particular, cuestionó la teoría de uno de sus mayores exponentes, San Agustín de Hipona. El blanco fue uno de los pasajes más célebres de Civitas Dei, donde el Aquinate había expresado: ¿Qué son los reinos sin justicia sino grandes bandas de ladrones? ¿No son acaso las bandas de ladrones sino pequeños reinos?” (…) “el derecho no pude darse donde no hay la verdadera justicia. Lo que se produce conforme a derecho, efectivamente se cumple justamente – lo que en cambio se hace injustamente, no puede cumplirse según el derecho. Pero ¿qué es la justicia? Justicia es la virtud que atribuye a cada uno lo suyo. (…)35. Conforme a dicha concepción, comenta Kelsen, “el derecho es un orden coactivo justo, y se distingue así, por la justicia de su contenido, del orden coactivo de la banda de delincuentes”. Acto seguido objeta, que resulta “del carácter relativo del juicio de valor (…) que la justicia no puede ser una nota distintiva del derecho frente a otros órdenes coactivos”. Es decir, un carácter absoluto en torno al ideal de justicia podría conllevar, como a menudo ha sucedido históricamente, a no reconocer ��Ídem., pp. 48 y ss. ��Ídem., p. 66. ��Ídem., p. 75. ��Ídem., pp. 61-62. ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 65 otros órdenes jurídicos afincado en valores morales y culturales distintos. En el caso de San Agustín, implicaba que todo derecho que no se afincara en fundamentos judeocristianos, terminaba siendo considerado no derecho o en tono más ilustrativo el orden coactivo de una banda de delincuentes.36 Kelsen, siendo testigo de la disputa histórica entre dos sistemas sociales antagónicos defiende aún más la idea de no involucrar la justicia como signo identitario del derecho. Si se adoptara ese criterio como basamento del orden normativo “tendremos que los órdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son derecho desde el punto de vista del ideal comunista, igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista de justicia. Un concepto del derecho que conduzca a tal consecuencia no podría ser aceptado por una ciencia del derecho positivista”37. La exigencia de distinguir el derecho de la moral y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista del conocimiento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo o describirlo. Aún cuando las normas de derecho, como prescripción de deber, constituyan deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente neutral.38 La Teoría pura tenía la genuina voluntad de des-politizar y des-moralizar al derecho y al conocimiento jurídico; quería evitar a todas luces que la ciencia del derecho se prestara a la apología de determinado orden social, evitando así, por todos los medios “una legitimación acrítica del orden coactivo estatal de una comunidad”. Por esta razón, sobre todo, la teoría pura repudiaba la tesis de que el derecho es moral.39 Sin embargo, hasta qué punto la supuesta neutralidad axiológica de la ciencia del Derecho la protege ante la contaminación ideológica. En forma más explícita, al admitirse cualquier proyecto normativo como derecho por la simple razón de ser producido por la autoridad jurídica correspondiente y presentar un contenido, la neutralidad axiológica se convierte en una postura que - aunque no pretenda serlo – se presta inevitablemente al juego ideológico y a la legitimación de determinado orden, justo por no calificarlo, ni cuestionarlo. ��Ídem., p. 62. Negrillas mías. 37 Ibídem. 38 Ídem., p. 81. ��Cfr. Ídem., p. 82. REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 ISSN 1889-8068 66 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales El relativismo moral kelseniano, desde la óptica de la ciencia del derecho, si bien impide hacer aporía de determinado régimen jurídico, al mismo tiempo no contribuye a descalificar a sistemas jurídicos represivos, como pudo ser el orden nazi en su momento. Aunque el orden coactivo de una banda de ladrones fuese repudiado por los patrones morales de Kelsen, sí sería admitido en su calidad de científico del derecho. Por eso afirmó, que “el derecho puede ser moral – (…) es decir, justo -; pero no es necesario que lo sea; el orden que no es moral, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo”40 A final de cuenta, la teoría pura intentó dar una respuesta al tipo de relación posible entre la moral y el derecho. En particular buscó, desde la trinchera del positivismo, presentar una solución más satisfactoria al problema que la ofrecida por la razón práctica kantiana41. En efecto, la TPD reconoció un vínculo entre ambas esferas, pero la pregunta no debe plantearse desde la óptica de sus contenidos, pues ello supondría, como se ha planteado, la existencia de un derecho justo basado en un referente moral absoluto, lo cual resulta imposible en su concepción. La problemática debe formularse en el terreno formal, es una pregunta por la forma de ambos órdenes. Bajo este presupuesto, “la afirmación de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido sino que es norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo (…). Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teoría de que el derecho por su naturaleza configure un mínimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mínima de moral”42. Por otra parte, la TPD reformula el criterio positivista en torno a la justicia en estos términos: “Si bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto del “bien” no puede ser determinado sino como “lo debido”, lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como una norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno”43. ��Ídem., p. 76. 41 Básicamente: el derecho prescribe la conducta externa del sujeto, mientras que la moral determina su conducta interna. 42 Ídem., pp. 78 y ss. 43 Ídem., p. 79. ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 67 Bajo este silogismo, el normativismo kelseniano incorporó la idea de bien al derecho por el hecho de ser norma. Es, si se quiere, una superación del viejo postulado juspositivista bajo el cual todo derecho es justo por el simple hecho de ser positivo. Aunque, en nuestra apreciación, lo que realmente la TPD modifica es la coraza del planteo bajo un esquema formalista, más no necesariamente su contenido. Resulta difícil no identificar con un criterio ideológico la lógica formal que termina por sostener que los conforme a derecho es bueno, por ser el derecho norma. 5. Ciencia jurídica des-ideologizada Kelsen fue un defensor implacable de la neutralidad ideológica de la ciencia del derecho. El autor de la Teoría Pura (…) no fue ajeno al tipo de objeciones anteriormente expresadas y que cuestionan “la posibilidad de una ciencia jurídica normativa, es decir, de una ciencia del derecho que describa el derecho como un sistema de normas, con el argumento de que el concepto de lo debido, cuya expresión es la norma, es un mero simulacro ideológico”. En este sentido, hace alusión directa a la crítica marxista del derecho que “repudia la exposición del derecho, impuesto por una clase dominante a una clase dominada, como un sistema de normas”.44 Desde estas posturas, “no podría existir una ciencia jurídica normativa, es decir orientada al conocimiento de las normas; de que la ciencia del derecho sólo es posible como sociología del derecho”. El conocimiento jurídico estaría encaminada a conocer, entonces, la influencia “de ciertos hechos económicos, o representaciones religiosas, sobre la actividad del legislador o los tribunales, cuáles son los motivos que llevan a los hombres a adecuar o no su comportamiento al orden jurídico”. En las perspectivas jusmarxistas “no es el derecho mismo el que constituye el objeto de este conocimiento, sino ciertos fenómenos paralelos de la naturaleza”.45 Frente a estas visiones, esgrime, que “no puede hablarse de un equívoco ideológico, cuando el verbo “deber”, en el enunciado jurídico descriptivo del derecho, sólo recibe el mero significado de una conexión funcional específica”. Tal relación funcional específica, de naturaleza imputativa, diferente a la de nexo causal, “desempeña un papel significativo en el pensamiento humano y, especialmente, en el pensamiento jurídico”. En síntesis, “la atribución imputativa es, como la causalidad, un principio ordenador del pensamiento humano y, en consecuencia tampoco ilusión o ideología (…)”46. Kelsen, como buen polemista, supo construir buenos argumentos desde la trinchera que defendía y no ignoraba - como en el caso de la relación con la moral – el 44 Ídem., p. 117. Véase también NP 81. 45 Ídem., p. 117 y ss. 46 Ídem., p. 119. REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 ISSN 1889-8068 68 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales sentido ideológico del derecho y de la teoría jurídica, sólo que los asumía desde otro referente epistémicos. Sólo cuando por “ideología”, en contraposición a la realidad de los hechos existentes; es decir sólo cuando por ideología se comprende todo aquello que no sea una realidad determinada por una ley causal (…), sólo entonces el derecho en cuanto norma, es decir, en cuanto sentidos de los actos reales causalmente determinados, es ideología. Y entonces la teoría jurídica que no describe el sentido de esos actos en su específica conexión causal con otros hechos reales, sino que sólo lo describe como normas; la teoría que describe el sentido de esos actos justamente en enunciados jurídicos, que afirman (…) una conexión imputativa, estaría orientada a la legalidad propia de una ideología.47 Pero, cuando se comprendía por “ideología” todo lo que “no sea realidad natural, sino una exposición no objetiva, transfiguradora o desfiguradora de ese objeto, influida por juicios de valor subjetivos que ocultan el objeto del conocimiento; (…) incluyendo el de la ciencia jurídica, entonces también la exposición del derecho positivo debe mantenerse libre de ideología”48. Bajo esa tesitura, enfatiza: (…) la teoría pura del derecho exhibe una expresa tendencia antideológica. Mantiene esa orientación en cuanto en su exposición del derecho positivo, mantiene a este libre de toda mezcla con un derecho “ideal” o “justo” (…). Sobre todo rehúsa ponerse al servicio de cualquier interés político, proveyéndolo de la “ideología” mediante la cual se legitime, o se descalifique, el orden social existente. (…) Justamente por esta tendencia suya antideológica, la teoría pura del derecho se muestra como verdadera ciencia jurídica. Puesto que la ciencia como conocimiento tiene la tendencia inmanente a desencubrir su objeto.49 6. Conclusión En este titánico esfuerzo por enmarcar los límites del conocimiento jurídico es innegable el valor crítico de la TPD. Sin embargo, la crítica kelseniana fue presa del esquema 47 Ídem., p. 120. 48 Ídem., p.121. 49 Ídem., p. 121 y ss. ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 La Teoría pura del derecho: El ensayo más notable por crear una ciencia jurídica neutral 69 formalista, donde los condicionamientos históricos de la ciencia del derecho y de los sujetos que la producen quedaban excluidos. En este modelo de ciencia jurídica, “el jurista científico, que describe el derecho, no se identifica, con la autoridad jurídica que instaura la norma de derecho” y tampoco se “identifica con ningún valor jurídico, ni siquiera con él por él descrito”. Los enunciados jurídicos que ellos formulan son, “como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripción axiológicamente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descripción se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o desaprobación emotiva”.50 El papel neutral del jurista en la descripción del derecho positivo, que sustentaba la TPD, ignoró lo que Marx había advertido casi un siglo atrás en La ideología alemana, al adentrarse en el estudio del sujeto: “son los individuos reales, su acción y sus condicionantes materiales de vida, tanto aquellas con que se han encontrado ya hechas, como las engendradas por su propia acción”51. Bajo este prisma la ciencia jurídica debe concebirse como un producto histórico. El cientista del derecho al examinar el sistema normativo está condicionado por sus circunstancias históricas particulares; por los valores de su comunidad científica, su propia condición de clase social y la ideología del sistema jurídico-político que pretende describir. Estos límites de carácter histórico, imposibilitan la existencia de un conocimiento puro y neutral en el campo sociojurídico. Los principios universales y abstractos postulados por la ciencia normativista terminaron por enmascarar realidades políticas, económicas y culturales concretas. “En la sociedad explotadora la doctrina kelseniana devino un blando comodín para ejercer el derecho –todos, abogados, jueces, fiscales– sin sentirse maculados por sus injusticias notables (…) porque todo eso era metajurídico. Esas responsabilidades y cuentas se pasaban a los políticos, los economistas y los filósofos”52. El jusfilósofo soviético Evgeny B. Pasukanis53, crítico sistemático del normativismo kelseniano, demostró la falacia –por reducción al absurdo– de la pretendida pureza del modelo normativista. Si la norma era considerada el elemento primario de todas las relaciones jurídicas, entonces –antes de buscar cualquier superestructura jurídica– debía presuponerse la presencia de una autoridad política que estableciera la 5049 Cfr., pp. 81, 94. 51 Marx, Carlos y Engels, Federico, Obras Escogidas, Tomo 1, en Acanda, Jorge Luis y Espeja, Jesús, Modernidad, Ateísmo y Religión, Convento de San Juan de Letrán, La Habana, 2004, p. 156. 52 Peláez Padilla, Jorge, “Derecho, ciencia del Derecho y cambio social”, en Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor. Dr. C. Julio Fernández Bulté, Universidad de la Habana-Lleonard Muntaner, Palma Mallorca, 2009. 53 Contemporáneo de Kelsen, es considerado el primer iusfilósofo que desde posiciones marxistas combatió el normativismo kelseneano con mucha efectividad teórica. REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014 ISSN 1889-8068 70 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales norma. De lo que se concluía que la superestructura jurídica es una consecuencia de la superestructura política.54 Otras expresiones ideológicas del positivismo jurídico se trasladaron al ámbito de la enseñanza jurídica, donde fieles al normativismo se imparte ramplona legislación y un derecho, entendido como un conjunto doctrinal, teórico, trascendente y por ello únicamente científico, terminando por desvirtuar su contenido ético-político.55 Del lado de la práctica jurídica ha ocurrido un fenómeno similar; quizás el caso más representativo lo constituye la actividad judicial en el que el juez “racional” aplica simplemente un silogismo normativo al caso en cuestión sin tomar en cuenta el contexto social y su propia ideología.56 El normativismo a la postre ha sido el modelo hegemónico de la modernidad jurídica, que derivó en un conocimiento y una aplicación mecanicista del derecho desprovistos de valores. Sin embargo, por otra parte, considero que no debemos incurrir en el error demeritar los alcances de la TPD con cuestionamientos simplistas. Éste extraordinario trabajo fue un ejercicio riguroso por afirmar el carácter científico del conocimiento jurídico frente a cualquier contaminación externa. Una crítica seria al modelo normativista debe estar a la misma altura con la que Kelsen se dedicó a objetar el carácter ideológico de la ciencia jurídica. En este sentido, queda un largo camino por andar para las perspectivas críticas del Derecho que a veces se conforman con lanzar piedras al genio kelseniano sin el suficiente fundamento. Bibliografía Acanda, Jorge Luis y Espeja, Jesús, Modernidad, Ateísmo y Religión, Convento de San Juan de Letrán, La Habana, 2004. Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Fontamara, México, 2003. Fernández Bulté, Julio, Filosofía del Derecho, Félix Varela, La Habana, 2005. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, (Trad. Roberto J. Vernengo), Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982. Matilla, Andry (Coord.), Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor. Dr. C. Julio Fernández Bulté, Coedición, Universidad de la Habana-Lleonard Muntaner, Palma Mallorca, 2009. 54 Pasukanis, Evgeny B., “Teoría general de Derecho y Marxismo”, en Fernández Bulté, Filosofía del Derecho, Felix Varela, La Habana, 2005., p. 283. 55 Fernández Bulté, Julio, Filosofía del Derecho, ob.cit., p. 193. 56 El modelo silogístico en el campo judicial fue duramente criticado por la Revuelta contra el formalismo, particularmente, por el Realismo norteamericano (Juez Holmes) y la Jurisprudencia de intereses (Ihering II) ISSN 1889-8068 REDHES no.12, año VI, julio-diciembre 2014
