H - Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile

H.D. sr. Gonzalo Arenas H.
Presidente
Comisión de Economía
Cámara de Diputados de Chile
Congreso Nacional
Presente.Attn: sr. Roberto Fuentes I. – Abogado Secretario.
De nuestra consideración:
Adjunto tengo el agrado de remitirle a la Comisión que Ud. preside las observaciones y
comentarios al proyecto de ley sobre tratamiento de información financiera o crediticia
(Boletín 7886-03)
Sin otro particular saluda muy atentamente a Ud.,
Carlos Eugenio Jorquiera M.
Presidente
Cámara Nacional de Comercio,
Servicios y Turismo de Chile
COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY BOLETÍN 7886-03 SOBRE
TRATAMIENTO DE INFORMACIÓN FINANCIERA O CREDITICIA.
CÁMARA NACIONAL DE COMERCIO SERVICIOS Y TURISMO DE CHILE F.G.N.
1. ¿La protección del consumidor ?
El proyecto de ley sobre tratamiento de información de carácter financiero o crediticio, más
conocido como deuda consolidada, y su consiguiente discusión ha dejado de lado puntos
cruciales en este debate: la protección que demanda el cliente de las empresas que le prestan
servicios financieros .
El objetivo final de toda ley comercial y financiera debe ser el desarrollo del mercado
conjugando el incremento, la diversidad y la eficiencia de la oferta con la satisfacción de la
variada demanda de los clientes, lo que significa la debida protección no sólo del cliente o
consumidor final sino también de la empresa que presta el servicio.
No es estrictamente el caso de este proyecto.
En el caso de la información de las personas, la ley debe no sólo procurar proveer de la mayor
información al mercado sino también debe respetar la legitima privacidad de las personas y
su decisión en cuanto a qué aspectos de su vida económica quiere que sea de dominio público
y cual debe mantenerse en el ámbito privado, en el marco de las relaciones entre particulares, o
entre un particular y el estado.
Por lo anterior, desde el punto de vista de lograr una mejor técnica legislativa, debería
primero abordarse el proyecto de ley que recientemente ha anunciado el Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, que versa sobre protección de datos personales, que modifica
la ley 19.628, por tratarse del continente o género dentro del cual una rama o especie son los
datos de carácter financiero o crediticio. En efecto, resultará menos eficiente tratar de legislar
el boletín 7886-03 antes de esclarecer lo que en definitiva ocurrirá con el referido proyecto,
puesto que en caso contrario podría ser necesario volver a corregirlo en el futuro cercano.
Afirmamos lo anterior, porque una encuesta realizada por OPINA (en el año 2008) reveló que
en Chile el 69% de la gente no quiere que se divulgue su información financiera positiva.
En igual sentido, un estudio más reciente de McCannTruth Central (2011) publicado en el
diario “El Mercurio”, con fecha 4 de diciembre de 2011, señala que el 70% de las personas se
preocupa sobre la erosión de la privacidad personal.
La mayor preocupación de los encuestados en este estudio (realizado a 6.525 personas en 6
países incluido Chile) es que alguien revise su información bancaria o tarjeta de crédito. Cabe
destacar que esto les preocupa más de que si alguien revisara su correo postal o lea sus e-mails
sin permiso previo.
En contraste con lo anterior, solo un 14% se mostró dispuesto a compartir su información
financiera.
Entonces, cabría preguntarse cuál es el objetivo de proponer una ley que va en contra de lo
que quieren las personas y que daña uno de sus bienes más sensibles: su información financiera
privada.
Así se beneficiara a algunos actores, del sector financiero, que sin costo podrán acceder a los clientes
desarrollados por otros agentes económicos, a su propio riesgo,, Por ello ,se estará perjudicando a una parte
de los oferentes del mercado – el comercio minorista – y también a los compradores donde el
84% de ellos cree tener un derecho sobre su privacidad, que se estaría poniendo en riesgo.
La referida encuesta publicada por “El Mercurio” demostró que las personas confían en su
banco (70%) y en las compañías que administran sus tarjetas de crédito (57%) como
organismos que velan por su información personal y la usan apropiadamente.
Esta ley, al concentrar la información en un tercero no responsable frente al cliente, el
denominado Sistema de Obligaciones Económicas (SOE), debilitará la seguridad en la
información y la confianza adquirida con justicia por las distintas empresas gracias a una
relación comercial, de interés mutuo y con visión de largo plazo.
Por último cabe destacar en esta misma línea, que el país hoy cuenta con un sistema de crédito
que en términos generales funciona adecuadamente, que las familias chilenas tienen el acceso
más expedito y competitivo al crédito de toda la región.
Entonces, perfeccionarlo debe ser un esfuerzo de análisis objetivo, donde no se dañe sino se
incremente la confianza y credibilidad de las personas en las empresas e instituciones.
En esta perspectiva, un gran activo del país es el sistema de información sobre deudas
incumplidas o información negativa, creado por el sector privado, el segundo más antiguo del
mundo, y que ha contribuido, junto con otros valores de idiosincrasia nacional , a que los
chilenos sean mayoritariamente personas cumplidoras de los compromisos contraídos,
incluyendo el pago de sus obligaciones, aunque así no conviniese en el corto plazo.
Este valor moral de los chilenos, es un activo invaluable en el funcionamiento de una
economía que para ser eficiente debe basarse más en la ética que en el control burocrático,
cuyos costos hacen que al final se premia más a los que más incumplen, como la historia ha
demostrado sobradamente.
EL Banco Mundial califica en notas de 0 a 6 la calidad de información crediticia. El
promedio mundial es 3,0 y el de América Latina, sólo 3,3,. El de Chile es de 5,0, similar a
países como Australia, Nueva Zelandia, Hong Kong, Brasil y Colombia.
2.- Riesgo vinculado a los créditos.
¿Qué información positiva verdaderamente beneficia al consumidor?.
Estudios realizados en Estados Unidos de América han mostrado que incluso buenos
pagadores se han visto afectos a tasas más altas y a más trabas al pedir créditos, sólo por tener
varias tarjetas de crédito o más de una cuenta corriente, Es decir, lo que permitiría a un cliente
manejar más alternativas para negociar mejores condiciones para sus créditos, se transforma
en un castigo por una mera suposición del analista.
En cambio, los verdaderos beneficiados con éste sistema son los emisores de crédito, ya que
contarán con mayor información y podrán hacer un descreme del mercado, supuestamente
capturando los mejores clientes.
Además los datos de los consumidores se mantendrían según el proyecto disponibles por más
tiempo (5 años) en el sistema, a pesar de que éstos hayan cumplido sus obligaciones de pago.
Esto podría generar un desincentivo al pago de las deudas morosas, ya que al cumplir con sus
obligaciones financieras los consumidores quieren recibir como contrapartida un premio
consistente en la eliminación de los registros de este tipo, lo cual no se da en el sistema que se
pretende implementar.
Otra situación inconveniente dice relación con que no habrá incentivos para desarrollar
nuevos usuarios de crédito ya que será más conveniente esperar que sea otro el que lo haga
para posteriormente beneficiarse de dicha labor. Lo que en la literatura económica se conoce
como un free- rider.
No ha sido gratis haber llegado a construir las bases de información con la historia de la
relación de una empresa con sus clientes. Ha demandado planificación comercial,
comunicación, recursos para equipos computacionales y sistemas, seguimiento del
comportamiento, prestamos sin plenas garantías. En suma, una importante inversión de
recursos propios, que se esperan reditúen con visión de largo plazo, ganando la preferencia y
la lealtad comercial del cliente con la expectativa de un nivel de compras que se desarrolle de
acuerdo al ciclo de vida del grupo familiar. Todo este esfuerzo y know how se está expropiando
a sus legítimos emprendedores y sin mediar indemnización.
3.- Tratamiento diferenciado.
Nuestra institución considera errado establecer un idéntico tratamiento respecto de los bancos
y de las casas comerciales, ya que presentan enormes diferencias que justifican una
diferenciación respecto de la normativa aplicable.
El negocio tradicional de los bancos – hoy venden muchos productos y servicios- consiste en
recibir fondos y ahorros de la población o incluso desde fuentes del exterior para prestarlos a
personas, empresas e instituciones que lo demanden. De esa manera, las normas financieras en
Chile exigen que el patrimonio efectivo de un banco no sea inferior a sólo el 8% de sus activos
ponderados por riesgo y neto de provisiones, lo cual implica, gruesamente, una relación deuda
capital en torno a 10 veces.
Adicionalmente, los bancos reciben y administran los fondos del estado y sus instituciones y
pueden recurrir corrientemente al Banco Central como prestamista de última instancia y
regulador de la liquidez del sistema financiero y de pagos.
En consecuencia, los compromiso del Estado frente al sistema financiero son múltiples::
proveerle recursos, asegurar su normal funcionamiento y otorgar garantía a los depósitos de
los ahorrantes y especialmente de las cuentas corrientes, velar por los fondos públicos
depositados en el sistema y asegurar la fe pública en el sistema financiero, para que la
economía real pueda desenvolverse y canalizar eficientemente el proceso de ahorro- inversión ,
clave para el crecimiento del país..
Nada de eso se puede comparar con el negocio del comercio minorista, que usa el crédito
como un instrumento adicional para posibilitar la venta y que se financia sobre la base de sus
propios recursos, ya que resulta impracticable que su deuda pueda exceder a sus propios
activos,.
La fe pública, los fondos del estado , la estabilidad financiera, el proceso productivo del país se
ven afectados por las dificultades que puede atravesar el sector financiero, como hoy se puede
ver en Europa o se vio en Estados Unidos en 2008,
El escandaloso caso de La Polar, a pesar de las enormes sumas de dinero comprometidos, en
ningún momento ha puesto en jaque la estabilidad financiera del país. Muy distinto, habrían
sido cifras similares en la banca, pero con un efecto multiplicador muy diferente.
3.- Derecho Constitucional.
Al establecer para todas las personas jurídicas acreedoras la obligatoriedad de entregar la
información comercial de sus clientes almacenada en sus propios bancos de datos, a un sistema
centralizado y de dudosa naturaleza jurídica (artículo 2 letra a), en relación con las letras d) y g)
del mismo artículo, se vulneran las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos
1, 2, 6 y 19 números 4°, 5°, 24°, 25° y 26° de la Constitución Política (CP)
También afecta el numeral 4° del artículo 19 de la CP ya que los datos de las personas son
componentes de la vida privada y por lo tanto, estrechamente ligados a la dignidad de la
persona, y al derecho a la vida consagrados en los dos primeros artículos de la Carta
Fundamental.
Se vulnera el numeral 5° del mismo artículo, ya que los datos comerciales pertenecen a las
comunicaciones documentales privadas, cuya “intercepción, apertura y registro” sólo puede tener
lugar en “los casos y formas determinados por la ley”.
Los datos sobre la situación financiera que cada persona entrega a las casas comerciales, se han
aportado para los fines que la relación comercial entre ambas partes ha requerido y no para que
dicha información pase al Sistema de Obligaciones Económicas (SOE), un registro
centralizado de deudas, que será licitado a una empresa privada..
Se vulnera el numeral 24º del artículo 19 de la CP ya que los datos constituyen un bien sobre el
cual recae el derecho de propiedad que le corresponde tanto a la persona como a la institución
financiera dueña de la base de datos, por tanto este derecho no puede ser privado sino por las
causales y en las condiciones señaladas por la propia Constitución.
Los datos son asimilables a los bienes incorporales del artículo 565 del Código Civil, y
calificados como datos personales por la ley Nº 19.628.
Igualmente, los bancos de datos son propiedad de sus titulares como propiedad intelectual y
propiedad industrial, calificadas en el mismo Código Civil como “obras del talento y de ingenio”,
cuya garantía se encuentra en el número 25º del artículo 19 de la CP y protegido por las leyes
Nº 17.336 y 19.039 (modificada por la ley 19.996), referidas a la propiedad intelectual e
industrial respectivamente.
El proyecto de ley priva de titularidad de un derecho al dueño de sus datos personales, que es su
experiencia comercial con un cliente específico., que no es fruto del azar, o de una casualidad,
sino de un trabajo planificado ,donde se estudia el perfil del potencial cliente, se asumen
riesgos acotados con él, se invierte en su desarrollo como sujeto de crédito Desde el momento
en que los datos contenidos en un banco de datos privados de una casa comercial son
entregados al SOE, el titular de ellos pierde su dominio sobre los mismos.
Se afecta el derecho de propiedad en su esencia ya que se priva a su titular de las facultades de
uso, goce y disposición, o sea, de los atributos esenciales del dominio.
Además, desde el momento en que la ley obliga a entregar los datos en custodia, está exigiendo
entregar los sistemas en los cuales tales datos están disponibles. Se trata de lo que la
Constitución designa con la expresión “procesos tecnológicos u otras creaciones análogas” en el inciso
tercero del número 25 del artículo 19.
Se vulnera el principio de juridicidad establecido en el artículo 6º de la Constitución puesto que
tal como esta señala “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.”. La ley debe dictarse en
forma y fondo conforme a la Constitución, lo cual no ocurre según lo señalado
precedentemente con este Proyecto.
5.- Conclusiones
Este proyecto de ley, denominado sobre deuda consolidada, ha sido motivo de discusión pero
hay un punto crucial que nadie ha tomado en cuenta:
¿aprueba el consumidor chileno esta iniciativa?;
¿cómo se ve alterada su privacidad y la confianza que hoy han puesto en las distintas
instituciones financieras?;
¿estamos de verdad protegiendo al consumidor o privilegiando a un sector de la economía ?.
¿ se está velando por un sano desarrollo de los mercados?
Nuestra institución tiene el absoluto convencimiento que corresponde primero abordar el
proyecto de ley que versa sobre datos de carácter personal que modifica la ley 19.628, y se debe
esclarecer que pasará con este proyecto antes de finalizar la legislación del contenido en el
boletín 7886-03.
Por último, pero no menos importante, ¿por qué tratar de alterar de manera radical una
actividad que ha funcionado bien, aunque como todo sistema siempre puede ser perfectible,
pero en el marco del respeto de principios fundamentales de la CP y de las leyes de la
economía ?.
El proyecto en definitiva:
-
daña la confianza de los consumidores y desincentiva el pago de las deudas morosas;
-
arriesga que los buenos clientes- formados en su relación con el comercio minoristasean capturados por una gran institución financiera, aumentando
de paso la
concentración de mercado;
-
y expropia sin compensación económica equivalente a aquellas empresas que con
dedicación y la prudencia que da el manejar recursos propios, invirtieron en formar
buenos clientes,
-
Encarece la operación de las Pymes que tendrán que pagar por información que hoy es
gratis.
Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile F.G.N.
Valparaíso, 13 de diciembre de 2011.