Poder Judicial de la Nación

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///ta, 10 de abril de 2.012.AUTOS Y VISTO:
Este expediente N°° 391/11, caratulado: “Fiscal Federal
N°° 1 solicita acumulación (Galean, Paulino y otros) s/acumulación”,
originario del Juzgado Federal N°° 2 de Jujuy donde tramita bajo registro
N°° 384/08, y;
CONSIDERANDO:
I. Resolución de primera instancia.- A fs. 2237/2278 el
juez de primera instancia decreta el procesamiento de Rafael Mariano Braga
por considerarlo prima facie responsable de los delitos de privación ilegítima
de la libertad –doce hechos- y homicidio calificado por alevosía y con el
concurso premeditado de dos o más personas –cinco hechos- ambos en calidad
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de coautor, todo en concurso real, de acuerdo a lo establecido por los arts. 144
bis inc. 1, 80 inc. 2 y 6, 45 y 55 del Código Penal y articulo 306 del Código
Procesal Penal de la Nación. Dispone su prisión preventiva, la que debe
cumplirse bajo la modalidad de arresto domiciliario, y ordena trabar embargo
sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $ 50.000.- Para así resolver el a quo
refiere a la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521; a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y al contexto histórico en
el que se desarrollaron los hechos investigados; a la dificultad probatoria
respecto de los delitos de lesa humanidad y a la estructura de la organización
represiva en Jujuy. Refiere a la acreditación histórica de los hechos ilícitos
investigados y a las detenciones y privaciones ilegales de la libertad de las
victimas de autos y posterior retiro y traslado desde el penal de Villa Gorriti
hasta el aeropuerto El Cadillal el día 15 de diciembre de 1976 y la
desaparición de cinco víctimas durante el traslado.II.- Agravios de Rafael Mariano Braga: A fs.
2298/2301 la defensa técnica del imputado interpone recurso de apelación en
contra del auto de procesamiento. A tales efectos, sostiene la arbitrariedad de
la sentencia ante la ausencia de hechos delictivos imputables a su defendido,
atribuyendole “voluntarismo incriminatorio puro y duro” a fin de justificar el
auto de procesamiento, resultando clara la falta de apego del magistrado a las
constancias comprobadas en la causa. Advierte que la sentencia es
autocontradictoria, por cuanto existen errores del magistrado respecto al grado
militar que desempeñaba a la fecha de los hechos –“teniente o teniente 1°”-,
ya que era teniente recién ascendido. Refiere a los errores del testigo Juan
Bosco Mecchia quien menciona tanto a Bulgheroni como a Braga en el
procedimiento, siendo que Braga estuvo en Jujuy desde el 26-12-75 al 27-11977 y Bulgheroni desde febrero de 1977, por lo que jamás estuvieron juntos.
También descalifica las declaraciones de Aybar, y refiere a las imprecisiones
de Ovando puesto que dicho testigo “podría haber reconocido a cualquiera que
tuviera una cicatriz en la cara” como de apellido Braga. Afirma que las
personas estaban detenidas a disposición del PEN; que “a lo sumo” se podría
imputar el delito de privación ilegítima de la libertad por el simple traslado de
12 persnas; pero no existen elementos objetivos que pongan en la escena del
supuesto homicidio a Braga, ya que los desaparecidos fueron entregados a
Jaig: en este aspecto cabe destacar que los testigos vieron que la camioneta
donde iban las cinco víctimas era tripulada por Jaig; que el vehículo continuó
la marcha y no ingresó al aeropuerto, y que existe una orden de libertad
otorgada bajo la firma del Comisario Jaig.
A fs. 2426/2462 transcribe los agravios contra la
sentencia de primera instancia; considera que se han omitido tratar aspectos
fundamentales de la indagatoria; que de la prueba incorporada no se puede
concluir con las circunstancias en las que habrían ocurrido los hechos y la
presunta participación de su defendido; que la única prueba documental es una
fotocopia simple; que los testimonios son contradictorios; que ninguno ha
mencionado a Braga, que no es ni era alto ni rubio; que en la foja 47 del libro
de seguridad externa del penal no ha consignado el nombre de pila, su número
de documento ni la unidad de revista, por lo que el registro es falso ya que
jamás existió en el Ejército Argentino un cabo Dallad ni un sargento
Gutiérrez; que no se consignaron el número de chapa de las camionetas de la
guarnición para pesquisar a nombre de quien estaban a cargo; que no se
consignó las chapas del automóvil Ford Falcon, ni se identificó a la totalidad
del personal pernitenciario o de la policía que participaron en los hechos; que
resulta absurdo pensar que un comisario se iba a someter a las órdenes de un
simple teniente o que el teniente iba a actuar a las ordenes de un comisario;
que debe saber que toda operación de traslado se efectuaba por orden escrita
de jefe del Área 323, y las autorizaciones del Comando de Subzona 32, de la
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Zona 3 y del Ministerio del Interior. Cita a los testigos que no efectuaron
mención alguna de su presencia en el lugar de los hechos. Refiere a las
contradicciones de Ovando. Considera que existe una actitud parcial del juez
quien solo persigue a Menéndez y a Braga, lo que será motivo de otras
presentaciones y otros alcances jurídicos; que Aibar declaró que no vió a
Braga y señaló que la camioneta de policía transportaba a los hermanos
Galean y que estaba a cargo de Jaig, por lo que el juez desequilibra
injustamente la balanza en su contra; que en los informes del penal no se hace
mención del teniente Braga; ya que el acta de liberación fue firmada por Jaig;
que ningún testigo endilga a Braga haberlo detenido; que no existen elementos
probatorios que su defendido hubiera participado en los hechos; que no resulta
de aplicación en el presente el caso “Etchecolaz”. Hace mención de las
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situaciones personales por las que no estuvo en el traslado del 15 de
diciembre; de la inexistencia de original del libro de seguridad del penal; que
la reciente declaración del cabo Alberto Callao demuestra que Braga no
participó en los hechos de esta causa; que el libro fue adulterado, por lo que es
una falsificación. Cita jurisprudencia y doctrina. Concluye afirmando que el
auto de procesamiento en cuestión no es adecuable a las determinaciones
normativas que rigen la producción de este tipo de resoluciones, sin
correlación entre la imputación y los hechos; que la dificultad probatoria se
hace jugar en contra del imputado; que en este tipo de causas se evita la
prueba de los hechos con la falacia de un esquema que se pretende aplicar a
todos los casos y frente a ello se sustrae la investigación del caso; que se ha
estructurado una organización de imputación por la cual, e tiempo sólo es
válido para la acusación, vulnerando así el derecho de defensa en juicio y el
debido proceso legal. Afirma que la argumentación ha tomado un camino
inconstitucional sobre la base que en todos los casos se diseñó y ejecutó un
sistema de ocultamiento de pruebas que encubría los hechos y por lo tanto
adquiere relevancia la prueba testimonial y la de indicios. Aduce que el paso
del tiempo es un elemento que incide sobre el estado de inocencia. Cita
jurisprudencia. Considera que las palabras de su defendido no fueron tenidas
en cuenta en el acta de indagatoria. Cita doctrina. Manifiesta que este caso ha
sido tratado como un caso político, y que el juez le ha impreso una dirección
que lo lleva a dictar este tipo de procesamientos porque el Poder Judicial se ha
alineado con los presupuestos políticos de sanción a cualquier precio; por lo
tanto, el juez instructor no es un juez imparcial sino que actúa en contra de su
defendido; que ha sido recusado por esta parte y, a pesar de su rechazo, se
demuestra su parcialidad por no haber evacuado las citas enunciadas en sus
indagatorias. Afirma que su mandante es inocente de todas las imputaciones,
que la prueba de la pérdida de imparcialidad es tan elemental que impone que
la sentencia deba ser anulada. Asevera que no se encuentra probada la muerte
de las víctimas ni tampoco la coautoría de su defendido; cita antecedentes al
respecto y la ley 24.321, ya que no es posible trasladar una presunción de
fallecimiento al tipo penal. Hace reserva de ocurrir en casación y del caso
federal.III. Contestación de agravios del Fiscal General:
A fs. 2471 vta./2473 considera que no se advierte en el resolutorio impugnado
una afectación a las previsiones del art. 123 del CPPN ya que el magistrato ha
detallado los fundamentos de su decisión, resultando el planteo una mera
discrepancia con el criterio sostenido; que ha quedado debidamente
demostrado que el inculpado se desempeñó como oficial de inteligencia del
Área 323 y, como tal, fue uno de los responsables dentro de la estructura
orgánica de dicha institución, llevando a cabo una activa participación en el
plan de represión ilegal ideado y llevado a cabo por las Fuerzas Armadas en
esa Provincia; que los represores que actuaban en el interior del penal, estaban
afectados al Área 323; operaban como enlace entre el penal y el Ejército,
realizaban tareas de inteligencia dentro del penal, participaban de traslados y
fueron sindicados como interrogadores y/o torturadores, que la labor que
funcionaba en los hechos como lazo entre la unidad carcelaria y el Área 323,
cuyas oficinas se econtraban en el RIM 20, se ve corroborada por las pruebas
incorporadas a la causa, lo que confirma que las víctimas permanecieron
ilegalmente detenidas en el centro clandestino, surgiendo de las testimoniales
que Braga intervino tanto en la privación de la libertad durante su traslado
desde el penal al aeropuerto como en el homicidio de alguno de ellos durante
el traslado al haber actuado como uno de los responsables del traslado del ya
relatado operativo de transporte.
IV. Decisión del Tribunal
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A) Antecedentes de la causa: De las pruebas
aportadas en la causa se puede efectuar el siguiente relato de los hechos
investigados en el presente, a saber:
a.1) Desaparecidos: 1) Paulino Prudencio Galean: 33 años, empleado
público, dibujante y maestro mayor de obra: surge del expediente N° 403/05
del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de Jujuy, por la denuncia
efectuada por su esposa o concubina Lidia J. Gallardo, que en una primera
oportunidad fue detenido por personal de la Policía provincial comandado por
Jaig, el 24-08-1976, para averiguación de antecedentes, y liberado el 20-0976; y, con posterioridad, el 19 de octubre de 1976 fue detenido en su domicilio
laboral en la Dirección Provincial de Arquitectura de la Provincia de Jujuy por
personal policial y trasladado al Comando; y a pesar de que figura liberado en
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diciembre de 1976, nunca más se tuvo noticias de su paradero. Habría sido
retirado de su lugar de trabajo en la Administración Pública de la ciudad de
Jujuy por personal vestido de civil quienes denunciaron ser policías, conforme
credencial que presentaron (declaración de la jefa de Galean a fs. 72,
Arquitecta Teresa Ramona Postigo, quien atendió al supuesto policía). Existe
constancia de dos habeas corpus interpuestos en junio de 1977 y abril de 1979
que fueron rechazados por cuanto las Fuerzas de Seguridad informaron que no
existían antecedentes del citado (confr. Informes del subinspector Antonio
Teófilo Soza de la Policía Federal-Delegación-fs. 10-, del Director del
Servicio Penitenciario de Jujuy, Ruben Aníbal Canessa -fs. 11- y del jefe de la
división de antecedentes personales de la Policía de Jujuy, Sub Comisario
Pastor Juan Barrios -fs.15-). A fs. 78 la Policía de Jujuy informa :A 2708/1976: a disposición del Jefe del Área 323-ciudad, interviene Jefe de Área;
con fecha 20-09/1976 registra libertad orden del Jefe de Área 323.2) Crescente Galean: 24 años. Jornalero. Habría sido detenido por personal
policial en el domicilio de su novia en la localidad de Tumbaya el 14 de
octubre de 1976 (según declara su madre a fs. 83); su novia y su cuñada (fs.
94) expresan que fue detenido el 30 de septiembre de 1976 sin que se sepa su
paradero. A fs. 78 la Policía de Jujuy informa que existe constancia que el 16
de diciembre de 1976 se dispuso “la libertad por Disposición Jefe de Área
323, no figurando fecha de detención”. A fs. 92 existe una copia de una nota
del 25 de diciembre de 1976 por la que el Comisario Jaig informa al Jefe de la
División Antecedentes Personales de la Policía de Jujuy que Paulino Galean y
Cresente Galean, conjuntamente con Juan Elías Toconás, Rosalino Ríos y
Manuel Ismael Vivas -detenidos alojados en la Dirección General del Servicio
Penitenciario- recuperaron su libertad por disposición del Jefe de Área N° 323.
A partir de aquí figuran una serie de declaraciones testimoniales efectuadas
por ante el jefe de la Delegación Jujuy de la Policía Federal Argentina en
1984, a saber: a fs. 114 René Manuel Arce, compañero de trabajo de
Prudencio Galean, dice que estuvo presente cuando fue detenido en el trabajo;
que fue un policía federal conocido como AGaucho Martín@. A fs. 117
Ricardo Ovando declara que cuando él estuvo detenido los hermanos Galean
estaban en dos celdas individuales frente a la suya; que el día 15 de diciembre
de 1976 a hs. 7:30 varios uniformados de la Policía de la Provincia y del
Ejército (recuerda a Jaig y a Braga), les pusieron esposas al declarante y a los
hermanos Galean, Juan Elías Toconás, Rosalino Ríos y Manuel Ismael Vivas;
que fue subido a un celular con celdas individuales mientras que los
mencionados fueron subidos, boca abajo a una camioneta, y que Jaig subió a
la camioneta; que ambos vehículos fueron por la ruta al aeropuerto pero que la
camioneta se desvió por un camino y nunca más la volvió a ver. A fs. 122
Angélica Candelaria Condorí, novia de Crecente Galean, afirma que fue
detenido el 14 de octubre de 1976 cuando estaba con ella en su domicilio por
una persona de unos 40 años de estatura baja, vestido de civil, y que lo
acompañó a la casa de Galean y vio que ésta estaba rodeada de policías con
uniformes y no pudo reconocer a ninguno de ellos como policías del lugar. A
fs. 125 Pablo Roberto Lacsi, vecino y amigo de los Galean (fs. 611) denuncia
haber estado detenido 20 días en la Central de la Policía de Jujuy junto con los
hermanos Galeán, Pedro Ramos, Remigio Guerra, Rosalino Ríos, Elías
Toconas, Rosa Santos Mamaní y un tal Flores y que eran interrogados por
Jaig. Afirma que nunca vio que fueran golpeados en el Servicio Penitenciario,
pero que si los golpearon en la Central de Policía y en Humahuaca cuando los
detuvieron (fs. 611); que luego fueron trasladados al pabellón 3 del Servicio
Penitenciario y que unos días antes de la navidad de 1976 el declarante junto
con José Abán, Remigio Guerra, Flores, Rosa Santos Mamaní, Pedro Ramos,
el Sr. Ovando y Santiago Ramos fueron introducidos en un celular de la
Policía de Jujuy (o del Servicio Penitenciario, fs. 282 expte. N° 407/05)
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mientras que los Galean, Elías Toconás, Rosalino Ríos y Juan Vivas fueron
introducidos en un camión UNIMOC del Ejército; que la operación estaba a
cargo de un oficial del Ejército uniformado, estatura alta, delgado, rubio y
cuyo nombre desconoce, y que a partir de allí no los volvió a ver a los
detenidos trasladados en el camión. A fs. 127 Pedro Pablo Ramos denuncia
que conoció a los hermanos Galean, Elías Toconas, Rosalino Ríos y un tal
Vivas los que eran afiliados al Partido Comunista y que se decía que quien los
dirigía era un tal Cosentini; que fue detenido por la policía de Jujuy, y en esa
oportunidad también Cresente Galeán, fueron trasladados a la Comisaría de
Volcán, luego a la de Humahuaca y, finalmente, a la Central de Policía de
Jujuy donde se encontró con Paulino Galean, Elias Toconás, Lacsi, Rosa
Santos Mamaní, Vivas, su hermano Santiago y Guerra, y
que fueron
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interrogados por el Comisario Vilte. Declara que se comentaba que a Toconas
le secuestraron muchas armas y que él había dicho que tenían planeado atentar
contra la comisaría de Volcán y que lo involucró al declarante, pero asegura
que no compartía esas ideas. Luego de un mes fueron trasladados al pabellón 3
de Villa Gorriti en calidad de incomunicados, y que al poco tiempo se agregó
José Aban. Afirma que mientras estuvieron en la cárcel nadie los interrogaba y
que próximo a la navidad del >76 el Comisario Jaig con gente del Ejército
sacaron al declarante, Santiago Ramos, José Aban, Lacsi, Rosa Santos
Mamaní, Dr. Ovando, Guerra y Flores del Penal en un celular con celdas
individuales y en el furgón ascendieron Ríos, Paulino, Crecente, Elías y Vivas
y que ambos vehículos transitaron por la ruta de El Carmen hacia el Cadillal, y
cuando llegaron al aeropuerto no estaba el otro automóvil y no volvió a ver a
los demás detenidos. A fs. 131 Jorge Ernesto Mendoza (“Gaucho Martín”),
quien fuera Cabo Primero de la Policía Federal Argentina, Delegación Jujuy a
la fecha de los hechos, denunció que sus superiores eran el Comisario Mario
Raúl Morales y Sub-comisario Rodolfo López; que los procedimientos se
realizaban por disposición del Comando y que los detenidos eran entregados a
dicha institución negando haber concurrido a detener a Prudencio Paulino
Galeán. A fs. 141 Oscar Marcelo Aibar, quien se jubiló del Servicio
Penitencario de Jujuy el 5 de diciembre de 1977, recuerda que fue testigo
presencial cuando una comisión a cargo del Comisario Jaig y de Braga se hizo
presente en el penal para retirar a unos internos, y recuerda que los Galean
fueron atados manos atrás y puestos boca abajo en una camioneta de la policía
local en la que iba Jaig y que los demás fueron trasladados en un celular del
Servicio Penitenciario. Manifiesta que el encargado de los detenidos era Singh
quien supervisó el traslado, cooperando en este el Sub Oficial Andrés Torres.
Sin embargo, éste, en su declaración, niega la imputación y asegura que
siempre estuvo en custodia y seguridad interna, y que no recuerda el nombre
de los detenidos. A fs. 160 Julio César Díaz, quien ocupaba el puesto de jefe
de seguridad externa, afirma que no recuerda haber participado en la seguridad
del traslado de ciertos detenidos del penal hacia el aeropuerto y no recuerda a
las víctimas del presente. A fs. 163 vta. el jefe del departamento de
operaciones policiales de la Policía de Jujuy informa que Hugo Armando Ruiz
estuvo adscripto en forma permanente al Área 323 durante el año 1976, y que
en los años 1977 y 1978 fue adscripto al Ministerio del Interior-Capital
Federal en donde permaneció en forma ininterrumpida hasta abril de 1979. A
fs. 164 se adjunta copia de nota del 15 de diciembre de 1976 por la que el
Comisario Jaig comunica a la división personal que Toconás, Rios, los
hermanos Galean y Vivas fueron liberados. A fs. 185 Hugo Armando Ruiz,
personal de la Policía de Jujuy, declaró que entre los años 1974 y 1975 trabajó
a las órdenes de Jaig en el Centro de Operaciones Policiales (fs. 508); que
luego estuvo adscripto al Área 323 hasta mediados de diciembre de 1976
posteriormente fue destinado a Buenos Aires; trabajó bajo las órdenes del
Coronel Bulacios y de los encargados de la oficina, Capitán Juan Carlos Jones
Tamayo y Teniente Rafael Mariano Braga; también había personal subalterno
de la policía de Jujuy como el cabo Walter Donaire -quien cumplía funciones
de reconocimiento de terreno- y el cabo Julián Sulca
-estafeta-;
que
juntamente con el subadjutor Ortiz realizaban trabajos de oficina y registro de
información, y que por orden de Bulacio y de Jones Tamayo efectuaban
autorizaciones de visitas a detenidos en el Servicio Penitenciario y atención de
los familiares de los detenidos sobre los que no sabía nada ya que recibían las
ordenes de Jones Tamayo, de Braga y del jefe del área; que el Comisario Jaig,
el Delegado de la Policía Federal, el Jefe de la Policía de Jujuy y el jefe del
Escuadrón de Gendarmería Nacional concurrían asiduamente a entrevistarse
con Bulacios; que los registros de los detenidos eran elevados a la 5ta Brigada
con asiento en Tucumán, al Comando de 3er Cuerpo del Ejército con asiento
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en Córdoba y al Estado Mayor General del Ejército para conocimiento del
PEN, y que en las oficinas nunca hubo detenidos. A fs. 243 la Policía de
Jujuy informa que Crecente Galean fue puesto en libertad el 16/12/76 por
disposición del Jefe del Área 323 sin que figure constancia de orden de
detención. A fs. 257 el Servicio Penitenciario de Jujuy informa que Paulino
Galean y Vicente Galean fueron retirados el 15 de diciembre de 1976 por el
Comisario Jaig, conforme el libro de guardia externa (fs. 47) y libro de
novedades de celaduría de penados (fs. 331). A fs. 253 se informa que en
diciembre del año 1976 el Coronel José María Manuel Bernal Soto era el jefe
del Área 323. A fs. 431 Rubén Eduardo Altamirano manifiesta que el pabellón
3 pasa a ser exclusividad del Ejército, luego del golpe, y que el pabellón de las
mujeres estaba a cargo de Flores. Se presentaron como querellantes:
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CODESEDH a fs. 535, autorizándose por el juez de instrucción a los Dres.
Alberto Palacio, Francisco Cullen, Liliana Molinari y Carolina Pieroni como
representantes. A fs. 542 se presentó Federico Galean, hermano de los
desaparecidos, con el patrocinio letrado de Mario César Culcuy. A fs. 611 se
encuentra la declaración de Pablo Roberto Lacsi, vecino y amigo de los
Galean. A fs. 71 del expte. 274/09 se encuentra agregada una copia de la fojas
118 del libro de novedades del Servicio Pentenciario de Jujuy del que surge
que ingresaron las víctimas al penal a cargo del Poder Ejecutivo Nacional
PEN. A fs. 73 del expte. N° 274/09 existe una copia de la nota del 8 de
noviembre de 1976 firmada por el Jefe de la División Judicial Subprefecto
Ramón Armando Herrera y por el Interventor del Servicio Penitenciario
Teniente Primero Antonio Orlando Vargas sobre la Aexistencia general de
internos penados, procesados y a disposición del PEN@, del que surge que las
víctimas se encontraban detenidas a dicha fecha. A fs. 74 del expte. N°
274/09 existe una copia de la nota del 15 de diciembre de 1976 firmada por
Herrera y Vargas
de la que surge la constancia sobre el egreso de “5-
D.P.E.N.: Ríos, Rosalino, Toconás Elías, Vivas Manuel, Galian Cresente y
Galean Paulino”.3) Rosa Santos Mamani: 25 años al momento de los hechos. Del expte.
407/05 en trámite por ante el Juzgado Federal N° 2 de Jujuy, su hermano
denuncia que el 23 de octubre de 1976 un grupo de soldados uniformados y
portando armas de guerra fueron a su casa en Tumbaya y subieron a su
hermano a un vehículo militar junto con otros siete muchachos de la localidad;
que luego de cuatro meses supieron que fue trasladado a Jujuy y pudieron
visitarlo en algunas oportunidades en el penal; que en la cárcel le comentó que
“se encontraba bien”, que “con los militares tenía que andar bien o de lo
contrario sería maltratado”, y que a pesar de que las autoridades le aseguraron
que pronto saldría en libertad no lo volvieron a ver desde junio de 1978; a fs.
273 afirma que aproximadamente 14 personas de la localidad de Tumbaya
fueron detenidas por cuestiones políticas y que desaparecieron Paulino y
Crecencio Galean, Américo Vilca, Rosalino Rios, Elías Toconás y Rosa
Santos Mamaní. A fs. 29, 31 y 33, se agregan las declaraciones de Pablo
Roberto Lacsi, Pedro Pablo Ramos y Ricardo Ovando, respectivamente; a fs.
251 Lacsi declara en sede militar que nunca fueron golpeados ni torturados ni
se los privó de alimentos mientras estuvieron detenidos en el penal; y a fs. 282
declara en sede judicial que en Humahuaca sufrieron durísimos castigos con
los ojos vendados (pero no puede declarar si eran o no de la policía) como
también en la Central en donde solamente puede identificar a Jaig. A fs. 35
Gerónimo Lamas declara que estuvo detenido desde enero a agosto de 1977
oportunidad en la que vio a la víctima. A fs. 42 Carlos Miguel Tilca informa
que conoció a la victima mientras estuvo detenido en la cárcel. A fs. 45
Francisco Vega afirma que conoció a la víctima mientras estuvo detenido, cree
desde el 23 de diciembre de 1976, y que la última vez que lo vio fue el 18 de
julio de 1978 en el cuartel 20 de Jujuy, ya que los llevaron junto con Lazarte y
Zanabria; que estaban esperando un certificado de tiempo de detención y que
lo hicieron entrar a la oficina de Bulgheroni, quien retaba y amenazaba a la
víctima con que la iban a matar, y que Mamaní lloraba; que al declarante lo
pusieron en libertad; y cuando se fue, Mamaní permanecía en la oficina de
Bulgheroni; y que en la oficina se nombró a un tal Ortiz pero que no sabe si
estaba o no ahí, y había otros más pero que no sabía el nombre. A fs. 87
ratifica judicialmente dicha declaración y la amplía en el sentido que Mamaní
estaba preso por ser comunista y que estaba a disposición del PEN; que una
vez le mostró las muñecas, las que tenía lastimadas por las esposas que le
colocaron cuando fue trasladado a El Cadillal; que Bulgheroni concurría al
Servicio Penitenciario por hallarse a cargo de los detenidos por cuestiones
subversivas. A fs. 60 hay un informe del Ejército Argentino de febrero de
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1984 que informa que estuvo a disposición del PEN, y que cesó su detención
el 21 de julio de 1978, oportunidad en la que fue puesto en libertad. Se
encuentran agregadas en la causa una copia de la constancia firmada por la
víctima por la que el 21 de julio de 1978 se lo deja en libertad (fs.70), y
autorizaciones de visitas a los familiares de Mamaní extendidas por
Bulgheroni o Bernal Soto a favor de Antonia Flores, Martiniano, Héctor
Rolando, Georgina del Valle, Corina Damiana, Marciana Juana, Pilar Patricia,
Eleodoro Benjamín y Mercedes Pilar Mamani. A fs. 79 en 1984 la Policía de
Jujuy informa que el jefe del Área 323 ordenó el 21 de julio de 1978 que se
pusiera en libertad a la víctima y se lo envìe a la jefatura del área. A fs. 87
Francisco Vega ratifica la declaración efectuada en sede policial y aclara que
Mamaní estuvo detenido a disposición del PEN por pertenecer al Partido
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Comunista; que el declarante fue liberado el 18 de julio, y que ese mismo día
estaban la víctima, Sanabria y Lazarte. A fs. 296 amplía en el sentido que
Mamaní estaba en la oficina de Bulgheroni, quien lo retaba y amenazaba. En
1984 el Servicio Penitenciario de Jujuy informa el ingreso de Mamaní el 8 de
noviembre de 1976 procedente de la Alcaidía Central de Policía a disposición
del Poder Ejecutivo Nacional, y que el 21 de julio de 1978 recuperó su
libertad por orden del Tte. Coronel Jorge Alejandro Breteau (fs. 190). En su
declaración en sede militar (fs. 206) Breteau confirmó que dispuso
oportunamente la libertad de Mamaní, en oportunidad de estar a cargo de la
Unidad por cuanto el jefe del Regimiento se encontraba en uso de licencia;
que la libertad la dispuso en cumplimiento del decreto 1439/78, y que no sabe
cual fue su destino una vez que recuperó la libertad. A fs. 252 declaró
Remigio Ángel Guerra quien comentó que Jaig era quien los interrogaba; a fs.
281 afirmó que cuando fueron llevados a Humahuaca fueron golpeados y
obligados a firmar una declaración; que también fueron golpeados en la
Central de Policía de Jujuy y que solamente puede reconocer al Comisario
Jaig. A fs. 327 se tiene por parte querellante a CODESEDH y se autoriza a
actuar como sus representantes a los Dres. Alberto Palacio, Francisco Cullen,
Liliana Molinari y Carolina Pieroni.4) Rosalino Ríos: 20 años, obrero de la empresa Dycasa, afiliado al Partido
Comunista. A fs. 187 del expte. 403/05 en trámite por ante el Juzgado Federal
N° 2 de Jujuy, Justina Ríos de Ramos denuncia que su hermano fue detenido
en su domicilio el 20 de octubre de 1976 por policías de la Provincia; que
luego de buscarlo en varias comisarías y en la central le negaron que estuviera
detenido y le comunicaron que estaba en la Central incomunicado; que se
entera por la guardia que fue trasladado a los diez días a la cárcel; que a pesar
de hablar con el Obispo Medina, con el cura Labarta y con la gente del
Regimiento, no pudo volver a ver a su hermano hasta que fue atendida por
Bulacio quien le dijo que no insistiera porque correría la misma suerte; y a
pesar que en el RIM 20 le informaron que fue puesto en libertad no lo volvió a
ver hasta la fecha de su declaración. A fs. 42 la Policía de la Provincia de
Jujuy informa en 1984 que no existen antecedentes que hubiera sido detenido,
aunque existe una nota del 15-12-76 firmada por el Comisario Jaig donde se
dispone la libertad del mencionado por disposición del jefe del Área 323,
encontrándose a fs. 45 copia de la referida nota. A fs. 71 se encuentra
agregada una copia de la foja 118 del libro de novedades del Servicio
Pentenciario de Jujuy del que surge que a cargo del Poder Ejecutivo Nacional
PEN ingresaron: Cresento Galean, Elías Juan Toconás, Paulino Prudencio
Galean, Rosalino Ríos, Pablo Roberto Lacsi, Santiago Ramos, Santiago José
Abán, Américo Macrobio Vilca, Pedro Pablo Ramos, Manuel Ismael Vivas,
Rosa Santos Mamaní, Remigio Ángel Guerra y Nemecio Flores.
5) Elías Juan Toconás: 26 años, puestero. Surge del expte. N° 89/07 en
trámite por ante el Juzgado Federal N° 2 de Jujuy que la prima hermana
denuncia que el 10 de septiembre de 1976 fue retirado de su domicilio en
Tumbaya por tres policías (el Sargento Espíndola, el agente Catalino Soto y
otro que no sabía el nombre); manifiesta que su tío es muy anciano y que a
ella le resulta dificultoso seguir con esto por lo que no quiere continuar con la
investigación. A fs. 183 del expte. 403/05 Teodulo Toconás recuerda que un
día de septiembre de 1976 el cabo Espíndola de la Policía de Volcán con otros
dos policías trajeron a su domicilio a su hijo Juan Elías, le hicieron entrega de
su hija de un año y se lo llevaron detenido; con posterioridad secuestraron una
escopeta de caza vieja, un rifle 22 y un revolver calibre 22 del domicilio de su
hijo, y que a pesar de las múltiples averiguaciones que hizo nunca más supo
de él. A fs. 11 Catalino Soto reconoce lo expuesto por la denunciante y afirma
que dejó al detenido en la Comisaría de Volcán y que fue la última vez que lo
vio. A fs. 12 Francisco Espíndola reconoce que recibió una orden del superior
Poder Judicial de la Nación
para detener a una persona conjuntamente con Soto pero que no sabe si era
Toconás, y que lo dejaron en la Comisaría; que el superior era de apellido
Sajama. A fs. 22 el Servicio Penitenciario de Jujuy informa en 1986 que los
libros de novedades y partes diarios de división judicial del período 1976 a
1978 fueron prestados a la Legislatura de la Provincia, por lo que no pueden
informar datos de la víctima. A fs. 45 y 121 Rosalía Toconás, hija de la
víctima, se constituye en querellante con el patrocinio de Néstor Ariel Ruarte
y Pablo Miguel Pelazzo, quien denuncia que el otro policía que lo detuvo fue
el cabo Alberto Méndez; que fue sometido a interrogatorios y torturas, entre
otros, por el Comisario Damián Vilte, y afirma que fue retirado por Jaig y por
Braga. A fs. 52 se tiene como querellante al Comité por la Defensa de la
Salud, la Ética profesional y los Derechos humanos (CODESEDH) y se
USO OFICIAL
autoriza a los Dres. Alberto Palacio, Francisco Cullen, Liliana Molinari y
Carolina Pieroni a actuar como sus representantes.6) Manuel Ismael Vivas: 27 años, electricista, miembro del Partido
Comunista. Conforme surge del expte. N° 415/05 en trámite por ante el
Juzgado Federal N° 2 de Jujuy, en junio de 1977 Francisca Vivas interpone un
habeas corpus denunciando que un grupo de civiles que dijeron ser policías
detuvieron a su hermano del domicilio familiar el 20 de octubre de 1976,
siendo rechazada dicha acción frente al resultado negativo informado por las
fuerzas de seguridad (fs. 43). Por nota de diciembre de 1976 Ernesto Jaig hace
saber al Jefe División de Antecedentes Personales de la Policía de Jujuy que
recuperó su libertad conjuntamente con Toconás, Ríos y los hermanos Galean
(fs. 84). A fs. 91 Juan Bosco Mecchia confirma que estuvo detenido en el
Penal de Villa Gorriti conjuntamente con los mencionados y que el día 15 de
diciembre de 1976 fue sacado de la cárcel con otras 14 personas, las que
fueron trasladadas por personal del Ejército y por la Policía de la Provincia al
aeropuerto El Cadillal, y que al regresar a la cárcel no volvieron los hermanos
Galean, Toconás y Vivas; que entre las autoridades que pudo identificar
resulta un oficial de apellido Santino y al comisario Jaig. A fs. 28 Lucía
Marina Torres afirma que tres personas se llevaron a Vivas y que le
comentaron que eran policías, uno de ellos de apellido Gutiérrez, conforme le
comentaran porque ella no los conocía, quien pertenecía a la Brigada de
Investigaciones. A fs. 102 Mercedes Tapia de Vivas declara haber estado
presente en su detención, que no reconoce las personas que lo detuvieron y
que fue alojado en la Seccional Tercera de La Viña. A fs. 129 vta. el Sub
Comisario Angel Edmundo Villarroel informa en 1984 que Vivas registra
detención el 20-10-76 a disposición de la Jefatura del Área 323, y que el 1512-76 recuperó su libertad por orden de la autoridad militar. A fs. 122 el Cabo
de la policía Sabino Machaca afirma ser amigo de la familia, pero que no
recuerda que Vivas hubiera estado alojado en la Seccional Tercera de la
Policía donde el declarante prestaba servicio. A fs. 121 Alberto Guzmán,
personal del Servicio Penitenciario, afirma que los detenidos políticos estaban
en el pabellón Uno y los subversivos en el pabellón Dos, y que dichos
pabellones estaban bajo control de las autoridades del Área 323 que eran
quienes daban todas las ordenes, y que el sub oficial Aguaysol hacía de
enlace. Se tiene como querellante a CODESEDH y se autoriza a actuar como
sus representantes a los Dres. Alberto Palacio, Francisco Cullen, Liliana
Molinari y Carolina Peironi. A fs. 71 del expte. 274/09 se encuentra agregada
una copia de la fojas 118 del libro de novedades del Servicio Pentenciario de
Jujuy del que surge que ingresó la víctima al penal a cargo del Poder Ejecutivo
Nacional. A fs. 73 del expte. 274/09 existe una copia de la nota del 8 de
noviembre de 1976 firmada por el Jefe de la División Judicial Subprefecto
Ramón Armando Herrera y por el Interventor del Servicio Penitenciario
Teniente Primero Antonio Orlando Vargas sobre la “existencia general de
internos penados, procesados y a disposición del PEN”, del que surge que la
víctima se encontraba detenida a dicha fecha en la cárcel de Villa Gorriti. A
fs. 74 del expte. N° 274/09 existe una copia de la nota del 15 de diciembre de
1976 -firmada por Herrera y Vargas- de la que surge la constancia sobre el
egreso de “5-D.P.E.N.: Ríos, Rosalino, Toconás Elías, Vivas Manuel, Galian
Cresente y Galean Paulino”.A.2) Detenidos liberados: 1) Santiago José Abán: 17 años a la fecha de los
hechos; habría estado afiliado al Partido Comunista. A fs. 1178 de estas
actuaciones, luego de ratificar lo declarado a fs. 158 del expte. 403/05 y a fs.
83 del expte. 273/09, relata que el 27 de octubre de 1976 personal policial de
civil lo fueron a buscar a la clase de la Escuela Técnica y lo llevaron a la
Seccional de Tumbaya; luego lo trasladan a Maimará, a Humahuaca y a la
Central de Policía, donde estuvo con todos los muchachos de Tumbaya, con
Poder Judicial de la Nación
quienes no pudo conversar, y luego al penal; que sufrió amenazas pero no lo
golpearon; que le preguntaron porqué estaba en el Partido Comunista; que lo
interrogó el Comisario Vilte y un capitán del Ejército;
que
en
el
penal
estuvo en el pabellón 3 y lo interrogó Singh; que no tuvo visitas y estuvo con
la misma ropa hasta el mes de junio de 1977; recuerda a los celadores
Sánchez, Lacsi y Aibar; que en el traslado al aeropuerto fue esposado; que no
hubo malos tratos; que en el traslado también iban los Galeán y otros
conocidos de Tumbaya; que al volver de ese traslado al día siguiente ya no
estaban; que a Vivas lo conocía porque era amigo de los Galeán, y a Cosentiti
por las reuniones que hacían en San Salvador de Jujuy; fue liberado el 16 de
julio de 1977 (fs. 158 expte. 403/05).2) José Nemecio Flores: 19 años a la fecha de los hechos, domiciliado en
USO OFICIAL
Tumbaya (fs. 1181). Declara que en el mes de octubre de 1976 fue detenido
por la Policía provincial mientras caminaba en Tumbaya; que
luego lo
llevaron a la Comisaría de Volcán, a la Central de Policía por 15 días y luego
al penal; que en la Central ya estaban detenidos otros sujetos que lo
nombraron a él, tales como Paulino Galean, Jose Santiago Abán, los hermanos
Ramos, Huichayra, Rosa Mamani y Emilio Ábalos quien fue detenido
después; que el trato policial era normal, y que en el penal no padeció maltrato
físico, y fue liberado en julio de 1977; no recuerda haber sido visitado en el
penal por el Ejército o la Policía; que en el penal escuchó nombrar a los
carceleros Lacsi y Sánchez; que estuvo 9 meses en Gorriti y fue trasladado dos
veces al aeropuerto para la época de las fiestas; que para el traslado fue
esposado por personal del servicio y los llevaron en vehículos de la cárcel; que
el trato durante el traslado fue normal, que en el aeropuerto permanecieron dos
o tres horas, y luego volvieron al penal; que en ese traslado iban Santiago
Abán, los hermanos Ramos, cree que un Dr. Ovando, que a Rosalino Ríos,
Elías Toconás, Manuel Ismael Vivas y Américo Microbio Vilca los vio
detenidos en la Central de Policía pero no en el penal; que respecto de los
nombrados andaban en organizaciones del Partido Comunista y puede que por
eso los detuvieron; que no sabe qué sucedió con esas personas; que a partir de
ese traslado no los volvió a ver a los hermanos Galeán; que las celdas eran
individuales, no las compartían con nadie; que no tuvo contacto con nadie;
porque cuando los sacaban para ir al baño era de a uno.-
3) Remigio Ángel Guerra: 20 años a la fecha de los hechos, albañil, afiliado
al Partido Comunista, con domicilio en Tumbaya. Declara que el día de la
madre de octubre de 1976, mientras esperaba el colectivo, un policía de
apellido Portal de la mencionada localidad lo detuvo y lo condujo a la
Comisaria, luego a Volcán, donde estaban detenidos Rosa Santos Mamaní,
Rosalino Ríos y los hermanos Galeán; ahí lo vendaron y esposaron; luego lo
trasladaron a Humahuaca, donde fueron golpeados y les obligaron a firmar
una declaración; que de allí son traídos a la Central de Policía, donde fue
interrogado por Jaig, y finalmente al pabellón 3 del Penal de Villa Gorriti
donde estuvo detenido alrededor de 9 meses; que en el mes de noviembre de
1976 son llevados en un furgón de la policía al aeropuerto y luego son
regresados a la cárcel; mientras que los que fueron llevados en un vehículo
militar -los hermanos Galeán, Santos Rosa Mamaní y Rosalino Ríos, no
volvieron al penal; que fue liberado el 16 de julio de 1977 (fs. 252/254 y fs.
282 del expte. 407/05).4) Pablo Roberto Lacsi: (fs. 1186) 27 años a la fecha de los hechos, habría
estado afiliado al Partido Comunista, con domicilio en Tumbaya, ratifica el
acta de fs. 611/612 del expte. 403/05. Denuncia que fue detenido en un bar en
Volcán; que fue golpeado al ser sacado de ahí por los policías; que en la
Seccional estuvo 4 o 5 días y fue interrogado y golpeado; luego fue a
Humahuaca donde estuvo 10 o 15 dias donde fue interrogado y golpeado;
posteriormente fue llevado a la Central donde estuvo 15 días, donde lo
interrogaron y lo golpearon; que estuvo a cargo del Comisario Jaig, que le
daban patadas o piñas en el estomago; y luego lo llevaron al penal; que ahí
estuvo 9 meses, lo detuvieron el 16 o 17 de octubre de 1976; que en el penal
no fue maltratado físicamente ni interrogado; que en el mes de diciembre de
1976 fueron trasladados al aeropuerto unas 10 o 15 personas en vehículos de
la cárcel y del Ejército; que el personal a cargo era del Ejército, de la Policía
provincial y del penal; que había un oficial del Ejercito que estaba a cargo del
operativo pero no sabe su nombre, con las descripciones dadas en sus
declaraciones anteriores; que salieron del penal esposados y sin vendas en los
ojos; que no lo vio a Jaig en el operativo; que el traslado de Galeán, Rios
Mamaní y Toconás fue junto con ellos pero todos estos no llegaron al
aeropuerto, que estuvieron un mediodía ahí y que luego volvieron al penal;
Poder Judicial de la Nación
que no hubo maltrato físico en ese traslado; que iban unos 15 vehículos,
algunos de ellos de custodia; que fue liberado el 16 de julio de 1977.5) Pedro Pablo Ramos: 24 años a la fecha de los hechos. Declara que nació
en Tumbaya, que era vecino y conoció desde niño a Paulino y Cresente
Galeán, Elías Toconás, Rosalino Rios, un tal Vivas; que eran del Partido
Comunista; que realizaban afiliaciones, reuniones, asados y decían que los
dirigía un tal Cosentini. Denuncia que fue detenido por policías de Jujuy en
octubre de 1976 junto con Cresente Galean, trasladados a la Comisaría de
Volcán y de ahí a Humahuaca, donde fueron castigados y acusado de ser
comunista y de haber participado en cierto intento de atentado en contra de la
Comisaría de Volcán; luego estuvo alrededor de un mes en la Central de
Policía en donde estuvo con Paulino Galean, Elías Toconás, Lacsi, Rosa
USO OFICIAL
Santos Mamaní, Vivas, Guerra, su hermano Santiago Ramos; allí era
interrogado por Vilte. Los comentarios eran que a Toconás le habían
secuestrado armas y que declaró que era para atentar contra la comisaría de
Volcán, y en ese plan lo habían incluido al declarante, pero que era mentira
porque no compartía sus ideas y no era del partido. Estuvo en el pabellón 3 del
Penal. Refiere los hechos relativos a los traslados al aeropuerto de El Cadillal
donde hubo un fuerte operativo de custodias de soldados y policías. Recuperó
su libertad en los primeros meses de 1978, oportunidad en la que lo llevaron al
regimiento y firmó un papel (fs. 127 expte. 403/05).6) Santiago Ramos: habría sido simpatizante del Partido Comunista. Fue
detenido en octubre de 1976, llevado a la Comisaría de Volcán, luego a la de
Humahuaca, y más tarde a la Central de Policía y al pabellón 3 de la Unidad
Carcelaria de Villa Gorriti. Fue liberado en los primeros meses de 1978, junto
a su hermano Pedro Pablo Ramos.B) Sobre la prueba colectada en contra del
imputado: El juez de primera instancia dispuso el procesamiento de Rafael
Mariano Braga por considerarlo prima facie responsable de los delitos de
privación ilegítima de la libertad en doce hechos, y homicidio calificado por
alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas en cinco
hechos.Cabe adelantar opinión en el sentido que, a criterio
de este Tribunal, las resoluciones impugnadas cuentan con fundamentos
suficientes al haberse
efectuado
un
estudio
crítico de los hechos
investigados y las pruebas aportadas, y han dado respuesta concreta a los
planteos de prescripción de la acción penal, inconstitucionalidad de las leyes
23.492 y 23.521, al contexto histórico en el que se desarrollaron los hechos
bajo investigación y la dificultad probatoria en los supuestos como los del
presente, sin que la discrepancia generalizada del recurrente con lo resuelto
ataque los enunciados en que se cimentó el pronunciamiento.
Es que para el dictado del auto de procesamiento no
se requiere plena prueba –y menos certeza absoluta- ni elementos de juicio
que demuestren en forma categórica la existencia de los ilícitos ni la
inequívoca responsabilidad de quienes han sido imputados. Por el contrario,
resulta suficiente contar con pruebas semiplenas, indiciarias o con factores de
convicción que concurriendo coherentemente y siendo serios, pongan en
evidencia circunstancias comprometedoras y problablemente ciertas para el
imputado. A lo expuesto cabe agregar que las resoluciones en cuestión no
causan estado y pueden ser modificadas en cualquier grado del proceso si las
circunstancias del caso así lo autorizan. En esta etapa del proceso, en efecto,
se exige semi plena prueba, en tanto que el procesamiento es un juicio de
probabilidad sobre la existencia del delito y la participación de los imputados
en base a una calificación legal también provisoria, por lo que pretender que el
juzgador arribe a un grado de convicción tal como el que se requiere para la
validez de una sentencia de condena, es una exigencia que resulta ajena a lo
estipulado por la ley en esta fase del proceso penal.
Lo expuesto es sin perjuicio de que durante lo que
resta de la instrucción o eventualmente en la instancia de juicio, pueda
determinarse con mayor exactitud el grado de participación exacto que
pudieron haber tenido cada uno de los imputados en la causa, o la
verosimilitud y suficiencia de las pruebas reunidas, ya que el Tribunal de
juicio tiene un amplio y soberano margen de apreciación y/o valoración que
no existe en esta instancia instructoria. Conforme lo expuesto, se considera
que la prueba reunida en autos, y que ha sido reseñada por el a quo, constituye
un plexo que ha sido valorado por el juez de instrucción con el grado de
probabilidad exigido en esta etapa del proceso, lo que autoriza a descartar la
arbitrariedad o anulación de la resolución en cuestión.-
Poder Judicial de la Nación
C) Privación ilegítima de la libertad. C.1)
Consideraciones preliminares: El bien jurídico protegido por los arts. 141 y
cc. del Código Penal resulta ser la protección de la libertad ambulatoria, la que
no debe ser afectada ni aún por un corto lapso, con lo cual por breve que sea el
período de tiempo en que aquélla fue cercenada, igualmente se configura el
delito.En el caso particular de la privación ilegal de la
libertad y la desaparición forzada de personas, constituye un delito permanente
mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima desaparecida, no
obstante constituir la privación de libertad un Ahecho instantáneo@ (Fallos:
322:1888).
Por su parte, la figura prevista por el inc. 1° del art.
USO OFICIAL
144 bis del Código Penal, según refiere la jurisprudencia, se encuentra
incluida dentro de los denominados delicta propia, en razón de que la autoría
del mismo, en sentido jurídico-penal, compete meramente a quien reviste la
condición de funcionario público. Por consiguiente, para decidir sobre la
concurrencia del aspecto objetivo de dicho tipo penal, se tiene presente que el
imputado, en su calidad de integrante de la fuerza militar, revestía
efectivamente la condición de funcionario público, según las previsiones del
art. 77 del Código Penal, y la figura en cuestión también requiere que el hecho
se produzca cuando las facultades conferidas al sujeto activo por la función
que desempeña son empleadas en situaciones distintas a las específicamente
indicadas al efecto por las normas, o bien son utilizadas de modo arbitrario o
abusivo, afectando de tal modo la libertad del individuo; y no hay dudas, en
general, y con las detenciones que en cada caso se relatara infra, de que ello es
lo que se verifica en el caso concreto, donde el común denominador de los
hechos resultarían detenciones ordenadas por funcionarios públicos que
habrían abusado de sus funciones y no habrían guardado las formalidades
prescriptas por la ley, por tratarse de actuaciones irregulares, subrepticias o
clandestinas. Respecto al aspecto subjetivo, es igualmente conocido que la
mentada figura penal constituye un tipo penal doloso, cuya configuración se
satisface con la comprobación de dolo eventual. Por cierto que resulta
condición necesaria el conocimiento, por parte del agente, del carácter abusivo
de la privación de libertad de la víctima y la voluntad de restringirla de esa
forma (conforme Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 3 de Córdoba,
ADíaz Carlos Alberto y otros@, sent. del 21/10/2009, La Ley Online).En razón de lo expuesto, el accionar desplegado en
perjuicio de las víctimas en el sub lite, ordenado y llevado a cabo por
funcionarios públicos con abuso de sus funciones y sin las formalidades
exigidas por ley, ocultando incluso el destino de los detenidos, configuraría el
ilícito de privación ilegal de la libertad en los términos del art. 144 bis inciso
11, con la agravante contemplada en el último párrafo en función del art. 142,
inciso 1° del Código Penal.
En efecto, en esta etapa de la investigación se
encontraría prima facie acreditada que la privación de la libertad respecto de
Paulino Prudencio Galean, Crescente Galean, Rosalino Ríos, Elías Juan
Toconás, Manuel Ismael Vivas, Rosa Santos Mamaní, Santiago José Abán,
Nemecio Flores, Remigio Ángel Guerra, Pablo Roberto Lacsi, Pedro Pablo
Ramos y Santiago Ramos resultan ilegítimas, toda vez que las detenciones
habrían sido dispuestas por las fuerzas de seguridad y/o el jefe del Área 323.Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho que
“no puede dejar de relevarse un dato del entorno político que resulta
decididamente esencial cual es que -al tiempo de los hechos que nos ocupanimperaba desde el 6 de noviembre de 1974, en todo el territorio nacional, la
declaración de Estado de Sitio. El art. 23 de la Constitución Nacional, que
otorga al Poder Ejecutivo Nacional la facultad de declarar el Estado de Sitio
ante casos de conmoción interior o ataque exterior, habilita al Presidente de la
Nación a arrestar o trasladar a personas de un punto a otro de la Nación (…).
Ahora bien, como todo acto de gobierno el arresto por disposición del Poder
Ejecutivo debe instrumentarse a través de un acto de su titular, que se
formaliza por un decreto que expresamente dispone la detención de la persona
a disposición del Poder Ejecutivo Nacional” (Tribunal Oral en lo Criminal
Federal Nro. 3 de Córdoba, “Gontero, Oscar Francisco y otros”, sent. del
20/10/09).Bajo este prisma legal, al Presidente de la República
le está vedado ejercer funciones judiciales (art. 95 de la Constitución), y ni
aún durante la vigencia del estado de sitio tiene facultad para condenar por sí
ni aplicar penas (art. 23, 2ª par.) ni, es claro, se halla investido de la facultad
Poder Judicial de la Nación
de aplicar tormentos (art. 18 de la Constitución Nacional) o de asumir
atribuciones “por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos”
queden a su merced (art. 28 CN). Y en esta línea de razonamiento, el Supremo
Tribunal ha entendido que “la continuación del arresto sine die pudo importar
la imposición de una verdadera pena por parte del Presidente de la Nación,
acto que expresamente le está vedado por imperio del art. 95 de la
Constitución Nacional” (CSJN, “Paz, Francisco c.Estado Nacional”, sent. del
3-10-89, La Ley on line).En esos supuestos, la índole de las órdenes
precedentemente señaladas no legitiman las detenciones que aquí se
investigan puesto que no dan cuenta de la existencia de actuaciones o de
intervenciones judiciales, por lo que no se encontraba justificada las mismas.
USO OFICIAL
Y, asimismo, ésta tampoco puede justificarse en las facultades que el Estado
de Sitio otorga al Poder Ejecutivo Nacional, ya que no existe constancia de
decreto emanado de dicha autoridad que dispusiera la privación respecto de las
víctimas mencionadas.
Sentado lo anterior y en cuanto a las constancias que
emergen del sub lite, las privaciones ilegítimas de la libertad se encuentran
acreditadas no solamente por el relato concordante de familiares, amigos y
víctimas que estuvieron en la escena de los hechos, sino también por la
existencia de documental que acredita tales extremos.C.2) Los hechos del sub lite: De lo expuesto se
colige que todas las víctimas habrían sido simpatizantes o pertenecientes al
Partido Comunista; que tendrían su domicilio en la ciudad de Tumbaya y que
habrían sido detenidos por la Policía de la localidad en el mes de octubre de
1976 (salvo Paulino Prudencio Galean que fue detenido en Jujuy); que habrían
sido llevados a las comisarías de Tumbaya, Volcán, Humahuaca, luego a la
Central de Policía de Jujuy y finalmente alojados en el penal de Villa Gorriti;
que algunos de ellos fueron liberados en julio de 1977 (Abán, Flores, Guerra,
Lacsi ) y otros en el año 1978 (Pedro Pablo y Santiago Ramos) y que Paulino
Prudencio Galean, Crescente Galean, Rosalino Ríos, Elías Juan Toconás y
Juan Ismael Vivas habrían desaparecido desde aproximadamente el 15 de
diciembre de 1976, mientras que Rosa Santos Mamaní no fue vuelto a ver con
vida desde julio de 1978.-
Ello se encontraria corroborado, no solamente por la
declaración efectuada en estas actuaciones por las victimas que fueron
liberadas –Santiago José Aban, Nemecio Flores, Remigio Ángel Guerra, Pablo
Roberto Lacsi, Pedro Pablo Ramos y Santiago Ramos- y por los familiares de
las víctimas desaparecidas –Paulino Prudencio Galean, Crescente Galean,
Rosalino Rios, Elías Juan Toconás y Manuel Isamel Vivas-; sino también por
la constancia de la foja 118 del libro de novedades de seguridad externa del
Servicio Penitenciario de Jujuy del que surge que el 8 de noviembre de 1976 a
hs 14.50, a cargo del Poder Ejecutivo Nacional PEN, ingresaron: Crescente
Galean, Elías Juan Toconás, Paulino Prudencio Galean, Rosalino Ríos, Pablo
Roberto Lacsi, Santiago Ramos, Santiago José Abán, Américo Macrobio
Vilca, Pedro Pablo Ramos, Manuel Ismael Vivas, Rosa Santos Mamaní,
Remigio Ángel Guerra y Nemecio Flores; y de la foja 331 del libro de
guardia del penal surge que: Apor orden superior en el día de la fecha fueron
trasladados de esta unidad penitenciaria del Pab. N° 3 pta. baja los siguientes
detenidos A.D.P.E.N.: Santiago Ramos, Juan Bosco Machia, Armando
Santiago López, Remigio Ángel Guerra, Elías Toconás, Rosalino Ríos,
Paulino Galean, Vicente Galean, Manuel Ismael Vivas, José Nemecio Flores,
Roberto Pablo Lacsi, Pedro Pablo Ramos, Rosa Santos Mamaní, Santiago
Abán y Ricardo Ovando (fs. 1724 vta.). Asímismo, de la foja 94 del libro de
seguridad interna surge el ingreso al penal, el día 8-11-76 a hs. 13, de Pedro
Pablo Ramos, Pablo Lacsi, Santos Ramos, Nemecio Flores y Santiago José
Aban .Igualmente, se encontraría acreditado que las
víctimas de autos habrían sido retiradas del penal el día 15 de diciembre de
1976 (nota del 15 de diciembre de 1976 del Servicio Penitenciario firmada por
Vargas y Herrera -fs. 74 expte. 274/09- y foja 331 del libro de guardia del
penal -fs. 75 expte. 274/09-) por el oficial Rafael Mariano Braga, el Sargento
Carlos Gutiérrez y el cabo Alberto Dallad o Wallad conjuntamente con el
Comisario Ernesto Jaig en dos camionetas y un Ford Falcon; que uno de ellos
era conducido por el jefe de servicio judicial, jefe de seguridad Gutiérrez y el
ayudante de quinta Félix Batallar, munidos de pistolas (fs. 72 y 331 expte. n°
274/09). Así a fs. 72 del expte. 274/09 se agrega copia de la foja 47 del
Servicio Penitenciario de Jujuy del que surge textualmente: AEn la fecha
Poder Judicial de la Nación
previo conocimiento de la intervención militar en este Servicio Penitenciario
ingresaron a este establecimiento en operativo de fuerzas combinadas Ejército
y Policía de esta Capital, con los siguientes vehículos, dos camionetas s/chapa
color verde marca Ford EP. un Ford Falcon N° 022045 a cargo del Teniente
Primero Braga, Sargento Carlos Gutiérrez y Cabo Primero Alberto Dallad o
Wallad, un (no se entiende la letra) c/chapa y en Ford Falcon chapa N°
022262 a cargo del Comisario Sr. Jaig Ernesto. Luego a hs. 8:45 se encaran
(no se entiende la letra) con destino al Aeropuerto El Cadillal, conjuntamente
con el camión celular de este Servicio conducido por el sub- (no se entiende)
Federico (no se entiende), jefe de servicio judicial, jefe de seguridad interna y
ayudante de Quinta Félix Batallar con las pistolas N° 01-08683 y 08601,
dejando constancia que este personal efectuó traslado de internos@.-
USO OFICIAL
Este
hecho
habría
sido
corroborado
por
la
declaración de algunos de los detenidos que participaron en dicho traslado,
tales como, Ricardo Ovando (fs. 117/118 expte. 403/05) y Juan Bosco
Mecchia (fs. 1206/1208 del principal), como así también por Oscar Marcelo
Aibar, personal del penal, quien señala que fue testigo presencial cuando una
comisión a cargo del Comisario Jaig y de Braga se hizo presente en el penal
para retirar a unos internos, y recuerda que los Galean fueron atados manos
atrás y puestos boca abajo en una camioneta de la policía local en la que iba
Jaig, y que los demás fueron trasladados en un celular del Servicio
Penitenciario. Manifiesta que el encargado de los detenidos era Singh quien
supervisó el traslado, cooperando en este el Sub Oficial Andrés Torres (fs. 141
expte. 403/05)Pues bien, del relato precedente se advertiría que las
referidas detenciones y el traslado de los presos no contaron con una orden
judicial ni tampoco habrían encontrado marco legal en una disposición escrita
de quien ejercía la Presidencia de la Nación, por lo que en ninguno de los
casos se procedió con las formalidades exigidas por la ley.
Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad
de Rafael Mariano Braga, y sin perjuicio de las constancias documentales y
testimoniales señaladas, cabe agregar
su actuación como oficial de
inteligencia dentro del RIM 20 en la Oficina de Inteligencia del Área 323 en el
período en cuestión. Ello es lo que surge, por otra parte, del legajo personal
que se tiene a la vista (fs. 59 y ss. del Anexo I de su legajo) y de la declaración
de Hugo Armando Ruiz, retirado de la Policía de la Provincia, quien afirmó
que en el año 76 lo destinan al Área 323 y que realizaba funciones de
supervisación junto con Braga y Jones Tamayo; que él confeccionaba la lista
de los detenidos; que le daban un borrador con los nombres y la pasaba en
limpio y se la entregaba a Braga y éste a Bulacios; que era un escribiente; que
en las actas aparecían que todos los detenidos estaban a disposición del Área
323; que confeccionaba los legajos de las personas detenidas; que la Policía le
enviaba la ficha de identificación, la foto y con eso hacía un legajo; que
también realizaba las autorizaciones de visitas de los familiares; que trabajaba
al principio solo y que luego fue Ricardo Ortiz.A lo expuesto, se suman las declaraciones
testimoniales efectuadas por numerosos testigos que lo sindican como la
persona encargada del manejo de los presos políticos tanto en la oficina
señalada, donde debían concurrir los familiares para que se le concediera las
visitas a los presos políticos, como así también su presencia efectiva en la
Central de Policía (declaraciones efectuadas por el testigo Carlos Alberto
Melían, fs. 182 del habeas data y por Ernesto Reynaldo Samán), en el Penal
de Villa Gorriti ( Juan Felipe Noguera a fs. 85 del habeas data; Carlos
Cardozo a fs. 205 del habeas data y Mercedes Susana Zalazar lo sindican
como interrogador, a cargo de los operativos de allanamiento y con malos
tratos; Enzo Crivellini -fs. 132 del habeas data- denuncia su presencia en el
penal y a cargo del traslado al aeropuerto; Singh denuncia su presencia en el
penal a fs. 385 del habeas data) y a cargo del traslado de los detenidos a La
Plata (Julio César Bravo a fs. 11 del habeas data).La importancia de las funciones que desempeñaba
dentro de la estructura creada para combatir la subversión en el período
señalado se condice con las afirmaciones vertidas por el Jefe del Grupo de
Artillería de Montaña N° 5 el 15 de octubre de 1976 quien opina que Rafael
Mariano Braga no debía continuar en el destino asignado en la Provincia de
Jujuy ya que Ael tipo de tareas desarrolladas por el cursante a lo largo del área,
aconsejan su traslado a otro punto del país por razones de seguridad@ (fs. 60
vta. del legajo), estando destinado en Jujuy hasta el 27 de enero de 1977, y
luego fue enviado a la Provincia de Entre Ríos y Santa Fé. A ello se agrega
Poder Judicial de la Nación
que en 1979 concurre a la Escuela de Inteligencia a rendir examen de ingreso
para el Acurso técnico de inteligencia@ (fs. 65 legajo personal); luego pasa a la
Escuela de Inteligencia en Buenos Aires y sale en comisión de servicio, viaje
de fin de curso a Austria, Suiza e Inglaterra en el año 1980 (fs. 67 legajo
personal), hasta que en noviembre de 1980 finaliza el curso de técnico de
inteligencia en Buenos Aires.En
conclusión,
esta
Alzada
estima
que
provisoriamente existen suficientes elementos de juicio para sostener el auto
de procesamiento con prisión preventiva dictado por el juez de instrucción,
dado que las constancias probatorias colectadas alcanzan para generar en esta
etapa del proceso el estado de probabilidad afirmativa necesario.Así las cosas, los hechos descriptos encuadrarían
USO OFICIAL
prima facie en los extremos del tipo penal que describe el art. 144 bis inc. 1°,
80 inc 2 y 6, 45 y 55 del Código Penal. Por lo tanto, y con el grado de
probabilidad requerido en esta etapa procesal, corresponde confirmar el
procesamiento dispuesto por el auto en grado, respecto de los hechos
precedentemente señalados.Homicidio calificado: El homicidio calificado por
alevosía implica un medio insidioso de matar, en el que los homicidas
aprovechan la indefensión de las víctimas para perpetrar el ilícito sin riesgo
personal.En el caso de autos, se encontraría comprobado que
el día 15 de diciembre de 1976 un comando formado por personal del Ejército,
Policía de la Provincia de Jujuy y del Servicio Penitenciario retiraron un grupo
de detenidos del penal de Villa Gorriti a los fines de su traslado al aeropuerto;
que seis de ellos –Paulino Prudencio Galeán, Crescente Galean, Rosalino
Ríos, Elías Juan Toconás y Manuel Ismael Vivas- fueron esposados y subidos
boca abajo en una camioneta y que Jaig subió a la camioneta (declaración de
Ricardo Ovando a fs. 117 del expte. 403/05), mientras que el resto de los
detenidos fueron subidos esposados a un celular; que ambos vehículos fueron
por la ruta al aeropuerto, pero que la camioneta se desvió por un camino y
nunca más volvieron a ver a sus ocupantes. Estos hechos fueron confirmados
por varios de los detenidos: asi Pedro Pablo Ramos a fs. 127 del expte.
403/05; Juan Bosco Mecchia a fs. 91 del expte. 415/05; Pablo Roberto Lacsi
afirma que las seis víctimas fueron subidas a un camión UNIMOC del Ejército
y que la operación estaba a cargo de un oficial;
Oscar Marcelo Aibar,
personal del penal, confirma que fueron subidos a una camioneta y que la
comisión estaba a cargo de Jaig, de Braga y de Singh (fs. 141 expte. 403/05).
Asimismo, cabe destacar que en ninguno de los
casos descriptos se han encontrado sus cuerpos hasta el día de la fecha. La
ausencia de los cadáveres de las víctimas no constituye óbice para tener por
acreditado, con el grado de verosimilitud que requiere el procesamiento, el
homicidio de aquéllas luego de la privación ilegítima de la libertad. Es que si
los cuerpos de las victimas objeto de la presente investigacion, no fueron
hallados, ni se tuvo más noticia de ellos, aún después de restablecido el orden
constitucional, cabe, en principio, inferir que la desaparición fue la alternativa
usada para ocultar los asesinatos y mantener en un plano de incertidumbre la
suerte corrida por los mencionados, procurando así la impunidad para todos
los responsables de tal accionar.
Sobre la agravante analizada, se dijo que "las
condiciones objetivas y subjetivas de la alevosía emergen de la antigua
fórmula española obrar a traición y sobre seguro, pues objetivamente es
necesario que la víctima se encuentre en una situación de indefensión que le
impida toda resistencia riesgosa para el agente, sin que se requiera una
ausencia total de resistencia. En la faz subjetiva el autor debe querer obrar
sobre seguro o sea sin el riesgo de una reacción por parte de la víctima, lo cual
requiere una preordenación para actuar con dicha seguridad" (Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala II, del voto del Dr. David in re "Pereyra,
Lorena E. y Alonso, Williams D. s/recurso de casación", del 21/12/04 Causa
n° 5218), como ocurre cuando se dispara contra el que se halla de espaldas y
sin armas, o en el caso de quien, al encontrar dormida a la víctima, decide en
ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado, pues si bien la
premeditación importa preordenación, ésta puede darse sin aquella" (el mismo
Tribunal, sala II, in re "Avila Juan Carlos s/ recurso de casación, causa 161, del
26/08/94).
Los hechos se agravan también por la participación
premeditada de varias personas, dado que se encontraría prima face acreditado
Poder Judicial de la Nación
que fueron varios los ejecutores directos, tal como lo señala la resolución en
grado a la que, en lo pertinente, cabe remitir.
Corresponde, también entonces, la confirmación del
procesamiento de la resolución de grado, en relación con estos hechos, por
existir pruebas que acreditan suficientemente la existencia de los mismos y la
responsabilidad del causante en el modo indicado con el grado de probabilidad
requerido para esta etapa del proceso, todo ello por los fundamentos vertidos.
Por ello se,
RESUELVE:
I.- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto
a fs. 2298/2301 y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución de fs.
2237/2278 en virtud de la cual se decretó el procesamiento de RAFAEL
USO OFICIAL
MARIANO BRAGA de las calidades personales obrantes en el exordio, por
considerarlo prima facie responsable de los delitos de privación ilegítima de la
libertad –doce hechos- respecto de 1) Paulino Prudencio Galean, 2) Crescente
Galean, 3) Rosa Santos Mamaní, 4) Rosalino Ríos, 5) Elías Juan Toconás, 6)
Manuel Ismael Vivas, 7) Santiago José Abán, 8) Nemecio Flores, 9) Remigio
Ángel Guerra, 10) Pablo Roberto Lacsi, 11) Pedro Pablo Ramos y 12)
Santiago Ramos; y por el homicidio calificado por alevosía y con el concurso
premeditado de dos o más personas –cinco hechos- respecto de 1) Paulino
Prudencio Galean, 2) Crescente Galean, 3) Rosalino Ríos 4) Elías Juan
Toconás y 5) Manuel Ismael Vivas; ambos en calidad de coautor, todo en
concurso real, de acuerdo a lo establecido por los arts. 144 bis inc. 1°, 80 inc.
2 y 6, 45 y 55 del Código Penal y art. 306 del Código Procesal Penal de la
Nación.III. REGÍSTRESE, notifíquese y oportunamente
remítase lo actuado en esta sede al Juzgado de primera instancia.Fdo: Dres. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas- Jorge Luis Villada- Roberto G.
Loutayf Ranea. Jueces Cámara Federal de Apelaciones de Salta.