ESTRUCTURAS POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS I Notas previas

ESTRUCTURAS POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS I
Notas previas
Ley Natural
Normas Psíquicas
(hombre)
Normas Cósmicas
(materia)
Normas sociales
Normas jurídicas
Derecho
Positivo
Privado
(personas)
Natural
Público
(Estado...)
Derecho Constitucional
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
Derecho
Definimos Derecho como el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre en sociedad.
Derecho Natural y Derecho Positivo
Derecho Natural es el conjunto de los principios fundamentales del Derecho, concebidos por la
razón y fundados en la naturaleza del hombre, y que representan la perfecta justicia, o el ideal de lo
justo.
Por Derecho Positivo entendemos el conjunto de normas que en un determinado momento rigen
la vida de una comunidad. Mientras el Derecho Natural rige en todo tiempo y lugar, el Derecho Positivo regula la vida de un pueblo determinado, en un momento histórico concreto, y que, por tanto,
puede ser cambiado, a diferencia del Derecho Natural que es inmutable.
Derecho Público y Derecho Privado
La distinción procede del Derecho Romano «Ius privatum», derecho privado, que regulaba las relaciones de los ciudadanos entre sí y el «Ius publicum», derecho público, que regulaba las relaciones de la ciudadanía con el Estado.
Según Garrido Falla el Derecho Privado es el que regula las relaciones entre personas o grupos
desprovistos de carácter oficial, bien sean relaciones patrimoniales (Derecho Civil, Mercantil, etc.),
bien sean relaciones corporativas (Derecho Social).
El Derecho Público surge cuando el estado interviene en la relación jurídica de que se trate, haciendo de la norma jurídica a aplicar una norma obligatoria (Derecho Penal, Constitucional, etc.).
Según Ulpiano Derecho Público es el que atañe al Gobierno de la República, Privado es el que
vela por los intereses particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de interés privado.
LECCIÓN 1. UNA NOCIÓN PREVIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1.
El derecho Constitucional como parte del Derecho Público
A.
Notas diferenciadoras del Derecho Público y el Derecho Privado
Vistas las diferencias anteriores vamos a citar algunas notas diferenciadoras.

Las normas de Derecho Público son siempre obligatorias (Ius Cogens), no pudiendo los afectados
elegir o no su aplicación.
Por contra las normas de Derecho Privado (Ius Dispositivum) pueden ser elegidas por los afectados
y aplicarlas o no a la razón que les ocupe.
Frente al imperio de la norma, propio del Derecho Público, prevalece la autonomía de la voluntad en
las relaciones de Derecho Privado.

En las relaciones de Derecho Público en las que participan individuos particulares, éstos se encuentran en una posición de desigualdad frente a los poderes públicos.
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Puede así hablarse de un principio de a favor «Reipublicae», de trato de favor a los poderes públicos
en su relación con los particulares, frente al principio de igualdad que caracteriza al Derecho Privado.
B.
La variación de los ámbitos del Derecho Público y el Derecho Privado
Han oscilado bastante según las épocas históricas. Durante la edad media y hasta la consolidación de la Monarquía absoluta (siglos XVI y XVII) se produjo una considerable privatización de la
vida jurídica, el poder político se consideraba patrimonio propio de una persona, familia o grupo y, en
consecuencia, la relaciones políticas o de poder se configuraban como negociables, u objeto de
pactos y contratos (entre Rey, nobleza, Iglesia, ciudades) sometidos a la voluntad de las partes contratantes. La consolidación de las Monarquías absolutas supuso un cambio de orientación: la estructura del poder político no era ya el resultado de pactos o acuerdos entre iguales, sino fruto de la
decisión de una instancia superior, el Rey, con atribuciones exorbitantes respecto de otros sujetos.
En la época actual, el desarrollo de las organizaciones públicas, y la intervención del Estado en la
vida social y económica ha intensificado esta tendencia, y ha llevado a una situación diametralmente
opuesta a la existente en la Edad Media. Puede hablarse así de una publificación de la vida jurídica.
2.
El surgimiento histórico del Derecho Constitucional
Revolución Inglesa (1689)
Bill of rights
Independencia 1776
Revolución Americana
Constitución 1787
Revolución francesa (1789)
Declaración Derechos del Hombre y del Ciudadano
1º Constitución Española
19-3-1812
— Limitar los poderes del Rey
Finalidad
— Acabar con la Monarquía absolutista
—Afirmación libertad individuo
Principal
Característica
— Existencia valores irrenunciables en el marco
de una comunidad política organizada
( anarquismo marxismo)
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3.
El contenido del Derecho Constitucional: normas materiales
Parte Dogmática
— La que reconocen y garantizan
los derechos fundamentales
Normas que se definen
por su objeto
(materiales)
Parte Orgánica
— La que define y organiza los poderes
básicos del Estado
4.
La definición formal del Derecho Constitucional
— Normas de especial rango y fuerza
Normas que se definen
por su perspectiva
formal
— Protegidas contra eventuales
ataques o vulneraciones
– Elaboración y modificación más rígida
– Difícil reforma
— Características
– Carácter supralegal
– Normas superiores al resto del
ordenamiento que queda sujeto
al control constitucional
5.
El Derecho Constitucional como conjunto de normas jurídicas y
como sistema de conceptos jurídicos
A.
El Derecho Constitucional como conjunto de normas jurídicas
Actualmente, en los países dotados de regímenes constitucionales democráticos, las normas de
Derecho Constitucional se definen como auténticas normas jurídicas, traducibles en mandatos concretos cuyo incumplimiento es susceptible de una sanción, determinada por un órgano jurisdiccional.
Las Declaraciones de Derechos aparecieron como proclamaciones solemnes, pero usualmente
no pretendían crear inmediatamente unos derechos exigibles ante los Tribunales: las Declaraciones
se remiten, como técnica general, a la ley, para que sea ésta la que precise el alcance y garantías
de los derechos que tan solemnemente se reconocían.
En cuanto a la parte organizativa u orgánica del nuevo Derecho Constitucional, estableciendo la
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organización de los poderes del Estado, su cumplimiento era difícilmente susceptibles de control por
los Tribunales.
Ello no significa que estas Declaraciones y Constituciones carecieran de eficacia. La aplicación e
interpretación del Derecho Constitucional se dejaba en manos de las fuerzas políticas dominantes
en cada momento; la efectividad de las normas de Derecho Constitucional dependía en gran manera
del acatamiento voluntario y espontáneo por parte de los actores políticos.
Esta situación ha cambiado notablemente, debido al menos a dos factores:
 Primeramente la extensión del concepto de Derecho Constitucional como un Derecho «más
fuerte», cuya efectiva supremacía habrá de garantizarse.
 Por otra parte, la tendencia al desarrollo y perfeccionamiento de la protección de los derechos
individuales ha conducido a que, en muchos supuestos, se dote de eficacia directa e inmediata a
su reconocimiento en normas de índole constitucional.
B.
El Derecho Constitucional como sistema de conceptos jurídicos
El Derecho Constitucional, pues, se configura como un conjunto de normas con vocación de aplicación efectiva, respaldado por la existencia de unos órganos que velan por su cumplimiento, y que
pueden imponer sanciones en caso contrario. El Derecho Constitucional responde a un modelo definido de convivencia: el basado en el reconocimiento de los derechos y la libertad de la persona, en
la limitación, la división, y la responsabilidad del poder.
Las técnicas y conceptos empleados por las normas de Derecho Constitucional responden pues a
unos objetivos y unos valores políticos: son técnicas y conceptos que resultan en muchos casos de
largas experiencias históricas.
El Derecho Constitucional aparece así como un Derecho cuyos términos, técnicas y conceptos
responden a construcciones teóricas y valorativas previas. La peculiaridad de cada ordenamiento
constitucional reside, más bien, en la forma en que combina elementos diversos, tomados de la propia historia y experiencia, o de la historia y experiencia de otros países. Finalmente, el lenguaje común del Derecho Constitucional surge también de la labor de instituciones supranacionales e internacionales, cuyas decisiones han de se acatadas por muchos países, y que han de emplear una
terminología aplicable y comprensible en todas ellas.
LECCIÓN 2. EL ESTADO COMO MARCO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1.
El concepto de Estado como concepto previo al Derecho
Constitucional
El Derecho Constitucional surge en un momento, el final del siglo XVIII, y en un contexto, la Europa Occidental y Norteamérica, en que se hallaba firmemente consolidado el Estado como forma de
organización típica de la comunidad política.
El constitucionalismo pretende organizar y reformar el Estado, y no, en modo alguno suprimirlo.
Por ello, la regulación que introduce de los poderes públicos se refiere a los poderes del Estado y la
garantía buscada de la libertad de los ciudadanos se concebía dentro del Estado, y, al tiempo, frente
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a los poderes de éste.
El Estado aparece así como una realidad sobreentendida por el Derecho Constitucional en sus
orígenes, y así ha seguido siendo hasta el momento. Las normas de Derecho Constitucional, prácticamente sin excepción, describen como «Estado» la forma de organización política de la Comunidad.
El concepto de Estado, y términos afines («estado nacional», «soberanía estatal», etc.), son pues
conceptos «previos» o «sobreentendidos» en el Derecho Constitucional. Se trata de conceptos empleados en ocasiones con significados muy diversos, y no sólo en el lenguaje común.
2.
El Estado como forma específica de organización
Se emplea en muchas ocasiones el concepto de «Estado» para referirse a cualquier forma de
organización de una comunidad cuando ésta alcanza un nivel superior al meramente familiar o de
parentesco. Se ha empleado el término Estado para denominar a la polis griega, o a los imperios
mesopotámicos, egipcio o romano, o a los reinos estamentales feudales de la Edad Media. El estado
equivaldría a cualquier forma de organización política.
Maquiavelo consagra en su obra El Príncipe (1513) el término «Estado» para designar unidades
políticas independientes, se generaliza a partir del Tratado de Münster o de Westfalia (La paz de
Westfalia, 1648).
Para comprender la novedad que supuso en su momento la aparición de la organización estatal,
así como las características definidoras de ésta, resulta conveniente una breve consideración de las
formas políticas anteriores:
 La comunidad política organizada en forma de polis (ciudades-Estado griegas, Roma) se basaba
en la existencia de un conjunto de factores comunes, de carácter personal, que definían a un
grupo, usualmente reducido, de individuos, y los diferenciaban de los «extraños». Ello ocurría en
la ciudad griega respecto de los extranjeros (periecos) que no se consideraban miembros de la
comunidad. En la civitas romana; en que los ciudadanos integraban la república, frente a los peregrini.
 La unidad religiosa derivada de la extensión del cristianismo romano a toda Europa Occidental,
la existencia de una lengua común al mundo letrado, y la sujeción universal a la autoridad de la
Iglesia dieron lugar al nacimiento de una conciencia de Comunidad Cristiana, con dos autoridades
supremas, el Emperador y el Papa. Pero junto a esta conciencia de comunidad religiosa y cultural, la pluralidad y debilidad de los centros de poder daba lugar a una compleja red de relaciones
de sujeción, coexistentes en el mismo territorio. De esta forma, junto a una autoridad sólo teóricamente general –El Rey– se configuraban autoridades paralelas, y de facto muchas veces más
poderosas, como la de la Iglesia, las ciudades libres o la nobleza.
 Frente a tal situación, el Estado que se consolida en el siglo XVII, y que en esencia responde a
su concepto actual aparece cuando la comunidad política se define fundamentalmente en virtud
de la común sujeción a un poder político, que ejerce su potestad en un ámbito determinado sobre
todos aquéllos que se sitúen en él, fuese cual fuese su cualidad personal. Permitía que en un
mismo Estado, y bajo un mismo poder, convivieran pacíficamente grupos religiosos muy distintos,
pero cuyas diversas creencias no impedían su pertenencia a una misma comunidad política, definida no por la religión (u otro factor subjetivo) sino por la existencia de un poder territorial.
Una definición del concepto jurídico del Estado que permita comprender su uso en el Derecho
Constitucional ha de ser forzosamente muy genérica:
 En un sentido amplio la palabra Estado designa una colectividad organizada que tiene como
soporte social una nación. Así decimos que España, Francia, etc., son estados.
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 En un sentido más restringido el término Estado sirve para designar a los poderes públicos, a los
gobernantes, en contraste con los gobernados.
 En un sentido muy restringido, la palabra Estado designa, entre los poderes públicos, el elemento central en oposición a los periféricos. Así se habla, por ejemplo, que un Ayuntamiento necesita autorización del Estado para realizar ciertos actos (Andre Hauriou).
3.
El Estado como ente territorial
El Estado es una organización, y por tanto, sus componentes son los sujetos organizados, las
personas que integran esa organización. Se habla figuradamente en muchos casos del territorio
como «elemento» del Estado. Pese a que se trate de una expresión aproximativa, resulta útil para
mostrar el carácter fundamental que posee la definición del Estado como ente territorial, esto es,
como organización asentada en un territorio o espacio concreto, sobre el que ejerce su poder en
forma exclusiva.
Este carácter fundamental se expresa al menos en tres formas:
 La definición territorial del Estado le distingue de otras formas anteriores de organización política. El poder del Estado se ejerce sobre todos los que se encuentran en un determinado territorio,
y ello independientemente de las cualidades personales del gobernante y de los gobernados y de
los vínculos que entre ellos, como personas, puedan existir.
 Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, el territorio cumple una función esencial: establece los límites dentro de los cuales se impone en exclusiva el poder del Estado y se aplica su
ordenamiento.
La generalización del fenómeno estatal ha dado lugar a que hoy toda la superficie emergida de la
tierra –y gran parte de los mares– esté parcelada entre organizaciones estatales. La delimitación
concreta de los límites respectivos de los territorios estatales no deja de plantear difíciles problemas, objeto del Derecho Internacional.
 El carácter fundamental del territorio como límite (o mejor dicho, definidor de límites) al poder del
Estado no excluye que pueda también ser considerado como objeto del poder del Estado: esto
es, el Estado ejercería respecto del territorio no sólo el imperium sobre las personas en él localizadas, sino también un dominium, en la forma de un derecho de uso y disposición.
4.
Estado y Nación: la población del Estado
El Estado es una forma de organización humana. El elemento humano, la población, es, como
resulta obvio, el presupuesto imprescindible de la misma existencia estatal.
Durante el siglo XIX, el movimiento nacionalista, que ha llegado hasta nuestros días, parte de dos
premisas relacionadas entre sí. Primeramente que la Nación se define por la existencia de un conjunto de caracteres, culturales, étnicos, religiosos, y, sobre todo, lingüísticos, comunes a un grupo
social determinado, que la individualiza frente a los demás grupos y que generalmente se considera
como la base sociológica para la formación del Estado. En segundo lugar, que toda entidad nacional, así definida, tiene derecho a convertirse en Estado, o, si se quiere, a organizarse en forma estatal.
La nacionalidad se adquiere por nacimiento y por adopción. En España rigen dos criterios «Ius
soli» «Ius sanguinis».
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Son españoles:
 Los nacidos en España de padres españoles.
 El hijo de extranjeros nacido en España si al cumplir los 18 años opta por dicha nacionalidad.
 El hijo de padres españoles nacido en el extranjero.
5.
El Poder del Estado: poder y soberanía
La evolución histórica ha venido a definir el poder del Estado con un adjetivo que pretende resumir sus notas esenciales: el poder del Estado sería un poder soberano.
La idea de poder soberano, en el sentido de poder supremo e irresistible se va desarrollando históricamente a medida que uno de los poderes medievales, el del Rey, va creciendo, asumiendo un
conjunto de facultades públicas en régimen de exclusividad: administración de justicia, acuñación de
moneda, levantamiento de ejércitos, que le situaban por encima de todas las demás instancias y
organizaciones.
El concepto de soberanía aparece definitivamente acuñado por Jean Bodin en su obra «Los seis
libros de la República» (1575).
Se trata de un concepto comprensible en un momento histórico determinado, en que se producía
la afirmación de la monarquía absoluta, como la forma de gobierno capaz de asegurar la paz civil,
tanto frente a las guerras civiles de religión como frente a las intromisiones de poderes exteriores,
como el Papado de Roma. Por ello la soberanía aparecía como una potestad suprema, tanto frente
a instancias interiores como exteriores.
Este carácter supremo se ha mantenido como atributo de la potestad estatal, y se ha recogido en
los textos constitucionales de 1789, usualmente bajo la fórmula de que la soberanía pertenece a la
Nación «...La soberanía nacional reside en el pueblo...» (art. 1 CE 1978).
A.
Las dimensiones de la soberanía: la dimensión interna
La soberanía se afirma respecto de la organización anterior a la Monarquía absoluta, es decir, la
supremacía del Monarca frente a las estructuras de poder feudales y estamentales: nobleza, ciudades libres, Iglesia, etc. En el Estado la soberanía estatal se traduce en que ninguna otra organización o persona, en su ámbito territorial, podrá oponerse al poder del Estado, entendido éste como
legítimamente irresistible.
La atribución al Estado de un poder soberano es compatible con el reparto de competencias entre
órganos estatales. La Monarquía absoluta implicaba la identificación del Rey con el poder soberano,
como un poder personal con un titular individual. («El Estado soy yo»). Los movimientos revolucionarios de los siglos XVIII y XIX pretenden despojar al Monarca de ese poder soberano. Los textos
constitucionales atribuían la soberanía a otros titulares, así, en la Constitución de Cádiz de 1812 se
afirmaba que «La nación española es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna persona» (art. 2), «La soberanía reside esencialmente en la Nación...» (art. 3).
La confrontación entre las tesis y textos que mantenían la soberanía real, y los que defendían la
soberanía nacional y, posteriormente, la soberanía del pueblo, tenía una base política evidente. Durante el desarrollo del constitucionalismo, la proclamación de la soberanía real desapareció, sustituyéndose por la soberanía nacional (España, Francia, etc.) o por la soberanía popular (Grecia y Portugal): en el caso español actual se sigue una fórmula mixta: «La soberanía nacional reside en el
pueblo español...». Hoy el poder soberano es ejercido por los órganos del Estado, por lo que no es
infrecuente el uso de la expresión «la soberanía del Estado».
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B.
La dimensión externa de la soberanía
La soberanía del Monarca en el Estado absolutista tenía una segunda proyección: la dirigida hacia el exterior. La soberanía significaba independencia de cualquier otro poder externo: de otros
Reinos, del Imperio, del Papado.
La independencia y la soberanía son conceptos estrechamente ligados, ya que el poder soberano
es el radicalmente independiente de todo poder o intervención exterior, sin prejuicio de hacerse
compatible con el poder o Derecho Internacional en el que el principio de soberanía estatal sigue
presidiendo las relaciones internacionales.
La soberanía, por tanto, no se configuraba como una cualidad inalterable, más bien ocurre lo
contrario. El conjunto de poderes que se atribuían al Estado, como contenido de la soberanía (legislar, ejercer el poder tributario, juzgar, etc.) se va disgregando, y pasando en ocasiones a instituciones exteriores a éste. El concepto actual de soberanía es algo limitado, es un conjunto de poderes
históricamente ejercidos por el Estado pero que, en forma expresa y excepcional, pueden transferirse a otras instituciones.
6.
El Estado como ordenamiento jurídico
El Derecho Constitucional aparece como parte integrante del ordenamiento jurídico estatal. El
Estado se concibe así no sólo como un fenómeno político o de poder sino como un fenómeno jurídico: como un ordenamiento jurídico.
Éste se integra por un conjunto de normas interrelacionadas, de forma que cada una de ellas cobra sentido en relación con las demás.
El ordenamiento jurídico estatal se presenta como un ordenamiento originario, en el sentido de
que no necesita ni depende para su existencia y desarrollo, de ningún otro ordenamiento ajeno a él.
Ciertamente, el ordenamiento estatal se encuentra inserto en el ordenamiento internacional: pero
éste parte, como ya se indicó, del principio de la soberanía de los estados.
El ordenamiento estatal aparece como un conjunto o sistema que forma una unidad; sus normas
responden a unas líneas comunes que derivan de la misma naturaleza del Estado como comunidad
política organizada:
 En cuanto a su contenido, el ordenamiento estatal es expresión de cada concreta comunidad
política estatal, con ello podemos afirmar que forzosamente reflejará la voluntad política de una
comunidad en cuanto a sus valores y objetivos esenciales.
 En cuanto a su forma, la unidad del ordenamiento estatal se traduce en un sistema ordenado de
producción de normas jurídicas. Como consecuencia, el ordenamiento jurídico estatal se configura de forma escalonada y su validez se hace depender de su adecuación (formal y material) a una
norma fundamental.
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LECCIÓN 3. LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (I): LA
CONSTITUCIÓN
1.
La Constitución como fuente del Derecho Constitucional
La Constitución escrita se puede considerar como la fuente por excelencia del Derecho Constitucional: un texto único, con un contenido organizado sistemáticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya reforma se hace depender de procedimientos más dificultosos que los
exigidos para la alteración del resto de las normas del ordenamiento.
La excepción más conocida es la representada por el ordenamiento británico, en el que, si bien
existe un Derecho Constitucional, no existe, sin embargo, un texto constitucional, aun cuando periódicamente se propone su redacción.
La preferencia por un texto escrito, único y solemne para establecer los principios y reglas del
sistema aparece en los mismos principios del constitucionalismo. La revolución norteamericana se
plasma definitivamente en el texto constitucional, aún vigente, de 1787. La revolución francesa, en
las Constituciones de 1791, de 1793 y de 1795.
Se trataba casi siempre de precedentes medievales, pero que eran considerados, siquiera simbólicamente, como exponentes de viejas libertades, aplastadas por la Monarquía absoluta.
Pese a la indudable influencia que esta tradición ejerció, debe recordarse en todo caso que los
documentos medievales y los textos constitucionales diferían notablemente. Los pactos medievales
eran acuerdos parciales, que afectaban a elementos muy reducidos de la comunidad política, y establecían derechos o privilegios para sectores numéricamente minoritarios, sin pretender extender
sus efectos a toda la comunidad.
Por el contrario las Constituciones escritas se adoptaron desde una perspectiva muy distinta: esto
es, desde la convicción común del iusnaturalismo contractualista de que la fuente de la sujeción política sólo puede ser el consentimiento de los gobernados, la teoría de la doctrina del pacto o contrato
como fundamento del orden político que se encuentra en las obras de iusnaturalistas como Althusius, Puffendorf o John Locke, y que tiene su más extrema expresión en la teoría rousseauriana del
Contrato Social.
Esta corriente histórica conducía pues a la aprobación por la comunidad de la Ley Fundamental
escrita y solemne, no como un pacto entre sectores parciales de la sociedad, como en el caso de los
documentos medievales, sino como acuerdo decisorio, de toda la nación y para toda la nación.
2.
El establecimiento de la Constitución: el poder constituyente
La atribución a la comunidad política del poder de establecer una constitución supone que ésta
deriva de la voluntad popular, y en ella encuentra su legitimación.
Este reconocimiento ha conducido a una diferenciación entre poderes constituyentes y poderes
constituidos .
El análisis de estas situaciones ha dado lugar a la teoría del poder constituyente, expuesta por E.
Sieyès en su obra Qué es el Tercer Estado (1789). Este poder aparece como poder originario, es
decir, no creado por ninguna norma jurídica anterior, sino expresión de la voluntad nacional.
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El poder constituyente surge pues como negación del ordenamiento político anterior, para crear
un ordenamiento constitucional nuevo: es un poder que crea Derecho, pero que no deriva del Derecho, sino de la voluntad de la comunidad política. La comunidad política (la Nación) tiene el poder de
revocar la constitución vigente y crear una nueva, mediante un acto revolucionario: «No solamente la
Nación no está sometida a una Constitución, sino que no puede estarlo, no debe estarlo, lo que
equivale a decir que no lo está».
a) La existencia de un poder constituyente que crea (y no aplica) Derecho Constitucional se ha manifestado en aquellos casos en que, debido a fenómenos revolucionarios, o a la existencia de un
vacío institucional se ha debido establecer un nuevo orden constitucional rompiendo con los principios del anteriormente existente. Tal es el caso de las Constituciones revolucionarias que, a lo
largo de los siglos XVIII, XIX y XX van sustituyendo los regímenes monárquicos heredados del
pasado, o los regímenes dictatoriales, por regímenes constitucionales. En España, asumen ese
carácter de fruto del poder constituyente originario las Constituciones revolucionarias de 1812,
1869 y 1931.
b) La concepción del poder constituyente como poder extraordinario, de creación de las bases jurídicas del sistema político, ha traído como consecuencia el reforzamiento de su carácter democrático, y la búsqueda de la mayor legitimidad popular posible. Ello coloca al poder constituyente, y
su creación, la Constitución, en una posición distinta y superior a los poderes constituidos, y representa uno de los elementos que justifican la supremacía de la Constitución, como veremos
más abajo.
c) No obstante en algunos casos históricos, su origen ha sido la concesión por parte del Rey de una
Carta Constitucional (Constituciones otorgadas) o la formulación de un pacto o acuerdo entre Rey
y Parlamento (Constituciones pactadas). Como ejemplo de la primeras podemos citar el Estatuto
Real de 1834; como ejemplo de la segundas, la Constitución del 1876 .
Tales fórmulas resultan hoy obsoletas e inaplicables, la Constitución Española de 1978 es también un ejemplo de adquisición de una legitimidad democrática, y de manifestación de la voluntad
nacional, sin rotura con la continuidad del ordenamiento, sometiéndose la elaboración de una
nueva Constitución a procedimientos preestablecidos. Frente a lo que caracteriza al poder constituyente originario, la elaboración de la Constitución Española de 1978 se ha visto legitimada no
sólo por la expresión de la voluntad popular, sino también, jurídicamente, por su adecuación a los
procedimientos previstos por el ordenamiento preexistente.
3.
El contenido de la Constitución
Si bien el concepto común de Constitución como ley fundamental es ampliamente compartido, su
expresión práctica varía notablemente de país a país.
Sobre todo varía notablemente la extensión de los textos constitucionales, y, en concordancia, la
amplitud de las materias por ellos reguladas. Algunas Constituciones son breves: la Constitución
Norteamericana de 1787 comprendió inicialmente sólo 13 artículos (posteriormente se le añadieron
hasta 28 enmiendas). Por el contrario, otras Constituciones son auténticos códigos, así la Constitución de Colombia de 1991 tiene 380 artículos y 60 Disposiciones Transitorias.
Pese a esta diversidad, es posible esbozar un concepto de Constitución, generalmente aceptado
en la cultura jurídica de nuestra época, como un texto escrito y sistematizado, y con un contendido
mínimo común, derivado de su propia naturaleza y función.
Como elemento común, tanto en la garantía de la libertad, como a la estructura del ordenamiento,
las Constituciones llevan a cabo la organización de los poderes del Estado (parte orgánica) sobre la
base del principio de la división de poderes. Ello implica establecer los sujetos competentes para
dictar normas, y los procedimientos a que deben ajustarse. La Constitución, de esta forma, se con11
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vierte en una fuente de las fuentes del Derecho, o, si se quiere, una norma de normas.
4.
La supremacía de la Constitución
La ordenación de los poderes del Estado por la Constitución tiene como consecuencia que éstos
se encuentren sometidos a los mandatos constitucionales. Si un poder público actúa fuera de los
límites fijados por la Constitución, su actuación no puede considerarse legítima, pues carecerá de
base o justificación en Derecho.
Por lo tanto, la Constitución se configura como norma suprema, e inatacable, con un rango superior al resto del ordenamiento jurídico.
La supremacía constitucional se manifiesta, por un lado, en la determinación formal de cómo deben crearse y funcionar los poderes públicos. Ello significa que la Constitución regula los poderes
del Estado. Pero además, la supremacía constitucional es una supremacía material: los Poderes
Públicos no podrán actuar contra los principios y valores establecidos por la Constitución. La importancia práctica de esta supremacía se traduce en la posibilidad de declarar inconstitucionales y nulas
las disposiciones y actos que contradigan la regulación constitucional.
5.
La reforma de la Constitución
Las Constituciones, como la inmensa mayoría de las normas jurídicas, nacen con vocación de
permanencia y estabilidad. Pero ello no ha impedido constatar, que toda regulación, y también las
constitucionales, pueden alterarse en el futuro, por el cambio de las circunstancias sociales, o de la
voluntad de la comunidad política. No es extraño, por tanto, que las Constituciones escritas contengan, como regla general, previsiones relativas a su modificación.
La introducción de estas previsiones y procedimientos responde, por un lado, a un objetivo evidente: hacer posible el cambio, y, al mismo tiempo, la continuidad de la legitimidad jurídica del ordenamiento. El que ese cambio se lleve a cabo mediante procedimientos y con garantías predeterminadas supone notables ventajas: el cambio constitucional se efectuará dentro de unas pautas jurídicas, mediante procedimientos conocidos de antemano, que darán oportunidad a los sectores sociales afectados para ordenar su intervención y participación.
En consecuencia, las Constituciones suelen encomendar su eventual reforma, no al poder legislativo ordinario, sino a un poder especial, un poder de reforma o de revisión. A veces se le denomina
poder constituyente constituido, aunque esta denominación no es apropiada.
Los requisitos para alterar la Constitución son generalmente más estrictos y dificultosos que los
necesarios para aprobar otro tipo de disposiciones.
a) Suelen consistir en mayores exigencias de apoyo, parlamentario o popular, para la aprobación
de la reforma: mayorías reforzadas, celebración de nuevas elecciones que ratifiquen la reforma, o
sometimiento de ésta a referéndum. Ello persigue conseguir que la reforma refleje efectivamente,
y con la mayor fidelidad, la voluntad de la comunidad.
b) La exigencia de mayorías cualificadas, o de pronunciamientos del electorado (por medio del referéndum, o de elecciones generales) viene a ofrecer garantías a las minorías. La Constitución se
muestra así como un acuerdo básico, por encima de mayorías coyunturales, y que sólo puede
reformarse si se reproduce ese acuerdo, que incluye a mayorías y minorías.
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6.
La mutación constitucional
Es el cambio o alteración de los mandatos constitucionales sin alterar su redacción. La mutación
constitucional equivale así a un cambio de sentido de los mandatos de la Constitución. Usualmente
se señalan dos vías de mutación constitucional: el desuso (desuetudo) en la aplicación de determinados preceptos y la reinterpretación de su contenido.
En cuanto al desuso (desuetudo) como forma de alteración de los mandatos constitucionales, resulta dudosamente, admisible en los supuestos de ordenamiento constitucionales en que se admite
la supremacía de la Constitución y se establece un control judicial de constitucionalidad. En efecto,
no cabe dudar de que una ley que se opusiera directamente a un mandato constitucional expreso,
debería considerarse inconstitucional, aun cuando ese mandato no se hubiera aplicado durante largo tiempo.
Otro es el caso de la mutación por reinterpretación de la Constitución. El cambio de significado de
un termino constitucional puede representar, como consecuencia, la alteración del mandato constitucional que lo emplea. La garantía de que ese cambio de significado es real y general (y de que no
se trata de un capricho u ocurrencia minoritario) sólo puede residir en su admisión de un modo expreso y formal: la vía empleada para ello suele ser la jurisprudencia constitucional, que cobra así
una importancia decisiva en la adaptación de la Constitución al cambio de épocas.
LECCIÓN 4. LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (II): LA
LEY, LA JURISPRUDENCIA, LA COSTUMBRE
1.
Fuentes del Derecho Constitucional distintas de la Constitución
En el mundo actual, es sin duda el texto constitucional, la fuente más relevante del Derecho
Constitucional. Pero, así, y todo, no es la única fuente del mismo.
Primeramente, el desarrollo histórico peculiar de algunos países ha dado lugar a la ausencia de
un texto constitucional formal. El caso de Gran Bretaña es el más citado, tiene un régimen y un Derecho Constitucional aun cuando este Derecho se exprese mediante otros medios o instrumentos
normativos, legales o consuetudinarios distintos de la Constitución.
Pero, incluso en países dotados de una constitución formal, el poder constituyente puede haberse
remitido a otras fuentes para establecer elementos fundamentales del sistema.
Por otra parte, las normas constitucionales emplean conceptos y se remiten a valores que requiere en ocasiones una labor de interpretación.
Finalmente, el creciente desarrollo de las relaciones internacionales está dando lugar al surgimiento de normas de carácter internacional que se revelan como vinculantes respecto de los poderes públicos de los Estados miembros.
En el presente capítulo se tratará pues de la ley, la jurisprudencia y la costumbre como posibles
fuentes del Derecho Constitucional, sin entrar a examinar las fuentes de carácter ínter o supranacional.
13
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2.
La legislación como fuente del Derecho Constitucional
Ley y Constitución representan dos tipos de normas formalmente distintas. La Constitución, como
obra del poder constituyente, establece un poder legislativo, y fija sus competencias y sus límites. La
ley por su parte, aparece como obra del legislador, en virtud de las atribuciones que a éste le confiere la Constitución: por ello, queda subordinada a ésta. Materialmente, la Constitución regula los
elementos que se consideran fundamentales del ordenamiento: la configuración del resto del ordenamiento se confía a la ley, como regla general.
Ello no significa que la ley «desarrolle» la Constitución. El legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Pero dentro de esos límites, el legislador dispone de una libertad de configuración y creación propia, sin reducirse a «desarrollar» mandatos constitucionales.
A.
Leyes formalmente reforzadas: «constitucionales u orgánicas»
La Constitución confiere a determinadas leyes unas especiales características formales, crea un
tipo especial de leyes, denominadas leyes constitucionales en la Constitución italiana (artículo 138) o
leyes orgánicas en la Constitución francesa (artículo 41) y española (artículo 81), que exigen, para
su aprobación o modificación un procedimiento de mayor rigidez o dificultad que el requerido para
las leyes ordinarias: esa rigidez se hace residir en la exigencia de mayorías cualificadas, más allá de
las requeridas para la aprobación de las leyes ordinarias.
La razón para ello es obvia: se persigue que las materias así reguladas tengan una cierta estabilidad, y, por otro lado, se pretende que dispongan de una amplia legitimidad, exigiéndose una mayoría reforzada, que puede suponer también una mayor garantía para las minorías (ya que, se prevé,
será necesaria para su aprobación la concurrencia de otros partidos, aparte del mayoritario).
La contradicción por una ley ordinaria de lo dispuesto en una ley orgánica supone una vulneración de la Constitución .
B.
Dificultades del uso de leyes constitucionales u orgánicas
La remisión por la Constitución a (futuras) leyes constitucionales u orgánicas no deja de plantear
serios problemas de interpretación. Dos serias objeciones pueden aducirse a esta técnica. La primera, la exigencia de mayorías reforzadas, en efecto, representa una excepción al principio democrático cuando esa mayoría reforzada es de tal entidad que un grupo reducido de representantes
pueden efectivamente bloquear la voluntad mayoritaria del legislador.
La segunda objeción consiste en el peligro de que mayorías coyunturales aprovechen su posición
para calificar como ley orgánica o ley constitucional determinadas normativas ajenas a lo querido por
la Constitución, normativas que una vez aprobadas con ese carácter «orgánico o constitucional»
sólo serían reformables mediante la consecución de mayorías difíciles de obtener.
C.
El «bloque de la constitucionalidad»
Se emplea en ocasiones la fórmula bloque de la constitucionalidad para referirse a un conjunto
normativo, integrado por la Constitución y las normas orgánicas, con un carácter de «Derecho más
fuerte».
Debe distinguirse el supuesto de remisión a una ley, constitucional u orgánica, a elaborar por un
futuro legislador, de aquellos casos en que la Constitución integra, dentro de sus mandatos, y con el
mismo rango que éstos, el contenido de normas ya existentes, que se convierten, por vía indirecta,
en parte de la Constitución. Un ejemplo destacado es el representado por la Constitución francesa
de 1958. Ésta proclama, en su Preámbulo, la vigencia del Preámbulo de la anterior Constitución de
14
Estructuras Políticas y Administrativas
1946. No son por tanto normas intermedias entre las leyes ordinarias y la Constitución, sino parte de
ésta.
D.
La ley en los casos de ausencia de Constitución escrita
Por ultimo, ha de señalarse un supuesto sin duda excepcional: el de aquellos casos en que la
ausencia de una Constitución escrita confiere especial relevancia a determinadas normas legales
que establecen elementos clave del sistema jurídico. Es (entre otros pocos) el caso del Derecho
Constitucional británico, en que determinadas leyes cumplen funciones atribuidas en otros contextos
al texto constitucional.
3.
La jurisprudencia como fuente del Derecho Constitucional
La aplicación por parte de los Tribunales de las normas constitucionales viene a precisar el alcance de éstas: la eficacia del Derecho resulta de su aplicación judicial en cada caso concreto.
Cuando un juez aplica e interpreta la Constitución en un caso concreto, ¿puede crear normas
constitucionales de alcance general, esto es, normas referentes a la estructura y principios básicos
del Estado, que se impongan a los demás poderes de éste, y que serán superiores al resto del ordenamiento?
En pura teoría la respuesta debería ser negativa. Los jueces deben limitarse a aplicar normas
preexistentes a casos singulares. Cuando la norma general a aplicar es la Constitución debe entenderse que ésta sólo puede ser creada por el poder constituyente, no por el juez. Éste aplica el Derecho, pero no lo crea.
Sin embargo, tal conclusión es difícilmente aceptable. Para aplicar a un problema o situación
concreta los mandatos constitucionales es necesario previamente definir cuál es el contenido de
esos mandatos. Será necesario llevar a cabo las tareas usuales de «integración» del mandato constitucional. Pero, además, al ser los conceptos constitucionales resultado de un proceso de creación
intelectual históricamente condicionado, su significado no es inmediatamente evidente, el contenido
del término soberanía no es idéntico hoy, tras los procesos de integración supranacionales verificados en Europa, que el que pudo tener el siglo pasado.
La jurisprudencia si bien no «innova» o «crea» normas nuevas (en teoría), al precisar el contenido
de normas constitucionales preexistentes, viene, de hecho, a establecer mandatos que vinculan a
los demás poderes.
¿Cómo es posible que un mandato creado, con pretensión de permanencia, por el poder constituyente, pueda verse sujeto a una cambiante interpretación de un órgano jurisdiccional? La respuesta a esta pregunta sólo puede obtenerse a partir de la forma de actuación de los Tribunales.
Éstos deben actuar, no según su propio arbitrio, sino justificando (motivando) sus decisiones, y fijando razonadamente criterios de interpretación, que vinculan también al mismo Tribunal en el futuro. Esta interpretación, precisión, y adaptación paulatina de los preceptos constitucionales es lo que
convierte a una Constitución en una «norma viva», y es lo que ha hecho posible que Constituciones
ya antiguas, como la norteamericana, puedan seguir en vigor y regular sociedades muy distintas de
aquéllas en que surgieron.
4.
¿La costumbre, fuente de Derecho Constitucional?
Más difícil es aceptar que la costumbre pueda considerarse una fuente del Derecho Constitucio15
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nal. En otras ramas del Derecho se admite la posibilidad de la costumbre como fuente de reglas jurídicas.
a) La creación de normas constitucionales por vía consuetudinarias supondría, de hecho, dejar en
manos de unos pocos individuos la elaboración de normas fundamentales para la organización de
la comunidad.
b) La costumbre tampoco tiene cabida dentro del ámbito del Derecho Constitucional. Si una costumbre pudiera derogar una norma de la Constitución, ello significaría que ésta, expresión de la
voluntad del poder constituyente dejaría de ser la norma suprema (costumbre contra constitutionem).
c) Pero también resulta inaceptable la costumbre no opuesta a la Constitución, sino complementaria de ésta. En efecto, si se diera valor constitucional a la costumbre, ello significaría darle el valor
de Derecho «más alto». Como consecuencia, las normas que se opusieran a una costumbre
creada al margen de la Constitución, serían también inconstitucionales.
LECCIÓN 5. CONSTITUCIONALISMO Y SEPARACIÓN DE PODERES
1.
La organización de los poderes del Estado como tarea del Derecho
Constitucional
La determinación de cuáles sean los poderes del Estado, y cuales sus atribuciones, y de quienes
deben ocupar esos poderes, es una de las tareas esenciales del Derecho Constitucional.
El Estado no es una persona física, sino un complejo organizativo. Para organizar y regular su
actuación al Derecho Constitucional ha empleado técnicas similares a las utilizadas en otras ramas
del Derecho: en primer lugar dotándose de una personalidad jurídica, y convirtiéndose en sujeto de
derechos y obligaciones.
En segundo lugar, la organización jurídica del poder estatal implica establecer los órganos mediante los que el Estado actúa. Los órganos del Estado están integrados por uno o varios individuos.
Los actos de unos determinados individuos se convierten así en actos del Estado.
Se designan usualmente como «órganos constitucionales» aquellos cuya existencia viene prevista en la Constitución así como cuya composición, procedimiento, y funciones principales son objeto
de regulación constitucional.
2.
La separación de poderes como principio básico de la Organización
Constitucional
El artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, elaborada en 1789,
mantenía que «toda sociedad en donde no estén garantizados los derechos, y establecida la separación del poderes carece de Constitución».
Este principio se formuló, en su versión más influyente, en el libro Espíritu de las Leyes de Montesquieu.
La doctrina de la separación de poderes parte en todo caso de abundantes antecedentes históri16
Estructuras Políticas y Administrativas
cos, si bien le correspondió a Montesquieu definirla en su forma más influyente para el desarrollo del
constitucionalismo.
Aristóteles, en un párrafo famoso de su Política (Libro IV, 1297 - 1298 ac.) separaba una función
deliberante, una ejecutiva y otra judicial. Por su parte, casi dos mil años mas tarde, John Locke distinguía, en su Segundo tratado sobre el Gobierno Civil (capítulo XII) la función legislativa, la ejecutiva, y la de relación exterior, o función federativa.
Aún teniendo en cuenta estos antecedentes, la aportación de Montesquieu al constitucionalismo
moderno consistió esencialmente en dos tipos de consideraciones:
a) Primeramente establecer un principio o criterio de conducta; la garantía de la libertad exige la
existencia de varios poderes dentro del Estado.
b) En segundo lugar, cada uno de esos poderes deberá llevar a cabo, independientemente de los
demás, una de las funciones básicas del Estado. El principio de separación de poderes significaba así que cada una de las tres funciones del Estado (que Montesquieu define como la legislativa,
ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente.
La fórmula de la separación de poderes ha sido, desde el siglo XVIII, elemento definidor del constitucionalismo. No obstante, hoy reviste muchos matices y variaciones.
 Hay que comprender el concepto de «poder» como el de «conjunto o agrupación de órganos».
 Han surgido poderes no previstos en su clasificación (Tribunal Constitucional, Administración
electoral, cuerpo electoral).
 Respecto de los tres poderes clásicos, desde un principio se hizo evidente que no era factible
una separación de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su
función, fuera completamente independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder sería absoluto en su área, con lo que un poder no podría «frenar a otro».
La evolución del constitucionalismo y, la evolución y desarrollo de los partidos políticos ha venido
a relativizar en gran media la separación entre los poderes ejecutivos y legislativos.
No obstante, el principio de separación de poderes sigue siendo relevante, al menos por dos motivos:
a) Al garantizar la diferenciación entre poder legislativo (asamblea) y ejecutivo (gobierno), mantiene
también la peculiaridad del procedimiento legislativo, basado en la discusión y publicidad y que
permite la participación de las minorías y la función de control del gobierno por parte de éstas. El
poder legislativo (Asamblea) se mantiene como foco de control y crítica.
b) El principio de separación de poderes supone sobre todo, el mantenimiento de la garantía de la
independencia del poder judicial.
Estas dos notas se mantienen en todos los sistemas constitucionales. En los apartados que siguen haremos referencia a las formas en que se configuran, con carácter general, los tres poderes
clásicos: a las funciones que se atribuyen, y a la manera en que se coordinan, en los dos sistemas-tipo extendidos, es decir, el parlamentario (separación flexible) y el presidencial (separación
rígida).
3.
El Poder Legislativo. La Asamblea
Comúnmente se acepta que, por su peso histórico, ha sido el Parlamento británico el modelo por
antonomasia de la evolución de las asambleas medievales hacia los parlamentos modernos. Éstos
se configuran hoy, entre otras características, por dos notas: su pretensión de representar a toda la
17
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comunidad y su elección mediante el principio democrático.
La posición del poder legislativo en los modernos regímenes constitucionales viene definida por
dos elementos. Por una parte, por la característica de su organización, por otra parte, por el conjunto
de funciones que se le atribuyen:
A.
La garantía de la independencia del poder legislativo
En los regímenes democráticos las asambleas legislativas representan la voluntad popular. Por
ello se adoptan una serie de medidas dirigidas a asegurar que esa voluntad se exprese libremente.
Estas medidas se refieren, por un lado a los miembros de la asamblea, individualmente considerados: por otro, a la asamblea en cuanto organización.
Por lo que se refiere a los parlamentarios individuales, el ordenamiento constitucional les confiere
ciertas prerrogativas, a la vez que les impone determinada cargas, para garantizar su independencia, prerrogativas y cargas que componen el status del parlamentario. Como prerrogativas deben
contarse la inviolabilidad (irresponsabilidad por las opiniones expresadas en el ejercicio de su función)y la inmunidad (exclusión de la detención gubernativa de los parlamentarios y necesidades de
la aprobación de la asamblea para poder lleva a cabo persecuciones judiciales contra ellos). Como
cargas o limitaciones inherentes a la función parlamentaria deben considerarse las incompatibilidades, que se establecen en muchos ordenamientos, entre el ejercicio de funciones como miembros
de la Cámara y el desempeño de aquellos cargos o empleos que pudieran suponer una posibilidad
de influencia indebida de otros poderes.
Desde la perspectiva de las asambleas como organizaciones, posiblemente la técnica más efectiva para garantizar su independencia sea su autonomía reglamentaria y de gobierno interno: reglamentos parlamentario aprobados por las Cámaras. Las Asambleas eligen a sus presidentes y otros
órganos directivos, seleccionan y dirigen a su personal técnico y administrativo.
B.
Funciones de las Asambleas
1.
LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
Como función esencial de las asambleas se ha destacado la función legislativa, esto es, la elaboración de normas de carácter general, vinculantes para todos los poderes y ciudadanos y con carácter de normas superiores del ordenamiento, sometidas únicamente a los mandatos constitucionales. El poder legislativo se atribuye formal y específicamente al Parlamento.
Debe tenerse sin embargo en cuenta que esta función legislativa ha sido objeto de amplias matizaciones.
 Primeramente, no significa un monopolio del poder normativo, en determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones
por parte del poder legislativo.
 Además, otras instancias, además de la asamblea, participan en el procediendo legislativo. Así
la iniciativa legislativa tiende a residenciarse (formal o informalmente) en el poder ejecutivo, que
dispone de mejores medios técnicos para la elaboración de proyectos de ley; de menor importancia resultan los supuestos de incitativa legislativa por parte de otros sujetos (así iniciativa popular,
de regiones, de autonomías, de ayuntamientos, etc.).
2.
FUNCIÓN PRESUPUESTARIA
La elaboración del Presupuesto, como previsión de ingresos y gastos públicos, corresponde fundamentalmente al poder ejecutivo, se expresa en definitiva en la presentación de un proyecto que ha
18
Estructuras Políticas y Administrativas
de ser aprobado por la representación popular. El carácter decisivo de la aprobación del gasto es
evidente, ya que de ella depende que pueda llevarse a cabo la financiación de la actividad pública.
3.
FUNCIÓN DE CONTROL
El término control se utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento, información y
debate, así como de exigencia de responsabilidad política, respecto del poder ejecutivo. Supone, por
tanto, una excepción o matización del principio rígido de separación de poderes en cuanto el control
parlamentario encierra un actuación del poder legislativo sobre el ejecutivo.
4.
EL PARLAMENTO COMO FORO DE DEBATE POLÍTICO
Por lo común, el mismo partido, o coalición de partidos, integra el gobierno, y, a la vez, ostenta la
mayoría parlamentaria.
Pero todo ello no obsta a que el Parlamento constituya un elemento esencial en el sistema constitucional. Se trata de un foro público, donde las opiniones de los actores políticos (gobierno, mayoría, oposición) se expresan públicamente, y en donde se examinan a la vista de la opinión pública,
los proyectos y contraproyectos de la fuerzas políticas. La publicidad se convierte hoy, así, en característica decisiva del Parlamento frente a la opacidad, cara el público, de la actuación de otros
poderes del Estado.
4.
El Poder Ejecutivo. (Las funciones del Gobierno)
El Poder ejecutivo se identificaba, en el constitucionalismo europeo, con el poder del Rey. El
aparato ejecutivo del Estado era de escasa entidad, y se limitaba a materias como defensa, orden
público, comunicaciones y sistema penitenciario.
Tal situación ha ido evolucionando progresivamente, hoy la proyección de éste –la Administración– interviene en prácticamente todos los aspectos de la vida de los ciudadanos, y tiene funciones
que van mucho más allá de la ejecución de las leyes.
A.
La función ejecutiva del Gobierno
La evolución histórica y los diversos modelos constitucionales han conducido a formas muy distintas de configuración del poder ejecutivo. Desde luego, sigue siendo relevante la puramente ejecutiva, esto es, el cumplimiento de los mandatos contenidos en las leyes: la ejecución de los presupuestos, la recaudación de los tributos, el nombramiento de funcionarios, el mantenimiento del orden
público, etc. Elemento esencial en el cumplimiento de esta función es la Administración Pública.
Dentro, del poder ejecutivo, como estructura, se distingue un escalón político directivo, seleccionado
por la voluntad popular, y un escalón administrativo, que permanece independientemente de los
cambios de Gobierno.
B.
Funciones normativas del Gobierno
Junto a la función ejecutiva, se ha destacado cada vez más la existencia de otras funciones del
Gobierno, que van más allá de la puesta en aplicación de las leyes. La función normativa del Gobierno se lleva acabo, usualmente, como complemento, mediante disposiciones detallas, de las
normas generales emanadas del poder legislativo, bien mediante reglamentos, bien mediante la llamada legislación delegada, en la que el gobierno desarrolla unas bases generales aprobadas por el
Parlamento.
19
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Pero cabe también que el Gobierno disponga de una habilitación constitucional para regular determinadas materias, sin necesidad de un encargo legislativo: el poder ejecutivo tendría así una potestad normativa, en determinadas materias.
Se admite generalmente que, sin habilitación legislativa, el poder ejecutivo tiene capacidad para
dictar normas reglamentarias en aquellas materias imprescindibles para su propia organización y
funcionamiento. Pero aún más: las normas del poder ejecutivo pueden incluso imponerse frente a
las leyes aprobadas por el Parlamento. Se trata de supuestos –constitucionalmente reconocidos– en
que situaciones imprevistas hacen necesarias medidas de urgencia, que no pueden llevarse a cabo
adecuadamente por el lento procedimiento parlamentario. Ello se suele condicionar, primeramente, a
la existencia de una auténtica necesidad y urgencia; y, de otro lado, a una posterior confirmación
parlamentaria.
C.
Función de dirección política
La característica, más destacada de la evolución del papel del poder ejecutivo, es su conversión
en un órgano de dirección política, dirige la vida política estatal.
Dentro de esta función de dirección política general se incluye la potestad de iniciativa conferida
al Gobierno en materia de política interior, quizá sea la más importante la iniciativa en relación con la
actividad normativa y presupuestaria del Parlamento. La redacción de complejos proyectos de ley, o
de los Presupuestos del Estado es sólo posible a partir de la disponibilidad de una infraestructura
técnica previa.
D.
Poderes excepcionales. Remisión
Finalmente, no cabe olvidar el papel tradicional del ejecutivo en la adopción de medidas de excepción. Se trata, no ya de situaciones de mera urgencia o necesidad sino de aquéllas que representen un peligro de tal gravedad para la comunidad política que justifican la adopción de medidas
restrictivas de derecho y libertades garantizados por la Constitución. Sobre esta cuestión nos remitimos a la Lección 10.
5.
El Poder Judicial (y la función jurisdiccional)
El principio de separación de poderes, sigue teniendo hoy una proyección relevante, en lo que se
refiere a la existencia de un poder judicial, independiente y diferenciado del resto de los poderes del
Estado. La configuración del poder judicial varía, en sus peculiaridades, de país a país: pero es posible enumerar algunos elementos comunes que aparecen como imprescindibles para que se pueda
hablar de auténtico constitucionalismo:
a) Desde el punto de vista orgánico, el poder judicial como conjunto de órganos, se configura como
un poder fundamental del Estado en el sentido de situarse en el mismo nivel y rango que los demás órganos constitucionales, y claramente diferenciado de ellos. Su nota esencial: la independencia.
b) Desde el punto de vista funcional, se encomienda al poder judicial la potestad jurisdiccional. Cabe señalar algunos elementos definitorios:
 Es una actividad de declaración del Derecho en casos concretos.
 Es una aplicación, del Derecho preexistente.
 Y, sobre todo, es una actividad irrevocable por otros poderes del Estado. Lo decidido jurisdiccionalmente tiene carácter de cosa juzgada, y solo podrá revisarse jurisdiccionalmente. Las deci20
Estructuras Políticas y Administrativas
siones jurisdiccionales sólo pueden revisarse dentro del mismo poder judicial, mediante el sistema de recursos. Sólo un Tribunal puede revisar y revocar lo decidido por otro Tribunal.
6.
La independencia judicial
A.
La necesidad de la independencia del poder judicial
La nota de independencia aparece como elemento esencial del poder judicial, necesariamente
vinculada al cumplimiento de su función. Siendo ésta aplicar la ley a casos –e individuos– concretos,
sólo la independencia del juez frente a otros poderes garantizará que se cumpla la voluntad de la
ley, y no la voluntad de esos poderes. La seguridad jurídica y la independencia judicial aparecen así
inevitablemente unidas.
La independencia se define así como un dato objetivo: la ausencia de subordinación a otra autoridad.
B.
La inamovilidad de los jueces
La técnica fundamental para asegurar la independencia de juez es la inamovilidad en su cargo.
Ello ha llevado a que, en la gran mayoría de los ordenamiento, se haya descartado la vía electiva
para el nombramiento (y remoción) de los jueces. Incluso en los sistemas en que se ha adoptado
este procedimiento (jueces estatales en los Estados Unidos) se han arbitrado garantías para evitar
que la lucha por los votos conduzca a una subordinación del juez a corrientes populares de opinión.
C.
Los procedimientos de selección de los jueces
Los métodos de selección, y sus agentes, son muy variados. En algunos casos, la selección se
realiza por el poder ejecutivo, con el acuerdo del legislativo (Estados Unidos); en otros, la lleva a
cabo directamente el poder legislativo (Constituciones de Centro y Sudamérica); en ocasiones, son
los Tribunales superiores quienes designan a los jueces inferiores (Centroamérica ). El método mas
extendido en el continente europeo consiste en una selección profesional, resultado de un análisis
competitivo de méritos y capacidades, por un órgano ad hoc, mediante exámenes y pruebas de los
candidatos.
Pero en otros supuestos existe una verdadera carrera judicial: los jueces, una vez seleccionados,
recorren una escala de Tribunales, que culmina en los Tribunales Superiores. Se plantea así el problema de como compaginar esta situación de empleado del Estado, sometido a un régimen de ascensos y traslados, y a un régimen disciplinario, con la necesaria independencia. Ello se ha tratado
de resolver, mediante la creación de unos órganos, distintos y separados del poder ejecutivo, encargados de gobernar administrativamente el poder judicial (Consejo de la Magistratura en Francia,
Consejo del Poder Judicial en España).
7.
La aplicación del Derecho por los jueces
El status de los jueces es el ejercicio de la función jurisdicional, esto es, la declaración del Derecho en casos concretos y respecto de individuos determinados, con carácter no revocable ni revisable por otro poder del Estado.
La función jurisdiccional se define como la aplicación (o declaración) del Derecho preexistente: la
21
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aplicación a un caso o conflicto concreto de una regla general previa. No sujeto a subordinación ni
jerarquía alguna. Tal punto de vista debe sin embargo matizarse.
Para empezar, el juez aplica el Derecho. Pero el Derecho se expresa en formas muy diversas. El
papel del juez, se centra en la aplicación de esos Códigos. Pero en otros ordenamiento, ámbitos
muy amplios de la vida jurídica no han sido sometidos a esa labor de codificación, ni siquiera de
normación pura y simple. Como resultado, en esos ordenamientos los Tribunales han debido resolver de acuerdo con criterios propios, elaborando un conjunto de reglas de origen jurisprudencial,
(precedentes), que servirían de guía para casos similares posteriores. Tal ha sido el sistema seguido
en los países del common law, en que el Derecho a aplicar por los jueces es, él mismo, un Derecho
de creación judicial, y, por lo tanto, modificable por los mismos jueces. Esa tarea corresponde
usualmente a los más altos Tribunales, que guían y controlan la acción de los demás jueces.
Incluso en países como los europeos continentales resulta difícil afirmar tajantemente que el juez
es mera boca de la Ley. Pues la norma escrita necesita de interpretación y ajustamiento al caso:
desde ese punto de vista, el juez, al seleccionar uno de los muchos posibles sentidos de la norma, al
seguir unas reglas de interpretación de la misma, colabora en la creación del Derecho. Ahora bien,
esta tarea creativa tiene un límite, la misma ley: el juez podrá interpretar la ley, pero no ignorarla u
oponerse a ella.
El poder judicial se configura como un complejo orgánico, un conjunto de niveles o instancias, lo
que hace posible que, dentro del poder judicial, y mediante el sistema de recursos, los Tribunales
superiores revisen las decisiones de los Tribunales inferiores (control intrajudicial). Los Tribunales
superiores no pueden, por tanto, dar órdenes o instrucciones expresas a los demás Tribunales sobre
cómo deben resolver los caso ante ellos presentadas: pero mediante su labor revisora, sí pueden
señalar las líneas o criterios generales a que debe sujetarse la interpretación de la ley.
8.
La aplicación del principio de separación de poderes: sistema
presidencial y parlamentario
El principio de separación de poderes tiene completa vigencia respecto del poder judicial, que en
los regímenes constitucionales se configura como radicalmente separado e independiente del resto
de los poderes del Estado.
Aun cuando ya no puede hablarse de una separación radical de poderes, es posible distinguir niveles distintos de separación, el de separación rígida de poderes (o presidencial) y el de integración
de poderes (parlamentario).
9.
El sistema presidencial
La Constitución que inicia el constitucionalismo moderno es el texto fundamental redactado en
1787 por la Convención de Filadelfia, que sigue siendo la ley básica de los Estado Unidos. Sus autores siguieron el modelo de Montesquieu, si bien con algunas variaciones. En primer lugar, al tratarse de un sistema republicano, se excluyó, un ejecutivo monárquico. En segundo lugar, la separación rígida de poderes defendida por Montesquieu se vio mitigada por mecanismos de coordinación
entre el ejecutivo y el legislativo.
A.
Notas definidoras del sistema presidencial
 Los órganos legislativos y ejecutivos son seleccionados en forma separada y mutuamente independiente.
22
Estructuras Políticas y Administrativas
 Los períodos de mandato de legislativo y ejecutivo son fijos, y no pueden verse afectados por la
acción de ninguno de esos poderes. El legislativo (Congreso) no pude destituir al Presidente
(salvo en el excepcional supuesto de responsabilidad criminal) ni éste puede disolver las Cámaras.
 Existe radical incompatibilidad entre el desempeño de funciones en un poder y la pertenencia
simultánea, al otro.
 Cada poder desarrolla sus funciones sin interferencia del otro.
 El presidente, elige libremente a sus colaboradores, vinculados a él individualmente por una relación de confianza: se trata de Secretarios del Presidente, jerárquicamente dependientes de él.
B.
Mecanismos de coordinación funcional
Estas notas conducen, a una rígida separación de poderes y funciones, si bien existen técnicas
de coordinación funcional.
 El Presidente puede participar en la función legislativa mediante el veto de las leyes aprobadas
por el Congreso, veto sólo superable por mayorías cualificadas. Por otra parte, corresponde al
Presidente elaborar los Presupuestos de la República, sujetos a la aprobación del Congreso.
 El Congreso tiene cierta participación en la acción del ejecutivo. Los nombramientos de altos
cargos del ejecutivo (Secretarios del Presidente, Embajadores) han de verse ratificados por el
Senado: éste debe también ratificar los Tratados firmados por el Presidente.
En cuanto al poder judicial, los sistemas presidenciales suelen configurar su órgano supremo en
forma de un Tribunal Supremo designado, bien por el Presidente con la aprobación del legisaltivo,
bien por éste directamente, y con un mandato vitalicio (caso de Estados Unidos) o temporal.
El resultado de estos checks and balances (frenos y contrapesos) ha sido muy diverso en los sistemas presidenciales.
10.
El sistema de integración de poderes o parlamentario
El sistema de organización de los poderes, conocido como régimen parlamentario, deriva de una
evolución histórica. Concretamente, de la compleja evolución del sistema constitucional británico
entre los siglos XVII, XVIII y XIX.
Las notas esenciales del sistema parlamentario pueden resumirse como sigue:
a) Existe una separación entre Jefe de Estado (Rey o Presidente de la República) y Jefe del Gobierno (Primer Ministro o Presidente del Gobierno). El primero es el elemento ceremonial, representante del Estado, situado en un nivel suprapartidista, con funciones eminentemente simbólicas, y no sujeto a responsabilidad política, y, en el caso de las Monarquías, tampoco a responsabilidad penal. Los actos del Rey deben contar, para su validez, con la contrafirma o refrendo del
Jefe del Gobierno, de un Ministro, o de alguna otra autoridad, que con ello asuma la correspondiente responsabilidad.
b) El Jefe del Gobierno es nombrado por el Jefe del Estado. El primero debe contar con el apoyo de
una mayoría de representantes.
c) El Gobierno se configura como un órgano colegiado, que adopta sus resoluciones tras previa
deliberación. Los Ministros son designados a propuesta del Primer Ministro, que asume así una
posición jerárquica dentro del Gobierno.
23
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d) Por lo común, los miembros del Gobierno, o parte de ellos son también miembros del legislativo.
Si no lo son, tienen derecho a participar en las sesiones parlamentarias, con voz pero sin voto. Se
busca así una integración de ejecutivo y legislativo: no hay incompatibilidad entre los cargos de
representantes y miembro del Gobierno.
e) El Gobierno es solidariamente responsable ante el Parlamento.
f) El Gobierno interviene en las funciones parlamentarias mediante la iniciativa legislativa, (presentación de proyectos de leyes) la colaboración en la elaboración del orden del día de las Cámaras,
y la participación e intervención en las sesiones de las mismas, a propia iniciativa, o a petición
del Parlamento. Le corresponde también presentar los proyectos de Presupuestos, para su aprobación parlamentaria.
g) El Gobierno puede pedir al Jefe del Estado la disolución de las Cámaras y la convocatoria de
nuevas elecciones.
h) El Parlamento puede dirigir preguntas al Gobierno y sus componentes, así como interpelaciones
que conduzcan a debates sobre la política del Gobierno. También puede requerir la presencia de
los miembros de Gobierno, y nombrar comisiones de investigación para asuntos concretos.
11.
Sistemas mixtos
Fruto del deseo de evitar las desventajas de ambos modelos han sido los ensayos de modelos
mixtos, usualmente añadiendo al Gobierno responsable ante el Parlamento la figura de un Presidente elegido por el pueblo (directa o indirectamente) y con poderes propios. Tal sistema fue el seguido en Alemania durante la república de Weimar (1919 - 1933) y actualmente, es el previsto en la
Constitución francesa de 1958, y la Constitución portuguesa de 1976, entre otras. Este tipo de sistemas mixtos, junto con algunas ventajas, no deja de plantear algún inconveniente, similar a los
presentes en el sistema presidencial. Caso de discordancia entre la orientación política del Presidente y de las Cámaras, deberán coexistir un Jefe de Estado (Presidente) y un Jefe de Gobierno
(Primer Ministro) con programas y líneas políticas opuestas(cohabitación).
LECCIÓN 6. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
1.
Concepción filosófica y concepción jurídica de los derechos
fundamentales
El Derecho Constitucional surge como forma de garantizar la libertad y, cobra una especial relevancia un aspecto de esa garantía de la libertad: la protección de un conjunto de derechos de la
persona, que le aseguran un ámbito propio de autonomía y autodecisión, en que no deben inmiscuirse instancias extrañas a él, y ante la que deben detenerse los poderes del Estado.
El pensamiento constitucionalista, que inspiró las primeras revoluciones francesa y norteamericana y la evolución del sistema británico en el siglo XVIII, se apoyaba, en dos principios. Primeramente, que hay determinados derechos de la persona que no dependen de su reconocimiento en
contratos o normas jurídicas, sino que son consustanciales a la misma naturaleza humana, y, por lo
tanto, previos o anteriores a cualquier pacto o creación de una comunidad política: esta posición
24
Estructuras Políticas y Administrativas
resulta particularmente popularizada por las obras filosóficas de John Locke, y encuentra explícito
reflejo en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776). Y, en segundo lugar, que
tales derechos son predicables, de todos los miembros de la comunidad política. En este aspecto, el
constitucionalismo moderno venía a diferir del constitucionalismo medieval. En éste, se reconocía
determinadas libertades o privilegios a grupos concretos: burgueses, caballeros, clero, nobleza, que
disponía, cada uno de ellos, de su propio estatuto. Frente a este conjunto de regímenes particularizados de libertades estamentales, el constitucionalismo proclamaba un principio general de libertad,
en cuanto que los derecho inalienables –derechos del hombre o derechos humanos–, se atribuían a
todos los ciudadanos y no a unos sectores o grupos. Por ello, la idea de igualdad resulta inseparable, en el constitucionalismo, de la idea de libertad. No cabe que determinadas categorías de ciudadanos puedan ampliar su libertad a costa de la libertad de los demás.
Desde la perspectiva constitucional, pues, los derechos fundamentales aparecen doblemente caracterizados. Por una parte, por tratarse de esferas de libertad garantizadas específicamente en el
texto constitucional, disponiendo por ello de una garantía más fuerte que la de otros derechos «no
fundamentales». En segundo lugar, porque son expresión de unos valores que inspiran la organización de la comunidad política y que justifican la misma existencia de una Constitución. En otras palabras, los derechos fundamentales, tienen una finalidad individual y una finalidad colectiva.
2.
El contenido de los derechos fundamentales: tipos
La pluralidad de regulaciones constitucionales, y la diversa extensión de las declaraciones constitucionales de estos derechos, suponen una variedad de los que se entiende –en un momento, o en
un país o en otro– por «derechos fundamentales». Junto a un conjunto de derechos presentes en
prácticamente todas las Constituciones (inviolabilidad de domicilio, libertad de conciencia, libertad de
desplazamiento) no faltan casos en que se reconocen como fundamentales derechos difícilmente
calificables como tal en otros contextos. Así el derecho a la tenencia de armas (Constitución de Estados Unidos, enmienda II; Constitución de Guatemala, art. 3.8) o el derecho a dictar libremente testamento (art. 22 de la Constitución de El Salvador), derechos dudosamente concebibles como
«fundamentales» desde una perspectiva estrictamente eurocéntrica.
Pese a esta variedad, el análisis histórico resulta extremadamente útil para clasificar los derechos
fundamentales según su contenido, puesto que es posible distinguir diversas «generaciones» de
Constituciones.
 Una primera generación, correspondiente al Constitucionalismo liberal (s. XVIII y XIX) en que el
acento se pone, en los textos constitucionales, en derechos de clara dimensión individual: protección del individuo frente a los poderes del Estado, (derechos de libertad) y participación en la vida
pública (derechos políticos).
 Una segunda generación (constitucionalismo social, a partir de la I Guerra Mundial), en que a los
derechos anteriores se añaden otros que tienen en cuenta las relaciones de los individuos con su
entorno social (relaciones laborales, económicas, etc.) y que suponen garantías de bienestar, o
prestaciones materiales (educación, salud).
 Finalmente, los problemas que amenazan a la misma pervivencia de la sociedad han dado lugar
a la garantía de derechos colectivos, relativos a bienes antes considerados como sobreentendidos, y base de la misma vida, pero que comienzan a ser escasos, y cuya desaparición amenaza
a la colectividad como un todo: derecho al medio ambiente, a un entorno sano, al patrimonio cultural, etc. Se denomina a éstos «derechos de la tercera generación».
De esta exposición pueden ya derivarse diversos tipos de derechos fundamentales: derechos de
libertad, de participación, derechos sociales, derechos colectivos. A ellos habría que añadir un derecho de acceso a los Tribunales.
25
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3.
Derechos de libertad
La expresión más inmediata de la libertad es la existencia de esferas de actuación en que la persona puede comportase libremente, sin injerencia de otros: es decir, de ámbitos inviolables, inmunes
a la acción de los poderes del Estado.
La lista de estas esferas, en los comienzos del constitucionalismo, era simple y reducida, y se
inspiraba en los términos de «libertad personal y propiedad», la libertad ideológica o de conciencia,
la garantía de un ámbito vital inafectable, como el domicilio, la libertad personal, la libertad de expresión y comunicación.
a) Por lo que se refiere al círculo más interno de los derechos de libertad, el referido a la misma
integridad física, las experiencias históricas, han llevado a numerosos ordenamientos a garantizar
la integridad física y la prohibición de la tortura, así como a reconocer el derecho a la vida, expulsando del ordenamiento a la pena de muerte. Ahora bien, tal reconocimiento no deja de plantear
complejos problemas, relativos al sujeto del derecho y al momento de iniciarse el derecho, problemas centrados en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la legislación en cuanto a la
interrupción voluntaria del embarazo, y en cuanto a la finalización voluntaria de la vida.
b) Particularmente relevante resulta la evolución experimentada en relación con derechos relativos
al ámbito de intimidad de la persona. El desarrollo de los medios de comunicación, de las técnicas de observación, y de la informática, convierten en especialmente aguda la necesidad de una
protección frente a la intromisión en la vida privada. Ello viene a conectarse con la necesaria protección de una proyección de la personalidad como es la estima social, esto es, el derecho al honor. Las listas de los «derechos de la personalidad» vienen así a crecer cada vez más: derecho a
al imagen, al honor, a la intimidad, al conocimiento de los datos sobre uno mismo que obren en
poder de la Administración, etc.
4.
Derechos de participación o derechos políticos
Los derechos de libertad aparecen con una connotación negativa, esto es, como creación de ámbitos frente a los poderes públicos, donde éstos no pueden interferirse en la voluntad individual.
Ahora bien, el concepto de libertad tiene también una dimensión positiva: la participación en la
adopción de las decisiones de la comunidad. Mediante tal participación, el ciudadano, sujeto a la
voluntad del poder es, sin embargo, también, autor (o co-autor) de esa voluntad, y por ello, miembros del poder mismo. La libertad comprende también los derechos a la ciudadanía activa (ius activae civitatis).
En palabras de la Declaración de 1789, «La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen el derecho a participar personalmente o por medio de sus representantes en su
formación» (art. 6). Los derechos de participación, en todo caso, también han experimentado una
notable evolución, paralela a la implantación generalizada del principio democrático.
El ejemplo paradigmático del derecho de participación es el derecho al voto. Pero la misma existencia de este derecho supone el reconocimiento de otros, inseparables de su ejercicio. Por un lado,
el derecho a ser elector se complementa con el derecho a ser elegido (derecho de sufragio pasivo).
La libertad de asociación (formación de partidos y otras entidades) y de reunión, de participación, de
petición y manifestación, acceder a funciones o cargos públicos.
26
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5.
Derechos sociales
El efectivo ejercicio de los derechos de libertad y participación sólo cobra sentido si se dan unas
condiciones materiales previas. Difícilmente podrá predicarse el derecho a la inviolabilidad de domicilio del que no tiene casa, o ella derecho a la libertad personal del que depende de otros para su
mera subsistencia.
Pero no fue difícil percibir, a lo largo de las crisis económicas de los siglos XIX y XX (particularmente la gran crisis de 1929, que dio lugar a la Gran Depresión) que el mero juego de las fuerzas
sociales no podía garantizar unas condiciones mínimas, suficientes y estables de vida. La intervención estatal en la vida económica y social se configuraba como un elemento necesario para garantizar un bienestar mínimo a gran parte de la población. El Estado vino así a configurase paulatinamente como un Estado intervencionista, o en otra fórmula más extendida, como un Estado Social,
decidido a promover (o a impedir) determinadas formas de relación económica y social.
Las formas de intervención estatal han sido la garantía de derechos de prestación o derechos sociales. Se predica frente a sujetos públicos o privados (así, el derecho a vacaciones pagadas), frente
a los poderes públicos, en forma de prestaciones en materia de educación, sanidad, o seguridad
social, entre otras.
La denominación de «derechos sociales» no debe hacer olvidar su carácter de derechos con peculiares características. Al tratarse de derechos de prestación, su existencia depende, no sólo de la
voluntad de la Constitución, sino, sobre todo, de la disponibilidad de efectivos recursos económicos
para materializar esas prestaciones. Ello plantea dudas sobre la conveniencia de su inclusión en los
textos constitucionales.
Para evitar la supuesta devaluación de los preceptos constitucionales que contemplan derechos
sociales, las Constituciones prefieren separa el reconocimiento de aquellos derechos que son inmediatamente exigibles, de aquellos otros que no son más que principios directrices con carácter más
pragmático u orientativo que imperativo.
6.
Derechos de solidaridad o de la tercera generación
Consecuencia del crecimiento económico y del desarrollo industrial, bienes que se daban por supuestos en otras épocas (agua potable, aire limpio, alimentos sin aditivos y colorantes, etc.), empiezan hoy a escasear, poniendo con ello en peligro el bienestar, incluso la vida.
Por ello las Constituciones han ido incrementando la necesidad de reconocer y proteger bienenes
comunes, no individualizables, pero que son condición esencial para la calidad de vida de cada individuo.
La defensa de estos bienes, de naturaleza colectiva pero de repercusión individual, se traduce en
la proclamación de derechos que se caracterizan, por un lado, por el sujeto activo, que se identifican
tanto con el individuo como con la colectividad y, por otro, por el obligado a respetarlos, que es, no
sólo el Estado, sino todo el resto de los ciudadanos (leer articulo 45 CE).
7.
La expresión jurídica de los derechos fundamentales y garantías
institucionales
La relevancia jurídica de los «Derechos del hombre» resulta de su inclusión en normas viculantes
y, en especial, en los textos constitucionales al convertirlos en derechos fundamentales.
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Veamos a continuación la evolución de la forma vinculante de las normas:
A.
La remisión al legislador
La declaración de derechos con fórmula solemne carece de fuerza vinculante, por ello, suele encomendarse la determinación del alcance y de los límites de los derechos fundamentales, así como
su forma de ejercicio, a la regulación legal.
Esta técnica resultó necesaria y además implica ya una garantía: ha de ser precisamente el legislador quien desarrolle los Derechos Fundamentales. Pero plantea también problemas, en primer
lugar, cual es la libertad del legislador para «desarrollar» esos derechos. En segundo lugar, qué eficacia tienen las declaraciones constitucionales si ese desarrollo legislativo no se lleva a cabo.
B.
Desarrollo legislativo y contenido esencial
El peligro que presenta la remisión al legislador radica en que éste puede, mediante la regulación
concreta de un derecho, reducir su contenido, e incluso, hacerlo inexistente en la práctica.
Para evitar tal desnaturalización, las Constituciones en muchos casos, proceden a señalar elementos indisponibles de ese derecho, cerrados a la intervención legislativa. Un ejemplo podría ser el
art. 19 CE: declara un derecho, el de «entrar y salir libremente de España», pero inmediatamente
dispone que ello será «en los términos que la ley establezca». Y, a continuación, precisa un límite a
esa ley: «Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos».
Una segunda fórmula, consiste en disponer en una cláusula genérica que el legislador, en su labor de desarrollo, no podrá alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de establecer cómo llegar a la determinación de ese contenido esencial. La Constitución habrá de interpretarse no sólo a la luz de su contenido literal, sino
habida cuenta del contexto en que tiene vigencia, teniendo en cuenta los intereses que se quieren
resguardar, y el uso establecido de los conceptos doctrinales.
C.
La aplicación directa de la Constitución
Hay derechos que por su naturaleza y efectos sobre terceros, requieren una interpositio legislatoris, una regulación detallada por el legislador, y éste puede, por tanto impedir su efectividad simplemente no desarrollándolos. Ahora bien, esta posición, se ha visto contradicha mediante la especificación, en los propios textos constitucionales, de que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, son aplicables incluso en el supuesto de inacción del legislador; los poderes
públicos (Administración y Tribunales) han de considerarlos, en consecuencia, como Derecho inmediatamente aplicable.
8.
Los sujetos de los derechos fundamentales
La plena nacionalidad aparece como requisito para el entero disfrute de los derechos reconocidos
en la Constitución de cada país. La evolución histórica ha ido paulatinamente matizando o eliminando las diferencias, en cuanto al ejercicio de derechos fundamentales, entre nacionales y extranjeros.
La extensión de las declaraciones internacionales de derechos, ha dado lugar a que, efectivamente,
en la gran mayoría de los ordenamientos no se diferencie entre nacionales y extranjeros respecto de
un conjunto de derechos indisolublemente ligados a la dignidad humana: derecho a la vida, a la integridad física, a no ser sometido a tortura, etc. No obstante, la concepción de la comunidad política
como comunidad nacional, unida por lazos de cultura y sangre, lleva a que los derechos políticos se
reserven a los nacionales (sufragio activo y pasivo, asociación, manifestación). En muchos países se
28
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acepta el voto de los no nacionales residentes, bien en elecciones municipales, bien en elecciones
nacionales.
Cuestión distinta es la referente a los requisitos necesarios para el ejercicio de derechos fundamentales cuya titularidad se reconoce, en principio, a todos. Resulta compatible con ese reconocimiento universal de derechos el establecimiento de condiciones para su ejercicio, derivadas de la
misma esencia del derecho. Así, el derecho al voto se hace depender de la edad o de la residencia.
Lo mismo ocurre respecto de derechos de prestación, derechos de los pensionista, de los minusválidos, etc.
9.
Derechos fundamentales y garantías institucionales
Los derechos fundamentales se configuran sobre todo como derechos subjetivos. Ahora bien, en
muchas constituciones también se garantiza la existencia y característica esenciales de determinadas instituciones y organizaciones. Ejemplo de ello sería la garantía presente en muchos textos
constitucionales de la autonomía local, o de la familia, entre otras muchas.
El legislador deberá regular las instituciones protegidas (entidades locales, organización familiar,
en los ejemplos dados), pero esa garantía es menor que la correspondiente a aquéllas directamente
reguladas, a veces en detalle, en el texto constitucional (Parlamento, Gobierno, Tribunales); pero, al
menos, la garantía institucional las configura como elementos indisponibles para el legislador, que
no podrá suprimirlas ni desvirtuarlas.
10.
Los efectos de la protección de los derechos fundamentales:
poderes públicos y terceros particulares
Las declaraciones de derechos se formularán frente a la intromisión estatal, y, más específicamente, frente al poder ejecutivo. No obstante, determinados derechos pueden verse afectados también por la acción de los particulares. Ejemplo de ello puede ser el derecho al honor y la intimidad,
puestos en muchas ocasiones en peligro por los medios de comunicación.
La constatación de estas circunstancias ha llevado a que las leyes hayan ido regulando la garantía de los derechos fundamentales frente a terceros particulares. Pero incluso en ausencia de tal
legislación, se ha mantenido en muchos casos la aplicación de los derechos constitucionalmente
reconocidos frente a sus violaciones por terceros, y ello de una forma indirecta. Puesto que los poderes del Estado están obligados a respetar los derechos fundamentales, ese respeto debe también
traducirse en su protección cuando un ciudadano alega que esos derechos han sido vulnerados por
terceros particulares.
11.
La garantía de los Derechos Fundamentales
Como se indicó, en los orígenes del constitucionalismo, la práctica histórica ha mostrado que la
proclamación de los Derechos del Hombre se convertía en irrelevante si no se arbitraban técnicas
concretas para su defensa.
La más efectiva garantía reside en la práctica democrática arraigada, y por la extensión de una
«cultura política» de protección y estima de esos derechos. Ahora bien, aparte de esta garantía difusa, resultan imprescindibles unas garantías jurídicas; pueden distinguirse dos tipos de garantías,
por una parte, se trata de la reserva de ley en el desarrollo de esos derechos. En segundo lugar, la
29
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previsión de medios de defensa de sus derechos concedidos a los individuos, como derechos de
reacción cuanto estimen que sus libertades fundamentales han sido vulneradas.
12.
La reserva de ley
Muchos derechos requieren forzosamente una regulación complementaria a su reconocimiento
constitucional. Pues bien, la remisión a una ley para llevar a cabo tal regulación supone ciertamente
una garantía: sólo el Parlamento podrá delimitar el alcance de los derechos plasmados en el texto
constitucional, respetando el contenido esencial de esos derechos, que se configura como una garantía añadida.
En algunos supuestos se quiere incluso reforzar esa garantía. Como primera fórmula, se exige en
ocasiones que la regulación de un derecho ha de ser en todo caso, de tipo general, de manera que
no puedan crearse regulaciones ad personam. Otra técnica para evitar posibles abusos por parte de
mayorías coyunturales consiste en exigir mayorías reforzadas para la aprobación de leyes de desarrollo de los derechos fundamentales. La Constitución Española de 1978 determina que las leyes
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales habrán de ser aprobadas por una mayoría
absoluta del Congreso de los Diputados (art.81 CE) frente a la regla general que requiere «la mayoría de los miembros presentes» (art. 79.2) para la adopción de acuerdos.
13.
Las vías de acción de los ciudadanos en defensa de sus derechos
Junto a la reserva de ley, el medio que se ha mostrado más eficaz para asegurar la vigencia real
de los derechos fundamentales ha sido el consistente en dar a los mismo ciudadanos medios para
reaccionar frente a eventuales vulneraciones de los mismos.
A.
Las quejas a través de instituciones especializadas. El Ombudsman
Una forma inicial de reacción individual es la representada por las quejas dirigidas a una institución encargada de supervisar la acción de los poderes públicos. Este tipo de instituciones tiene su
origen en la figura sueca del Ombudsman: el Defensor del Pueblo español. Se configura en gran
parte como una magistratura de opinión, y tiene un carácter eminentemente auxiliar, en cuanto sirve
para que otras instituciones (el Parlamento, los Tribunales) conozcan y remedien las vulneraciones
del derechos fundamentales que los ciudadanos hayan puesto en su conocimiento.
B.
La garantía judicial
De mayor relevancia es la garantía judicial de los derechos fundamentales, consiste en la posibilidad de que los ciudadanos invoquen tales derechos ante los Tribunales y puedan obtener la protección de estos.
Por este motivo, el derecho de acceso a los Tribunales se configura en sí mismo como un derecho fundamental. De hecho esta garantía judicial directa se ha ido consolidando muy tardíamente:
en el caso de Francia, por ejemplo, la jurisprudencia no llegó a admitir el carácter de derecho positivo de la Declaración de Derechos hasta 1959. Hoy, sin embargo, es la regla en los sistemas constitucionales español, francés, alemán e italiano, entre otros. En el caso español se prevé incluso (art.
53 CE) un procedimiento especial y sumario para su defensa ante los Tribunales.
30
Estructuras Políticas y Administrativas
14.
Los límites de los Derechos Fundamentales
La manifestación de la libertad que son los derechos fundamentales, ha de hacerse compatible
con los requisitos de una sociedad jurídicamente ordenada, e integrada por muchos individuos: la
libertad, pues, no puede ser ilimitada.
El primer límite es el referido a su propia naturaleza: los derechos constitucionalmente reconocidos responden a conceptos históricamente acuñados que es necesario tener en cuenta para no
desvirtuar su contenido. Así, el derecho al trabajo, no significa el derecho a acceder a cualquier
puesto de trabajo, ni el derecho a la educación el derecho a cursar cualquier tipo de estudios en
cualquier momento.
Pero el límite más relevante, es el que deriva de la presencia de los derechos de los demás. La
libertad de movimiento de un individuo se ve limitada por el derecho a la inviolabilidad del domicilio
de otro; el derecho a la libertad de expresión, por el derecho al honor; y así sucesivamente. Se trata
de límites externos de los derechos que obedecen a la presencia de otros derechos individuales que
también se han de respetar.
Estos límites externos pueden derivar, además, de otro factor: de necesidades sociales, predicables de la sociedad en su conjunto, o de grupos sociales amplios. El orden público, la salud, la estabilidad económica pueden representar limitaciones que afecten a los derechos del individuo. La vida
urbana sería imposible sin límites al derecho de propiedad (reglas urbanísticas de edificación, límites
de alturas y volúmenes), de libre circulación (restricción del tráfico) o de reunión y manifestación.
Pero, aún más allá, la vida social sería imposible sin límites derivados de la protección de la salubridad, o del medio ambiente.
LECCIÓN 7. DEMOCRACIA Y ESTADO CONSTITUCIONAL
1.
Constitucionalismo y principio democrático
La garantía efectiva y extendida de la libertad ciudadana sólo se han conseguido, históricamente,
mediante la introducción de un tercer elemento, que se ha revelado como insustituible, y en último
término, como definidor del constitucionalismo moderno: el establecimiento de instituciones democráticas, y la consagración del principio democrático como inspirador de toda la estructura del Estado.
La realización del principio democrático, supone, la creación de cauces de participación de los
ciudadanos en la adopción de las decisiones públicas. Pero supone también algo más: que la misma
organización de la comunidad política encuentra su última legitimidad y justificación en que responde
a la voluntad popular.
Solamente bien entrado el siglo, XX ha podido hablarse de un predominio del constitucionalismo
democrático en los países de Europa y América. En realidad, debe hablarse, en este aspecto, de
dos perspectivas del constitucionalismo: una, la representada por la, hoy dominante, tradición democrático-igualitaria; una segunda, predominante durante mucho tiempo (y aún visible en ocasiones)
que pudiera denominarse «tradición del constitucionalismo elitista».
31
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A.
La tradición del constitucionalismo democrático
Los principios que inspiraron las revoluciones francesa y norteamericana del siglo XVIII suponían, la necesidad de un sistema democrático para su efectiva realización, la admisión de la existencia de unos derechos del hombre comunes a todos representaba forzosamente el reconocimiento de
una igualdad esencial entre los hombres. Ello implica una paridad de posiciones entre los ciudadanos: nadie tiene un derecho propio a someter a su voluntad o a sus mandatos a sus iguales.
Por ello, siendo necesaria una autoridad, ésta sólo será compatible con la igualdad si proviene,
de la libre voluntad de todos, que han decidido someterse voluntariamente a esa autoridad.
Esta posición encuentra su expresión inicial, y aún válida, en la aportación de Juan Jacobo
Rousseau, hace depender la misma creación de una comunidad, del voto de todos. En efecto, la
comunidad se crea mediante el acuerdo de sus (futuros) miembros que pactan someterse a un poder común, de forma que ninguno de ellos tendrá un título propio al poder.
Desde esta perspectiva, la democracia supone la equivalencia de las voluntades de todos, de
consideración al individuo, (y, en este aspecto, en contradicción con John Stuart Mill, partidario del
voto universal pero desigual) tan respetables son los intereses y opiniones que defiende un doctor
en Filosofía, como la que defiende una persona que únicamente ha tenido una educación primaria.
En los textos constitucionales clásicos, la estrecha relación entre igualdad, derechos del individuo
y democracia aparece apuntada en la Declaración de Independencia de los EEUU (1776). Y más
explícitamente en la (inaplicada) Constitución francesa de 1793.
Los resultados de esta tradición son evidentes: defensa de la forma de gobierno republicana, e
implantación, del sufragio universal, igual, directo y secreto. La regla esencial del procedimiento democrático es la regla de la mayoría, que sean los menos y no los más los que vean contrariada su
voluntad inicial; esto es, que sean los menos los que se sometan a los más, y no al contrario.
B.
La tradición elitista del constitucionalismo
Los principios democráticos, no encontraron, inmediata aplicación en los regímenes constitucionales. La resistencia a tales cambios se manifestó, en el mantenimiento de poderes tradicionales
(Monarquía, nobleza) junto a los nuevos órganos de representación popular (Cámaras Bajas) dando
lugar a las Monarquías constitucionales. Pero, incluso dentro de los órganos representativos, el principio democrático, que conducía a una representación universal e igualitario encontró serias resistencias, basadas en una concepción elitista de la comunidad política. Su origen y base técnica puede encontrarse en la influyente obra de Sieyès, Qué es el tercer estado, publicada en 1789. De
acuerdo con esta posición, la soberanía pertenece a la Nación. La expresión de la voluntad de la
Nación como un colectivo, y la expresión de sus intereses como tal, es una función que debe encomendarse a los más capacitados para ello. El voto aparecía así, no como un derecho de todo individuo, sino como una función (determinar lo más conveniente a la Nación) que sólo podían ejercer los
que reunían determinados requisitos, que usualmente se centraban en la capacidad económica (sufragio censatario) y, más adelante, en poseer ciertos títulos académicos o profesionales (sufragio de
capacidades). El ejemplo clásico de esta concepción es la Constitución revolucionaria francesa de
1791 que considera ciudadano activo, es decir, con derecho al voto, al francés mayor de veinticinco
años, que no fuera empleado doméstico y que pagase una contribución directa al menos igual al
valor de tres jornadas de trabajo.
Este punto de vista, que dio su base teórica al sufragio limitado, vigente en la mayoría de los países europeos hasta bien entrado el presente siglo, así como (mediante el poll tax, o impuesto electoral) en varios Estados de los Estados Unidos.
32
Estructuras Políticas y Administrativas
C.
La implantación del constitucionalismo democrático
A lo largo de los siglos XIX y XX se ha establecido, como fuerte de legitimidad del régimen constitucional, el principio democrático. No es obstáculo a ello el mantenimiento de algunas instituciones
(singulares la Corona, en los regímenes monárquicos) cuyos titulares no dimanan, directa o indirectamente, de la voluntad popular. Se trata de instituciones de carácter esencialmente simbólico, a las
que se encomiendan funciones de representación de la identidad colectiva.
El principio democrático implica la participación de todos los ciudadanos, mediante el sufragio
universal, en la selección de los gobernantes, y directa o indirectamente, en la adopción de las decisiones públicas. Hoy el sufragio universal constituye un elemento común de todos los sistemas constitucionales.
Pero el paso de sufragio censitario al sufragio universal, ha sido lento, y se ha conseguido por
fases; el sufragio universal masculino se implantó en la segunda mitad del siglo XIX (en España, en
1890) y principios del siglo XX. La admisión de las mujeres al voto se produjo en Alemania en 1919,
Inglaterra en 1918 (sólo para las mujeres de más de treinta años) y en España en 1931; en Francia
en 1945, en Suiza en 1978. Progresivamente, han ido disminuyendo las exigencias relativas a la
edad (en España, en 1890, la edad para votar había de ser igual o superior a 25 años), edad que
hoy, en general se centra en los dieciocho años.
2.
La democracia directa
Es paradigmática la posición del Rousseau en el Contrato Social: «toda ley que el pueblo en persona no ha ratificado es nula, no es una ley. El pueblo inglés piensa ser libre y se engaña: no los es
más que durante la elección de los miembros del Parlamento; una vez elegidos es esclavo». No
obstante, lo cierto es que hoy el ejercicio de la democracia directa mediante la aprobación de las
decisiones públicas por todos los ciudadanos no puede ser sino una excepción, dada la extensión y
población de los modernos Estados, y la cantidad y complejidad de las decisiones a adoptar.
Todo ello ha dado lugar a que los procedimientos de democracia directa resulten hoy, en la gran
mayoría de los países, de importancia secundaria. Pueden señalarse algunas de las fórmulas de
democracia directa más extendidos: en primer lugar, el referéndum y, además, otras formas de menor trascendencia (democracia directa local, iniciativa popular).
A.
El referéndum
El referéndum consiste en el sometimiento de una resolución al conjunto de todos los ciudadanos,
para que se pronuncien sobre su acuerdo o desacuerdo con ella; representa, pues, una manifestación directa de la voluntad popular.
Los modelos utilizados por los textos constitucionales son muy variados, es posible apuntar algunos criterios generales para clasificar las consultas referendarias.
 En cuanto a la materia, pueden versar sobre la aprobación de textos normativos, (leyes o Constituciones) o sobre decisiones de política general. Por lo que se refiere al referéndum sobre normas, cobra especial relevancia el referéndum constitucional. Mediante esta técnica, el pueblo actúa como órgano de poder constituyente.
Los referéndum no normativos, sobre todo si aparecen vinculados a la aprobación de la actuación
de un líder político concreto, no dejan de plantear interrogantes respecto a su adecuación al régimen constitucional. En efecto, es innegable a la luz de la experiencia histórica, la tendencia al
empleo de estos referéndum para legitimar la concentración del poder en una sola persona: en
ocasiones se emplea el término «plebiscito» para designar a estas votaciones populares de tipo
33
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aclaratorio.
 En cuanto a la necesidad del referéndum, cabe distinguir entre referéndums preceptivos y facultativos. En el primer caso, la consulta popular, y su resultado afirmativo, es necesaria para la validez de una decisión; en el segundo caso, el sometimiento a la consulta popular es sólo una posibilidad, y la decisión de que se trate puede adoptarse también sin recurrir al referéndum.
 Con respecto al momento del referéndum, éste suele celebrarse antes de que la decisión sobre
la que versa cobre efectividad. Pero el referéndum puede versar sobre resoluciones, o normas ya
en vigor; lo que se decide es, en tales casos, si una norma ya válida, y con todos sus efectos, se
mantiene en el ordenamiento o desaparece del mismo.
 Finalmente, en relación con los efectos del referéndum, se distingue en ocasiones el referéndum
vinculante del referéndum consultivo. Un ejemplo de referéndum «consultivo» puede hallarse en
el art. 92.1 de la CE: «Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a
referéndum consultivo de todos los ciudadanos».
B.
Otras formas de democracia directa
 Democracia directa en el ámbito local. En comunidades reducidas, es aún posible tomar decisiones con la participación, en la deliberación y la decisión, de todos los ciudadanos. Muestra de
este tipo de instituciones son los town meetings de los Estados de Nueva Inglaterra, los landgemeinde suizos, y, en España, la fórmula de concejo abierto en determinados municipios, prevista
en el art. 140 de la Constitución.
 Iniciativa popular. Una forma atenuada de participación directa de los ciudadanos es la posibilidad de que éstos presenten proyectos de decisiones políticas (normativas o de otro tipo) bien
para que sean discutidas, y en su caso adoptadas por las Asambleas legislativas, bien para que
sean sometidas a referéndum.
 ¿El jurado como forma de democracia directa? Algunos ordeanmientos han previsto una forma
de participación directa de los ciudadanos en la Administración de Justicia mediante la institución
del jurado, órgano compuesto por ciudadanos seleccionados por sorteo, que decide sobre aspectos de hechos en los procedimientos judiciales. Es el juez quien aplica la ley, igual para todos,
pero es el jurado quien decide sobre si se ha producido o no una actuación contraria a los términos de la ley.
3.
La democracia representativa
La imposibilidad de que la comunidad política actué en todos los casos por sí misma, mediante la
intervención directa en las decisiones públicas de todos sus miembros implica la necesidad, si se
quiere mantener el principio democrático, de que esa intervención se lleve a cabo de una forma indirecta, mediante sujetos que actúen en nombre de la comunidad: esto es, que la representen.
A.
La evolución de la representación política
A partir de la edad Media se generalizaron las asambleas estamentales. Se trataba, en el sistema
dualista medieval de la representación del Regnum ante el Rex. Esta técnica (designada como
mandato imperativo) suponía que esos representantes en las asambleas no podían ir más allá de las
instrucciones recibidas, ni contradecir éstas, so pena de revocación de su mandato o de sanciones
más graves: la ejecución.
Este sistema se convirtió en impracticable a medida que aumentaban los poderes de las Asam34
Estructuras Políticas y Administrativas
bleas, se hacía manifiesto que sus miembros sólo podrían actuar eficazmente en la toma de decisiones si contaban con libertad de acción, sin necesidad de consultar continuamente a sus representados. Ello fue dando lugar a la práctica consistente en dar por supuesto que el representante
contaba con un poder general para actuar.
B.
La doctrina del mandato representativo
Tal doctrina del mandato representativo podría resumirse en los siguientes puntos: la soberanía
radica en la Nación, como sujeto único e indisoluble; la Nación sólo puede actuar por delegación,
que recae en sus representantes; los representantes lo son, pues, de toda la Nación, y no de los
electores de su circunscripción; en consecuencia, no están sujetos a instrucciones de los electores,
pues es el interés de la Nación quien debe guiarlos; tampoco están sujetos a revocación por sus
electores.
El representante lo es incluso de aquellos que no han votado, o han votado en contra: si sus
electores no están de acuerdo con su actuación no pueden impedirla, ni revocar su mandato.
C.
Democracia y representación
Las particularidades del mandato representativo, y la situación de independencia en que queda el
representante respecto de sus electores han conducido a afirmar en ocasiones que, en palabras de
Kelsen, «la representación es sólo una ficción». El mecanismo de la representación permite que
exista una correlación entre las opiniones de los ciudadanos y la actuación de las asambleas representativas.
En todo caso, el principio del mandato representativo se ve corregido por diversos métodos:
 Yuxtaponiendo, a las técnicas de la democracia representativa otras propias de la democracia
directa (referéndum, iniciativa popular).
 Que los representantes deben, necesariamente, tener en cuenta los intereses de los electores
de su distrito, al menos para garantizar en lo posible, su reelección.
 Los representantes no están sujetos a instrucciones de sus electores, pero si no siguen las instrucciones del partido que les respaldó, corren el riesgo de que éste no les incluya en sus candidaturas, ni las apoye, en las próximas elecciones.
En resumen, la democracia representativa ha venido a concretarse, en una situación en que determinados poderes u órganos del Estado son seleccionados mediante elecciones libres de todos los
ciudadanos: por lo que se define a tales órganos (normalmente las asambleas legislativas) como
representantes del pueblo. Esto es, como reflejo de la voluntad popular, y portavoz de esa voluntad.
4.
Elecciones y democracia
El régimen democrático representativo, puede centrarse en dos principios. Primeramente, en que
determinados órganos del Estado (usualmente las asambleas) actúan en nombre de la comunidad.
En segundo lugar, que la voluntad de esos órganos, refleja las opiniones socialmente predominantes, en la sociedad en su conjunto.
El problema es cómo conseguir que, los órganos representativos (asambleas) reflejen adecuadamente las opiniones y deseos de la comunidad. La técnica adoptada universalmente en los regímenes constitucionales ha sido simple: representación se hace equivaler a elección. Sólo el órgano
cuyos componentes son elegidos por el pueblo sabrá reflejar las opiniones del pueblo.
35
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
Esta identificación entre elección y representación convierte al mecanismo electoral en elemento
clave de la democracia moderna. De hecho las asambleas legislativas son elegidas; el poder ejecutivo, o es electivo (régimen presidencial), o se basa en la confianza del Parlamento; el poder judicial
se legitima porque aplica leyes aprobadas por la representación popular: posiblemente, la única excepción sea la institución monárquica.
Pero no es infrecuente que sean los mismo textos constitucionales los que establezcan los elementos esenciales del sistema electoral, el número de las circunscripciones o la fórmula electoral,
duración del mandato.
Varios elementos aparecen como esenciales en el proceso electoral, lo que explica que sean en
ocasiones regulados directamente por los textos constitucionales: entre ellos, y cobrando especial
relevancia, la definición del electorado, la determinación de las circunscripciones electorales y la
fórmula electoral.
A.
La definición del electorado
Como se ha dicho, el principio del sufragio universal se ha ido imponiendo a lo largo del desarrollo del constitucionalismo. Ello responde a una concepción del sufragio como un derecho de todo
ciudadano. El objetivo de las elecciones es, en último término, expresar la voluntad popular. Como
consecuencia, resulta razonable que se excluya a aquellos individuos que no se encuentran capacitados para colaborar en esa función, esencialmente menores e incapacitados mentales, aquellos a
quienes se reputa moralmente incapacitados, como es el caso de los que cumplen condenas penales, que acarrean la inhabilitación política activa y pasiva.
Una matización del sufragio universal puede encontrarse en aquellos casos en que se prevé que
una asamblea está integrada, total o parcialmente, por miembros no elegidos directamente por los
ciudadanos, sino por un colegio electoral más restringido, previéndose así un sufragio indirecto.
La definición del electorado presenta también una dimensión instrumental. La fiabilidad del proceso electoral exige que efectivamente puedan votar todos los que tengan derecho a ello: pero también que sólo ellos puedan votar y ciertamente, que puedan votar sólo una vez en cada elección.
Ello exige la existencia de un registro electoral (censo electoral) en que consten todos los electores,
y en que se haga constar su ejercicio del derecho, para evitar fraudes o usurpaciones. Sólo pueden
votar los que figuren en el censo electoral.
B.
La determinación de las circunscripciones
Es posible que en un Estado, las elecciones se lleven a cabo de forma que todos los ciudadanos
formen una circunscripción única, y se pronuncien así sobre la elección de todos sus representantes:
tal es, por ejemplo, el caso de Israel. Por lo común se divide el territorio en circunscripciones que
eligen una parte de los representantes. De esta forma se persigue que exista una mayor cercanía
entre electores y elegidos, con una doble ventaja, los candidatos podrán conocer más próximamente
las necesidades y opiniones de un sector reducido de ciudadanos y éstos podrán conocer y, por
tanto, evaluar críticamente con mayor facilidad, la labor de sus representantes.
La manipulación de las circunscripciones, y del número de diputados que les corresponden pueden llevar a falsear el resultado electoral, favoreciendo a unos grupos en detrimentos de otros. Para
evitar los peligros para el sistema democrático derivados de estas manipulaciones, en algunos casos, son las mismas Constituciones las que establecen los límites de las circunscripciones. Tal es,
por ejemplo, el caso español.
La determinación constitucional de las circunscripciones se produce también para crear, en los
sistemas federados o descentralizados, una representación territorial. Así, en España, se hace coincidir la circunscripción electoral con la provincia, a la que se asigna una representación mínima inicial en el caso del Congreso (art. 68.2 CE) y una representación igual en el Senado (art. 69.2).
36
Estructuras Políticas y Administrativas
Además, la misma Constitución prevé también la representación territorial dentro de las asambleas
de las Comunidades Autónomas (art. 152).
C.
La fórmula electoral
El tercer elemento esencial de un sistema electoral es la determinación de cómo se traducen los
votos emitidos por los ciudadanos, en el número de representantes elegidos. Dos son las formulas
electorales predominantes la mayoritaria y la proporcional.
 El sistema mayoritario simple, adoptado tradicionalmente en Inglaterra y en la gran mayoría de
los países anglosajones. El mandato es adjudicado a aquel candidato que obtiene más votos en
una única vuelta. Se trata pues de un sistema que potencia notablemente a las tendencias más
fuertes. Las tendencias o partidos minoritarios, se quedarán sin representación.
 El sistema mayoritario a dos vueltas pretende suavizar los efectos del sistema mayoritario simple. Los electores sólo pueden votar por un candidato, pero para obtener el mandato se requiere
una mayoría cualificada (usualmente la mita más uno de los votos emitidos). Si ningún candidato
obtiene esa mayoría, se lleva a cabo una segunda vuelta entre los candidatos que más votos hayan obtenido. Ello supone que se reducen las opciones de los electores (normalmente a dos candidatos) de manera que el elegido cuente con la mayoría absoluta. Se trata con este sistema de
hacer posible que los electores que se pronunciaron en la primera vuelta por candidatos sin ninguna posibilidad de obtener el mandato, puedan, en la segunda vuelta, optar por otro candidato
que, si no fue su primera opción, al menos represente la tendencia menos alejada de sus preferencias.
 En el sistema proporcional la elección de representantes se lleva acabo en circunscripciones
plurinominales, esto es, en las que se eligen vario representes, de acuerdo con la población. No
concurren candidatos individuales, sino lista de candidatos. El elector ha de pronunciarse por una
lista. Celebrada la elección, se atribuye a cada lista electoral un número de mandatos (escaños)
proporcional a los votos que haya obtenido. En un sistema proporcional «puro», la lista que hubiera obtenido la mita de votos obtendría la mitad de los escaños: la que hubiera obtenido una
cuarta parte de los votos obtendría un porcentaje similar de escaños, etc.
La doble voluntad de conseguir fórmulas que garanticen, por un lado, una representación ajustada a la realidad, y, por otra, una composición de las asambleas que permita una labor legislativa y
un gobierno estable, han llevado a la creación de formulas intermedias, o bien de modificaciones
que suavicen las rigideces del sistema mayoritario o proporcional puro. Así, en España, en las elecciones para el Senado, se ha adoptado un sistema de elección mayoritaria con representación de las
minorías.
5.
Partidos políticos, democracia y Constitución
En cuanto que los regímenes constitucionales son hoy regímenes democráticos, los partidos se
han convertido en pieza clave para la comprensión de cómo se integran y se relacionan entre sí los
órganos constitucionales. De hechos, se ha podido designar al estado constitucional democrático
como «Estado de Partidos».
La progresiva implantación del principio democrático en los regímenes constitucionales convirtió
en imprescindible a la acción de los partidos. Sólo organizaciones de cierta amplitud podían llevar al
electorado las propuestas y alternativas de los candidatos, así como costear los gastos de una elección. Cuando, además, el sufragio se organizaba de acuerdo con el sistema proporcional, sólo los
partidos podían presentar listas homogéneas de candidatos con propuestas y programas comunes.
Los partidos se hicieron necesarios también por otros motivos. Sólo los partidos podían crear en
37
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
las asambleas mayorías estables con unos principios y objetivos comunes, capaces de desarrollar
una política legislativa coherente y de apoyar con cierta continuidad al Gobierno. Sólo partidos de
amplia implantación podían elaborar programas políticos que se refirieran a la política nacional,
yendo más allá de los intereses de cada circunscripción concreta.
La relevancia constitucional de los partidos políticos supone que éstos se convierten en un tipo de
asociación con un status especial:
a) Como tratamiento favorable puede citarse las especiales facilidades para participar en el proceso
electoral.
La prestación de medios materiales para que los partidos desempeñen sus funciones, las técnicas de financiación pública de los partidos.
b) La importancia que reviste la actividad de los partidos. No faltan experiencia histórica en que
organizaciones partidistas han colaborado decisivamente en la subversión y derrumbamiento de
regímenes constitucionales (se cita como ejemplo clásico la actuación del partido nacional-socialista en la desaparición de la República constitucional alemana en 1933).
Para evitar tal peligro, los ordenamientos constitucionales han establecido, exigencias que deben
cumplir los partidos para garantizar su adecuación al sistema constitucional. Entre ellas, y fundamentalmente, que su programa, y su actuación, deben ajustase a la Constitución.
Un segundo requisito que suele exigirse a las organizaciones partidistas es que se ajusten, en su
organización interna, a criterios democráticos: esto es, que los procedimientos de selección de
líderes, candidatos etc., se lleven a cabo con la participación de sus miembros, y no por decisión
autoritaria de sus dirigentes.
El cumplimiento de esta exigencia se asegura mediante el establecimiento de un control jurisdiccional, de forma que sea un órgano independiente quien decida sobre la adecuación al ordenamiento de la actuación de los partidos. Este control judicial puede encomendarse, bien a la jurisdicción
ordinaria, bien, en algunos supuestos, a la jurisdicción constitucional, de forma que sea un Tribunal especialmente cualificado quien decida sobre la constitucionalidad de los partidos políticos.
(Constitución de Chile, Constitución de Turquía).
6.
El concepto de Estado democrático de Derecho
El concepto de Estado de Derecho surgió en un contexto determinado, los Estados alemanes de
la primera mitad del siglo XIX, para designar y justificar una forma de organización política concreta,
la monarquía constitucional. Hoy se hace equivaler a la colectividad política en que se dan las siguientes notas:
a) Imperio de la ley. Supone que las decisiones de la autoridad se tomarán en virtud y aplicación de
mandatos generales e impersonales. La ley, es la que habilita a las autoridades para actuar, y, al
tiempo, limita su ámbito de acción.
b) Control de la autoridad. La existencia de diversos centros de poder, en virtud del principio de
separación de poderes hace posible que exista un control recíproco. Particularmente destacado
es el ejercido por el poder judicial.
c) Derechos del individuo. Como nota material del Estado de Derecho se destaca la existencia de
unos principios a que la ley se ajusta: tales principios se resumen fundamentalmente en el respecto de unos derechos del individuo que se consideran inalienables.
Imperio de la ley, separación de poderes, respeto de la libertad y propiedad se han configurado
como notas definidoras del Estado constitucional durante gran parte de su evolución. La implanta38
Estructuras Políticas y Administrativas
ción paulatina del principio democrático ha añadido otra nota más: la ley debe ser, no sólo un mandato general, sino también expresión de la voluntad de la comunidad, formulada por representantes
libremente elegidos por todos los ciudadanos.
Por ello, la calificación de Estado Democrático de Derecho supone un equilibrio entre los principios en constante tensión: por un lado, el carácter determinante de la voluntad popular: por otro, la
garantía de unos derechos o situaciones jurídicas fundamentales del individuo, intocables incluso
por esa voluntad.
Pero el respeto al Estado de Derecho impone determinados límites a la expresión de la voluntad
popular: ésta deberá manifestarse de acuerdo con procedimientos que garanticen una efectiva participación, y un suficiente conocimiento por parte de los ciudadanos (límites formales), y, por otro lado, deberá respetar los derechos fundamentales de la persona (límites materiales).
La Constitución democrática aparece como el instrumento para hacer compatible el imperio de la
voluntad popular y las garantías del Estado de Derecho. La definición de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, y la organización de los poderes y la previsión de los procedimientos para que actúen legítimamente establecen el marco en que la voluntad popular debe manifestarse. El Derecho deriva su legitimidad de ser expresión de la voluntad popular, y ésta es legítima si
se expresa por los procedimientos establecidos por el Derecho.
LECCIÓN 8. LA CONSTITUCIÓN Y LA ORDENACIÓN DE LA VIDA SOCIAL
Y ECONÓMICA (NO ENTRA EXAMEN)
1.
2.
3.
4.
5.
Constitucionalismo y relaciones económicas.
Intervencionismo estatal y autonomía contractual.
Constitucionalismo social y derechos de prestación.
El tratamiento constitucional del derecho de propiedad.
La dirección pública de la economía.
LECCIÓN 9. DERECHO CONSTITUCIONAL Y ORGANIZACIÓN
TERRITORIAL
1.
Centralización
constitucionales
y
descentralización
como
alternativas
Los diversos ordenamientos constitucionales hoy vigentes, en lo que se refiere a la ordenación
territorial del poder responden, dentro de su variedad, a dos principio o alternativas, centralización y
descentralización.
Los elementos definidores del grado de centralización o descentralización de un Estado, elementos a regular por la Constitución, son de diversos tipos:
1) Si en todo el territorio estatal se aplica las mismas leyes y reglamentos, o si, por el contrario,
existen ordenamientos territoriales propios en algunas, o en todas las zonas del territorio.
39
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
2) Si existe un solo conjunto de instituciones cuya competencia se extiende por todo el territorio o
bien existen instituciones con competencia restringida a zonas territoriales limitadas.
3) Si todos los poderes públicos están organizados de forma jerárquica, de manera que, en todo
caso, sus actuaciones sean dirigidas por un órgano superior con competencia en todo el Estado,
o si, por el contrario, hay poderes territoriales que no dependen de las instancias supremas estatales.
2.
El Estado centralizado
La forma aparentemente más simple y eficaz de organización de los poderes del Estado es la que
responde al Estado centralizado (a veces llamado también «unitario»), el Estado centralizado se
definiría por las siguientes notas:
a) Existe un solo ordenamiento jurídico en todo el Estado.
b) Existe un solo conjunto de instituciones, cuya competencia se extiende a todo el territorio del
Estado. Hay un solo poder legislativo, una sola Administración, una sola jerarquía de Tribunales.
c) Con la excepción del poder legislativo (único en todo el Estado) los poderes públicos organizan
jerárquicamente sus diversas instancias territoriales.
A favor y en contra del modelo centralizado se aduce:
a) Es más eficaz ya que conoce más directamente los problemas y puede adoptar mejores soluciones.
b) Desde el punto de vista de la democracia, la centralización aleja la participación directa de los
ciudadanos.
c) Desde el punto de vista de las libertades personales y grupos, el modelo centralizado se asocia
con la voluntad de lograr una comunidad estatal política, cultural y lingüísticamente homogénea,
lo cual cercena la defensa de la diferenciación de aquellos grupos con características históricas y
lingüísticas comunes pero diferentes de los de otros grupos de ese mismo Estado.
La desconcentración, entendida como delegación de funciones en escalones inferiores de jerarquía administrativa, se recoge en el art. 103.1 CE y suele distinguirse entre descentralización administrativa y descentralización política y, dentro de ésta última se separan los modelos regional y federal.
3.
La descentralización administrativa: la autonomía local
Una forma limitada de descentralización es la denominada descentralización administrativa que
afecta únicamente a uno de los poderes del Estado, el poder ejecutivo.
Esta descentralización administrativa se traduce en una Administración del Estado, con una estructura jerarquizada y escalonada, que va del despacho ministerial a las oficinas locales; pero junto
a ella, y con competencias administrativas propias, se configuran unos poderes administrativos más
reducidos. Esos poderes administrativos autónomos son los constituidos por las entidades locales, y
esencialmente, entre ellas, por los Municipios. La autonomía municipal aparece así como el ejemplo
clásico de la autonomía administrativa.
La autonomía municipal supone que, junto a la administración estatal, existirá un conjunto de administraciones municipales; y que existirá un conjunto de materias que serán competencias de esas
40
Estructuras Políticas y Administrativas
Administraciones, que serán quienes ejecuten las leyes parlamentarias al respecto. Esta autonomía
se va traduciendo, en la cultura jurídica europea en un conjunto de características:
1) Un mínimo de materias pertenecientes al «interés local» o municipal;
2) la elección popular de todos los miembros del gobierno municipal;
3) la autoadministración y autorregulación reglamentaria en las materias de su competencia;
4) la no sujeción a órdenes o instrucciones de las autoridades administrativas estatales en esas
materias propias y
5) la no revisión o revocación de sus decisiones por la Administración estatal.
Posiblemente la «democracia municipal» sea hoy una de las vías que permiten un mayor acceso
de los ciudadanos a la toma de decisiones públicas que les afectan.
Este tipo de autonomía administrativa (siempre sujeta a las leyes del Estado y bajo el control de
los Tribunales del Estado, pero no a las órdenes del poder ejecutivo) se ha ampliado a entes territoriales de mayor extensión, como provincial o regional.
4.
La descentralización política. Las diversas fórmulas
La descentralización administrativa supone sin duda un considerable trasvase de competencias
de los poderes estatales a los poderes locales. Pero se trata de un nivel limitado de autonomía.
Por el contrario, la descentralización política supone un grado más elevado de autonomía. Existe
descentralización política cuando las entidades territoriales integradas en el Estado no sólo pueden
ejecutar con su propia Administración las leyes de éste, sino que pueden, también, ellas mismas,
elaborar sus propias leyes, con el mismo rango normativo, y fuerza vinculante, que las leyes estatales. Ello supone, por un lado, la existencia de Parlamentos territoriales, junto al Parlamento estatal:
por otro, la existencia de un ordenamiento jurídico propio, paralelo al ordenamiento jurídico del Estado.
La organización constitucional del Estado políticamente descentralizado implica, por ello, que, en
todas o en algunas zonas del territorio estatal coexistan distintas estructuras del poder, cada una de
ellas con sus propias competencias, y dotadas de sus propios órganos.
Las formas de organización y denominación de los Estados políticamente descentralizados son
extremadamente variados. Usualmente se emplean dos términos para definir las modalidades de
este tipo de Estados: se habla así de Estado federal y Estado regional. La fórmula federal, iniciada
por la Constitución norteamericana de 1787, cuenta con una mayor tradición y se encuentra ampliamente extendida, mientras que el estado regional, de extensión más limitada, constituye una
fórmula mucho más reciente, sus orígenes pueden situarse en la Constitución española de 1931.
La diferencia entre el modelo federal y el regional, no debe exagerase: en gran parte es una diferencia nominal, debido a circunstancias históricas, que empujaban a los constituyentes del momento.
5.
El modelo regional de descentralización política
El modelo regional tiene su expresión inicial en la Constitución española de 1931, y es posible
atribuir su formulación al profesor D. Luis Jiménez de Asúa. Las fórmulas hasta el momento clásicas
(federal y centralizada) resultaban de difícil aplicación. La fórmula federal, porque diferían notable41
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
mente las aspiraciones autonómicas de las diversas regiones (incluso las correspondientes al País
Vasco y Cataluña) y porque el mismo uso de la denominación o término Estado federal era rechazado por sectores políticamente relevantes: la fórmula centralizada, por su parte, no resultaba factible por que se enfrentaba con las pretensiones vascas y catalanas.
La solución introducida por la Constitución Republicana fue en parte seguido por la Constitución
italiana de 1948, la portuguesa de 1976 y la española de 1978. El modelo denominado «regional»
representa una fórmula flexible y por ello con características muy distintas en cada caso, cuyos elementos podrían definirse como sigue:
a) La Constitución prevé la formación de entidades territoriales con autonomía política (Regiones,
Comunidades autónomas).
b) Serán las normas básicas de estas entidades (Estatutos de autonomía) las que determinarán los
poderes que asumen, y las materias sobre las que versan esos poderes.
c) La Constitución delimita las materias sobre las que las regiones o comunidades podrán asumir
competencias. Bien enumerando explícitamente esas materias, bien mediante listas que enumeren los poderes de las regiones y los reservados al Estado.
d) Las competencias asumibles no tienen que ser idénticas en todas las Regiones o entidades territoriales autónomas.
e) La autonomía regional puede extenderse a todo el territorio, o sólo a partes del mismo.
6.
El modelo federal
Si la fórmula regional se encuentra prácticamente relegada a algunos países de Europa occidental el modelo federal, se encuentra representado en todas las partes del mundo.
Todas ellas tienen elementos comunes que derivan de la Constitución norteamericana de 1787.
La fórmula por ellos utilizada, el Estado federal, puede resumirse en las siguientes notas:
a) La elaboración, por la Convención de Filadelfia, de una Constitución federal, que se unía a las ya
existentes Constituciones de los Estados, como norma suprema del país. Esta Constitución diseñaba un conjunto de poderes de la Unión (legislativo, ejecutivo y judicial), manteniendo cada Estado federado sus instituciones correspondientes propias.
b) La Constitución enumeraba los poderes de la Federación, como una lista restringida. Esta técnica supone que las competencias de la Federación serán poderes enumerados, es decir, tasados:
todos los poderes no mencionados por la Constitución corresponden a los Estados federados
(cláusulas residuales).
c) Los Estados verán garantizada su participación en la dirección política de la Federación mediante la creación de una Cámara legislativa integrada por los representantes de los Estados (Senado
federal), teniendo todos ellos la misma representación (dos Senadores).
d) La Constitución, sólo sería revisable con la intervención de los mismos Estados: se requiere, en
efecto, para aprobar enmiendas a la Constitución, su ratificación por tres cuartas partes de los
Estados.
Finalmente, se atribuía al Tribunal Supremo Federal la resolución de los conflictos que pudieran
surgir entre los Estados, o entre éstos y la Federación.
42
Estructuras Políticas y Administrativas
7.
Las variaciones del modelo federal
El éxito del modelo federal norteamericano, como fórmula para hacer posible la convivencia en
una unión política de colectividades dotadas de su propia organización, e incluso con tradiciones de
independencia, llevó a una difundida imitación de las técnicas de la Constitución norteamericana.
Ahora bien, se han introducido, durante el siglo XIX, y sobre todo, en el siglo actual, profundas innovaciones respecto del modelo norteamericano.
a) Las Constituciones federales ponen el acentro en la colaboración entre poderes federales y Estados federados. En Estados Unidos, sigue siendo la regla una clara separación de los ámbitos
federal y estatal. El federalismo en Alemania, Austria y Suiza es en gran manera un federalismo
de ejecución, siendo muy reducida la Administración Federal. El poder judicial se reserva en exclusiva a la Federación.
b) La mayor complejidad de este federalismo de cooperación se traduce también, en el texto de las
Constituciones, en una mayor complicación de las técnicas de reparto de competencias. En lugar
de llevarse a cabo tal reparto mediante el sistema de lista única, la distribución de competencias
se realiza a través de diversas listas, que contiene las competencias exclusivas de la Federación
de los Estados miembros y las competencias compartidas, y ello en lo que se refiere a las funciones legislativas y ejecutivas (la judicial, como se dijo, suele considerarse propia de la Federación).
c) Un tercer tipo de variaciones es él referente a la composición de la Cámara Federal (Senado). En
el caso norteamericano, los Estados están representados en igualdad de condiciones, y los representantes son elegidos directamente por el pueblo. Sin embargo, en el caso de Alemania, los
miembros de la Cámara Federal se reparten entre los Estados en forma aproximadamente proporcional a su población. En Austria, los componentes de la Cámara Federal representan también
a los Länder según su población, pero son elegidos por el Parlamento de cada Land.
8.
Federalismo y soberanía
Las circunstancias históricas en que se han formado algunos Estado federales han conducido al
planteamiento de la cuestión de si la soberanía pertenecía a cada uno de los Estados miembros, o si
era atributo de la Federación.
Este problema ha perdido en gran parte su relevancia, debido al menos a dos factores: el debilitamiento práctico del concepto de soberanía, y la consolidación del principio democrático en los regímenes constitucionales.
a) En cuanto a lo primero, la Constitución federal que divide y reparte las competencias, no atribuye
la soberanía ni a la Federación, ni a los Estados federados. En el plano de las relaciones internacionales, se atribuye, en forma general, la defensa y las relaciones exteriores a la Federación,
que ostenta o ejercita la soberanía, en el supuesto de integración en Comunidades supranacionales.
b) Así y todo, es evidente que debe existir, dentro de cada Estado, una instancia que adopte las
decisiones más trascendentales, referentes a la misma configuración del poder y ante la cuestión
de quién decide sobre la Constitución. Desde esta perspectiva, ni la Federación ni los Estado son
soberanos: la soberanía residirá en el poder constituyente, que, de acuerdo con el principio democrático, corresponde, en último lugar, al pueblo directamente, o mediante sus representantes.
43
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9.
El modelo confederal
La Confederación, en sus manifestaciones históricas, aparece así como una manifestación típica
del Derecho internacional, más cercana a la alianza entre estados que al estado federal. De la
alianza se diferencia en que crea órganos específicos, que no pertenecen en concreto a ningún estado, que tienen competencias propias en materia de defensa y relaciones exteriores. Los órganos
de la Confederación son reuniones de representantes de cada estado miembro. Entre los órganos
confederales y el pueblo de los estados no existe relación directa ni indirecta, ni, usualmente, las
decisiones adoptadas por esos órganos son aplicables inmediatamente a los ciudadanos, ya que
deben ser aceptadas y aplicadas por las autoridades de cada Estado confederado.
La posibilidad de abandonarlas libremente por parte de cada Estado miembro implica, en la práctica, la necesidad de que las decisiones sean tomadas por unanimidad, lo que limita considerablemente sus posibilidades de actuación. Por ello, la Confederación aparece como una forma política
de carácter provisional y efímero, al menos en épocas modernas.
LECCIÓN 10. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
1.
Defensa ordinaria y defensa extraordinaria de la Constitución
La Constitución es un mandato para ser cumplido. Pero ello exige una garantía, es decir, un mecanismo que asegure una reacción en caso de incumplimiento.
Las amenazas a la vigencia efectiva de la Constitución pueden ser de dos tipos. La amenaza más
evidente será la negación expresa de la obediencia a la Constitución: se trataría se situaciones de
insurrección o de golpes de Estado. Pero es también posible una amenaza igualmente peligrosa
consistente en su simple incumplimiento. En el primer caso, se busca la destrucción de la Constitución, por vías antijurídicas, en el segundo, su olvido e irrelevancia.
Frente a estas amenazas, las Constituciones han incluido procedimientos para su defensa. Frente
a los peligros excepcionales que pueden presentarse, poniendo en cuestión el mismo sistema democrático constitucional, se han previsto técnicas de defensa extraordinaria de la Constitución. Pero
aún en épocas de normalidad es necesario defender a la Constitución frente a su olvido o incumplimiento por los poderes públicos, mediante procedimientos de defensa ordinaria de la misma.
En cuanto a la defensa extraordinaria de la Constitución, frente a sus enemigos interiores y exteriores, se realiza mediante la concesión de poderes excepcionales a los órganos del Estado.
2.
El control de constitucionalidad de las actividades de los poderes
públicos
Los procedimientos de control de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos persiguen garantizar la supremacía de la Constitución, supremacía que se revela como el elemento
básico del sistema constitucional democrático.
El principio de supremacía constitucional tiene dos aspectos. Por una lado, significará que la
44
Estructuras Políticas y Administrativas
norma constitucional, por su origen y función, no puede verse alterada o modificada por las vías ordinarias de creación de normas jurídicas: se requerirá un procedimiento específico para su alteración. Se trata pues, de una supremacía formal.
Pero, por otra parte, la supremacía constitucional se traduce en que las normas constitucionales
no podrán ser, no ya sólo formalmente alteradas, sino tampoco materialmente contradichas por las
normas ordinarias, ni por ninguna actuación de los poderes públicos. La supremacía constitucional
exige el sometimiento de todo el ordenamiento a la Constitución. La historia del constitucionalismo
es en gran medida la historia de los intentos de garantizar la supremacía de la Constitución, para
asegurar que los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial, actúen dentro del ámbito ordenado por la Constitución, sin ignorar ni contravenir sus preceptos.
A.
El control de la constitucionalidad de los poderes ejecutivo y judicial
En cuanto al poder ejecutivo, su sumisión a la ley, y, consiguientemente, a la Constitución, se
encuentra garantizada mediante los procedimientos de control judicial de la Administración. La llamada jurisdicción contencioso–administrativa tiene la potestad de enjuiciar los actos del poder ejecutivo. La Administración se encuentra sujeta al imperio de la Ley, y no puede actuar frente a los
mandatos de la ley o la Constitución.
Una afirmación similar puede realizarse respecto del poder judicial. Éste se encuentra igualmente
sometido a la ley y la Constitución: por ello, sus actos deben también ser controlables, y este control
se obtiene mediante el sistema de recursos ante los niveles superiores de la jerarquía judicial. Los
órganos superiores (y finalmente, el Tribunal Supremo) pueden revisar, mediante los correspondientes recursos (apelación, casación, revisión) las decisiones de los órganos judiciales inferiores,
para asegurar que no vulneran la ley o la Constitución.
Los poderes ejecutivo y judicial, pues, se encuentran sujetos a los mandatos constitucionales y
sometidos a los correspondientes controles, encomendados a los órganos judiciales, en sus distintos
niveles.
B.
El control de constitucionalidad de la actuación del poder legislativo
La cuestión es distinta con respecto al poder legislativo. Éste no está sujeto a la ley, en la forma
en que lo están la Administración y los jueces. La función del legislativo es alterar o modificar las
leyes existentes, o crear otras nuevas. Por otra parte, el poder legislativo aparece como el representante de la voluntad popular, y, concordantemente, de la soberanía nacional. Desde esta perspectiva, resulta difícilmente justificable que sus actos sean revisados (y eventualmente anulados) por
otro poder, ello supone someter a control a la misma soberanía del pueblo, o, lo que es lo mismo, al
órgano que la representa.
Ciertamente, el poder legislativo no ésta sujeto a la ley, pero si lo está a la Constitución. Por ello,
debe actuar, al desarrollar la función legislativa, de conformidad con los mandatos constitucionales,
de no ser así, la ley aprobada por el Parlamento resultaría inconstitucional.
Las soluciones adoptadas para garantizar la adecuación de las leyes parlamentarias a los mandatos constitucionales han sido muy diversas. En algunos ordenamientos, simplemente, se ha renunciado a todo tipo de control externo sobre el Parlamento: éste representa la voluntad nacional, y
es el mejor juez sobre si sus actos están o no en conformidad con la Constitución. Tal fue la fórmula
seguida hasta bien entrado el siglo XX.
Ciertamente dejar que sea la propia representación popular la que decida sobre si sus actos son
o no acordes a los mandatos constitucionales no deja de presentar aspectos positivos. Por un lado,
esa representación no se ve sometida a ningún otro poder, manteniéndose así el principio democrático. Por otra parte, el carácter usualmente numeroso de los Parlamentos garantiza la existencia de
múltiples opiniones, análisis e intervenciones. Finalmente, la decisión de la representación popular
45
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está sometida al pronunciamiento futuro del electorado, que podrá, en su caso, corroborar o denegar, con su voto, la adecuación de su juicio.
No obstante, aceptar que sea la misma asamblea quien decida sobre la adecuación a la Constitución de sus decisiones presenta considerables problemas. Es difícil que, una vez que la mayoría de
una asamblea haya decidido aprobar una resolución, renuncie a ello por apreciar que esa resolución
pudiera ser inconstitucional. Es difícil ser a la vez juez y parte a la hora de adoptar una decisión sobre la constitucionalidad de las propias decisiones.
Por ello, los diversos sistemas constitucionales han ido adoptando técnicas de revisión de la
constitucionalidad de las leyes por parte de órganos distintos de las mismas asambleas.
En algún caso se ha defendido que ese órgano de control sea el Jefe del Estado. Pero, en formal
general, se ha encomendado esa función a órganos jurisdiccionales. Esto supone que sean órganos
cuyos miembros sean seleccionados de acuerdo con su capacitación jurídica, que actúen sin sometimiento a instrucciones o presiones, sujetos sólo a la Constitución, y cuyas decisiones sean irrevocables. Ahora bien, esta revisión jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se ha encomendado, en la evolución del constitucionalismo, a dos tipos de órganos: en la tradición jurídica norteamericana, se ha confiado a la judicatura ordinaria. En la tradición jurídica europea, se ha encomendado a un órgano jurisdiccional especializado, el Tribunal Constitucional. Ambos sistemas, el
americano y el europeo, partiendo de bases diferentes, sin embargo, confluyen en muchos aspectos,
siendo difícil una distinción tajante: de hecho, no faltan países que han adoptado fórmulas mixtas.
3.
El modelo norteamericano de control constitucional de las leyes
por la jurisdicción ordinaria, o «control difuso»
La primera formula consistió en encomendar tal tarea al conjunto del aparato judicial ordinario. Se
trata de una fórmula introducida en Estados Unidos y que se ha extendido tanto en los países anglosajones como en otros contextos.
En efecto, el origen del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad de las leyes no
se encuentra en la Constitución, sino en una decisión del Tribunal Supremo, redactada por el Chief
Justice John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison (1803). En la Sentencia se estimaba que una
Ley del Congreso federal, la Judicial Act de 1789, ampliaba los poderes del Tribunal Supremo, en
contradicción con lo previsto en el art. III de la Constitución. Ante esta contradicción, el Tribunal debía decidir cuál era la norma aplicable: la ley o la Constitución; y el acuerdo del Tribunal fue aplicar
la Constitución, en cuanto era la norma suprema. La resolución del Tribunal consistió, pues, en inaplicar la norma legal, por contraria a la Constitución.
A partir de Marbury vs. Madison el sistema del control judicial de la constitucionalidad de las leyes
se estableció en los Estados Unidos con una serie de características:
a) El control de constitucionalidad de las leyes le corresponde a cualquier juez, cuando estime que
la norma que debería aplicar en un proceso es contraria a la Constitución. Se ha denominado por
ello a este sistema como «control difuso» de la constitucionalidad. Ahora bien, y aun cuando todo
juez aparezca como titular de ese control, el papel predominante en tal función corresponde al
Tribunal Supremo, por cuanto en el ordenamiento norteamericano, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo aparece como vinculante para el resto de los Tribunales.
b) La potestad de jueces y Tribunales se extiende en exclusiva a la resolución de litigios. Ello significa que el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley debe
realizarse con ocasión de un litigio. En consecuencia, el pronunciamiento de éste sólo procederá
cuando, en un procedimiento ya iniciado, con ocasión de un litigio concreto se plantee la inconstitucionalidad de la ley por alguno de los litigantes. De hecho, no existe un procedimiento especifico de inconstitucionalidad, ya que ésta se decidirá dentro de un proceso.
46
Estructuras Políticas y Administrativas
c) El juez se pronuncia exclusivamente sobre el caso concreto. La solución que se dé es pues ad
casum y sirve para resolver ese particular supuesto. No hay por lo tanto un pronunciamiento de
inconstitucionalidad formal y con efectos generales o erga omnes. El juez se limita a inaplicar la
ley que estime inconstitucional, sin derogarla o declararla inexistente, No obstante, una declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo representa, no sólo la inaplicación de la
norma en un caso concreto, sino su inaplicación general en el futuro, por el resto de jueces y Tribunales, fundándose en la decisión del Tribunal Supremo.
4.
El modelo de control de constitucionalidad por un órgano
jurisdiccional especializado, o «control concentrado»
El modelo norteamericano de justicia constitucional presenta notables problemas, tanto prácticos
como de principio. Aplicando la lógica de Marbury vs. Madison en forma general, cualquier poder o
autoridad del Estado, si se hallase ente una (supuesta) contradicción entre Constitución y Ley habría
de inaplicar esta última. El orden jurídico quedaría así a merced de la opinión de toda autoridad
competente para tomar una decisión.
A esas dificultades lógicas se han unido reproches prácticos frente al control judicial de constitucionalidad. Primeramente, se aduce que priva de autoridad a la ley, al dejar su aplicación en manos
de cualquier juez. De hecho, ello supone la subordinación del poder legislativo al judicial.
La tradición constitucional europea, que ponía el acento en el imperio de la ley como expresión de
la voluntad popular, no era pues compatible con un control sobre las leyes por parte del aparato judicial. Por ello, la introducción en Europa del control de constitucionalidad de las leyes se ha llevado a
cabo mediante la creación (basada en las propuestas de Hans Kelsen) de un órgano especializado,
encargado de ese control de constitucionalidad, que actuase con todas las garantías de imparcialidad e independencia constitucionalidad, que actuase con todas las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces ordinarios, pero que se configurase como un órgano completamente separado de éstos. En suma, mediante la creación de un Tribunal Constitucional, separado e independiente, tanto del poder legislativo como del ejecutivo y judicial.
El sometimiento de los poderes públicos a la ley obliga a que esos poderes –judicial y administrativo– no puedan inaplicar la ley, aun cuando la estimen inconstitucional. La inconstitucionalidad de
una ley sólo podrá ser declarada por un órgano al que la Constitución expresamente confiera esa
competencia.
Como notas distintivas de los Tribunales Constitucionales del modelo europeo pueden señalarse,
en forma general, las siguientes:
a) Independencia y separación de los demás poderes del Estado.
b) Monopolio de la potestad de declarar inconstitucionalidad una ley: los jueces ordinarios carecen
de esa potestad, si bien pueden colaborar con el Tribunal Constitucional en esa tarea mediante el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. La decisión del Tribunal Constitucional se
adopta en un procedimiento específico de constitucionalidad.
c) Selección de sus miembros de forma distinta a los Magistrados de carrera de la jurisdicción ordinaria. Los jueces constitucionales son usualmente designados por órganos políticos (legislativo,
ejecutivo), si bien garantizándose su independencia mediante la concesión de un status especial.
d) Auténtico carácter jurisdiccional. Los Tribunales Constitucionales no sólo se configuran como
órganos independientes, sino que actúan según procedimientos jurisdiccionales: deciden a iniciativa de otros y no por iniciativa propia; el procedimiento ante ellos es contradictorio, con audiencia
de las partes afectadas; su decisión es motivada, y tiene efectos de cosa juzgada y eficacia erga
omnes.
47
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
La técnica ideal por Kelsen elimina algunos de los problemas del control judicial difuso. Mantiene
el equilibrio de los poderes, ya que el poder judicial continúa sometido a la ley y no puede inaplicada
ni declarar su inconstitucionalidad. Elimina la influencia de las posibles tendencias ideológicas o
corporativistas existentes en la carrera judicial. Finalmente, no atenta al principio democrático, por
cuanto el Tribunal Constitucional, como órgano separado de los demás poderes, aplica la Constitución, producto de la voluntad del pueblo, y no sustituye al legislador. Su única potestad reside en
anular las leyes, siendo pues, en todo caso, un legislador negativo, sin potestad de creación libre,
como sí la tiene el legislador parlamentario.
5.
Los procedimientos de control de la constitucionalidad de las leyes
por los Tribunales Constitucionales
Al definirse laos Tribunales constitucionales como órganos separados y distintos de la jurisdicción
ordinaria no era ya posible resolver sobre la constitucionalidad de las leyes en el curso de un procedimiento ordinario. Se hacía necesario diseñar procedimientos específicos, destinados expresamente para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes con independencia de su aplicación a un caso
concreto. Por ello, estos procedimientos se definen a veces como de control abstracto de constitucionalidad. En ella, realmente, se juzga a la ley, con efectos erga omnes.
A.
La vía de acción o principal
La técnica seguida por los ordenamientos europeos ha consistido en conceder legitimación (esto
es, capacidad para iniciar el procedimiento) para impugnar las normas con rango legal ante el Tribunal Constitucional a un número limitado de sujetos. Lo que se impugna es el mismo texto legal, no
un supuesto de su aplicación.
Existe una notable variedad entre los diversos ordenamientos en cuanto a los sujetos legitimados
para impugnar las leyes, o plantear recursos de inconstitucionalidad. En Italia la legitimación se reduce a un número muy escaso de sujetos (el Gobierno frente a las leyes regionales, y las regiones
frente a ciertas leyes estatales); en España, la legitimación es más amplia (el Gobierno, el Defensor
del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los Gobiernos y Parlamentos de las Comunidades Autónomas). Pero se trata en todo caso de una legitimación restringida: la iniciación del procedimiento se
considera una función de especial relevancia, que debe limitarse a sujetos determinados, para evitar
impugnaciones de leyes por motivos frívolos o de mero interés personal.
La impugnación de los textos legales debe llevase a cabo después de su entrada en vigor. Sin
embargo, no son infrecuentes los procedimientos de control preventivo, mediante los cuales se impugna la constitucionalidad de un texto legal antes de su entrada en vigor. El caso de Francia es el
más destacado, al ser el control preventivo el único existente.
B.
El control por vía de excepción o incidental
Mediante la vía de excepción, cuando en un procedimiento judicial el juez duda de la adecuación
a la Constitución de la ley que ha de aplicar, puede plantear su duda de constitucionalidad al Tribunal Constitucional. Esta duda puede surgir, bien de la propia apreciación del juez, bien porque una
de las partes la plantee, como una excepción de constitucionalidad. Ahora bien, el juez del caso no
decide sobre la constitucionalidad de la ley: tal decisión le corresponderá únicamente al Tribunal
Constitucional, quien deberá contestar al juez que le plantea la cuestión (juez a quo) pronunciándose
sobre si la ley cuestionada es o no inconstitucional, para que el juez resuelva el caso en consecuencia.
Este sistema supone que el juez ordinario sigue sometido al imperio de la ley puesto que no
puede inaplicarla: pero ello sin perjuicio de que antes de aplicar una ley que estime inconstitucional,
48
Estructuras Políticas y Administrativas
puede pedir un pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
C.
Los efectos de las sentencia constitucionales
El objeto del sistema europeo de control de constitucionalidad es que el Tribunal Constitucional
efectúe un pronunciamiento formal, y válido erga omnes sobre la adecuación o no de una ley a la
Constitución mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada. Este pronunciamiento, supone pues,
no la inaplicación de la ley en un caso concreto, (como en el modelo norteamericano), sino la declaración solemne de la nulidad de la ley inconstitucional. Esta nulidad implicaría lógicamente que la ley
fuera inválida desde su mismo origen, por ser contraria a la Constitución. No obstante, y en aras de
la seguridad jurídica, los diversos ordenamientos, y la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales han procurado matizar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. En primer lugar si
una interpretación conforme a la Constitución es posible, no procederá declarar inconstitucional la
ley. En segundo lugar, distinguiendo entre las diversas situaciones creadas por la ley en el pasado,
manteniendo la validez de aquéllas ya consolidadas, o que han agotado sus efectos. Finalmente, en
algunos países (así, Alemania, Austria) para evitar el vació legal creado por una declaración de inconstitucionalidad, se da un plazo al legislador para que sustituya por una norma acorde a la Constitución aquélla que ha sido declarada contraria a la misma, que se aplicará provisional y transitoriamente.
D.
Otras funciones de los Tribunales Constitucionales
En el modelo europeo, es frecuente que se encomienden a los Tribunales Constitucionales otras
funciones, aparte de la de juzgar sobre la constitucionalidad de la leyes, encargándoseles también
de decidir sobre la adecuación a la Constitución de actuaciones de órganos del Estado o poderes
públicos, y no sólo de las actuaciones del poder legislativo. Aunque algunas de estas funciones
pueden tener cierta importancia, y traducirse en gran número de sentencias (así el recurso de amparo en España) son adjetivas a la tarea esencial de los Tribunales Constitucionales, ya que, en
puridad, pudieran ser ejercidas por cualquier órgano judicial, en cuanto que no suponen un juicio
sobre la ley, sino dentro de la ley.
6.
La defensa extraordinaria de la
excepcionales y estados de excepción
Constitución:
poderes
En el desarrollo del constitucionalismo, pueden distinguirse varias posiciones de los textos constitucionales a la hora de enfrentarse con situaciones extraordinarias de crisis:
a) En los comienzos del constitucionalismo, los textos constitucionales, en forma general, dejaban
fuera de sus regulaciones las situaciones de peligro extraordinario para la comunidad.
Consecuencia de esta posición era que las situaciones de excepción suponían que los poderes
públicos asumían poderes extraordinarios sin una base constitucional.
La proclamación de la ley marcial o del estado de sitio aparece así como técnica ampliamente
empleada, extendiendo en forma analógica a las situaciones excepcionales las previsiones ideadas para un caso concreto, la defensa de una plaza sitiada. Ello suponía un completo traslado de
las competencias de los poderes públicos a la autoridad militar: la potestad legislativa, ejercida
mediante bandos militares; la ejecutiva, al asumir las autoridades militares todas la potestades
administrativas; la judicial, al remitirse la potestad jurisdiccional a los consejos de guerra. Y, concurrentemente, la disminución de las garantía ciudadanas, al quedar los individuos a la discreción
de la autoridad ejecutiva.
b) La indefinición de los «poderes implícitos» del ejecutivo en caso de necesidad se ha visto susti49
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
tuida, en el constitucionalismo moderno, previendo habilitaciones a los poderes públicos para que
asuman competencias excepcionales, más allá de sus atribuciones ordinarias.
Ahora bien, esa habilitación puede realizarse en formas muy diversas. La más amplia es aquella
por la que el texto constitucional encarga al poder ejecutivo que adopte las medidas que sean
necesarias para salvaguardar el Estado o la Constitución. La Constitución se limita a señalar
quién debe asumir poderes extraordinarios, sin precisar la naturaleza y alcance de éstos.
c) Esta fórmula, como es evidente, no deja de presentar riesgos, que pueden desembocar en el
poder personal mediante la prolongación sine die de los poderes de emergencia del Presidente.
Por ello, en muchos textos constitucionales se prefiere seguir otra técnica, consistente en establecer unos estados excepcionales en que los poderes públicos pueden asumir competencias
predeterminadas; las situaciones extraordinarias permitirán a las autoridades, no adoptar cualquier medida, sino aquéllas previamente previstas en la Constitución o en la ley.
La Constitución, y a veces una ley especial, regulan las características generales de los estados
excepcionales, y las autoridades competentes para declararlos; y, cuando se produce la situación
de crisis, en aplicación de esas norma generales, se adoptan, en cada caso, las medidas excepcionales necesarias, mediante la oportuna declaración.
7.
La suspensión de los derechos fundamentales
Parte integrante de las técnicas dirigidas a salvar situaciones excepcionales que complementa la
ampliación de los poderes del ejecutivo, es la suspensión temporal de determinados derechos fundamentales.
Los ordenamientos constitucionales suelen establecer condiciones muy restrictivas:
 Determinados derechos, por su intima conexión con la libertad y dignidad mínima de la persona
no pueden suspenderse en ningún momento (así, el art. 15 del Convenio Europeo de Protección
de los Derechos Humanos excluye de toda suspensión el derecho a la vida, la prohibición de la
tortura y de toda esclavitud o servidumbre). Una lista de derechos no suspendibles se enumera
también el en Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 4) y en la Convención Americana de Derechos del Hombre, de 1969. Se habla así de derechos «resistentes a la
excepcionalidad».
 La suspensión ha de ser en todo caso, provisional y por plazo determinado.
 La suspensión sólo procederá en casos cuya gravedad justifique la medida.
Una forma peculiar de suspensión de derechos fundamentales se ha producido en algunas Constituciones posteriores a la II Guerra Mundial (así, Ley Fundamental de Bonn, art. 18: Constitución
española de 1978, art. 55). Se trata de una suspensión individual de derechos, sin declaración de
estados de excepción, dirigida a aquellas personas, o categoría de personas cuya actuación puede
resultar peligrosa para el ordenamiento constitucional, o la misma pervivencia de la comunidad. Por
ello, se prefiere no extender a todos los ciudadanos la suspensión e los derecho fundamentales,
restringiendo ésta a personas vinculadas a grupos o bandas que representen peligros graves para la
convivencia. Debe tenerse en cuenta que no se trata de una suspensión general y provisional, sino
particular y –lo que suponen una mayor gravedad– de carácter permanente. La ley puede definir,
con la habilitación constitucional, categorías de ciudadanos que ven así recortados sus derechos
fundamentales.
50
Estructuras Políticas y Administrativas
LECCIÓN 11. CONSTITUCIÓN Y COMUNIDAD INTERNACIONAL (NO ENTRA EXAMEN)
1.
2.
3.
Soberanía estatal y comunidad internacional
La protección internacional de los Derechos Humanos
Constitución e integración en organizaciones supranacionales
51
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
ÍNDICE
Lección 1. UNA NOCIÓN PREVIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
2
1. El derecho Constitucional como parte del Derecho Público
2
A. Notas diferenciadoras del Derecho Público y el Derecho Privado
B. La variación de los ámbitos del Derecho Público y el Derecho Privado
2
3
2. El surgimiento histórico del Derecho Constitucional
3
3. El contenido del Derecho Constitucional: normas materiales
4
4. La definición formal del Derecho Constitucional
4
5. El Derecho Constitucional como conjunto de normas jurídicas y como sistema de conceptos juríd...4
A. El Derecho Constitucional como conjunto de normas jurídicas
B. El Derecho Constitucional como sistema de conceptos jurídicos
4
5
Lección 2. EL ESTADO COMO MARCO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
5
1. El concepto de Estado como concepto previo al Derecho Constitucional
5
2. El Estado como forma específica de organización
6
3. El Estado como ente territorial
7
4. Estado y Nación: la población del Estado
7
5. El Poder del Estado: poder y soberanía
8
A. Las dimensiones de la soberanía: la dimensión interna
B. La dimensión externa de la soberanía
6. El Estado como ordenamiento jurídico
8
9
9
Lección 3. LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (I): LA CONSTITUCIÓN 10
1. La Constitución como fuente del Derecho Constitucional
10
2. El establecimiento de la Constitución: el poder constituyente
10
3. El contenido de la Constitución
11
4. La supremacía de la Constitución
12
5. La reforma de la Constitución
12
6. La mutación constitucional
13
Lección 4. LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (II): LA LEY, LA JUR... 13
52
1. Fuentes del Derecho Constitucional distintas de la Constitución
13
2. La legislación como fuente del Derecho Constitucional
14
A. Leyes formalmente reforzadas: «constitucionales u orgánicas»
B. Dificultades del uso de leyes constitucionales u orgánicas
C. El «bloque de la constitucionalidad»
D. La ley en los casos de ausencia de Constitución escrita
14
14
14
15
3. La jurisprudencia como fuente del Derecho Constitucional
15
4. ¿La costumbre, fuente de Derecho Constitucional?
16
Lección 5. CONSTITUCIONALISMO Y SEPARACIÓN DE PODERES
16
Estructuras Políticas y Administrativas
1. La organización de los poderes del Estado como tarea del Derecho Constitucional
16
2. La separación de poderes como principio básico de la Organización Constitucional
16
3. El Poder Legislativo. La Asamblea
18
A. La garantía de la independencia del poder legislativo
B. Funciones de las Asambleas
1. La función legislativa
2. Función presupuestaria
3. Función de control
4. El Parlamento como foro de debate político
18
18
18
19
19
19
4. El Poder Ejecutivo. (Las funciones del Gobierno)
19
A. La función ejecutiva del Gobierno
B. Funciones normativas del Gobierno
C. Función de dirección política
D. Poderes excepcionales. Remisión
19
20
20
20
5. El Poder Judicial (y la función jurisdiccional)
20
6. La independencia judicial
21
A. La necesidad de la independencia del poder judicial
B. La inamovilidad de los jueces
C. Los procedimientos de selección de los jueces
21
21
21
7. La aplicación del Derecho por los jueces
22
8. La aplicación del principio de separación de poderes: sistema presidencial y parlamentario
22
9. El sistema presidencial
23
A. Notas definidoras del sistema presidencial
B. Mecanismos de coordinación funcional
23
23
10. El sistema de integración de poderes o parlamentario
23
11. Sistemas mixtos
24
Lección 6. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS... 25
1. Concepción filosófica y concepción jurídica de los derechos fundamentales
25
2. El contenido de los derechos fundamentales: tipos
25
3. Derechos de libertad
26
4. Derechos de participación o derechos políticos
27
5. Derechos sociales
27
6. Derechos de solidaridad o de la tercera generación
28
7. La expresión jurídica de los derechos fundamentales y garantías institucionales
28
A. La remisión al legislador
B. Desarrollo legislativo y contenido esencial
C. La aplicación directa de la Constitución
28
28
29
8. Los sujetos de los derechos fundamentales
29
9. Derechos fundamentales y garantías institucionales
29
10. Los efectos de la protección de los derechos fundamentales: poderes públicos y terceros particu...30
11. La garantía de los Derechos Fundamentales
30
12. La reserva de ley
30
13. Las vías de acción de los ciudadanos en defensa de sus derechos
31
A. Las quejas a través de instituciones especializadas. El Ombudsman
B. La garantía judicial
14. Los límites de los Derechos Fundamentales
31
31
31
53
Diplomatura en Gestión y Administración Pública
Lección 7. DEMOCRACIA Y ESTADO CONSTITUCIONAL
32
1. Constitucionalismo y principio democrático
32
A. La tradición del constitucionalismo democrático
B. La tradición elitista del constitucionalismo
C. La implantación del constitucionalismo democrático
2. La democracia directa
A. El referéndum
B. Otras formas de democracia directa
3. La democracia representativa
A. La evolución de la representación política
B. La doctrina del mandato representativo
C. Democracia y representación
4. Elecciones y democracia
A. La definición del electorado
B. La determinación de las circunscripciones
C. La fórmula electoral
32
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33
34
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37
37
37
5. Partidos políticos, democracia y Constitución
38
6. El concepto de Estado democrático de Derecho
39
Lección 8. LA CONSTITUCIÓN Y LA ORDENACIÓN DE LA VIDA SOCIAL...(NO ENTRA EXAMEN) 40
1. Constitucionalismo y relaciones económicas.
40
2. Intervencionismo estatal y autonomía contractual.
40
3. Constitucionalismo social y derechos de prestación.
40
4. El tratamiento constitucional del derecho de propiedad.
40
5. La dirección pública de la economía.
40
Lección 9. DERECHO CONSTITUCIONAL Y ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
40
1. Centralización y descentralización como alternativas constitucionales
40
2. El Estado centralizado
40
3. La descentralización administrativa: la autonomía local
41
4. La descentralización política. Las diversas fórmulas
42
5. El modelo regional de descentralización política
42
6. El modelo federal
43
7. Las variaciones del modelo federal
43
8. Federalismo y soberanía
44
9. El modelo confederal
44
Lección 10. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
45
1. Defensa ordinaria y defensa extraordinaria de la Constitución
45
2. El control de constitucionalidad de las actividades de los poderes públicos
45
A. El control de la constitucionalidad de los poderes ejecutivo y judicial
B. El control de constitucionalidad de la actuación del poder legislativo
46
46
3. El modelo norteamericano de control constitucional de las leyes por la jurisdicción ordinaria, o... 47
4. El modelo de control de constitucionalidad por un órgano jurisdiccional especializado, o «control...48
5. Los procedimientos de control de la constitucionalidad de las leyes por los Tribunales Constit...
A. La vía de acción o principal
B. El control por vía de excepción o incidental
54
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Estructuras Políticas y Administrativas
C. Los efectos de las sentencia constitucionales
D. Otras funciones de los Tribunales Constitucionales
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6. La defensa extraordinaria de la Constitución: poderes excepcionales y estados de excepción
50
7. La suspensión de los derechos fundamentales
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Lección 11. CONSTITUCIÓN Y COMUNIDAD INTERNACIONAL (NO ENTRA EXAMEN)
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1. Soberanía estatal y comunidad internacional
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2. La protección internacional de los Derechos Humanos
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3. Constitución e integración en organizaciones supranacionales
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