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Esquema, síntesis y glosario de la intervención
El Derecho Administrativo como sistema: necesidad y
presupuestos metodológicos*
Eberhard Schmidt-Aßmann**
I. LA SISTEMÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. SIGNIFICADO, IIMPORTANCIA
Y NECESIDAD DE LA REFORMA DEL SISTEMA CIENTÍFICO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO:
a. La relevancia del pensamiento sistemático:
i. Las tradiciones de la familia jurídica europeo-continental. Objeciones
y argumentos de contrario.
ii. Actualidad del pensamiento sistemático: lógica, igualdad,
„coherencia“ y „consistencia“ (valores a proteger y salvaguardar
mediante el pensamiento sistemático).
b. La sistemática del Derecho Administrativo y el movimiento de reforma
(científica) del Derecho Administrativo:
i. La concepción subyacente al Derecho Administrativo tradicional:
1. La tríada de conceptos tradicionales: la unidad de la Administración; el
mecanismo de la subsunción de la realidad en los presupuestos de hecho
de la norma, para extraer la consecuencia jurídica prevista; y la doctrina
de las formas o del formalismo1.
2. A esa tríada se oponen tres conceptos que han de ser (también)
elaborados e introducidos con naturalidad en el seno del sistema del
Derecho Administrativo, en convivencia con los clásicos: frente a la
unidad, la pluralidad; ante la subsunción, la complejidad; y frente a la
formalidad, la informalidad.
ii. Tres postulados, perspectivas o axiomas para emprender la reforma
científica del Derecho Administrativo:
Véase el glosario al final del texto.
El presente esquema, traducido por Javier Barnes, tiene como base o punto de partida el primer capítulo de la obra colectiva Innovación y reforma
en el Derecho Administrativo (versión 2.0, , Editorial Derecho Global – Global Law Press, segunda edición), 2012 (coordinada por Javier Barnes):
http://es.globallawpress.org/portfolio/innovacion-y-reforma-del-derecho-administrativo-2012/
El primer capítulo lleva por título “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo.”
La obra colectiva se encuentra en papel y también en formato electrónico: en amazon: http://www.amazon.es/Innovaci%C3%B3n-ReformaDerecho-Administrativo-ebook/dp/B00AL14GXA para formato kindle; o en formato EPUB en la sede electrónica del INAP,
http://inap.publidisa.com/INNOVACION-Y-REFORMA-EN-EL-DERECHO-ADMINISTRATIVO-VV_AA_-INAP-LibroEbook-ESSPB0229666.html .
Ese primer capítulo del Profesor E. Schmidt-Aßmann se puede obtener en la versión de la edición primera (2006) en formato pdf (no
imprimible) en la siguiente dirección: http://es.globallawpress.org/portfolio/innovacion-reforma-derecho-administrativo-2006/
<http://es.globallawpress.org/portfolio/innovacion-reforma-derecho-administrativo-2006/>
*
Catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad de Heidelberg, Alemania. Es doctor „honoris causa“ por varias Universidades
europeas.
1 Págs. 34 y ss. del capítulo „Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo”, cit.
**
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Esquema, síntesis y glosario de la intervención
1. Las nuevas tareas y responsabilidades de la Administración pública y su
análisis y reelaboración en el marco de los distintos sectores especiales
del ordenamiento. Una adecuada selección de los „sectores de
referencia“, o de vanguardia, por la riqueza de soluciones y experiencias
que encierran, constituyen el inicio del comienzo2.
2. Nuevos marcos y referentes constitucionales para el Derecho
Administrativo: la „constitucionalización“3.
3. Metodología: una dimensión que pone el acento en la funcionalidad y
efectividad del Derecho Administrativo (la teoría de la dirección y su
adaptación al ámbito del Derecho)4.
Ibídem, pp. 80 y ss.
Ibídem, pp. 52 y ss.
4 Ibídem, pp. 43 y ss., 133 y ss.
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Esquema, síntesis y glosario de la intervención
Seguidamente se examinan cada uno de esos tres postulados, perspectivas o axiomas:
II. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL. LOS „SECTORES DE
REFERENCIA“.
a. La correcta identificación de las nuevas realidades5:
i. La comprensión y adecuado análisis de los nuevos sectores,
realidades y reformas legales. Los sectores especiales tradicionales
del Derecho Administrativo, que han influido decisivamente en la
teoría general del Derecho Administrativo, son la actividad
administrativa de policía, el urbanismo, o la función pública, entre
otros.
ii. Hoy día, sin embargo, hay otros sectores más ricos y de interés,
capaces de influir en la teoría general, tales como el medio ambiente,
las actividades prestacionales y de servicio público, los denominados
„sectores regulados“ (telecomunicaciones, energía...); la planificación
de infraestructuras; el Derecho de la competencia; la cooperación
interadministrativa a nivel internacional6.
iii. Surgen en paralelo y por conexión o consecuencia nuevos
procedimientos administrativos, nuevos instrumentos, nuevas
formas de trabajo, como sucede por ejemplo con la evaluación de
impacto ambiental, los procedimientos de planificación y
planeamiento, las licitaciones públicas, las cuestiones relativas al
acceso a los documentos en poder de la Administración...
b. El procesamiento sistemático de las nuevas realidades
Es necesario incorporar esas nuevas realidades a la sistemática o teoría
general del Derecho Administrativo, realidades que padecen también
conflictos y déficits evidentes. Resulta igualmente obligado ampliar el punto
de mira, el horizonte, por ejemplo en relación con la doctrina de la
discrecionalidad administrativa y la firmeza y consolidación de las
situaciones jurídicas preexistentes (seguridad jurídica).
c. Convivencia y simultaneidad de lo viejo con lo nuevo.
La teoría general del Derecho Administrativo se erige en una suerte de foro
o espacio de reflexión y de racionalización de los intereses especiales o
sectoriales, con frecuencia encontrados7.
Ibídem, pp. 80 y ss.
Ibídem, pp. 128 y ss.
7 Ibídem.
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III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
a. El Derecho Administrativo como Derecho Constitucional „concretizado“
(léase: desarrollado o implementado):
i. Las bases constituciones del Derecho Administrativo –o desarrollo y
concreción de lo que la Constitución disponga- constituyen un
paradigma indiscutido desde la segunda postguerra europea, en
todas las ramas y ordenamientos jurídicos.
ii. La decisiva influencia de la Constitución no supone una amenaza a la
identidad propia del Derecho Administrativo; una disolución o
pérdida de sus contornos, sino que contribuye a construir la teoría
general, o el sistema científico, en el que éste se asienta.
iii. La Constitución, con su fuerza normativa, en colaboración con el
Derecho Administrativo, opera como un transformador de las
nuevas exigencias sociales. La justicia constitucional se ha erigido en
la experiencia comparada, y desde luego en Alemania, y en una
impulsora decidida de la evolución y del progreso del Derecho
Administrativo. Los ejemplos son numerosos. En el caso alemán,
podrían citarse la protección de datos y el „derecho a la integridad
del sistema informático“.
iv. Al mismo tiempo, el Derecho Administrativo está dotado de
flexibilidad y permite la innovación y el cambio, la adaptación, en
garantía última de los valores, bienes y derechos constitucionales. La
Constitución no impone de ordinario una forma única de garantizar
los fines que persigue.
b. El principio democrático (o de legitimidad democrática) en la construcción
sistemática del Derecho Administrativo8:
i. Los componentes formales del principio democrático: el principio
democrático exige que cualquier decisión administrativa sea
reconducible a la autorización de los miembros electos, esto es, a
actores elegidos y políticamente responsables. Son responsables
directos ante el pueblo en términos políticos los miembros del
parlamento; el Gobierno; el Ministro. Todos ellos han de ejercer la
influencia necesaria sobre la dirección de la Administración. En este
8
Ibídem. págs. 64 y ss..
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sentido resulta apropiada la imagen de la „cadena de legitimación“
que va desde la decisión administrativa hasta el pueblo.
1. El elemento personal y orgánico: „la cadena de legitimación“. Desde una
dimensión personal, la legitimidad democrática supone que todo
funcionario ostenta un cargo legítimo mediante el procedimiento
adecuado y que actúe de forma legal, imparcial, con una ética
democrática. La obligada legitimación personal entraña que sean los
funcionarios y no los expertos que cooperan con la Administración los
que tengan la última palabra en la toma de decisiones.
2. El elemento material o sustantivo: la conexión o contexto para la
derivación, aplicación o concreción de la ley al caso singular. Quiere
decirse que son las leyes parlamentarias, las normas infralegales y las
órdenes de la autoridad competente las que guían y dirigen, desde el
punto de vista interno o de contenido, las resoluciones que adopte
cualquier funcionario.
ii. El componente procedimental del principio democrático
1. Participación, transparencia, participación del público en general.
2. Al mismo tiempo, necesidad de un adecuado orden jurídico que canalice
y organice esos componentes.
iii. La necesidad de un „nivel de legitimación“ suficiente. El jurista ha
de examinar si las decisiones administrativas responden a las
indicadas exigencias de legitimidad democrática. Los distintos
componentes han de encontrar el nivel y equilibrio necesarios para
cumplir esa finalidad en su conjunto. Si faltara, la decisión nacería
contaminada y resultaría, en consecuencia, ilegal.
iv. Dos cuestiones de actualidad:
1. Las autoridades o administraciones independientes y el principio
tradicional de „unidad de la Administración“.
2. Privatizaciones:
a. De la Administración prestacional, en algunos supuestos, a una
Administración que garantiza la prestación, un resultado. Del
Estado prestador al Estado garante. La llamada
„Administración de garantía“9. El Estado garante de la
prestación se hace responsable de un resultado prestacional, de
la satisfacción de actividades de interés general (como, por
ejemplo, la electricidad, el agua, la asistencia sanitaria...), aun
cuando no lo lleve a cabo con su propio personal. La cláusula o
principio constitucional del Estado social le obliga al Estado
garante de la prestación a que regule el mercado de tal forma
que sea capaz de ofrecer esas actividades a un precio razonable,
con una calidad determinada y con carácter universal. El
Derecho Administrativo que surge de este escenario –Derecho
Administrativo de la garantía; Administración garante de un
resultado- dispone de numerosos instrumentos a su servicio
(control de precios, órdenes, subvenciones, concursos, etc.).
9
Ibídem, pp. 108 y ss.
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Esquema, síntesis y glosario de la intervención
b. La privatización de las potestades públicas o del ejercicio de
autoridad (en función de los ordenamientos jurídicos, se pueden
citar ejemplos como las funciones públicas ejercidas por
particulares; las entidades colaboradoras de la Administración
en materia de certificación o evaluación, por ejemplo; en
Alemania, la figura de la Beleihung, a mitad de camino entre el
concesionario y el particular –persona física o jurídica- que
ejerce determinadas funciones públicas merced a una
autorización o intervención especial de la Administración; etc.).
La necesaria vinculación al contexto o marco del principio
democrático.
c. El principio del Estado de Derecho, señaladamente los derechos
fundamentales:
El individuo constituye el centro del pensamiento o del sistema del
Derecho Administrativo. Todos los poderes públicos tienen por ello una
„función servicial“. Hay una asimetría entre la garantía y tutela de las
libertades ciudadanas, de un lado, y las actuaciones de los poderes públicos,
de otro. Los actos estatales o de los poderes públicos están siempre
urgidos a la legitimación.
i. Conocidas figuras dogmáticas.
1. Las „directrices de las potestades discrecionales“ y la „interpretación de
conformidad con los derechos fundamentales“.
2. Principio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad de la intervención,
proporcionalidad en sentido estricto.10
3. Relaciones administrativas multilaterales o multipolares (en escenarios de
conflicto de derechos fundamentales). Aquí tiene difícil encaje el
principio de „in dubio pro libertate“.11
ii. Una nueva figura: los conflictos relacionados con la información12. Los
derechos fundamentales resultan altamente sensibles a las nuevas de
trabajo de la Administración:
Desde esta perspectiva, el individuo no sólo se ve afectado por las
decisiones que haya de tomar el ejecutivo (en forma de
prohibiciones, órdenes, permisos, etc.), sino mucho antes y de modo
imperceptible por el tratamiento que de la información haga la
Administración. Es decir, la obtención y procesamiento de la
información deparan enormes efectos sobre los derechos
fundamentales. Las Administraciones son organizaciones dedicadas
y orientadas hacia la información, constituye sistemas de
información. La información constituye un recurso y un
instrumento regulador y de dirección de efectos multiplicadores en
Sobre el tema, http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=CDP&page=article&op=view&path%5B%5D=509
La protección excesiva de un derecho (por ejemplo, la libertad de expresión) podría suponer la excesiva desprotección del contrario (libertad de
información).
12 Pág. 30 del capítulo „Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo”, cit, y el capítulo tercero de
la misma obra colectiva al que se remite; asimismo, pp. 47, 61 y ss.
10
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Esquema, síntesis y glosario de la intervención
el contexto de la sociedad de la información. Conflictos entre la
protección de datos y la libertad de información (a ser informado o
de acceso a la información). Algunas medidas a tener en cuenta:
1. Autorizaciones legales.
2. Reserva de la autorización judicial.
3. Información ex ante y ex post de los interesados.
IV. METODOLOGÍA: UNA DIMENSIÓN QUE PONE EL ACENTO EN LA FUNCIONALIDAD
Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (LA TEORÍA DE LA
DIRECCIÓN Y SU ADAPTACIÓN AL ÁMBITO DEL DERECHO
El Estado social de Derecho reclama que el Derecho sea efectivo, que los fines
que se persiguen se hagan realidad. La aplicación real que del Derecho se haga
no es indiferente a este principio constitucional13. Han de considerarse, por
ejemplo, los efectos positivos o negativos que cualquier medida pueda
desplegar. Por ejemplo: evaluaciones de impacto (regulatorio, ambiental...),
medición de efectos o consecuencias; búsqueda de alternativas equivalentes;
valoración de la efectividad de una medida determinada.
a. El Derecho Administrativo tiene una doble misión o responsabilidad que
cumplir:
i. De la mera perspectiva del control, a la perspectiva de la actuación14.
1. El proceso judicial sólo puede considerar una capa o una parte de la
realidad de la Administración pública. Desde el proceso jurisdiccional,
que busca la defensa o tutela de los derechos e intereses de los
ciudadanos, algunas cuestiones no se pueden abordar en toda su
integridad, como las relacionadas con la organización administrativa, el
presupuesto, las financiación de la Administración, la adjudicación de los
contratos, o la política de subvenciones. Si no hay una demanda o una
acción judicial, no hay juez. Si el Derecho Administrativo se concentra
en exceso en lo que desde el proceso judicial puede contemplarse, dejará
muchas cosas fuera. „La lucha por el Derecho“ (Rudolf von Jhering,
1872) y la cuestión del control posterior.
2. El complejo proceso decisorio de la Administración reclama una
consideración ex ante. No basta con el ulterior control jurisdiccional. El
cambio de perspectiva entraña numerosas consecuencias o efectos sobre
el significado e importancia que tienen el procedimiento y la
organización administrativas en el seno del nuevo Derecho
Administrativo, así como sobre la misma doctrina de la discrecionalidad
administrativa; y sobre la sistematización y reelaboración de los
parámetros, principios, cánones o criterios que han de servir de guía y
directriz a la Administración (eficacia, calidad, eficiencia, consenso, etc.).
No se trata de arrinconar o proscribir la discrecionalidad administrativa,
13
14
Ibídem, pp. 43 y ss.
Ibídem, pp. 88 y ss.
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Esquema, síntesis y glosario de la intervención
como si fuere una excepción o algo prohibido en un Estado de
Derecho, puesto que ésta es legítima y deseable. Se trata, en cambio, de
guiarla hacia parámetros positivos.
ii. Sujeción y efectividad de la acción administrativa. Los derechos
fundamentales por de pronto subrayan esa doble función:
1. La función de defensa frente a la injerencia o intervención;
2. La función de protección frente a la injerencia de terceros.
b. La ciencia del Derecho Administrativo como ciencia de la dirección,
preocupada por la eficacia y funcionalidad:
i. Desde este postulado científico, la Administración es objeto y sujeto
de la dirección.
1. El pensamiento en contexto. La visión de conjunto (sujetos, objetos,
medios o instrumentos).
2. El descubrimiento de la dimensión reguladora que poseen los
instrumentos, sean éstos directos (sanciones, prohibiciones,...), o
indirectos (por ejemplo, la regulación por información: advertencias
sobre productos). El Derecho Público y el Privado desde esta
perspectiva operan con frecuencia como Derechos „interrelacionados“ y
„complementarios“ (Wolfgang Hoffmann-Riem).
ii. La „gobernanza“, la interdisciplinariedad y la autonomía propia de la
ciencia del Derecho Administrativo (ciencia de naturaleza normativa
o prescriptiva)15.
1. El concepto o postulado de la gobernanza resulta útil, aunque es limitado
por su función meramente descriptiva.
2. La relación de la ciencia del Derecho Administrativo con otras ciencias
auxiliares o afines16. Apertura y búsqueda de receptores17.
c. ¡Un alegato por una atractiva ciencia del Derecho Administrativo!
El carácter dogmático que en esencia encierra el Derecho impide
importaciones indiscriminadas de otras ciencias, como la economía o la
técnica. Lo específico del Derecho es su carácter normativo o prescriptivo,
que se preocupa por el deber ser. El Derecho se defiende por tanto frente a
otras ciencias que tan sólo aportan descripciones, aunque puedan ser útiles,
y también frente a vagas exigencias políticas. El Derecho se reconoce a sí
mismo en su carácter dogmático18.
En ese sentido, la dogmática jurídica es a un tiempo cerrada y abierta,
estática y flexible. La reforma científica del Derecho Administrativo se ha
de mover en esa órbita. Ahí radica en buena medida su atractivo para la
praxis administrativa, los estudiantes o el debate con otros académicos y
especialistas del Derecho Administrativo.
Ibídem, pp. 48 y ss.
Ibídem, pp. 138 y ss.
17 Ibídem.
18 Ibídem, pp. 133 y ss.
15
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GLOSARIO
(a los solos efectos de este esquema)
DERECHO ADMINISTRATIVO DE GARANTÍA19: se trata de una tipología o modalidad de
Administración que ha emergido en los últimos tiempos con tanta fuerza como en su día
lo hizo la actividad administrativa de policía o la actividad administrativa prestacional.
Constituye una parte importante del Derecho Administrativo contemporáneo, en la que
se utilizan instrumentalmente numerosas instituciones y técnicas para garantizar que el
prestador privado satisfaga y preste en las condiciones establecidas el servicio o actividad
de que se trate en cada caso (precio razonable, calidad, universalidad).
La función de garantía se funda en última instancia en el principio constitucional del
Estado social.
DOGMÁTICA JURÍDICA: teorías generales sobre distintas instituciones o reglas que se
derivan de los principios constitucionales, de los principios generales del Derecho, de la
legislación y de la jurisprudencia, y que se proyectan sobre, y tienen por objeto la
aplicación del Derecho Administrativo.
SISTEMA. ELABORACIÓN O CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA: la combinación, ensamblaje
y contextualización de instituciones y reglas singulares de la dogmática jurídica, a luz de
criterios y perspectivas comprensivas, integradoras o supraordenadoras, que permitan
identificar sus equivalencias o similitudes, las diferencias, las tendencias e hilos
conductores, los elementos vertebradores.
PRIVATIZACIÓN: el paso de un Estado prestador a un Estado garante de la prestación en
determinados sectores o actividades; se trata de la transferencia de algunas prestaciones o
actividades de interés general que hasta ahora satisfacía el Estado por sí, al sector privado.
Se pueden distinguir dos modalidades:
- Privatización “material” o privatización de las tareas o responsabilidades: la prestación
corre a cargo de un prestador privado.
- Privatización “formal” o privatización de la organización: la prestación la realizar la
Administración, aunque sujeta al Derecho Privado (empresas públicas), controladas por el
Estado.
Con frecuencia se producen mestizajes y figuras híbridas entre una y otra forma de
privatización (por ejemplo, a través de empresas mixtas, en donde el prestador es privado,
aunque en su capital participa el Estado).
REFORMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: la evolución y progreso del Derecho
Administrativo que, a partir de la praxis diaria y de los cambios legislativos, puede
producirse mediante una reflexión científica más profunda, capaz de identificar las nuevas
responsabilidades o tareas que el legislador le encomienda a la Administración en el
contexto de los nuevos cambios que se derivan de la constitucionalización e
internacionalización.
19
Ibídem, pp. 104 y ss.
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