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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
165
.·La intervención del notario en algunos procedimientos
de jurisdicción voluntaria
FRANCISCO XAVIER ARREDONDO GALVÁN*
CONCEPTO LEGAL Y CARACTERÍSTICAS
DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Concepto Legal. Artículo 839 del Código de Procedimientos Civiles para
el Distrito Federal: "La jurisdicción voluntaria comprende todos los actos
en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados se requiere la intervención del juez, sin que esté promovida ni se promueva cuestión
alguna entre partes determinadas [... ]"
L
Características de la jurisdicción voluntaria. Se pueden establecer como
notas generales de los actos o procedimientos de jurisdicción voluntaria,
las siguientes:
l. Su fuente es la ley. Son procedimientos cuya fuente reguladora siempre es la ley.
2. No hay controversia alguna. Debe tratarse de un acto en el cual no
exista entre las partes ningún tipo de conflicto o controversia, pero que
por disposición de la ley se somete a la decisión del Poder Judicial.
3. Corresponde a los jueces civiles y de lo familiar en primer grado. En
segunda instancia, pueden recurrirse en apelación las providencias de
jurisdicción voluntaria ante el Tribunal Superior de Justicia, que es
Tribunal de Segundo Grado.
4. Contra las sentencias, cabe el amparo. Lo anterior, según jurisprudencia definida número 169 que dice: "Jurisdicción voluntaria. Las resoluciones dictadas en jurisdicción voluntaria, son actos fuera de juicio y
contra de ellas cabe el amparo" (JPJF, 1017-85, p. 508).
5. Hay competencia territorial. En principio, es juez competente el del
domicilio del promovente, excepto tratándose de bienes raíces, donde
la competencia la determina el lugar de su ubicación.
* Egresado de la Escuela Libre de Derecho. Profesor de Derecho Civil, Notarial y
Registral en la Universidad Intercontinental.
DR © 2001, Colegio de Notarios,
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
6. El promovente debe acreditar legitimación procesal. Legitimación
en cada procedimiento varía y se determina por la ley.
7. Se citará a toda persona relacionada. Cuando sea necesaria la cor
rrencia de una persona relacionada con el hecho o acto que se tratt
comprobar, el juez la citará personalmente para un día y hora deter
nados, advirtiéndole que en la secretaría del juzgado podrá consulté
expediente de que se trate, por un plazo de tres días.
8. En algunos casos debe intervenir el Ministerio Público. El Minist1
Público, deberá ser escuchado siempre que la materia del procedimie
de jurisdicción voluntaria: a) afecte intereses públicos; b) se refie
la persona o a los bienes de menores e incapacitados; e) tenga relac
con los bienes o derechos del ausente; o, d) cuando así lo dispongan
leyes.
9. Concluye si hay oposición. Si en un procedimiento de jurisdicción
luntaria se presenta oposición de parte legítima contra la petición 1
mulada, entonces concluirá ese procedimiento voluntario y se tram
rá el juicio contencioso que corresponda.
10. Son actos esencialmente revocables. El juez del procedimiento de
risdicción voluntaria puede modificar la sentencia que haya dict¡
cuando cambien las circunstancias en las cuales se fundó para dicta
11. Deja a salvo derechos de terceros. Los procedimientos de jurisdicc
voluntaria siempre dejan a salvo derechos de terceros y, por ello,
sentencias son impugnables mediante el recurso de apelación.
12. La sentencia no hace efecto de "cosa juzgada". Las sentencias de jm
dicción voluntaria no adquieren autoridad de "cosa juzgada", a di
rencia de las sentencias en jurisdicción contenciosa, que sí la adqu
ren.
Las diligencias de jurisdicción voluntaria no hacen prueba en litigios
son verdaderos juicios. Para efectos de claridad, resulta oportuno transe
bir dos ejecutorias en materia de pruebas y naturaleza de la jurisdicci
voluntaria.
l.
Jurisdicción voluntaria, diligencias de (pruebas, requisitos de las):
Las diligencias practicadas en jurisdicción voluntaria carecen de valor prol
torio dentro de un juicio de jurisdicción contenciosa, pues aceptar lo contra
sería tanto como desconocer los principios jurídicos que rigen la materia d<
prueba. En nuestro derecho, sólo son válidas las pruebas que se He ven a ca
en debate contradictorio, es decir, con debida audiencia y citación de la pa
interesada y es por e11o que las diligencias de jurisdicción voluntaria no p1
den considerarse como verdaderas pruebas en la jurisdicción contenciosa. (CJ
Pedro, t. XCVI, Sa. época, 1948, p. 1714).
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
2.
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Las diligencias de jurisdicción voluntaria no son verdaderos juicios:
Las diligencias de jurisdicción voluntaria no son verdaderos juicios según el
artículo 893 del Código de Procedimientos Civiles, que dispone que la jurisdicción voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley
o por solicitud de los interesados, se requiere la intervención del juez, sin que
esté promovida o se promueva cuestión alguna entre partes determinadas. Por
tanto, el mandamiento que ordena hacer determinado acto de esta índole, no
requiere que se cumpla con las solemnidades del juicio, caso en el cual la
notificación no debe hacerse conforme el artículo 117 del Código Procesal
citado, sino que es bastante con que la notificación se haga en los términos del
artículo 116 del propio Código mencionado, es decir, si la persona a quien se
ordena hacer saber la diligencia de jurisdicción voluntaria se encuentra en el
domicilio en que se le busca, se le hará en lo personal, pero si no se le halla, la
notificación se practica con quien se encuentre en el domicilio, cumpliéndose
con los demás requisitos del precepto que se cita (SJF, XLVI, p. 83, cuarta
parte, 6a. época, LXXXII, pp. 105-1 06).
LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NI ES VERDADERA
JURISDICCIÓN NI ES VOLUNTARIA
Ni jurisdicción ni voluntaria. El vocablo "jurisdicción voluntaria" es un
desafortunado término jurídico, puesto que no significa su literalidad, ya
que ni es verdadera "jurisdicción", al no dirimir controversia alguna, ni
tampoco es realmente "voluntaria", puesto que los particulares no pueden
en todos los casos optar por diversas vías o alternativas, sino que deben
seguir ese procedimiento obligatoriamente por disposición de la ley ante
los tribunales, si se requiere obtener el fin perseguido.
Funciones del Estado. El Estado, poder de poderes, para lograr su finalidad principal de realizar el bien común, debe "gobernar" adecuadamente a
su población, para lo cual debe desarrollar ciertas funciones, o sea actividades que le permitan realizar su propósito o razón de ser. Surgen así las
tres funciones características del Estado, ideadas por Aristóteles y desarrolladas por Montesquieu:
l. Función legislativa (Poder Legislativo): por la cual el Estado fija las
reglas de convivencia social obligatorias;
2. Función judicial (Poder Judicial): por la cual el Estado prevé y repone
el orden jurídico no cumplido voluntariamente, a fin de que el principio de seguridad jurídica prevalezca; y,
3. Función administrativa (Poder Ejecutivo): por la cual, el Estado realiza o "ejecuta" con acciones concretas el orden jurídico establecido,
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
que es puesto y repuesto por los otros dos poderes para el logro del
último y verdadero fin del Estado: el bien común.
Concepto doctrinal de jurisdicción. El término jurisdicción proviene de la
fusión de los vocablos latinos Jus dicere, que significan en su traducción
directa; "decir el derecho", y en su acepción jurídica más general: "declarar el derecho que procede, cuando se invoca haber sido lesionado". Desde
un punto de vista más amplio, la jurisdicción hace referencia al poder del
Estado de impartir justicia por medio de los tribunales. Según nuestro maestro de la Escuela Libre de Derecho, José Becerra Bautista: jurisdicción: "es
la facultad del Estado de dirimir con fuerza vinculativa para las partes, una
determinada situación jurídica controvertida".
La función de decidir controversias es una de las actividades primarias
del Estado. Sin esa función los individuos se harían justicia por su propia
mano. A cambio del ejercicio de su deber de jurisdicción, el Estado concede a sus gobernados el derecho de acción ante los tribunales.
Jurisdicción es algo más que decidir controversias. No obstante lo anterior, en la actividad jurisdiccional hay actividades que exceden a la función
de "decidir controversias o litigios". En la jurisdicción hay también implícita una función tuteladora de ciertos derechos subjetivos, que se manifiesta especialmente con la acción del Estado de reintegrar el derecho amenazado
o violado. Así, la idea de la jurisdicción se acerca más a la función de
administración de la justicia por parte del Estado en el sentido de Ulpiano,
"dar a cada quien lo suyo (sus derechos subjetivos) según le corresponda".
U go Rocco, por su parte, dice:
la función jurisdiccional es la actividad con que el Estado, interviniendo a
instancias de los particulares, procura la realización de intereses protegidos
por el derecho, que han quedado insatisfechos por la falta de actuación de la
norma que los ampara.
Elementos de la jurisdicción. Los tres elementos característicos de la jurisdicción, son los siguientes:
l. Es un atributo propio de la soberanía del Estado. El Estado, por virtud
de la soberanía que le es propia y a fin de cumplir con su finalidad,
ejerce el poder jurisdiccional por medio del cual, en una posición de
supraordinación, mantiene la vigencia efectiva de las normas jurídicas
que son violadas o ignoradas por los particulares y órganos del Estado.
2. Es competencia exclusiva de los tribunales. La función jurisdiccional
la ejerce el Estado sólo a través de los órganos especiales llamados
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
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"tribunales", los cuales son los únicos facultados para conocer de las
distintas controversias. El artículo 14 constitucional garantiza a los particulares que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido "ante
los tribunales previamente establecidos", en los que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho.
3. Su ejercicio produce efecto de "cosajuzgada". Una vez que un tribunal dicta sentencia firme, lo allí establecido se convierte en una orden
y verdad incontrovertible, de la cual no puede de nuevo di sentirse. Con
lo anterior se logran los anhelados fines del derecho: justicia, equidad
y certeza jurídica.
Dos tipos de jurisdicción. La jurisdicción es una función que se ejerce normalmente por los órganos del Poder Judicial y se cumple mediante un adecuado procedimiento. El proceso jurisdiccional debe ser bilateral, con
garantías de ser escuchadas ambas partes y con posibilidades eficaces de
probar la verdad con base en normas jurídicas abstractas. La jurisdicción
puede clasificarse de muy distintas maneras, dependiendo del criterio de
distinción que utilicemos. Una clasificación tradicional de la jurisdicción
se basa en el criterio de si hay o no controversia en el procedimiento que se
sigue ante el tribunal. Surgen así los siguientes dos tipos de jurisdicción:
l. La jurisdicción contenciosa. Es el caso de los procedimientos judiciales en los cuales sí hay efectivamente litigio o controversia, es decir, el
juez decide sobre pretensiones de intereses opuestos entre dos o más
partes y en las cuales el juez trata de determinar esos intereses y componerlos y dar fin a un litigio determinado, mediante una sentencia
definitiva, obligatoria y ejecutable; y,
2. La jurisdicción voluntaria. Se trata aquí de los procedimientos judiciales en los cuales no existe litigio o controversia alguna, pero que la ley
ha determinado sean competencia exclusiva de los jueces o competencia concurrente con otros funcionarios. En estos casos, la actuación del
juez se limita a dar fuerza o valor legal a ciertos hechos o actos jurídicos.
LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO ES UNA FUNCIÓN
DEL ESTADO DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA
Concepto de función administrativa. La función administrativa, desde el
punto de vista formal, es la actividad propia que corresponde al Poder EjeDR © 2001, Colegio de Notarios,
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
cutivo y tiene como finalidad la creación de actos administrativos. El acto
administrativo determina de manera precisa los derechos y obligaciones de
personas jurídicas en relación con el Poder Ejecutivo. Desde el punto de
vista material, son actos administrativos, de manera general, "todos aquellos actos mediante los cuales las autoridades aplican y ejecutan las leyes
vigentes, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia".
De manera concreta, por función administrativa podemos entender "todas
aquellas actividades materiales, técnicas o jurídicas que lleva a cabo la
Administración Pública, a fin de que las normas jurídicas puedan convertirse en actos concretos de administración".
Dos acepciones de función administrativa. El concepto tiene dos acepciones posibles:
l. Una muy general. Que significa "toda aquella actividad del Estado o
de las personas a quienes el Estado haya delegado servicios públicos,
que hace traducir en justicia y seguridad jurídica las leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico"; y,
2. Una más concreta: Que significa "la actividad del Estado a través del
Poder Ejecutivo o Administración Pública en su papel de autoridad,
que impone el orden público a los particulares". En estos actos materiales de la función administrativa actúan las diversas dependencias
del Poder Ejecutivo precisamente en su papel de autoridad, en una posición de supraordinación, a fin de hacer cumplir tanto las leyes, como
todas y cada una de las facultades previstas para el presidente de la
República (Administración Pública), como titular del Poder Ejecutivo
en las veinte fracciones del artículo 89 de nuestra Constitución política.
Función administrativa: función de servicio público del Estado. Jacinto
Paya Viesca, dice:
La función administrativa tiene siempre como finalidad la realización de una
serie de actividades reguladas por el interés público o la prestación completa
de servicios públicos que establecen las leyes administrativas. El derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública y como tal corresponde a una esfera eminentemente pública por la misma naturaleza de los órganos estatales.
Es formalmente de naturaleza jurisdiccional. Por el órgano del Estado que
actúa (Poder Judicial), la jurisdicción voluntaria es formalmente jurisdiccional; pero resulta evidente que los procedimientos de jurisdicción voluntaria, por su naturaleza jurídica, no son materialmente del tipo jurisdiccional,
ya que el juez no resuelve controversias, y por su actividad, de primera
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
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impresión parece tratarse de una típica actuación de naturaleza administrativa, ya que su intervención parece obedecer solamente a la necesidad de
conceder una autorización indispensable o la necesidad de actuar como
autoridad representante del Estado para vigilar el interés público presente
en alguna institución jurídica o simplemente para garantizar autenticidad,
legalidad y seguridad jurídica al procedimiento seguido ante él.
¿Es materialmente de naturaleza administrativa? Alfredo Rocco sostiene
que la jurisdicción voluntaria forma parte de la actividad administrativa
del Estado y afirma que una de las maneras de ejercer esta actividad, es
decir de proveer a la tutela de los intereses humanos, es conceder eficacia
jurídica a la voluntad privada, eficacia subordinada a una confirmación por
parte del Estado de la conveniencia o legalidad de determinado acto, confiada a un órgano jurisdiccional, pero sin que su actividad deje de ser de
naturaleza administrativa. Una parte de la doctrina mexicana afirma que
los actos de jurisdicción voluntaria pueden ser actos de naturaleza administrativa, de esos que se denominan "típicos''. que son las actuaciones
judiciales en materia de relaciones jurídicas concretas, acreditando en forma solemne la legalidad del acto realizado; y de naturaleza administrativa
"atípica", en donde la intervención del juez no tiene ya simple calidad de
documentación, es decir donde el juez no actúa como simple fedatario,
sino que debe resolver una petición, mediando una tramitación similar a la
contenciosa, en la que se reciben pruebas y se dicta una resolución.
Es algo más que una actuación de naturaleza administrativa. Zanobini y
Camelutti consideran que por su contenido, la jurisdicción voluntaria pertenece a una rama más amplia de la función administrativa del Estado que
se llama: "administración pública del derecho privado" y que comprende
todas aquellas actividades con las cuales, en formas múltiples y a través de
diversos órganos, el Estado interviene para satisfacer la integración de los
intereses particulares mediante la protección de la eficacia de las relaciones jurídicas. Es decir, hay un campo negocia! autónomo, donde los particulares crean derecho a través de diversos actos jurídicos eficaces, o sea,
hay un campo de asuntos donde la voluntad de las partes no es integrada
eficazmente sin la intervención del juez o de órganos delegados del Estado.
¿Por qué se encomendó a los jueces la jurisdicción voluntaria? Fueron
razones de conveniencia práctica y de tradición histórica, ya que en épocas
anteriores la jurisdicción y la administración estuvieron encomendadas a
las mismas personas que ejercían jurisdicción, más por razones de "garantizar" ciertos derechos, que por la autoridad implícita del juez. En la glosa
del Digesto (Libro 1, Título XVI 2) se dice: "la jurisdicción, una es conten-
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
ciosa y otra voluntaria ... la voluntaria puede ejercerse fuera del territorio ...
pertenecen a la jurisdicción voluntaria, la manumisión, la emancipación y
la adopción".
Debemos recordar que a los notarios se les denominó judices chartulari,
porque habent jurisdictionem inter volentes tantum, o sea, porque tenían
solamente jurisdicción entre quienes lo deseaban voluntariamente. Antiguamente, el magistrado tenía funciones de notario público y éste de juez,
pero con el tiempo se convirtieron en funciones autónomas. Es por ello que
subsisten algunos tintes mixtos como la materia que nos ocupa.
LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA ES UNA ACTIVIDAD
AUTÓNOMA DEL ESTADO, LLAMADA CAUTELAR,
A CARGO DEL PODER JUDICIAL
Partiendo de la premisa de que los actos de jurisdicción voluntaria no son
tales ni tampoco son actos estrictamente administrativos, tenemos que preguntarnos ¿qué naturaleza jurídica tienen?
Rectificación. A pesar de que en mi ponencia a la VI Jornada Iberoamericana, celebrada en Quito, Ecuador, en el año de 1993, sostuve que los actos
de jurisdicción voluntaria eran actos de naturaleza administrativa; hoy, después de reflexionar con detenimiento, me adhiero a la posición que sostuvo
en dicho evento internacional el notario español Rafael Gómez-Ferrer
Sapiña, y que expone de la siguiente manera:
La jurisdicción voluntaria es una actividad autónoma del Estado caracterizada por actuarse una función pública sobre relaciones e intereses jurídicos privados, formando parte de lo que se ha denominado "sistema cautelar" y que
tiene como finalidad la garantía de cualquier derecho, en función preventiva.
¿Qué significa "cautelar"? El verbo "cauteiar" significa prevenir, adoptar
precauciones, precaver, vigilar, cuidar, proteger. El adjetivo "cautelar" aplicado al sistema jurídico, implica una atención o protección a los intereses
particulares de los individuos, protagonistas de la vida social y últimos
destinatarios de las funciones del Estado. Se puede cumplir esta función
cautelar desde las diversas actividades de los órganos legislativos, jurisdiccionales y administrativos, o desde el ejercicio de funciones públicas delegadas a particulares, como es el caso de los notarios y registradores.
Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. Los actos de jurisdicción
voluntaria, aunque en su aceptación más general guardan relación con la
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función administrativa del Estado, no son actos estrictamente de naturaleza administrativa; pues, en nuestra opinión, pertenecen a una actividad distinta de la administrativa, judicial y legislativa. Se trata de una función
autónoma del Estado, que conforma un cuarto género de funciones estatales, y está a una misma distancia entre las típicas actividades legislativa,
jurisdiccional y administrativa del Estado, cuya característica es: "ejercer
un control preventivo de la legalidad, a través de servicios públicos de fe
pública, de publicidad, actos de autorización y de tutela de intereses que
adquieren significación excepcional".
Se ha preferido la autoridad de los jueces a la autoridad de otros órganos de la administración, porque el legislador ha considerado que los tribunales constituyen mayor garantía, pero no por otra razón superior. Esta
postura la sostienen el italiano Fazzalari y los españoles Vicente Font Boix,
José Luis Mezquita del Cacho y Rafael Gómez-FerreJ Sapiña.
Crisis de fronteras en las funciones del Estado. Hay una verdadera crisis
en la determinación de los límites o fronteras entre los actos legislativos,
jurisdiccionales y administrativos del Estado, ya que los tres poderes realizan concurrentemente dichas funciones. En especial, el concepto de "administración" está hoy muy cuestionado en su significación y alcance, al
darle, como dijimos, la significación amplísima de "toda actividad que sea
un medio para la consecución de los fines del Estado; bien común y la
justicia". La actividad judicial en la jurisdicción voluntaria es uno de los
ejemplos que manifiesta la crisis conceptual de la función administrativa,
pues aunque forma parte de la actividad administrativa del Estado, entendiendo esta actividad calificada con un criterio teleológico, o sea perseguir
e! logro del interés público, no es verdaderamente un acto simple de administración, sino una actividad distinta que tutela preventivamente intereses
típicamente privados.
Función cautelar pública. Lo antes dicho no quiere decir que los actos de
jurisdicción voluntaria ejercida por los jueces como función cautelar dejen
de ser una función pública; lo que sucede es que el Estado en su actuar para
el logro del bien común realiza diversas funciones y actividades y es labor
de los juristas interpretar o determinar su naturaleza jurídica.
¿Quién integra el sistema jurídico cautelar? Según José Luis Amézquita,
este sistema cautelar a cargo del Estado está integrado por tres subsistemas:
el subsistema notarial, a cargo de los notarios; el registra!, a cargo de los
registradores, y el de jurisdicción voluntaria, a cargo de los jueces; cuya
finalidad es lograr la protección especial preventiva y de autoridad de los
intereses particulares, especialmente el de los más débiles e indefensos.
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
Nueva rama del derecho. Este sistema cautelar no es derecho administrativo ni derecho procesal, es una nueva rama del derecho en gestación que
podríamos llamar "derecho cautelar", que igual está a cargo de los jueces
que de los notarios y registradores, cuya característica fundamental es proteger intereses particulares mediante el ejercicio de funciones públicas.
Nunca hay contienda y se desarrolla en el mundo del derecho pacífico y de
composición para evitar litigios o reclamaciones e incertidumbres.
FUNCIONES DEL NOTARIO EN MÉXICO
Concepto de notario público. Es tradicional invocar como el concepto más
acabado de la función notarial, la definición surgida de las conclusiones
del Primer Congreso del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), que dice:
el notario es el profesional del derecho encargado de una función pública,
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido.
En su función está comprendida la autenticación de hechos.
Principales funciones notariales. El notario no tiene sólo la función pública de dar fe, pues además atiende otras diversas funciones, aunque todas se
resumen en la delegación del "poder certificante del Estado". El notario no
es sólo un fedatario, es decir, un dador de fe de ciertos hechos o situaciones. Es mucho más. Se trata de una profesión jurídica compleja, que en
México se presta de manera casi uniforme tanto en el Distrito Federal,
como en los 31 estados que conforman la República Federal de los Estados
Unidos Mexicanos.
Siguiendo a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, en su citada ponencia, podemos decir que el notario tiene siete funciones principales:
l.
2.
3.
4.
5.
6.
Es fedatario público;
Es asesor jurídico;
Es conciliador de intereses;
Es controlador de la legalidad y la legitimación;
Es instrumentador de hechos y actos jurídicos;
Es reproductor de documentos de prueba plena y ejecutiva: los testimomos; y,
7. Es colaborador de la Administración Pública.
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
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Fedatario Público. El notario está autorizado para dar fe conforme a las
leyes, en los contratos y demás actos extrajudiciales. "Dar fe pública" significa que, por delegación del Estado, el notario es titular del poder
certificante, es decir puede imponer su dicho como fedatario en calidad de
verdad oficial, de tal forma que el documento notarial se convierte de documento privado en instrumento público, con valor de prueba plena y presunción absoluta de legalidad, hasta que no se demuestre lo contrario por
sentencia judicial. La función de "Dar fe pública" ejercida por el notario es
un verdadero servicio público, puesto que tiene por finalidad dar satisfacción a una necesidad colectiva de interés público. La función fedataria del
notario es pública y no privada, porque en la prestación de sus servicios
atiende no al interés concreto de una persona sino al interés general de la
comunidad.
Asesor Jurídico. La función notarial, decíamos, es mucho más que su función fedataria. La Conferencia Permanente de los Notarios de la Comunidad Europea, del 23 de marzo de 1990, en relación con la función del notario
indicaba que
[ ... ]sirve a la seguridad jurídica a través del consejo imparcial y activo que se
ejerce bajo el control permanente de la autoridad pública y reduce el riesgo de
litigios, proporciona la seguridad jurídica a los ciudadanos y por tanto, protege los derechos de los usuarios del derecho.
El notario tiene dos deberes fundamentales: l. dar consejo; y 2. dar
información. Dar consejo significa dar su parecer sobre lo que el cliente
debe ejecutar o seguir en algún caso dudoso. Esta función, compartida con
el abogado, se diferencia en que por tratarse de una función pública y no
privada, el notario tiene obligación legal de informar a todos los comparecientes, independientemente de que no sean quienes le pagan sus honorarios, del valor y alcance legal de lo redactado en el documento. El notario,
por disposición de la ley, debe cerciorarse que los otorgantes han comprendido el sentido y contenido del negocio jurídico, debe informar a las partes
los requisitos necesarios para la validez del acto autorizado y advertir sobre las consecuencias jurídicas del negocio, cuando no resulten del mismo
documento.
Para cumplir eficazmente con estas funciones, el notario debe ser jurista. Por eso, para ser notario se requiere haber cursado la carrera de licenciado en derecho, haber tenido práctica profesional como abogado y práctica notarial, haber aprobado un examen de aspirante y un examen final
público de oposición, a fin de que el abogado sustentante justifique su calidad de jurista y su alta capacidad técnica para la función.
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
Conciliador de intereses. A diferencia de la función del abogado litigante,
el notario tiene una función básicamente conciliadora de los intereses de
las partes, a través de un asesoramiento imparcial. El abogado debe defender a su cliente, el notario debe conciliar el interés de todos como un medio
para lograr la seguridad jurídica y, por lo tanto, la paz social. La imparcialidad es esencial en la actuación notarial y significa que aunque sean cubiertos sus honorarios por sólo una de las partes, tiene el deber legal de
asesorar y proteger la legitimidad de ambas pretensiones. Para que el notario pueda ser imparcial es necesario que también sea autónomo, es decir,
totalmente independiente de la autoridad administrativa y de la subordinación de cualquier institución, persona moral o persona física.
Controlador de la legalidad y la legitimación. El notario es transmisor de
seguridad jurídica, porque responsablemente garantiza a sus clientes que
lo actuado ante su fe es legal y legítimo. El cliente acude tranquilo al notario porque está seguro de que hay seriedad y garantía de que su pretensión
jurídica es legal y procedente. Lo anterior implica que el notario no debe
actuar si: a) a su juicio, los otorgantes carecen de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretenden; b) la representación del que comparezca en nombre de otro, no está legítimamente acreditada o no le
corresponde según las leyes; e) cuando los contratos no se hayan tramitado
según las leyes o, d) cuando el acto o contrato, en todo o en parte, sea
contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o no cumpla con
los requisitos para su validez legal.
/nstrumentador de hechos y actos jurídicos. El notario actúa siempre en
forma documental. El notario es un documentador; es básicamente el creador de la forma del acto jurídico, es decir del instrumento público. El notario es autor del documemu, por eso su documento tiene un estilo propio,
estilo que por la ley debe ser claro y preciso, sin empleo de términos anticuados u oscuros. El notario redacta dos tipos básicos de instrumentos: l.
la escritura pública, que contiene declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y todo tipo de contratos o
convenios; y 2. las actas, que contienen hechos jurídicos, con la exactitud
de lo que el notario ve, oye o percibe con los sentidos.
Reproductor de documentos de prueba plena ejecutiva: los testimonios.
Una función importante para el tráfico jurídico es reproducir los instrumentos originales, escrituras y actas otorgados, que el notario guarda en el
protocolo bajo su custodia. Esa función reproductora genera los llamados
"testimonios" de escrituras o actas, que tienen procesalmente valor de prueba
documental pública. Una de las grandes ventajas de esta función es que tal
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
177
reproducción es ilimitada, de tal manera que pueden hacerse decenas de
copias y todas serán consideradas documento público. Especial importancia tiene la expedición e inscripción del primer testimonio de una escritura,
porque legalmente éste tendrá fuerza ejecutiva, es decir, por disposición
del Código Procesal, la acción ejecutiva debe fundarse en un título que
traiga aparejada ejecución y sólo la tendrá el primer testimonio de las escrituras.
Colaborador de la Administración Pública. Ésta es una función pública de
la que se habla poco, pero que tiene gran peso de servicio social. Es una
función que debe conocerse y reconocerse cada vez más. El notario mexicano tiene a su cargo diversas obligaciones de índole fiscal y administrativa, circunstancia que considero correcta en principio, aunque pienso que
debe ser escuchado el notariado para hacer sugerencias de simplificación y
economía de trámites. El notario auxilia a la Administración Pública, especialmente en materia fiscal, fungiendo como eficiente liquidador y recaudador de los fiscos federales y locales, además de recabar constancias e
informar diversos datos de pagos de contribuciones o datos catastrales a la
Hacienda Pública federal y local. El notario es auxiliar de la administración en muchos campos: en el derecho registra!, en el derecho migratorio,
en el de inversión extranjera, en el derecho eclesiástico, en el derecho agrario, en el derecho mercantil, en el derecho urbano, en el derecho electoral,
etcétera. Un dato importante es que el notario no recibe retribución alguna
por estos servicios, que considera procedentes por su carácter de titular de
una función pública delegada por el Estado, lo que lo constituye en colaborador natural responsable del Estado.
EL NOTARIO REALIZA UNA FUNCIÓN CAUTELAR
El notario no es autoridad administrativa. El modo natural de actuación
del notario es no fungir como autoridad entre los particulares, sino actuar
como jurista particular imparcial y conciliador de los intereses privados;
todo esto en ejercicio de las funciones públicas de legitimar, legalizar y
autenticar los actos y contratos donde intervenga, para dotarlos de la forma
legal necesaria a fin de que tengan eficacia plena en el mundo del derecho.
Misión del derecho cautelar. Mezquita del Cacho, citado por Gómez Ferrer
dice:
urge en toda sociedad que se halle en proceso avanzado de desarrollo, impedir
a toda costa incrementos conflictuales en torno a la disponibilidad movilizadora
de Jos bienes básicos y de inversión [... ]se precisa de un sistema de garantías
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
que permita asegurar que en este tipo de cuestiones, el recurso al sobrecargado aparato judicial, y a sus necesariamente lentas deliberaciones, no sobrepasará unos índices estadísticos moderados [... ]y ello sólo es factible si se organiza un adecuado sistema cautelar de prevenciones desusarias de la controversia
especulativa, al tiempo que propiciadoras de la concurrencia en los actos del
tráfico, de todos los presupuestos de realidad y de legalidad cuya falta sea
susceptible de provocar el conflicto.
El notario realiza una función cautelar. Uno de los momentos culminantes
en la actuación del notario, es el previo a la elaboración de la escritura,
cuando se forma el negocio, cuando se interpreta la voluntad, cuando se
asesora y aconseja imparcialmente, cuando ejerce la función tuteladora de
los más débiles e ignorantes. Aquí ejerce el notario parte del deber de información a los usuarios. El notario dialoga, propone y acuerda libremente
con las partes algunos tiempos del procedimiento y algunas cláusulas preventivas del instrumento notarial por firmarse y autorizarse.
Rodríguez Andrados, citado igualmente por Gómez Ferrer, dice:
La seguridad que proporciona el notario aparece, ante todo, como una seguridad documental, seguridad derivada del instrumento público [... ]eficacia probatoria, ejecutiva, registra!, legitimadora, etc. [... ]pero hay una seguridad anterior a la del documento, sin la cual la seguridad documental sería vana: es la
seguridad sustancial que requiere que el negocio sea válido, según las prescripciones del ordenamiento, que el documento que lo contiene esté redactado con claridad y sistema, sin contradicciones, ambigüedades ni lagunas y
que el negocio sea apto para satisfacer las finalidades prácticas que las partes
persiguen; porque una consideración administrativa tiende fácilmente a olvidar que el notario tiene también por misión el cuidado de los intereses privados, que los particulares acuden al notario para que les ayude a conseguir sus
fines lícitos y no sólo para que se les proporcione seguridad [ ... ]La función
notarial no se agota, sin embargo, en esa colaboración formal y sustancial a la
seguridad jurídica, sino que también coopera a la consecución de los valores
superiores del ordenamiento jurídico[ ... ]la libertad, la justicia, la igualdad y
ante todo, claro es, de la justicia.
El notario, creador de derecho cautelar. El notario actúa en el campo del
derecho cautelar. Es un perito en derecho cuya misión es aconsejar a los
particulares sobre las mejores opciones jurídicas de la contratación, y también para asegurar que los hechos y acontecimientos se acrediten como ciertos y auténticos. El notario es un promotor del derecho cautelar, porque
asegura textos contractuales fundados en leyes vigentes, con redacción clara y explicada, a fin de que prevalezca la certeza jurídica, principio del logro
de seguridad jurídica que va acompañando a la función del nqtario en el tráfico jurídico.
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
179
CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES ACTOS
DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Clasificación de González Palomino. El célebre tratadista español nos propone la siguiente distinción entre los actos de jurisdicción voluntaria:
l. Actos autorizaciones complemento de capacidad. Se trata de aquellas
resoluciones en donde el juez ejerce un verdadero acto de autoridad,
emitiendo una declaración de voluntad, por ejemplo, cuando autoriza
la enajenación de bienes de menores, etcétera.
2. Actos declaratorios de situaciones jurídicas Aquí el juez sólo fija una
realidad basada en un supuesto legal, por ejemplo, cuando declara la
ausencia de una persona.
3. Actos que determinan provisionalmente hechos. Aquí el juez admite
pruebas de testigos destinadas a fijar o establecer un hecho determinado.
Clasificación de José Becerra Bautista. Este autor denomina a los actos de
jurisdicción voluntaria como procesos voluntarios y Jos clasifica en dos
grupos:
l. Procesos voluntarios típicos. Son los procesos voluntarios de contenido administrativo a cargo del juez; en la formación de relaciones jurídicas concretas, acredita en forma solemne la legalidad del acto realizado. Entre estos procesos incluye: a) las informaciones ad perpetuam;
b) la inmatriculación de inmuebles; e) las informaciones posesorias; d)
el apeo y deslinde; y,
2. Procesos voluntarios atípicos. En estos procesos, aunque también voluntarios, el juez no tiene simple calidad de fedatario documentador, sino
que debe resolver la petición respectiva, mediando tramitación similar
a la contenciosa en que se reciben pruebas y se dicta resolución con fuerza
constitutiva, de tal manera que crea derechos y obligaciones en favor
del promovente y de terceros. Entre estos procesos incluye: a) adopción; b) revocación voluntaria de la adopción; e) autorización para vender y gravar bienes y transigir sobre derechos de menores, incapacitados y ausentes; d) declaración de estado de minoridad o de incapacidad
por demencia; e) nombramiento de tutores; j) nombramiento de
curadores; g) autorizaciones judiciales que solicitan los emancipados;
h) depósito de personas; e, i) otras intervenciones judiciales necesarias.
Nuestra propuesta. Entre los actos de jurisdicción voluntaria se pueden
distinguir dos tipos, según el funcionario ante quien se tramiten:
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
l. Actos de jurisdicción voluntaria de competencia judicial. Se trata e
los actos donde necesariamente debe intervenir el juez y que no pw
den ser tramitados ante notario, porque implican autorizaciones o se
complemento de capacidad insuficiente, donde el juez actúa como m
toridad en representación del Estado, protegiendo intereses superion
de la sociedad; y,
2. Actos de jurisdicción voluntaria de competencia notarial. Aquí se trat
de actos de naturaleza exclusivamente cautelar-privada, donde no s
justifica la intervención del juez, pues sólo se protegen derechos d
particulares sin existir materia de interés público alguna. Actos qut:
sugerimos, deben pasar a la competencia notarial a fin de desconges
tionar la función jurisdiccional y abatir el costo de la justicia.
¿Y los actos del registro y estado civil? Es importante subrayar que lo
actos relativos al registro y estado civil de las personas no son verdadero.
actos de jurisdicción voluntaria, pues en ellos no interviene un auténticc
juez que forme parte del Poder Judicial, sino los antiguos oficiales del Re
gistro Civil, que hoy se mal llaman por el Código Civil "jueces del Regis·
tro Civil". No obstante que no son verdaderas actuaciones de jurisdicciór
voluntaria y, por tanto, materia de este trabajo, podemos afirmar que nad<
impide que por su naturaleza puedan ser realizados en forma concurrente
con el notario, lo que podría ayudar a disminuir la enorme carga de servicios públicos que tiene que prestar la Administración Pública a un número
cada vez mayor de usuarios.
¿Cuáles actos del registro y estado civil pueden ser concurrentes? Las
actuaciones del registro y del estado civil que pueden quedar como concurrentes en la competencia de jueces del Registro Civil y notarios, aunque
no son estrictamente de jurisdicción voluntaria, son:
l. el matrimonio civil y las capitulaciones matrimoniales;
2. aclaraciones de las actas del estado civil;
3. divorcio administrativo.
Pero esto será tema de otro estudio.
ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA QUE DEBEN SER
EXCLUSIVAMENTE JUDICIALES
El Ministerio Público en la jurisdicción voluntaria judicial. La doctrina y
la ley han determinado que los asuntos materia del derecho familiar son de
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
181
orden público y, por lo tanto, la jurisdicción voluntaria en esta materia es
siempre judicial cuando hay menores, incapaces, ausentes o interés público que proteger. En estas actuaciones, el juez debe citar al Ministerio Público. El artículo 895 del CPCDF, dice
Se oirá precisamente al Ministerio Público: I. cuando la solicitud promovida
afecte los intereses públicos; II. cuando se refiera a la persona o bienes de
menores e incapacitados; III. cuando tenga relación con los derechos o bienes
del ausente, y IV. cuando lo dispusieren las leyes
¿Cuál jurisdicción voluntaria debe seguir siendo judicial? Se deben mantener dentro de la competencia exclusivamente judicial aquellas actuaciones de jurisdicción voluntaria que traten de amparar cautelarmente algunos
derechos fundamentales y algunas libertades públicas. En nuestra opinión
hay once casos principales:
l. Informaciones ad perpetuam para justificar la posesión como medio
para acreditar el dominio pleno de un inmueble. Estas actuaciones de
jurisdicción voluntaria están reglamentadas de manera contradictoria
por el Código de Procedimientos Civiles y el Código Civil del Distrito
Federal. El artículo 3046 del citado Código Civil regula la inmatriculación, que define como "la inscripción de la propiedad o de la posesión de un inmueble que carece de antecedentes registrales". La
inmatriculación puede ser judicial o administrativa. La inmatriculacióri
judicial se puede obtener por resolución del juez de dos formas: a)
mediante información de dominio, b) mediante información posesoria;
y la inmatriculación administrativa se puede obtener mediante la orden
de inscripción de: a) título fehaciente y suficiente para adquirir la propiedad, b) la propiedad de un inmueble adquirido por prescripción positiva; e) la posesión de un inmueble apta para prescribir de buena fe;
á) del decreto por el que se desincorpora un inmueble del dominio
público; y e) del decreto por el que se incorpora al dominio público un
inmueble.
Al respecto hay varias ejecutorias (véase ejecutorias D-6997/61 y
D-7067/61) que sostienen que estos procedimientos no pueden ser constitucionalmente de jurisdicción voluntaria, porque se violan los artículos 14, 16 y 27 de la Constitución. Ante esta postura, en la que se trata
de procedimientos de naturaleza contenciosa, considero que es preferible, hasta no realizar estudios más profundos, conservarlos en trámite
judicial y no transferirlos por el momento a la competencia notarial.
2. Declaración de minoridad. Para conferir la tutela, es necesario que previamente el juez declare el estado de minoridad del pupilo.
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CAPiTULO V: DERECHO NOTARIAL
3. Declaración del estado de interdicción. Se trata de acreditar la incapacidad de ejercicio por las causas previstas en el artículo 450 del CCDF.
4. Autorización para vender y gravar bienes y transigir derechos de menores e incapacitados. Se requiere autorización del juez para que los
padres o tutores puedan vender bienes inmuebles, derechos reales sobre inmuebles, alhajas y muebles preciosos, acciones de las compañías
industriales y mercantiles cuyo valor exceda de $ 5 000 y para concertar la transacción y arrendamiento por más de cinco años de bienes de
los ausentes e incapacitados.
5. Autorización para que los emancipados puedan enajenar o gravar inmueble. El emancipado tiene la libre administración de sus bienes pero
requiere licencia judicial, tanto para la enajenación, cuanto para el gravamen o hipoteca de bienes raíces.
6. Nombramiento de tutores y curadores de incapaces. El tutor deberá
manifestar su aceptación o rechazo dentro de los siguientes cinco días
a la notificación.
7. Trámite de adopción de menores e incapaces. El solicitante debe manifestar el nombre y edad del menor incapacitado a adoptar, el nombre y
domicilio de la persona o institución que lo haya acogido, y anexará un
certificado médico de buena salud. Se procede al rendimiento de informaciones y consentimiento de las personas que deben darlo y el juez
decreta la adopción. Un trámite de jurisdicción voluntaria será la revocación de la adopción.
8. Calificación de la excusa en caso de la patria potestad. Puede existir
excusa de ejercer la patria potestad, previa solicitud al juez de lo familiar: a) cuando tengan 60 años cumplidos y b) cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente su desempeño.
9. Rectificación de actas del estado civil. La rectificación de un acta del
estado civil tiene que hacerse mediante sentencia del juez. La rectificación procede: a) por falsedad, cuando se alegue que el suceso registrado no ocurrió; y, b) cuando se enmienda, es decir, se solicite variar
algún nombre o alguna otra circunstancia, sea esencial o accidental.
1O. Medidas cautelares en materia de lo familiar y ausencia de personas. a)
Medidas necesarias para evitar que por mala administración se derrochen o disminuyan los bienes de Jos hijos; b) depósito de menores e
incapacitados cuando son maltratados por sus padres y tutores, o de
huérfanos por abandono o muerte de sus padres; e) solicitud de custodia de un menor que desea contraer matrimonio para suplir el consentimiento de sus padres; d) solicitud de separación de la persona que
intente demandar o presentar denuncia o querella contra su cónyuge; y,
e) medidas provisionales en los casos de declaración de ausencia y
presunción de muerte.
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
183
11. Divorcio por mutuo consentimiento. Cuando los cónyuges no son mayores de edad, tengan hijos o no hayan liquidado su sociedad conyugal, deben llevar el procedimiento ante un juez de lo familiar, con citación del Ministerio Público a dos juntas de avenencia, luego de las
cuales el juez decretará la aprobación del convenio de divorcio y liquidación de la sociedad conyugal y disuelto el vínculo matrimonial.
Justificación. Las once actuaciones antes relacionadas deben permanecer
en la competencia del juez, pues aunque se trata de auténticos actos de jurisdicción voluntaria (de naturaleza cautelar), éstos no pueden ser resueltos por
el notario ya que no es una autoridad investida del imperium del Estado, sino
es sólo un jurista particular, que aunque ciertamente auxilia al Estado, para
ejercer en su nombre por delegación, una serie de funciones públicas cuya
finalidad es proteger intereses privados voluntarios, no puede fungir como
autoridad, como sí lo hace el juez para ejercer medidas preventivas o
cautelares de los intereses privados de interés público. Por lo antes dicho,
reiteramos que no deben salir de la competencia judicial las siguientes actuaciones:
l.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
1O.
11.
la protección de personas y de patrimonio ante peligros o amenazas;
la liberación de responsabilidad;
la cancelación de obligaciones;
el otorgamiento de autorizaciones en actividades de riesgo protegido;
las autorizaciones como complemento de la capacidad de las personas
físicas;
las autorizaciones para suplir la voluntad;
la adopción de medidas ejecutivas para garantizar un derecho;
la aprobación de las actuaciones desarrolladas en virtud de un cargo;
la creación de cargos privados de interés público;
la adopción de decisiones de trascendencia directa para la vida o el
patrimonio de las personas; y
los actos para garantizar derechos o intereses generales.
¿CUÁLES ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DEBEN QUEDAR
EXCLUSIVAMENTE DE LA COMPETENCIA NOTARIAL?
Principio. Sólo deben ser atribuidas a la competencia notarial aquellas actuaciones de jurisdicción voluntaria o de carácter cautelar-privado, cuya
finalidad pueda ser lograda con la actuación del notario según las normas
que regulan su función y que no desvirtúen su compleja red de funciones
públicas.
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184
CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
Jurisdicción voluntaria que no debe ser notarial. En resumen, no deben
ser notariales y deben quedar de la competencia judicial: a) los actos de
jurisdicción voluntaria que afecten los intereses públicos; b) los actos en
los que se trate de la persona o de los bienes de los menores e incapacitados; e) cuando se trate de autorizaciones complemento de capacidad; y, d)
en general, cuando el juez intervenga como autoridad para definir y determinar un nombramiento o la definición de un derecho no controvertido.
Necesidad de eliminar jurisdicción voluntaria concurrente. Actualmente
las legislaciones establecen algunos casos de competencia concurrente judicial y notarial. Creemos que resulta conveniente suprimir dicha concurrencia, porque de esa manera no se .logra el objetivo principal de nuestra
propuesta:
dejar en el ámbito de la jurisdicción todas aquellas actuaciones que lo justifiquen; y, pasar al notario todas aquellas que no se justifiquen por la naturaleza
del órgano jurisdiccional y sí se acepten por la naturaleza misma cautelar privada de la función notarial.
Se deben transferir al notario todas aquellas actuaciones que no sean
de carácter jurisdiccional en su justa dimensión, a fin de que los jueces
puedan administrar mejor la justicia entre los ciudadanos. Además, con tal
transferencia, se cumple con la anhelada medida de desahogar al Poder
Judicial de todos los actos de naturaleza cautelar-privada (actos de jurisdicción voluntaria que no impliquen actos de autoridad o autorizaciones
complemento de capacidad), abatiendo así la lentitud y rezago y bajando
considerablemente el costo de la justicia para el Estado.
¿Cuáles actuaciones de jurisdicción voluntaria deben ser sólo de competencia notarial? En concreto, proponemos las doce siguientes:
l. Las informaciones ad perpetuam rei memoriam para justificar hechos
y acreditar derechos.
2. Las informaciones ad perpetuam para acreditar residencia, buena conducta, dependencia económica o cualquier otro hecho notorio.
3. Las informaciones ad perpetuam para acreditar el dominio de construcciones.
4. Las informaciones ad perpetuam para comprobar la posesión de un
derecho real.
5. Cambio voluntario de nombre o aclaración de uso indistinto de varios
nombres.
6. El procedimiento voluntario de apeo y deslinde.
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
7.
8.
9.
1O.
11.
12.
185
La constitución y extinción voluntaria del patrimonio familiar.
Liquidación de sociedad conyugal sin conflicto ni menores.
Modificación voluntaria de capitulaciones matrimoniales.
La sucesión testamentaria sin conflicto ni menores.
La sucesión intestada sin conflicto ni menores.
El nombramiento de albacea en sucesiones sin conflicto ni menores.
Justificación individual de las doce actuaciones:
1. Las informaciones ad perpetuam para justificar hechos y acreditar derechos. Se trata de las informaciones testimoniales para perpetua memoria. El artículo 927 del CPCDF establece que la información ad
perpetuam podrá decretarse cuando no tenga interés más que el
promovente y se trate: l. De justificar algún hecho o acreditar un derecho; II. Cuando se pretenda justificar la posesión como un medio para
acreditar el dominio pleno de un inmueble; III. Cuando se trate de comprobar la posesión de un derecho real.
El artículo citado establece que para justificar algún hecho o acreditar
un derecho, se deberá citar al Ministerio Público, pudiendo éste tachar a
los testigos por circunstancias que afecten a su credibilidad. Considero que
es del todo injustificado que se requiera la citación del Ministerio Público
en este tipo de diligencias, puesto que aquí no hay más interés que el del
promovente y está en abierta contradicción con los claros supuestos de
intervención del Ministerio Público en asuntos de interés público o en casos de menores, incapacitados o ausentes.
Tratándose del caso de "justificar hechos", ya existe competencia notarial, pero con una reglamentación muy confusa y sin darle valor probatori<;J pleno. Los supuestos de la Ley del Notariado para la procedencia de
este tipo de intervenciones son muy generales, pues prácticamente se deja
abierta la posibilidad de justificar cualquier hecho lícito que sea conforme
a las buenas costumbres y que no sea competencia exclusiva de otro fedatario.
El notario, titular de funciones públicas delegadas por el Estado, es el
funcionario apto para recibir las informaciones ad perpetuam reí memoriam;
pero tenemos que distinguir dos supuestos de intervención del notario: en
informaciones que justifiquen hechos o en informaciones que acrediten
derechos.
a) En las actuaciones que justifiquen hechos. Siguiendo a Rodríguez
Andrados, podemos distinguir las siguientes actuaciones notariales:
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
El notario sólo percibe hechos. En estas intervenciones el notaJ
se limita a expresar lo que ha comprendido y observado por
propia percepción sensorial. A su vez, podemos distinguir los
guientes tipos de actuaciones notariales:
•
•
•
•
•
Percepción de cosas. El notario se limita a describir las rea
dades materiales del mundo exterior, tal y como las percil
por sus propios sentidos. Pueden ser la existencia o inexiste
cia de una cosa, su destrucción o inutilización.
Percepción de documentos. Sirve para determinar que se p
seen determinados documentos, o que se encuentran en dete
minado lugar, o que se inutilizan, etcétera.
Percepción de personas. El notario identifica a una person
situación que resulta de un juicio que realiza el propio notar
pero que resulta del hecho de la identidad.
Percepción de actos humanos. Se trata de actos del mismo S(
licitante, actos de otra persona, actos de presentación de doc\
mentos, etcétera. En esta actividad, el notario se limita a nam
lo que manifiesta el solicitante de la diligencia o lo que man
fiestan terceras personas.
Percepción de hechos propios del notario. El notario hace con~
tar su propia conducta: que es autor del documento, que notif
ca, que requiere, que protocoliza, que advierte, que lee, que s
ausenta, etcétera.
b) En información que acredite derechos o realice una calificación jurídi
ca. Podemos distinguir distintos supuestos de intervención notarial:
El notario acredita un derecho. Por su calificación y experienci
jurídica puede el notario emitir un juicio sobre si alguien tiene o n•
determinado derecho.
El notario hace una calificación jurídica. Es imposible encerrar 1:
función notarial en el mundo de los hechos sensibles. El notario es
ante todo, un jurista que debe emitir juicios y calificaciones com< .
perito en derecho.
Calificación jurídica sobre la capacidad o identidad de los compa·
recientes: Aquí el notario hace un razonamiento, un juicio, sobres
el compareciente tiene capacidad natural y no tiene conocimientc
de que esté incapacitado civilmente o sobre si se trata de la mism<
persona que se identifica con documento oficial.
Calificación jurídica sobre la legalidad del acto. El notario razona.
califica de legal o legítimo un acto que se otorga ante su fe. Le
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
187
anterior implica varios momentos; estudia, compara, fundamenta,
consulta, afirma y sostiene.
Calificación jurídica sobre la notoriedad de ciertos hechos. Aquí el
notario hace un juicio sobre el conocimiento sabido por todos, es
decir, sobre la notoriedad de un hecho para el reconocimiento de
derechos, la legitimación de situaciones personales o patrimoniales. El notario afirma de manera formal la notoriedad de ciertos
hechos que resultan evidentes por aplicación directa de los preceptos legales, es decir, que a su juicio está suficientemente comprobada la notoriedad de un hecho.
Para justificar "la desjudicialización" de algunas de las informaciones
ad perpetuam y la intervención exclusiva notarial sin intervención del Ministerio Público, es oportuno mencionar la jurisprudencia definida número
161 que dice:
(... ]Información ad perpetuam. Valor probatorio. de la información ad perpetuam, que sólo se decreta cuando se trata de acreditar algún hecho o justificar
un derecho en los que no tenga más interés que la persona que la solicita, no
puede surtir efectos definitivos contra terceros, ni puede ser estimada en juicio contradictorio, como una información testimonial ofrecida y rendida con
arreglo a la ley, puesto que la misma ordena que esa clase de pruebas se rindan
siempre con la citación contraria, entregando una copia del interrogatorio a la.
contraparte para que ejercite el derecho de repreguntar a los testigos( ... ] (PPJF',
1917-85, p. 480).
2. Las informaciones ad perpetuam para acreditar residencia, buena conducta, dependencia económica o cualquier otro hecho notorio. Cabe hacer
mención de las llamadas "actas de notoriedad" vigentes er1 el derecho
español y que han ayudado mucho a la desjudicialización de la jurisdicción voluntaria y su traspaso a la sede notarial en España. Manuel de la
Cámara, notario en Madrid, afirma que [... ]notorio es [ ... ]aquel hecho
que tenido por cierto por todas o la gran mayoría de las personas que
mantienen relaciones habituales con aquella a que se refiere o afecta el
hecho de que se trata y habida cuenta de la naturaleza del mismo[ ... ]
En las actas de notoriedad, el notario emite un juicio acerca de "la
notoriedad" del hecho notorio, es decir, enjuicia la notoriedad de un
hecho, que por ello queda excusado de ser probado. El notario no presencia lo notorio por sus sentidos, sino expresa su convicción sobre un
hecho evidentemente conocido: la notoriedad de un hecho.
Para efectos de mayor claridad sobre el tema, a continuación transcribo
en lo conducente el artículo 209 del Reglamento Notarial Español, que dice:
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de
chos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derecho
legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendenciajuríd
[ ... ]El notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado
las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará<
con lo cual quedará conclusa el acta [... ]Cuando además de comprobar la r
toriedad, se pretenda el reconocimiento de derechos y la legitimación de
tuaciones personales y patrimoniales se pedirá así en el requerimiento inic
y el notario emitirá juicio sobre los mismos, declarándolos formalmente
resultaren evidentes por aplicación directa de los preceptos legales aplicabl
al caso[ ... ] Por acta de notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones,
todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada pueda rea
zarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaraci<
que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribib
donde corresponda sin ningún trámite ni aprobación posterior.
1
3. Las informaciones ad perpetuam para acreditar el dominio de con
trucciones. Son también comunes las informaciones ad perpetuam pa1
acreditar que el promovente construyó una casa o un edificio en u
terreno de su propiedad de que habla el artículo 896 del Código Civ
para el Distrito Federal, que dice: "Todas las obras, siembras y plantE
ciones ejecutadas en un terreno, se presumen hechas por el propietari
y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario."
Este tipo de informaciones han ido cayendo en desuso por la regla
mentación y práctica registra! de acreditar la propiedad de las construccio
nes simplemente con la exhibición del aviso de terminación de obra o d·
regularización de las construcciones y, últimamente con el simplt
cumplimiento de la declaración catastral y del pago del impuesto predia
que, por diversos acuerdos del entonces regente de la ciudad, regularizc
automáticamente construcciones sin licencia y sin aviso de terminación dé
obra.
4. Las informaciones ad perpetuam para comprobar la posesión de ur
derecho real. Éste es un caso típico donde es perfectamente factible
que el notario intervenga de manera exclusiva. Se trata de comprobar
en interés único del promovente que se tiene la posesión de alguno de
los derechos reales previstos por el Código Civil, esto es, el derecho de
propiedad, el derecho de hipoteca, el derecho de algunas de las servidumbres, el derecho de usufructo, el derecho de uso, el derecho de
habitación, el derecho de prenda. Es poco frecuente este tipo de diligencias que se deberán llevar por el notario con citación de tres testigos y del propietario como establece el artículo 927 del CPCDF, pero sin
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
189
la intervención del Ministerio Público por carecer de materia de interés
para él.
El punto medular de estas diligencias es el examen de los testigos,
a quienes les constan los hechos. Los testigos deben ser identificados a satisfacción del notario. El notario, para asegurar contestaciones veraces, tiene a su favor la disposición de la Ley del Notariado en vigor, de asimilar al delito de falsedad ante autoridad el
hecho de que algún compareciente declare falsamente ante notario.
Cuando se trate de actuación sobre inmuebles que sea inscribible,
el notario se encargará de que el primer testimonio del instrumento
público donde conste su actuación de jurisdicción voluntaria, se
inscriba en el folio real correspondiente del Registro Público de la
Propiedad de la localidad.
5. Cambio voluntario de nombre o aclaración de uso indistinto de varios
nombres. Se trata de dos situaciones distintas que integran eventuales
casos típicos de jurisdicción voluntaria de carácter cautelar-privado que
deben ser asignados al notario:
el cambio del nombre de una persona, que pueda deberse a varias razones, todas en interés sólo del promovente, como por ejemplo: que el
nombre no le guste porque es muy largo, o porque es confuso, o quizá
porque ya ha venido usando otro. Considero que el notario debe publicar en el Diario Oficial de su domicilio y en un periódico de circulación de la localidad, un aviso sobre la solicitud a fin de saber si habrá
oposición; transcurridos diez días, el notario dará por definitivo el cambio propuesto y quedará a su cargo enviar en un plazo de tres días un
aviso al Registro Civil, el cual deberá tomar nota del cambio al margen
del acta de nacimiento del interesado; y,
b) el frecuente caso de personas que han usado indistintamente di versos
nombres en su vida social, artística o de trabajo y desean hacer constar
el hecho para evitar confusiones. En este supuesto, se debe levantar un
acta notarial y el notario debe avisar de su contenido al Registro Civil
dentro de un plazo de tres días para que se haga una anotación marginal en el acta de nacimiento respectiva.
a)
6.
El procedimiento voluntario de apeo y deslinde. Si no surge conflicto,
este procedimiento de apeo y deslinde es otro caso de intervención notarial. Este procedimiento se puede realizar cuando no se hayan fijado
los límites que separen unos inmuebles de otros o habiéndose fijado,
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
hay razones para creer que no son exactos por haberse confundido. Pu
de pedir el apeo y deslinde el propietario, el poseedor con justo título
el usufructuario. El solicitante puede ser el propietario, el poseedor ce
título bastante para transferir el dominio, o el usufructuario y debe ind
car los linderos y mojoneras o señales para verificarse~' los nombres e
los colindantes para ser citados, debe anexar plano si lo '.1ene y design;
un perito. Cada colindante será citado y podrá tener un perito. A la di!
gencia de apeo y eventualmente de deslinde, acudirá cada colindante
previa citación -no notificación- que hará el notario para que justif
quen la propiedad o posesión del inmueble y designen un perito. A d
cha diligencia acudirá el notario, quien podrá aceptar la comparecenci
de dos testigos para identificar puntos de deslinde. El apeo significa 1
actividad del notario de ir caminando y delimitando los linderos del in
mueble objeto. El notario, terminada la diligencia, otorga la posesió
del predio comprendido en los linderos medidos si no hay oposición d
los colindantes. Si hay oposición, invita a una conciliación. Si ésta no S•
logra, termina la actuación del notario, sin que haya hecho declaració1
alguna y reserva los derechos de los interesados para que los hagan va
ler en un juicio contencioso.
7. La constitución y extinción del patrimonio familiar. Ciertamente el ar'
tículo 940 del CPCDF establece que todos los "problemas" inherentes'
la familia se consideran de orden público por constituir ésta la base d~
la integración de la sociedad. Lo anterior no quiere decir que el notaric
esté impedido para actuar en asuntos del orden familiar, puesto que e'
notario tiene una función de orden público. Lo que resulta muy ciare
es que, al no ser autoridad el notario, no puede actuar en asuntos de
controversia familiar o para la declaración o la preservación o constitución de derechos del orden familiar; pero sí puede intervenir cuando
se trate de meros trámites voluntarios que aseguren la institución de
orden público, como Jo es la del patrimonio familiar.
Recordemos que una manera de constituir el patrimonio de familia es
la forma voluntaria, hecha por el miembro de la familia que tiene acreedores alimentarios, lo decide libremente y lo tramita ante el juez acreditando
los requisitos de ley, que son: que es mayor de edad o emancipado, que está
domiciliado en el Jugar, que hay familiar, que es de su propiedad la casa
habitación base y que no tiene gravámenes (excepto servidumbres) y que
dicha casa tiene el valor máximo de ley (cantidad que resulte de multipli-'
carel importe del salario mínimo en el Distrito Federal por 3 650). Resulta
conveniente iniciar una cultura de protección de la casa familiar a partir de
la introducción de esta intervención notarial en materia de constitución
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voluntaria del patrimonio familiar (una casa, cuando se deba constituir forzosamente y otra, cuando se constituya administrativamente en términos
de ley para personas de escasos recursos). Asimismo, la persona que constituyó el patrimonio de familia puede acudir al notario para que declare su
extinción, cuando deje de tener acreedores alimentarios. Debemos recordar que la constitución y extinción del patrimonio de familia no puede hacerse en fraude de acreedores. Una vez constituido o extinguido el patrimonio de familia, el notario tramitará la inscripción del testimonio de su
escritura ante el Registro Público de la Propiedad correspondiente para que
surta efectos contra terceros.
8. Liquidación de sociedad conyugal sin conflicto ni menores. Cuando
no hay conflicto ni existen hijos menores o incapaces y por decisión de
los cónyuges acuerden finiquitar la sociedad conyugal para adoptar el
régimen de separación de bienes, se debe tramitar el asunto ante notario. Los cónyuges deberán pactar primero un inventario de los bienes,
derechos y obligaciones patrimoniales de la comunidad, luego hacer
una valoración fundada de tales bienes y, finalmente, tomar un acuerdo
de división de la copropiedad existente y la aplicación en propiedad de
determinados bienes como pago del indiviso, normalmente del cincuenta por ciento, que a cada cónyuge le corresponde en la sociedad
conyugal. Si existe demasía en relación con el indiviso que le corresponde a cada cónyuge por los valores asignados a los inmuebles, entonces se pagará impuesto local de adquisición de inmuebles.
9. Modificación voluntaria de capitulaciones matrimoniales. Es frecuente que los cónyuges no hayan reflexionado sobre los términos y condiciones de las capitulaciones matrimoniales de machote que firman todos al casarse, y sucede que, pasado el tiempo, es necesario pactar
ciertas modalidades, como acordar que sólo determinados bienes entrarán en el régimen de sociedad conyugal y que los bienes adquiridos
por herencia o don de la fortuna quedarán bajo el régimen de separación de bienes, o también pueden optar por cambiar el régimen de separación de bienes al régimen de sociedad conyugal. En este último
caso, se cumple además el requisito de forma que en su caso se requiere cuando hay inmuebles en la comunidad cuya transmisión requiere la
forma de escritura pública. Se levantará una escritura con los pactos de
los cónyuges y el notario deberá: a) Dentro de un plazo de tres días
avisar al Registro Civil para que se haga una anotación marginal en el
acta de matrimonio; y, b) Inscribir el testimonio de la escritura correspondiente en los folios reales de los inmuebles de referencia en el Registro Público de la Propiedad para que las capitulaciones surtan efecto
contra terceros.
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
1O. La sucesión testamentaria sin conflicto ni menores. No se justifica 1
intervención cuando los herederos o legatarios en la sucesión testamer
taria con testamento público abierto son mayores de edad y no exist
controversia alguna; por ello, deberá quedar de competencia exclusiv
del notario. Así, el particular podrá llevar todo el trámite sucesorio d
cuatro secciones (de sucesión de inventarios, de rendición de cuenta:
de partición y de adjudicación) ante notario. Con lo anterior se elimim
rá la práctica de iniciar el procedimiento testamentario y concluir sól
la primera etapa, es decir, la etapa de sucesión, donde ya se declarara
los herederos y se nombró albacea, y solicitar al juez separarse del prc
cedimiento judicial para continuar el trámite sucesorio ante notario, quie
deberá entonces protocolizar el inventario y proceder a la adjudicació
de los bienes inventariados a favor de los herederos o legatarios. Co
esta reforma se lograría un gran descongestionamiento de los asuntc
no litigiosos ni de interés público, que deben ser ajenos a la función jL
risdiccional de los jueces, y se verían favorecidos los usuarios con tierr
pos más cortos en los procesos y abatimiento importante de costo. S
evitaría también lo que resulta inexplicable para los clientes, cuand
habiéndose llevado todo el trámite ante el juez, si hay inmuebles en <::
inventario, el albacea y herederos tengan que pedirle, luego de dictad
la sentencia de adjudicación, ponga a disposición del notario de su e lec
ción los autos del procedimiento, quien los recogerá, y procederá
protocolizar la sentencia respectiva a fin de darle la forma legal a 1
adjudicación decretada por existir transmisión de propiedad inmuebl
con valor superior a los $30 000 según establece el artículo 38 de la Le
del Notariado en vigor.
11. Sucesión intestada sin conflicto ni menores. Con base en todo lo ante
rior, es perfectamente justificado que el notario intervenga desde <::
inicio de esta sucesión cuando los herederos son mayores de edad y D<
hay conflicto. Sin embargo, es muy importante definir el procedimien
to para la primera etapa, que considero deberá ser muy similar a la qu
hoy se realiza ante el juez. Deberá presentarse un escrito de solicitu•
de trámite intestado ante notario, acompañando los documento
justificatorios del matrimonio y parentesco invocados. El notario de
berá publicar un aviso en dos ocasiones, con un intervalo de diez día
entre una y otra, en un periódico de circulación de la localidad y lueg•
redactará una escritura en donde los herederos reconocen mutuament
su carácter, y el albacea acepta y protesta su fiel y legal desempeño. S
suprimiría así la disposición vigente (art. 876 CPCDF) que obliga a ini
ciar siempre el trámite intestado ante juez, y permite continuar el trá
mite sucesorio ante notario una vez que se haya reconocido judicial
mente como heredero. Resulta evidente que en el trámite notarial d
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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS
193
.l.
intestado no deberá citarse al Ministerio Público por no ser actos de su
competencia.
12. Nombramiento de albacea en sucesiones sin conflicto ni menores. Es
frecuente que un albacea, designado en un testamento público abierto
de una sucesión testamentaria que se lleva ante el notario, haya fallecido o quiera renunciar con la conformidad de todos los herederos o
legatarios mayores de edad. Es el caso preciso en el cual puede intervenir el notario y aceptar la renuncia o la designación de nuevo albacea,
al que hará protestar su fiel y legal desempeño. Para lo anterior, el
notario deberá elaborar una escritura donde comparezcan todos los
herederos, legatarios, el albacea renunciante y el designado.
Justificación general. Los doce casos mencionados justifican la intervención exclusiva del notario, porque se trata de actos de jurisdicción voluntaria de naturaleza cautelar privada, que pueden ser resueltos por el notario,
ya que es un profesional del derecho titular de funciones públicas, entre las
cuales están las de asesorar, legitimar y autenticar las actuaciones donde
intervenga para garantizar a los particulares la debida legalidad y seguridad jurídica. La intervención del notario debe ser exclusiva porque no hay
justificación alguna para mantener este tipo de procedimientos a cargo del
juez; sólo así se lograría abatir el costo de la justicia, al no distraer recursos
del fisco para trámites de interés sólo de los promoventes, con el consecuente fortalecimiento del ejercicio de la verdadera función jurisdiccional.
VENJ'AJAS DE UNA AMPLIACIÓN DE COMPETENCIA
NOTARIAL EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Las ventajas de mantener o transferir los actos de jurisdicción voluntaria a
la función exclusiva de los notarios, serían:
l. Aprovechar la infraestructura de las oficinas notariales. Los notarios
tardan varios años para integrar un equipo de trabajo capacitado y eficiente. A través de constantes actualizaciones dotan a sus oficinas de
los últimos avances en informática e impresión documental. Todo eso
corre a cargo de los propios notarios y el erario público no tendría que
distraer partidas presupuestales para este fin.
2. Utilizar la experiencia y capacidad jurídica de los notarios. En el Distrito Federal, el acceso a la función notarial se realiza a través de un
riguroso examen de oposición que implica serios estudios y larga capacitación previa en la notaría por parte de su titular. De esta manera y
por la práctica diaria el notario deviene en un verdadero experto jurídi-
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
co. Esa experiencia adquirida, lo convierte en un verdadero perito e
materia, y lo coloca en la mejor posición como órgano adecuado I
auxiliar al Poder Judicial en el buen manejo de los procesos de intt
privado de jurisdicción voluntaria. Esta capacidad jurídica está gm
tizada con las responsabilidades administrativas, civiles y penales
establece la ley para la prestación de los servicios públicos notaria
Esta experiencia jurídica y garantía de responsabilidad puede ser a¡
vechada por el Estado sin necesidad de contratar o formar nuevos a
gados para esta función.
3. Se logra un procedimiento más rápido, más simple y más barato.
trámite del procedimiento de jurisdicción voluntaria en notarías s
sin duda más rápido, por contar éstas con equipos modernos y perso
suficiente; más simple, porque se evitan algunas etapas y tiempos e
en materia procesal son inevitables y que alargan el procedimien
más barato, porque los costos que actualmente se producen en la pr•
tación vía judicial, aunque formalmente se dice son servicios gratui1
para el usuario, en la realidad generan honorarios y gastos, tanto
abogados como de los terceros. Además, para el Poder Judicial se dt
tina un fuerte gasto administrativo que se eroga del presupuesto púb
co; y otro elemento que incide en el costo del actual servicio judicial
el tiempo; los ires y venires y la conocida lenta tramitación víajudic:
por el cúmulo de trabajo representan tiempo, el tiempo cuesta dinerc
esto cada quien lo valora de diferente forma. Todos estos gastos
reducirían notablemente con la intervención notarial.
4. Se facilita a los ciudadanos mayor acceso a la seguridad jurídica. I
población tendrá más facilidad para realizar trámites de jurisdiccié
voluntaria que hoy no efectúa, en virtud de que para empezar el trámi~
tiene que acudir al despacho de algún abogado a contratar sus servici<
y su expectativa es que será sin duda un engorroso trámite con muchc
gastos. Por ello, muchas personas que desean y requieren un trámite e
jurisdicción voluntaria, no lo realizan, privándose así de acceder a l
justicia y a la seguridad jurídica, en detrimento de la armonía y la pa
social. Así, muchas familias acumulan trámites legales pendientes qu
van dejando pasar, a veces de generación en generación, provocand
en la intimidad de la familia tensiones inútiles y, en ocasiones, divisic
nes y discusiones interminables, que a la larga traen graves consecuen
cías de unión familiar y sobre todo, producen costos más elevados po
la incomunicación cada vez mayor que se va creando. Con el traslad•
de algunos trámites de jurisdicción voluntaria al notario, la poblaciól
tendrá un mayor acceso a la seguridad jurídica.
5. Se aumenta la presencial del "derecho preventivo". El derechc
"cautelar", que no es otra cosa que el derecho "preventivo", es fun
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damental en la vida social. Tenemos que vivir todos con seguridad,
para ello es conveniente redactar los contratos de manera auténtica:
debemos dejar certeza en las obligaciones que asumimos, si somos
acreedores; debemos obtener debidamente garantías de que seremos
pagados; debemos estar ciertos de que somos los únicos y verdaderos
propietarios de nuestros bienes; que tenemos capacidad de representación y defensa, que tenemos documentos con los cuales podemos probar nuestros derechos y que nos permiten reclamar su cumplimiento,
en fin, que contamos con herramientas jurídicas válidas y eficaces para
acceder a la justicia. El derecho preventivo realiza una función
antilitigiosa, pues evita que las personas tengan que discutir y litigar
todo y, principalmente, que tengan que pagar el alto costo que implica
acceder a la función jurisdiccional. El derecho preventivo fija con precisión y definitividad los derechos y las obligaciones, evita dilaciones
y discusiones que alteran la vida productiva del país. Si hay mayor
presencia del derecho cautelar en la vida social, si se fomenta la asesoría y el consejo a través de jueces, abogados y notarios, entonces se
verá reducida notablemente la acción jurisdiccional. Es una prioridad
social difundir y promover la presencia del derecho preventivo, en bien
de las familias y de las empresas que desean conservar su patrimonio y
evitar ser sorprendidos por personas atrabiliarias que pretendan abusar
de sus derechos. Es fundamental lograr en nuestras comunidades la
armonía social y una buena parte de ella se logra a través de una contratación ágil y segura, y otra, con procedimientos fáciles y seguros a
través del juez y del notario, que permitan a los ciudadanos lograr la
certeza y seguridad jurídica que garantiza la Constitución.
6. Se abate el costo de la justicia a cargo del Estado. Con el traslado de los
actos de jurisdicción voluntaria a los notarios, se reducirá el costo de la
justicia, disminuirán los altos montos de presupuesto del erario público destinados a la prestación de los servicios del Poder Judicial. También se abate el costo de la justicia, al no distraer a los jueces en funciones que no son estrictamente jurisdiccionales, a fin de que dediquen
toda su atención a resolver contiendas, o realizar las actuaciones de
jurisdicción voluntaria que impliquen autorizaciones o actos de autoridad para proteger intereses públicos.
7. Se traslada el costo del procedimiento a los particulares. En la actualidad todo corre por cuenta del erario público. Con el traslado de algunas funciones de jurisdicción voluntaria, los costos se trasladan a los
particulares que, a pesar de la primera impresión, no verán aumentados
los "costos indirectos" que ya hoy pagaban a través de los costos de
abogados y de terceros. Los particulares tendrán la posibilidad de eleDR © 2001, Colegio de Notarios,
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CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL
gir el mejor servicio y el mejor costo. La libertad de elección viene
ser la característica de la nueva prestación de tales servicios.
8. Se garantiza un costo razonable del servicio a través de los arancel
notariales. Los costos por los nuevos procedimientos de jurisdicci(
voluntaria no serán onerosos. La autoridad deberá fijar montos razon
bies y diferenciados, según la situación económica de los usuarios,
través de los aranceles notariales que deberán ser actualizados. El co
to notarial está regulado actualmente con aranceles que son bajos y, e
ser necesario, y si así se acordara con las autoridades notariales, :
podría llegar a un convenio con el colegio de notarios local para fij:
cuotas razonables en los asuntos de jurisdicción voluntaria que gara1
ticen a la población la prestación del servicio.
·
9. Se refuerza la función jurisdiccional del Estado. Con la supresión e
funciones judiciales donde no haya controversia, se verá reforzado •
servicio público jurisdiccional; pues éste podrá concentrarse en dirim
controversias y otorgar autorizaciones o dictar decretos de autorid~
de interés público, sin necesidad de invertir su capacidad e infraestru~
tura en trámites administrativos. Tendrá menos asuntos que desahog~
y más capacidad y dedicación para impartir justicia pronta, como r~
clama del Estado la ciudadanía.
·
BIBLIOGRAFÍA
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