AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC18057-2017 Radicación n.º 11001-22-10-000-2017-00626-01 (Aprobado en sesión de primero de noviembre de dos mil diecisiete) Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 12 de septiembre de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderada judicial, por María Claudia Quiroga Garzón contra el Juzgado Veinte de Familia de esta ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados los intervinientes del trámite objeto de queja constitucional. ANTECEDENTES 1. La promotora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, los de los menores y los de la mujer, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial acusada. Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 En consecuencia, solicita se ordene «cesar los efectos de la sentencia emitida el día 16 de agosto de 2017… por contener defecto fáctico en la apreciación de pruebas y ausencia de prueba científica, error inducido y por ser altamente vulneradora de los derechos de los menores… a tener una familia y a no ser separada de ella»; la «restitución inmediata de los niños… al seno de su madre, por ser la mejor y más conveniente situación de protección que tienen, ya que su madre cuenta con las condiciones físicas, emocionales, afectivas, laborales y económicas para sus pequeños»; que «provisionalmente se fije para el padre cuota alimentaria y régimen de visitas en las mismas condiciones en que le fueron dadas a [ella]… en sentencia con el fin único de proteger sus derechos como padre»; y en «lo demás que la sentencia quede incólume» (folio 30, cuaderno 1). 2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente: 2.1. José Miguel Alarcón promovió un proceso de custodia y cuidado personal respecto de los menores XXX y YYY, en contra de María Claudia Quiroga Garzón, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, despacho que admitió la demanda el 31 de enero de 2017. 2.2. La demandada contestó el libelo y formuló las excepciones mérito de «mientras el deudor no cumpla o se 2 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 [allane] a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia o cuidado personal, ofrecimiento, ni en el ejercicio de otros derechos sobre sus hijos», y «necesidad de aplicar especialísima protección por los sujetos de la parte pasiva». 2.3. Después de surtirse el trámite correspondiente, el 16 de agosto de 2017 el estrado acusado emitió fallo, en el que desestimó las excepciones propuestas, otorgó la custodia y el cuidado personal de los menores XXX y YYY al progenitor José Miguel Alarcón Esteban, estableció cuota alimentaria a cargo de la madre, reguló las visitas y dispuso que las partes acudieran a un tratamiento terapéutico. 2.4. Indicó la accionante que convivió con José Miguel Alarcón desde el 4 de julio de 2014 en Cajicá, unión en la que procrearon a dos niños, quienes cuentan con 18 meses de edad; que en dicha relación fue víctima de violencia verbal, psicológica, emocional y económica por parte de su pareja, la cual era ejercida en escenarios íntimos con el fin de no contar con testigos o hechos notorios frente a terceros; y que la misma fue extensiva a su hijo mayor ZZZ, al que tuvo en una relación anterior y el que cuenta con cinco años de edad. 2.5. Señaló que instauró una denuncia por violencia intrafamiliar ante la Comisaría de Familia de Cajicá, en 3 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 donde fue decretada una medida de protección el 19 de septiembre de 2016 a su favor y de los menores, puesto que, entre otras cosas, su expareja la llamaba loca, le prohibió la entrada de su hijo sin su presencia y la de su familia a la residencia común, le puso cámaras de seguridad y vigilancia permanente por parte de dos niñeras, le exigía recibos para entregarle alimentos; tenía una conducta agresiva; y contaba con acceso y manejo sobre su correo electrónico y celular, además de retención de documentos. 2.6. Adujo que se mudó a la casa de sus progenitores, pero al regresar a recoger su ropa y elementos esenciales de los bebés, le fue prohibida la entrada al conjunto, viéndose forzada a llamar a la policía; que el progenitor no cumplió con sus deberes económicos ni asistenciales, pese a que conocía que ella se encontraba en la casa de los abuelos paternos, enviándole únicamente cuatro mercados con productos en regular estado de conservación. 2.7. Sostuvo que en el proceso de custodia que instauró José Miguel Alarcón Esteban, se llevó a cabo una visita domiciliaria en su residencia, en la que se rindió concepto social favorable, constatándose las condiciones óptimas en las que se encuentran los menores; y solo hasta el 2 de febrero de 2017 el demandante consignó las mensualidades atrasadas con el fin de evitar la sanción por incumplimiento de la medida de protección. 4 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 2.8. Refirió que su apoderada solicitó el aplazamiento de la audiencia prevista en el artículo 392 del Código General del Proceso por cuanto debía realizar un viaje hacía fuera del país, pero la misma no fue acogida por el despacho, por lo que no contó con una asistencia óptima e idónea en dicha diligencia. 2.9. Narró que los testigos del demandante «son personas pagadas y con condición de subordinación…[,] por lo cual estos no fueron imparciales», los que tampoco son prueba determinante para establecer una conducta que conlleve a quitarle la custodia de los niños; además que el estrado fue exigente y cerrado con sus testigos (folio 14, cuaderno 1). 2.10. Afirmó que el juzgador querellado pasó por alto las pruebas documentales aportadas, las que evidenciaban un constante acoso por parte de su expareja, so pretexto de querer saber de sus hijos; que no se tuvo en cuenta la violencia intrafamiliar existente, particularmente, la de género, y la descalificación permanente de que ella era víctima por parte del allí demandante; que en todo momento se refiere a una inestabilidad emocional, pero no existe prueba sumaria y pericial que establezca que padece de una incapacidad mental o psiquiátrica que la imposibilite para ejercer el cuidado de sus hijos. 5 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 2.11. Aseveró que el demandante es una persona alienante, estresada, incisiva, que habla muy mal de ella, usa su pasado para humillarla y utiliza un lenguaje descalificante; que no tuvo en cuenta que ella es médica anestesióloga, trabajadora y responsable; que no existe evidencia de la relación entre los menores y su padre; que fue revictimizada en todo momento por el juez de la causa, pese a que se conocía de la violencia ejercida por el demandante, por la que le fue diagnosticada depresión; y que fue expuesta a un reproche moral por no haber demandado al padre del niño ZZZ, usando dicha circunstancia para otorgarle la custodia al padre. 2.12. Manifestó que conforme con las pruebas allegadas y concretamente con el informe de visita social, en su actual residencia existe un ambiente habitacional favorable para el bienestar de los menores; goza de condiciones sociales, económicas y afectivas adecuadas para proveer a los infantes los cuidados propios de su edad; y en vez de habérsele fijado un régimen de visitas y una cuota de alimentos al progenitor, la despojan de su ejercicio natural y primario de tener a sus hijos con ella. 2.13. Puntualizó que es mejor que los menores estén con su progenitora, con quien han vivido desde su nacimiento; que el estrado acusado puso por encima de los derechos de los infantes, los del padre, quien durante cinco 6 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 meses no consignó la cuota alimentaria; que no se apreció el maltrato psicológico al que fue sometida, sino que todo el tiempo se puso en tela de juicio el mismo; que se dio especial prevalencia a los testimonios de tres empleadas de servicio con subordinación a la parte del demandante; y sin hacer investigación alguna, determinó que ella poseía una conducta inestable y agresiva, lo que además no desvirtuaba su rol de madre. 2.14. Relató que no existía prueba científica que determinara que los menores estarían mejor con su padre que con ella; que no se tuvieron en cuenta los derechos del niño ZZZ, sino que por el contrario fue estigmatizada «como una mujer que ‘cercernó’ los derechos de su hijo», afirmación que es cruel y pone de manifiesto que la mujer que es abandonada debe poner el aparato judicial a funcionar con el fin de «no ser juzgada y quitad[o] el cuidado de su[s] demás hijos»; que ZZZ ha sido un niño feliz, ha contado con la asistencia afectiva y emocional, sin que las condiciones por las que fue concebido y criado fueran de competencia del despacho (folio 25, cuaderno 1). 2.15. Agregó que en los interrogatorios a los testigos se les inducía a que corroboraran lo manifestado en las declaraciones extraprocesales, sin que existiera técnica y orden en el desarrollo del cuestionario; y la sentencia viola directamente lo dispuesto en la Carta Política, la pone en una situación injusta al permitirle solamente ver a sus 7 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 pequeños cada ocho días; y la lectura que se da con el fallo, es que no es del resorte legal y civil, tener en cuenta las situaciones de violencia intrafamiliar para asignar la custodia y cuidado personal de los niños. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS 1. El Juzgado Veinte de Familia de esta ciudad señaló que la actuación adelantada se ajustó a los criterios legales y jurisprudenciales, así como a la realidad probatoria evidenciada en el curso del proceso, «sin perjuicio del derecho que le pueda caber a la accionante para solicitar el estudio de las actuaciones que a su juicio puedan comprometer sus derechos fundamentales» (folio 40, cuaderno 1). 2. Aura Matilde Garzón Rincón indicó que como madre de la accionante era conocedora de distintos hechos que su hija no le contaba a ninguna otra persona; que en el interrogatorio a ella efectuado, el despacho acusado la exhortó a decir solo las cosas de las que había testigo presencial; que la violencia intrafamiliar es muy difícil de probar porque se desarrolla en un ámbito intimo; que es la persona más allegada a su descendiente, en quien ésta busca apoyo y recurre en caso de peligro; que su hija, así como los niños, soportaron violencia psicológica y económica; que junto con su esposo también fueron violentados por parte del señor Alarcón Esteban; que el demandante le prohibió la entrada a la casa a su descendiente y a los menores; que los 8 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 actos de violencia se extienden al niño mayor, quien le tenía miedo a José Miguel Alarcón; que desde septiembre de 2016 ese señor no hizo ningún aporte económico, sino hasta el mes de febrero de 2017 mediante consignación al Juzgado; que es como si se hubiere planeado una conspiración en contra de la demandada; que todo se agravó con el viaje de la apoderada de su hija, pues la sustituta no conocía el caso; que María Claudia es una excelente mujer, dulce y amorosa madre, dedicada a sus hijos, por lo que la sentencia la tenía que favorecer a ella y no separarla de manera abrupta de los menores. 3. Jorge Hernán Quiroga Bonilla refirió, en síntesis, que no entiende como le quitaron a su hija los dos bebés de 18 meses, pues todo el tiempo han estado con su madre, quien les ha brindado el cuidado necesario; que no es cierto lo manifestado por las empleadas del servicio, quienes no los alcanzaron a acompañar por más de dos meses; que siendo su descendiente víctima de maltrato por parte de su compañero, cuando pidió la medida de protección, se quedó en el apartamento de sus progenitores, pero al volver a entrar a la casa común, se encontró con una orden de restricción para ella y los 3 menores; que María Claudia se ha encargado del cuidado de los niños directamente, cuadrando sus horarios laborales; que el progenitor nunca estuvo interesado en ver a los infantes ni cumplía con la cuota alimentaria; que pese a que existía una medida de protección e incidente de incumplimiento, ello no fue impedimento para que se le 9 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 otorgara la custodia al padre; que no se tuvo en cuenta la prevalencia de los derechos de los menores; que sin conocer las razones de fondo por las que su hija no reclamó alimentos y el registro de su niño mayor, no era válido usar dicho argumento para quitarle la custodia de los otros bebes; que no se tuvo en cuenta la prevalencia de las garantías esenciales de los menores; que la demandada cuenta con todas las condiciones para criar a sus descendientes, conforme a todos los conceptos emitidos; y que debe evaluarse la determinación emitida. 4. Marco Antonio Cardozo Espinel, quien dijo actuar en su condición de apoderado de José Miguel Alarcón, allegó escrito, el cual no es tenido en cuenta por la Sala por no aportar el poder especial que lo habilite para representar a dicha persona en este trámite (folios 74 a 78, cuaderno 1). 5. El Procurador 149 Judicial II de Familia de esta ciudad adujo que existió deficiencia en la defensa de la demandada, lo que incidió en el resultado final de la sentencia; que se presentó un defecto fáctico en la apreciación de las pruebas; que se produjo una indebida motivación del juzgador; que en la audiencia la apoderada de la demandada mostró desconocimiento del caso, sus alegatos fueron breves y ligeros, admitiendo que era sustituta y no conocía del proceso; que percibía «una gran soledad por parte de la demandada frente a una parte demandante fuerte, organizada y con todas las condiciones para vencer…», 10 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 incluso desde mucho antes; que la violencia que planteaba la gestora era la privada, sin testigos o hechos notorios frente a terceros; que incluso advertía una vigilancia permanente, bajo cámaras de seguridad, por parte del esposo «demostrando así su poder, con dos niñeras contratadas… quienes también obran como agentes vigilantes y sumisas al demandante»; que no se entiende cómo, sin dictamen pericial, se motivó la sentencia en la inestabilidad de la demandada, solamente con base en lo dicho por las empleadas del demandante; que en la visita social realizada en la residencia de aquella se rindió concepto favorable; que respecto de las visitas se omitió que se habían permitido con dificultades, sin percatarse sobre la confrontación de una víctima de violencia intrafamiliar con el victimario; que el 8 de septiembre de 2017 fue decidida la medida de protección definitiva dentro del proceso de violencia intrafamiliar; y se han vulnerado los derechos de la promotora y sus hijos (folio 81, cuaderno 1). 6. La Defensora de Familia de la Regional de Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sostuvo que los derechos de los menores prevalecen sobre los de los demás, por lo que al emitirse el fallo se deben garantizar las prerrogativas de aquellos a tener una familia y no ser separados de ella; y la custodia es otorgada de manera provisional por parte del ente administrativo. 11 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal constitucional concedió el amparo al considerar que el estrado acusado dejó de lado la valoración de unos elementos probatorios, bajo la esperanza de que no fueran importantes, entre ellos, la medida de protección y los hechos que generaron la adopción de la misma, argumentando que no era de su competencia determinar si había violencia o no; que dejó de lado el material probatorio relativo a la defensa planteada por la ahora accionante, como las declaraciones de sus padres respecto de la violencia económica y psicológica ejercida por el demandante, aspecto que no fue valorado, pese a que tal como lo afirma la sentencia T-967 de 2014, la misma se produce al interior del hogar o en espacios íntimos, por lo que no existen más pruebas que la declaración de la víctima; que si bien en el proceso censurado no era dable decidir de fondo la medida de protección, no podía desligarse del asunto en debate, pues ello afecta al núcleo familiar, por lo que al encontrar elementos de violencia intrafamiliar, el principal interrogante que surge es el cuestionamiento de la idoneidad del padre o la madre que la ejerce sobre el otro; que en el presente trámite la gestora y el Agente del Ministerio Público aportaron copia de la medida de protección impuesta en contra de Alarcón Esteban. 12 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 Estableció que no hubo análisis en conjunto de los medios de convicción, obviándose así la obligación de motivar la sentencia; que incurrió el despacho querellado en defecto procedimental, atribuyendo consecuencias procesales adversas por el hecho de no aceptar las fórmulas de conciliación y usando el conocimiento privado como elemento de análisis contra la demandada, pues adujo que la decidida oposición de ella frente al régimen de visitas no aparecía en la grabación de la diligencia ni constituía una prueba sujeta a contradicción de las partes, por lo que era una conclusión subjetiva del juzgador; que no fue valorado el contenido de las declaraciones recaudadas solo por el hecho del parentesco, pese a que los familiares son los que tienen la posibilidad de conocer directamente de los hechos; que la decisión se fundó a partir de las declaraciones de las empleadas del servicio y niñeras, las que calificó de imparciales, a pesar de que sólo conocían tangencialmente el conflicto y no tenían la formación profesional para conceptuar sobre el estado psíquico de la madre de los niños. Añadió que el estrado concluyó que la promotora tenía una personalidad inestable, lo que solo puede provenir de una valoración profesional de psicología o psiquiatría, pero no se hizo; que no se valoró el contenido de las declaraciones en cuanto al rol que habían desempeñado ambos padres, pues nadie descalificó el papel de la demandada como progenitora, e incluso las empleadas 13 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 decían que estaba pendiente de los niños y los abuelos afirmaron que tenían conocimiento directo del mejoramiento neurológico y motor de los infantes, lo que no fue controvertido por el demandante; que tampoco se apreciaron las visitas sociales practicadas por la trabajadora y asistente social; que no estudió cuáles serían los efectos de separar a los niños de 18 meses de su cuidador primario, el que desde su nacimiento ha estado presente y ha asumido su cuidado; y el juzgador debe tomar las medidas que mejor garanticen los derechos, «prefiriendo mantener, si son benéficas las condiciones que traían los niños, pero garantizando a la vez el contacto de ambos padres» (folio 125, cuaderno 1). Ordenó «dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida el 16 de agosto de 2017 por el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, para que… cite a las partes a audiencia del artículo 372 del Código General del Proceso, con el fin que emita la sentencia…»; y «mientras se decide el asunto, el cuidado de los niños XXX y YYY debe regresar al día siguiente de la notificación de la presente providencia, al cuidado de la señora María Claudia Quiroga Garzón, observando el régimen de visitas regulado por la Comisaría de Cajicá» (folio 127, cuaderno 1). 14 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 LA IMPUGNACIÓN 1. José Miguel Alarcón Esteban impugnó la referida decisión aduciendo que no fue notificado de la tutela ni del fallo emitido, del que se enteró cuando le comunicaron que allí se le ordenó la entrega de sus hijos, por lo que su abogado le indicó que cumpliera con el mismo, procediendo a entregar a los menores el 15 de septiembre de 2017; que los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional distan de la realidad fáctica contenida en la sentencia emitida por el estrado acusado; que sí fue apreciada la prueba testimonial en conjunto, pero se consideró que unas declaraciones no revestían la objetividad correspondiente; que el fallador no se negó a estudiar probanza alguna ni tampoco interpretó erróneamente las mismas; que el hecho de que no se comparta la apreciación efectuada, no implica un error fáctico, pues esta acción no es una tercera instancia; que en caso de que se hubiere efectuado una errónea valoración de la prueba, no se demostró que ese yerro incidiera en la decisión; que el estrado convocado pretendía resaltar que no hubo ánimo conciliatorio por parte de la demandada, al punto que sus oficios fueron infructuosos, lo que es diferente a aseverar que ello fue la base del fallo; que este tipo de procesos no hacen tránsito a cosa juzgada material, por lo que se puede cambiar, modificar o revocar la decisión cuando las circunstancias lo indiquen; que los menores no se encuentran ante ningún peligro; que el extremo pasivo estuvo asesorado por una 15 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 apoderada que ejerció la defensa técnica, además que se hizo presente el Defensor de Familia. 2. La accionante allegó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y solicitó que no se modificara o revocara la decisión emitida; que como el proceso de custodia es de única instancia, la tutela era el único medio de defensa con el que contaba; que desde que le fueron entregados los menores, ellos han estado de buen ánimo y se encuentran en óptimas condiciones; que el progenitor no ha querido visitarlos, exigiéndole en correos que establezca el régimen de visitas cuando conoce que como tal quedó establecido el determinado por la Comisaría; que la menor XXX sufrió un golpe y los menores no fueron llevados al jardín durante un mes, pese a que ella ya canceló todo el año; que la inobservancia del material probatorio y los estereotipos constituyen maltrato o violencia de género. Allegó el fallo emitido el 6 de octubre de 2017 dentro del incumplimiento de la medida de protección que ella promovió en contra de José Miguel Alarcón Esteban. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda 16 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre paso el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2. El constituyente de 1991 consagró la calidad de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior1 y la prevalencia de sus garantías2 respecto de los demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar, lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie, formación con valores indispensables para la existencia, consolidación Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes». 2 Artículo 9º ídem. 1 17 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores3. Sobre el interés superior del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-587/98, dijo: …Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45). Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 3 CSJ STC 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01. 18 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. 3. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se advierte que mediante sentencia de 16 de agosto de 2017, el estrado acusado otorgó la custodia y el cuidado personal de los menores XXX y YYY al progenitor José Miguel Alarcón Esteban, estableció cuota alimentaria a cargo de la madre, reguló las visitas y dispuso que las partes acudieran a un tratamiento terapéutico; tras considerar que: …A modo de premisa general y para los fines de la decisión que en este caso corresponde, particularmente a la pretensión principal sobre custodia, el Juzgado deberá tomar en consideración si a la luz de los elementos probatorios que obran en el informativo…, la señora María Claudia Quiroga Garzón es mejor garante de la realización de los derechos fundamentales de sus hijos…, particularmente en punto a la realización de los derechos de que son titulares los niños en relación con su familia paterna, y con su padre en concreto o si por el contrario el señor José Miguel Alarcón Esteban es mejor garante de la realización de tales derechos. Con el fin de resolver el problema jurídico acabado de plantear y más allá de las diferencias económicas que pudieran advertirse entre una y otra parte, el Juzgado encuentra lo siguiente: En el expediente, por cuenta de las excepciones de mérito, se afirma que el demandante no viene atendiendo las obligaciones alimentarias de que son titulares sus hijos, y que por cuenta de ello, no puede reclamar custodia, tal como lo previene el artículo 121 del Código de la Infancia y Adolescencia, sobre el punto específico de cuota alimentaria se encuentra que en el expediente y a cargo de este Juzgado se han realizado depósitos judiciales por el demandante, en cuantía de $6.463.510 pesos, dineros que 19 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 hasta, ahora, se encuentran sin ser solicitados por la parte demandada…, más allá de la pretensión subsidiaria planteada en esta demanda, el Juzgado encuentra que… existe una manifiesta disposición del demandante de contribuir en la satisfacción de las necesidades alimentarias de sus menores hijos, y sobre el punto específico, ningún reproche se advierte que dé a pensar que haya una omisión evidente que deslegitime la reclamación de custodia que en este caso se ha presentado. Sobre la protección de los menores, en punto a las visitas, adujo que: …acorde con las necesidades de los niños y que de parte de la Comisaría de Familia de Cajicá, en providencia del 18 de octubre de 2016, se precisó se realizaría en los siguientes términos... En el expediente obran un número importante de comunicaciones que, se afirma en la demanda, fueron cursadas entre… María Claudia Quiroga y don José Miguel Alarcón Esteban..., sin que hubiese presentado algún reproche específico sobre el contenido de dichas piezas procesales, en esos documentos, en particular, se advierte una persistente conducta de requerimiento de parte de… José Miguel Alarcón Esteban a… María Claudia Quiroga para que permita la realización de unas visitas acordadas entre ellos... como es lo que actualmente se mencionó se encuentra vigente, algunos de esos requerimientos han sido respondidos... y muchos de ellos han contado sin ninguna respuesta… Saber qué ocurrió durante los tiempos cortos de convivencia... a partir del nacimiento de sus hijos, pues, es un interrogante que ha procurado ser resuelto tanto con interrogatorios de parte como con los testimonios reclamados por uno y otro extremo. Doña María Claudia y sus progenitores, refuerzan la tesis planteada en la contestación de la demanda de haber sido víctima de violencia económica y moral, tal vez, o verbal de parte de… José Miguel Alarcón, en hechos que dice que están siendo investigados por la respectiva Comisaría de Familia, por supuesto, tal como se hizo notar desde el principio, las 20 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 consideraciones que sobre el punto el Juzgado va a realizar, tienen el único propósito de definir, cuál de los dos progenitores está en mejor condición para asumir la custodia de sus hijos por cuenta de la premisa planteada... cuál de los dos puede ser más garante de la realización de los derechos de los niños en relación con el otro progenitor… Respecto de las pruebas recogidas y las declaraciones adelantadas, señaló: Desde la órbita de los testigos de la parte demandada, …José Miguel Alarcón ha asumido una conducta violenta en relación con… María Claudia, y ello lo expresan en punto a que desde el tiempo de nacimiento de los niños, no le ofreció los cuidados necesarios ni en alimentación, ni en atención, y que incluso en una ocasión permitió que ella se viniera a atender una consulta médica con los niños, sin que le hubiera permitido portar su celular ni le hubiera suministrado dinero para poder surtir de gasolina el vehículo, y que por cuenta de esto, su familia se vio forzada… a ofrecerle asistencia con dicho específico propósito; sus versiones en mucho están mezcladas, tanto en lo referente a la percepción de los hechos, comoquiera que solo conocieron de manera directa las condiciones de vida... durante el tiempo que vivieron en Cajicá, por cuenta de las visitas que realizaban los fines de semana…, refieren hechos que realmente no les han constado y así lo reconocieron, muchos de ellos por cuenta de la confianza y fe que tienen en su hija… María Claudia, quien les había relatado informe sobre cada una de las situaciones que pasaban por vida durante la convivencia con… José Miguel en Cajicá, cada uno expuso... que confían en que lo que su hija les contaba, lo repiten como un hecho realmente ocurrido…, además de ello... también mezclan sus propias apreciaciones subjetivas sobre cómo debería ser el comportamiento de… José Miguel en el escenario de la convivencia que él mantuvo con… María Claudia, de suerte que su testimonio, así como algunos de los testimonios de familia cercana de la parte actora, deben analizarse con el mayor rigor, entendiendo que como lo confiesa… Jorge Hernán Quiroga, pues él ha conocido el expediente…, sus declaraciones 21 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 antes que de testigos, son realmente testimonios de verdadera parte, es decir, de personas que están tan fuertemente comprometidos con los intereses de… María Claudia que reportan hechos que aun cuando no tienen certeza de si ocurrieron o no, los dan por ciertos solamente por la referencia que… María Claudia en algún momento les hizo; justamente el artículo 211 del C.G.P. recuerda el cuidado que debe tener el Juez a la hora de analizar testimonios de personas que tienen fuertes nexos o vínculos con las partes del proceso. En punto a las declaraciones de testigos de la parte actora, el Juzgado encuentra lo siguiente: …Amparo Estela Esteban, progenitora de… José Miguel Alarcón, muestra en su versión también una carga muy importante de subjetividad frente a las condiciones morales, de organización, de orden, de disciplina de su hijo..., en similares términos se expresa la hermana de… José Miguel,… Sandra Patricia Alarcón Esteban. Sin embargo, buscando los elementos de prueba que pudieran ser más sólidos, consistentes, más libres de tacha de sospecha alguna, que por lo demás no fue planteada...; el Juzgado destaca los testimonios de quienes fungieron como empleadas de la casa donde residieron… José Miguel y… María Claudia…, refieren como la conducta de… José Miguel en el escenario de la residencia que compartían con… María Claudia era acorde con un comportamiento respetuoso, tanto hacia ella, como a sus dos menores hijos e inclusive frente a ZZZ, hijo mayor de… María Claudia, a quien se refería en términos no despectivos, como lo afirma la parte demandada, refieren que no solamente… José Miguel se ocupaba de sus hijos sino que además le prodigaba a ZZZ un ambiente de respeto y que cuando hacía correcciones las hacía buscando la reflexión del niño, sobre algunos aspectos que él consideraba eran inadecuados…, maniobra de manipulación que hace evidente… María Claudia, no solamente en la propia versión referida por testigos sin tacha de sospecha sino además por la propia versión de… Noedis Barrera Luna… Puntualizando sobre las mencionadas declaraciones que: 22 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 …tienen una particular relevancia, muestran además, que la conducta de… María Claudia ha sido inestable, realizando actos inclusive asociados con violencia con agresión verbal no solamente frente a las empleadas domésticas que dieron cuenta de ese comportamiento, algunas de las cuales inclusive mostraron su evidente temor para declarar en presencia de… María Claudia, razón por la cual, solicitaron que ella fuera retirada de la audiencia mientras vertieron su testimonio, sino que además, la propia progenitora de… María Claudia refiere que ella… no desconoce el temperamento que tiene su hija… Concluyendo que: El Juzgado en el análisis de este caso, ha procurado destacar algunos de los elementos vertidos tanto en el expediente de este proceso verbal sumario, como en el escenario de la Medida de Protección, destacándose que el material documental, es mucho más numeroso, espero no haber omitido algunos elementos que pudieran ser importantes para el caso. Del conjunto del análisis integral de esos elementos, bajo los criterios de la sana crítica, que se informan de la lógica, de la ciencia y la experiencia, el Juzgado encuentra, lo siguiente: En primer lugar, el ejercicio de la aspiración de custodia del señor José Miguel Alarcón Esteban, en relación con sus hijos XXX y YYY, no pone en riesgo la realización de los derechos fundamentales de sus hijos, esto es, que desde la órbita de la expectativa de custodia y cuidado planteado por… José Miguel Alarcón, quien refirió además, que en ningún momento desconoce la importancia que para los niños tiene la figura materna y en este caso la presencia de… María Claudia Quiroga en la vida de sus hijos, es para este Despacho la mejor condición de cuidado de los hijos mencionados en el escenario de la conflictividad que ellos acusan, consideración que dista mucho de la apreciación que uno del mismo análisis probatorio pueda hacer de… María Claudia Quiroga Garzón, quien ha dado cuenta por los elementos 23 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 probatorios de su poco interés en posibilitar los acercamientos del señor José Miguel Alarcón Esteban con sus menores hijos, de hecho, en el escenario de las propuestas de conciliación que este mismo Juez formuló, manifestó una decidida oposición a que se estableciera cualquier plan de visitas del progenitor con sus hijos…, ello por supuesto es absolutamente contrario a la realización de los derechos de los niños, desde la órbita entonces de la aspiración de la demandada, la función específica que debe cumplir… José Miguel Alarcón es la de aportar una cuota alimentaria suficiente para contribuir en la atención de las necesidades de sus menores hijos XXX y YYY, sin que la presencia física del padre con sus hijos realmente pueda ser tomada por ella como un elemento importante para la realización de sus derechos, conducta que, por demás, se hace evidente a propósito del cuidado personal que ella realiza de su hijo mayor, respecto de quien tanto ella como sus progenitores, han informado no existe ninguna cercanía del padre del niño, de manera que el rol paterno lo viene asumiendo el abuelo… Jorge Hernán y no el verdadero padre, que sobre la realización de los derechos de ZZZ si bien no es el propósito fundamental de este proceso averiguar la realización de los derechos del niño, para este Despacho, así como para la Defensora de Familia, expuesto en sus alegatos de conclusión, …es evidente que la suerte de XXX y YYY, no puede seguir los pasos de ZZZ, quien evidentemente ha sido cercenado por voluntad de… María Claudia y de su familia extensa materna del derecho de tener una familia con su papá y con su familia extensa paterna, desde la propia declaración de… María Claudia en relación con los derechos de ZZZ no se ha formulado reclamación de ninguna naturaleza, no se ha obtenido fijación de cuota alimentaría, pese a que ella misma afirma que el progenitor de su hijo es uno de sus propios compañeros de trabajo, con el cual se encuentra con alguna frecuencia, de suerte que esta conducta, para el Despacho, es muy reveladora de la inconveniencia que significa el mantener la custodia de XXX y YYY, con su progenitora, lo anterior, porque además, no permitiría la realización de un plan de visitas que aun cuando fuera limitado permitiera el acercamiento de los niños con su progenitor y su familia extensa paterna; más allá de las diferencias de apreciación que cada uno 24 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 de los declarantes pudiera tener sobre el tema, los elementos del proceso, como el Juzgado ya lo anticipó, no muestran que… José Miguel Alarcón pueda representar un evidente peligro para la realización o para la integridad de sus hijos y por eso el Juzgado atendiendo la pretensión principal de la demanda, accederá a la pretensión de custodia reclamada… 4. Bajo el anterior contexto, se evidencia la confirmación de la concesión del resguardo impetrado, al encontrarse transgredidas las prerrogativas esenciales de la gestora, comoquiera que la sentencia criticada no realizó un análisis conjunto de los distintos medios de convicción obrantes en el proceso, ni motivó su decisión de manera completa y adecuada. En efecto, se observa que el juzgador omitió hacer el estudio detallado de cada una de las probanzas recaudadas para la resolución del asunto puesto a su conocimiento, destacándose, entre ellas, los informes sociales efectuados en el proceso y las conclusiones de los mismos, así como la medida de protección allegada al trámite, la que había sido interpuesta por la ahora accionante. Ciertamente, en lo atinente a dicha medida, se observa que el estrado acusado se limitó a indicar que: …De acuerdo con los documentos traídos, remitidos por la Comisaría de Familia en cuestión, aportados por el apoderado de la parte actora, hasta la fecha según la mención que los mismos apoderados y las partes han referido, la Medida de Protección en cuestión aún no ha sido decidida de manera definitiva y existe en curso un incidente de incumplimiento cuyo trámite también se 25 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 encuentra sin decisión, de suerte que sin perjuicio de la realización de las competencias que la Comisaría le corresponde el marco de dicha medida de protección, sobre la cual el Juzgado no va a intervenir en sus consideraciones, debe entrar al análisis de este específico caso, en aras de ofrecer la mejor respuesta judicial posible para la realización de los derechos de XXX y YYY de apenas 18 meses de edad… A su vez, se observa que no valoró los informes rendidos con fundamento en las visitas sociales, los que eran relevantes para conocer el entorno de los menores y establecer si se encontraban en condiciones idóneas para su desarrollo integral, en los que además se consignó sobre la visita en el hogar de la madre que: Las condiciones habitacionales de la señora María Claudia Quiroga Garzón, permiten la permanencia de los niños XXX y YYY, con su mamá, en condiciones favorables para su bienestar. La señora María Claudia Quiroga Garzón, muestra interés y preocupación por el cuidado y atención de sus hijos, refiere organizar sus horarios de trabajo de manera que le permitan permanecer más tiempo a su cuidado y extender horarios en tiempos que sus padres puedan colaborarle con la atención de los niños… Describen situaciones y antecedentes de violencia intrafamiliar, conflictos de pareja que originaron el inicio de medida de protección, y conflicto con familia extensa materna de los niños XXX y YYY con el padre. Se describen redes de apoyo cercanas a la señora María Claudia Quiroga Garzón, en el medio familiar como es el apoyo de sus padres y empleadas… 26 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 Así las cosas, era de gran relevancia hacer un estudio conjunto del material probatorio aportado, en tanto que tal como quedó reseñado, no fueron analizadas las condiciones en las que se encontraban los menores, ni tampoco valorada la situación de violencia intrafamiliar denunciada para adoptar la decisión más adecuada, más cuando dio por probada una inestabilidad emocional de la demandada sin que estuviere acreditada y, tal como lo indicó el Tribunal, le atribuyó consecuencias adversas a las manifestaciones efectuadas en la etapa conciliatoria, lo que luce, en demasía, inadecuado. Resaltándose que el juzgador incurrió en vía de hecho al aducir que para la promotora la presencia física del padre no era relevante, conforme con el cuidado que esta hacía de su hijo mayor, quien no tenía cercanía con su progenitor ni le había formulado reclamación de ninguna naturaleza, considerando que dicha conducta era «muy reveladora de la inconveniencia que significa el mantener la custodia de XXX y YYY, con su progenitora, lo anterior, porque además, no permitiría la realización de un plan de visitas que aun cuando fuera limitado permitiera el acercamiento de los niños con su progenitor y su familia extensa paterna…». Es de recordarse que en pronunciamiento reciente la Corte Constitucional4, enfatizando «el compromiso nacional e internacional de erradicar toda forma de violencia y 4 CC T-027/17. 27 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 discriminación contra la mujer», apoyado en la jurisprudencia y la normatividad5 aplicable al respecto, concluyó que: …nacional e internacionalmente, se han adoptado una serie de mandatos para la protección de la mujer y prevención de cualquier forma de violencia en su contra. Entre estos mandatos se encuentra la debida diligencia, que los obliga a adoptar medidas integrales en materia jurídica y legal, además de la implementación de políticas de prevención que permitan actuar con eficacia ante las posibles denuncias por violencia contra la mujer. Asimismo, se ha reconocido que los Estados deben responder, no solo por los actos propios de violencia contra la mujer, sino por los actos privados, cuando se demuestre la falta de adopción de medidas con la debida diligencia para prevenirlos o impedirlos. Asimismo, es de destacarse frente a la valoración probatoria que esta Sala ha precisado que: En el sistema de las Naciones Unidas, a partir de 1967, se realizaron una serie de declaraciones y conferencias que pusieron en la agenda mundial la cuestión de la discriminación y la violencia contra la mujer, y que finalmente se concretaron en los compromisos adquiridos con la i). Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979), y su Protocolo Facultativo (2005). ii). Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), se aprobó en 1995 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer -Convención de Belém do Pará-; iii). instrumento especializado que ha servido para nutrir los sistemas jurídicos del continente a partir de las obligaciones concretas para el Estado en todas sus dimensiones. iv) la Constitución Política, en sus artículos 13 y 43, reconoce el mandato de igualdad ante la ley y prohíbe toda forma de discriminación por razones de sexo, también dispone que la mujer y el hombre gozan de iguales derechos y libertades. v) Estado colombiano ha desarrollado leyes específicamente destinadas a la prevención y sanción de la violencia contra la mujer; (a) la pionera es la Ley 1257 de 2008 por medio de la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra la mujer; (b) la Ley 1542 de 2012 fortalece la protección especial, al quitarle el carácter de querellables y desistibles a los delitos de violencia contra la mujer; (c) finalmente, este marco se complementa con la Ley 1719 de 2015, que adopta medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual. 28 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 …según el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil [hoy 176 del Código General del Proceso] ‘[l]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos… El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba’. Precepto que armoniza con el artículo 304 del citado estatuto [hoy 280 del Código General del Proceso] que contempla que la motivación de la sentencia ‘deberá limitarse al examen crítico de las pruebas’, disposiciones que no fueron debidamente observadas por el funcionario de segundo grado al preterir, se insiste, el examen de los instrumentos de convicción referidos en el párrafo precedente, configurando así una vía de hecho. Sobre el punto, ha explicado la Sala que ‘[u]no de los supuestos que estructura aquella es el defecto fáctico, en el que incurre el juzgador cuando sin razón justificada niega el decreto o la práctica de una prueba, omite su valoración o la hace en forma incompleta o distorsionando su contenido objetivo; incluso, cuando olvida apreciar el material probativo en conjunto o le confiere mérito probativo a un elemento de juicio que fue indebidamente recaudado. Esto, porque si bien los jueces tienen un amplio margen para valorar el acervo probatorio en el cual deben fundar su decisión y formar libremente su convicción, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), también es cierto que jamás pueden ejercer dicho poder de manera arbitraria, irracional o caprichosa. Y es que la ponderación de los medios de persuasión implica la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el fallador; racionales, es decir, que sopesen la magnitud y el impacto de cada elemento de juicio; y riguroso, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se le encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente incorporadas al proceso’ (CSJ STC, 10 oct. 2012, rad. 2012-02231-00; reiterada en STC, 7 mar. 2013, rad. 2012-00522-01; STC, 9 dic. 2014, rad. 2014-00210-01; STC9943-2016, 21 jul. 2016, rad. 2016-01938-00). 29 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 5. De manera que se concluye que la sede judicial convocada no sustentó de forma suficiente y precisa la sentencia de 16 de agosto de 2017, mediante la cual, entre otras cosas, le asignó la custodia y cuidado de los menores al progenitor; y en esa medida, esta Corporación considera que su argumentación fue insatisfactoria. Recuérdese que: …la motivación de las providencias judiciales es un imperativo dimanado del debido proceso en garantía del derecho de las partes e intervinientes a asentir o disentir de la actividad intelectual desplegada por el operador jurídico frente al caso materia de juzgamiento, razón por la cual no puede ser anfibológica… (CSJ STC, 4 dic. 2009, rad. 2009-02174- 00; reiterada en CSJ STC, 10 oct. 2013, rad. 201301931-00; y en CSJ STC10689-2016, 4 ag. 2016, rad. 2016-01267-01). Y que: …el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil [hoy 280 del Código General del Proceso] consagra que la sentencia deberá ser motivada, lo cual se limitará al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen, de suerte que la omisión de tal requisito o su motivación insuficiente o precaria son razones justificadas para tildarla de vía de hecho, en la medida que del cumplimiento cabal de tal exigencia depende, en grado sumo, que las partes puedan hacer uso del derecho de defensa y contradicción (CSJ STC, 24 sep. 2010, rad. 2010-00913-00; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 19 jul. 2013, rad. 201330 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 01486-00; y en CSJ STC10689-2016, 4 ag. 2016, rad. 2016-01267-01). 6. Se impone, entonces, confirmar el fallo de primer grado, destacando, por demás, que a pesar de que el impugnante al exponer su censura aludió que no fue debidamente notificado de la admisión de la tutela, lo cierto es que no solicitó la invalidez de lo actuado, por el contrario procedió a formular sus puntos de divergencia frente a aquella decisión, por lo que, de haber acaecido aquella irregularidad, lo que no fue acreditado, lo cierto es que la misma quedó saneada por el proceder del afectado, al actuar sin alegarla. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala 31 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01 MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 32
