Oré Guardia, Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión preventiva en el caso Ollanta Humala y Nadine Heredia

NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS
Análisis de la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre la prisión
preventiva en el caso Ollanta Humala
y Nadine Heredia
Los autores examinan los principales aportes de la STC recaída en el caso Humala-Heredia en cuanto al control constitucional de la medida de prisión preventiva. Estudian cuestiones como el criterio de la firmeza sobrevenida, la motivación cualificada del auto de prisión preventiva, la necesidad de que el juez valore
elementos de cargo y de descargo, la imposibilidad de que el peligro procesal se
base en una presunción o en un elemento obtenido ilícitamente, entre otras.
I. Introducción
MARCO NORMATIVO:
• Constitución Política del Estado: arts. 139 incs. 5 y
14, 146 y 159.1.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. I.3, IV.2, VIII, IX,
189.3, 190, 254.1, 264.7, 268.a), 269, 270 y 271.
• Código Procesal Constitucional: arts. III, VI, VII, 1 y 4.
PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Hábeas corpus /
Firmeza sobrevenida / Motivación cualificada / Valoración
de elementos de convicción / Peligro procesal / Juicios
paralelos
Fecha de envío:
26/11/2018
Fecha de aprobación: 28/11/2018
*
**
Actualmente, en diversos distritos judiciales –sobre todo en los casos denominados
emblemáticos– se viene emitiendo una serie
de medidas de coerción de carácter personal.
En dicho contexto, reiteradamente se suele
hacer referencia a la sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional, recaída en los Exp.
N° 04780-2017-PHC/TC y Exp. N° 005022018-PHC/TC (acumulado), caso Ollanta
Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, bien para resaltar sus bondades –por la
defensa– o bien para cuestionarla –por la Fiscalía e incluso por la judicatura.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la misma casa de
estudios. Profesor universitario.
Abogado del estudio Oré Guardia. Máster en Justicia Criminal por la Universidad Carlos III de Madrid y doctorando en Derecho por la misma casa de estudios. Máster en Argumentación Jurídica en la Universidad de Alicante, España. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor de esta casa de estudios. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
169
RESUMEN
Arsenio ORÉ GUARDIA*
Fredy VALENZUELA YLIZARBE**
Por tal motivo, es insoslayable que en el contexto actual –en el que da la impresión de
que se hace un uso abusivo o excesivo de
la prisión preventiva, como si se tratara de
la única medida de coerción que existe– sea
conveniente revisar y analizar la mencionada
sentencia del Tribunal Constitucional, que
ha establecido criterios sumamente importantes sobre la mencionada medida de coerción, sin que ello signifique, como algunos lo
han manifestado, que se haya cambiado las
reglas de la prisión preventiva.
Las críticas que se realizan a la sentencia del
Tribunal Constitucional pueden ser resumidas en las siguientes:
▪
No hubo mayoría en dicho pronunciamiento, pues votaron a favor de declarar
fundada la demanda cuatro magistrados,
mientras que tres votaron para que se
declarara infundada.
▪
La sentencia no tiene la calidad de precedente vinculante (artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).
▪
La sentencia distorsiona la institución de
la prisión preventiva, pues se afirma que
exige realizar una suerte de “minijuicio”
cuando hace referencia, por ejemplo, a
la incorporación de la prueba y cuando
exige que el juez se ocupe de todos y
cada uno de los argumentos de las partes.
▪
Se ha inmiscuido o ha invadido la competencia de la justicia ordinaria, al ocuparse de la valoración de los elementos
de convicción.
Sin embargo, tales críticas no pueden desmerecer la sentencia del Tribunal Constitucional, pues no se ataca a los argumentos,
sino a otras cuestiones que en nada menguan
los criterios establecidos por el mencionado
órgano, que únicamente determinó que la
prisión preventiva no había sido dictada
170
conforme a las pautas constitucionales vigentes, así como a las reglas de orden legal, las
que evidentemente deben armonizarse con
aquellas.
No se trata de cuántos jueces votaron a favor,
sino de que se cumplió con los votos suficientes para que se genere resolución. Además, no importa la cantidad de los miembros, sino las razones, los argumentos que se
exponen en la sentencia referida, los que en
gran medida no han sido cuestionados por
los críticos de esta decisión.
Si bien la sentencia no tiene calidad de precedente, sí debe persuadir a los fiscales y jueces
al momento de pedir o resolver una prisión
preventiva, pues así lo determina el artículo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual los jueces
deben aplicar la ley conforme a la interpretación de esta que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
En la resolución comentada se hace referencia a la valoración de “pruebas de descargo”,
lo que ha determinado que se la cuestione y
se afirme que se está empleando términos
propios del juzgamiento; sin embargo, tal
distinción es una cuestión meramente formal, ya que el concepto de prueba vendría a
ser aquella actividad que debe fundamentar
en el juez el convencimiento acerca de la
verdad o falsedad de una afirmación (Rosenberg, Schwab y Gottwald, 2010, p. 614), lo
que se produce no solo en el juzgamiento,
sino en las audiencias previas.
Más allá de eso, el supuesto “error” en el
empleo del término no puede deslegitimar
una decisión que únicamente tiene como
propósito establecer criterios que permitan
emitir una decisión –de encarcelar a una
persona inocente– en estricta observancia
de los derechos fundamentales. Y es que
no podemos incurrir en prácticas pasadas
que llevaron a que muchísimos procesos se
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
declaren nulos; precisamente por ello el juez
debe emitir siempre decisiones que respeten
el debido proceso, pues su vulneración generará que las resoluciones devengan en nulas.
Por ello, podemos afirmar que la presente
sentencia es una decisión de significativa
importancia, pues le otorga el valor real que
le corresponde al derecho fundamental a la
libertad del ser humano y a su dignidad. Por
tal motivo, es relevante que nos ocupemos de
analizar los principales aportes que se desprenden de la sentencia mencionada.
I. Breve referencia al hábeas corpus
contra resoluciones judiciales
Las resoluciones –autos y sentencias– emitidas en el proceso penal pueden afectar de
manera arbitraria e ilegítima los derechos
fundamentales de los justiciables, ya que el
error judicial es consustancial a la naturaleza humana de los jueces. Por ejemplo, se
puede imponer una medida de coerción a través de una resolución inmotivada y carente
de razonabilidad que afecte la libertad del
procesado.
La existencia de tal posibilidad justamente ha
fundamentado la necesidad de que se regulen
no solo recursos, sino también otros mecanismos –tutela de derechos y control de plazos– al interior del proceso penal para subsanar o evitar que dicha afectación persista.
En virtud de que dichos mecanismos no
siempre son suficientes y que, luego de
haberlos planteado, aún persiste la afectación ilegítima, el legislador ha regulado que
los justiciables puedan acudir a los procesos
constitucionales, los que funcionan como
medios subsidiarios a los que existen en el
proceso ordinario.
1
Comentario relevante
de los autores
A partir de este pronunciamiento del
TC, se allana el camino de los justiciables para que presenten demandas contra resoluciones que no han
adquirido firmeza; incluso, sería posible interponer una demanda contra la
resolución de primera instancia, otra
contra la de la segunda instancia y
otra contra la resolución de la Corte
Suprema.
Lo anterior se justifica en la medida que los
procesos constitucionales tienen como finalidad, precisamente, la salvaguarda de los
derechos fundamentales, pues así lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional: el propósito que persiguen los
procesos constitucionales es “(…) proteger
los derechos constitucionales, reponiendo
las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional (…)”.
Uno de los procesos constitucionales más
importantes –porque resguarda la libertad– al que puede acudir el justiciable es el
hábeas corpus, el cual, en palabras del Tribunal Constitucional, “se configura como
proceso constitucional indispensable para la
protección de la libertad individual, así como
–y esto también es de relevancia– para la
protección de otros derechos fundamentales
conexos a aquella (…)”1.
Y puede hacerlo no solo cuando se presenten actos arbitrarios cometidos por algún
Cfr. Exp. N° 05842-2006-PHC/TC (fundamento jurídico 6), caso Sala de hospitalización de adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
171
poder público o por particulares que afecten o vulneren el derecho a la libertad, sino
también cuando a través de una resolución
judicial se afecta el mencionado derecho de
manera arbitraria. Es más, es en este segundo
supuesto cuando en mayor medida se plantea
o interpone el hábeas corpus, tal como lo
afirma Suárez López de Castilla2.
Es así que, producto de que existe este mecanismo –que puede ser presentado no solo por
el afectado, sino por cualquier ciudadano–,
determinados ciudadanos interpusieron un
hábeas corpus a favor del señor Ollanta
Humala y la señora Nadine Heredia contra el
auto de la Sala Penal de Apelaciones Nacional que confirmó la prisión preventiva en
contra de los mencionados recurrentes.
Estos hábeas corpus –que se acumularon–
son los que han originado que el Tribunal
Constitucional emitiera la sentencia que
ahora es materia de análisis, en la que se
declara nula la resolución que impone prisión
preventiva a los mencionados recurrentes.
II. Cuestión previa: sobre la firmeza
sobrevenida
Es indiscutible que la demanda de hábeas
corpus y el recurso de agravio fueron presentados antes de que la resolución adquiriera
firmeza, ya que se interpuso recurso de casación excepcional contra la resolución de la
sala y aún no se había pronunciado la Corte
Suprema sobre el mencionado recurso.
Ante esta situación, el Tribunal manifestó que
tenía dos alternativas objetivas respecto de la
procedibilidad de la demanda: de un lado,
“rechazar la demanda dado que al tiempo de
2
3
4
5
interponerse e incluso cuando se expidieron
las resoluciones que la desestimaron en las
instancias precedentes, incurría en una causal de improcedencia”; o, de otro, “ingresar
a valorar el fondo de la cuestión planteada
dado que dicha causal ha desaparecido de
modo sobrevenido”3.
El Tribunal se decanta por admitir la demanda
en virtud de que la resolución judicial cuestionada había adquirido firmeza sobrevenida,
decisión que fundamenta en el principio pro
actione y el artículo III del Título Preliminar
del Código, el cual prescribe que si existe una
duda razonable sobre si el proceso ordinario
debe declararse concluido, deberá optarse
por su continuación4. En definitiva, afirma
que se debe emitir un pronunciamiento sobre
el fondo “privilegiando la tutela del derecho
fundamental sobre las formas procesales”.
Ahora bien, el Tribunal aclara que:
[El caso del] cumplimiento sobreviniente
de la firmeza de las resoluciones impugnadas, no constituye una excepción a la
regla de firmeza, sino una interpretación
complementaria a dicha regla en aplicación de los principios pro actione y pro
homine, pues no cabe duda [de] que la
intervención de la jurisdicción constitucional en la revisión de resoluciones
judiciales es de carácter subsidiaria y que
solo se activa si existe una resolución
judicial firme5.
Por este motivo, considera el Tribunal Constitucional que la alternativa de rechazar la
demanda en contra de una resolución porque
esta no se encontraba firme al momento de su
interposición es una respuesta constitucional
Cfr. STC Exp. Nº 05842-2006-PHC/TC, fundamento jurídico 6
Cfr. STC Exp. No 00502-2018-PHC/TC, fundamento jurídico 19.
Cfr. STC Exp. Nº 00502-2018-PHC/TC, fundamento jurídico 20.
Cfr. STC Exp. No 00502-2018-PHC/TC, fundamento jurídico 21.
172
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
y legalmente válida en términos procesales,
siempre que aún no se haya resuelto el medio
impugnatorio interpuesto; sin embargo, precisa el Tribunal Constitucional que si la condición de la resolución pasa de pendiente a
definitiva (adquiere firmeza) durante el trámite del proceso constitucional, tal opción
–declarar improcedente la demanda–:
(…) deja de responder a un criterio constitucional y pasa a ser solo una respuesta
legal que no observa los fines esenciales
de los procesos constitucionales y privilegia las formas procesales por encima de
la tutela procesal que merece el derecho
a la libertad individual y sus derechos
conexos invocados, lo cual a todas luces
evidenciaría una respuesta contraria al
principio de informalidad procesal cuya
máxima expresión se desarrolla a través
del hábeas corpus6.
Es necesario precisar que existe un voto
singular que, si bien está de acuerdo con el
pronunciamiento, no comparte el argumento
empleado por el Tribunal para admitir la
demanda. Es el caso del magistrado Ramos
Núñez, quien afirma lo siguiente:
[L]a demanda debió ser declarada procedente no por virtud de la denominada
“firmeza sobrevenida”, sino por aplicación estricta del principio de interpretación pro personae, ya que, al menos
en este caso, existe una duda razonable
sobre la idoneidad del recurso de casación para cautelar los derechos vulnerados. Por ello, estimo que, frente a la duda
de si era posible (o no) exigirles a los
recurrentes la interposición del recurso
de casación, lo más favorable era optar
por emitir un pronunciamiento de fondo
en los procesos de hábeas corpus, como
efectivamente se ha hecho.
6
Este magistrado afirma, en estricto, que lo
que corresponde es poner en cuestión la idoneidad del recurso de casación para proteger, resguardar o reparar derechos afectados.
De ello se puede colegir, válidamente, que
este magistrado está planteando que se prescinda del mencionado medio impugnatorio
y que, en virtud del principio pro personae,
se pueda acudir, luego de la resolución de
segundo grado, directamente al proceso
constitucional.
1. Nuestra posición
Conviene mencionar, de entrada, que la llamada “firmeza sobrevenida” no había sido
empleada por el Tribunal Constitucional
en ningún caso. Tampoco hay referencia a
esta en la doctrina procesal constitucional
peruana. Ello significa que estamos –seguramente en atención a su denominada “autonomía” procesal– ante la creación de una nueva
institución por parte del mencionado órgano,
aunque afirme que solo se trate de una interpretación complementaria.
A continuación, nos ocuparemos de analizar y cuestionar cada uno de los argumentos
empleados por el Tribunal Constitucional,
pues a nuestro juicio no se trata únicamente
de una interpretación complementaria, sino
prácticamente de crear una nueva regla que
ya no exige la firmeza de la resolución para
la interposición de la demanda.
Respecto al argumento referido al artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, según el cual –en caso de
dudas– se debe entender que el proceso ha
concluido, consideramos que, en realidad, en
este punto no se presenta duda alguna sobre
si la resolución estaba firme o no al momento
de presentación de la demanda; queda claro
Cfr. STC Exp. Nº 00502-2018-PHC/TC, fundamento jurídico 23.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
173
Comentario relevante
de los autores
Si bien la carga de la prueba recae
en la Fiscalía, nada obsta para que el
procesado pueda ejercer una defensa
activa y ofrezca elementos de convicción que busquen desvirtuar los ofrecidos por aquella. Si esto ocurre, en
la audiencia deben discutirse tanto
los elementos de convicción de cargo como los de descargo.
que no lo estaba y el artículo 4 del Código es
claro al exigir firmeza para la presentación
de la demanda, no para el pronunciamiento
sobre el fondo. En consecuencia, este argumento empleado por el Tribunal Constitucional peruano no es de recibo.
Con respecto al argumento del principio pro
actione en relación con el de tutela judicial
efectiva, consideramos que, si bien son criterios importantes a tener en cuenta, no son
determinantes al extremo de derrotar una
regla, tanto más si a la persona no se le está
impidiendo el acceso a un tribunal, sino que
se le exige que lo haga cumpliendo con todos
los requisitos que la ley exige. Desde esta
perspectiva, si se entiende que el cumplimiento de los requisitos afecta la tutela judicial efectiva, entonces quizá lo conveniente
sea evaluar que se prescindan de ellos y nos
centremos solo en la protección de los derechos, a pesar de que una alternativa como
esta pueda generar una excesiva carga, y la
defensa de los derechos, en contraposición a
lo que se pretende, no sea efectiva.
Bajo la lógica del Tribunal Constitucional,
solo se puede declarar improcedente la
demanda cuando, al momento de resolver,
la resolución aún no haya alcanzado firmeza.
174
En caso contrario, si la resolución alcanza
firmeza durante la tramitación del proceso,
entonces se tiene que resolver sobre el fondo
de la controversia. ¿Lo manifestado exige,
entonces, que los afectados con una resolución esperen la firmeza para recurrir al proceso constitucional? No, todo lo contrario,
pues a partir del pronunciamiento emitido
por el Tribunal las demandas de hábeas corpus pueden presentarse contra una resolución
a pesar de que esta no sea firme, a sabiendas
de que, en tanto no alcance firmeza, será
declarada improcedente. Si esto es así, ¿por
qué se presentarían las demandas?
La explicación es sencilla, limitada a cuestiones estratégicas de la defensa y, en gran
medida, a ganar tiempo. Porque el objetivo,
teniendo en cuenta que el proceso constitucional tiene una duración un tanto prolongada, es que se llegue más pronto ante el
Tribunal Constitucional, de manera que se
interpone la demanda sabiendo que en la primera o en la segunda instancia será rechazada
por carecer de firmeza la resolución, pero
que muy probablemente estará firme cuando
el caso llegue al Tribunal Constitucional.
En buena cuenta, por cuestiones estratégicas, se puede presentar, de un lado, los
recursos en el proceso ordinario y, de otro,
la demanda de hábeas corpus. En el caso de
este proceso constitucional ya se sabe cuál
será el resultado: improcedente mientras la
resolución no sea firme, pero se habrá avanzado bastante con el propósito de llegar al
Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en el
caso del expresidente Ollanta Humala, si no
se hubiera interpuesto la demanda de hábeas
corpus antes de que la resolución fuera firme,
el Tribunal Constitucional hubiera conocido
del caso muchos meses después de lo que lo
hizo, pues prácticamente en este se omitieron
las dos primeras instancias.
¿Y cuál es el problema? Pues que las dos primeras instancias no han tenido importancia
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
alguna, en tanto que, en lugar de analizar la
trascendencia constitucional de la demanda,
se han limitado a verificar que la resolución
carecía de firmeza y, en consecuencia, la
han declarado improcedente. De modo que
han sido, en rigor, etapas o fases meramente
ritualistas. ¿Qué importancia tienen sus decisiones al declarar improcedente la demanda?
Ninguna, dado que si la resolución adquiere
firmeza antes que el Tribunal emita pronunciamiento, entonces este órgano, a diferencia
de las otras instancias, admitirá la demanda
y resolverá la controversia. Ello determina,
en buena cuenta, que solo hubo una instancia
en este caso, la del Tribunal Constitucional.
Las otras instancias –juzgado y sala superior– han sido solamente cuestiones procedimentales sin importancia alguna, pues no
analizaron si había afectación o no del derecho alegado.
Ahora, ¿qué pasa si la resolución no está
firme incluso cuando el Tribunal Constitucional tenga que pronunciarse? Es evidente
que este órgano también estará obligado a
declarar improcedente la demanda. ¿Y eso no
persuadiría al afectado por la resolución para
que no presente la demanda de hábeas corpus? Nada de ello, pues nada obsta para que
la persona vuelva a presentar otra demanda
ya no contra la resolución primigenia, sino
contra la nueva resolución que resolvió los
recursos en el proceso ordinario y que, por
tanto, ya adquirió firmeza.
Visto así, queda claramente establecido que,
a partir de este pronunciamiento del Tribunal
Constitucional, se allana el camino de los
justiciables para que presenten demandas en
contra de las resoluciones que no han adquirido firmeza; incluso sería posible interponer, en primer lugar, una demanda contra la
resolución de primera instancia, en segundo
lugar, contra la resolución de la segunda
instancia y, finalmente, contra la resolución
de la Corte Suprema. Y es que, repetimos,
todo dependerá de la estrategia que puedan
adoptar las partes que se consideran afectadas mediante una resolución.
Se entendía antes de este pronunciamiento del
Tribunal que si se interponía la demanda en
contra de una resolución que no fuera firme,
la respuesta que obtendría el demandante
–con independencia de que sobre la marcha
la resolución haya adquirido firmeza– sería
su improcedencia. Una respuesta en este
sentido, naturalmente, funcionaba como un
impedimento para las partes, por lo que se
veían forzadas –salvo en las excepciones– a
esperar que la resolución adquiera firmeza
para recién acudir al proceso constitucional.
Lo manifestado, desde luego, no significa
que en todos los casos se deba esperar la firmeza de la resolución para acudir al proceso
constitucional, ya que es posible que se aplique excepciones. Incluso el propio Tribunal ha manifestado una serie de excepciones
en la que, para la efectiva protección de los
derechos fundamentales, no es exigible cumplir con el requisito de la firmeza.
Ahora, ¿qué hubiera pasado si la Corte
Suprema no declaraba improcedente el
recurso, se pronunciaba sobre el fondo y confirmaba la resolución de prisión preventiva?
¿La sentencia del Tribunal Constitucional
que resuelve el hábeas corpus también debía
pronunciarse sobre esta resolución que no
fue cuestionada por la demanda? ¿Podría ser
declarada nula si es que no fue cuestionada
por el afectado? ¿O se tendría que presentar
una nueva demanda contra esta nueva resolución de la suprema? ¿Cuál de las resoluciones adquiere firmeza sobrevenida, la de
la Corte Superior o la de la Corte Suprema?
Estas son, pues, preguntas que no son atendidas por parte del Tribunal Constitucional, y
cuya respuesta, a nuestro juicio, no hace más
que originar una serie de problemas.
Entonces, lo que correspondía era exceptuar el agotamiento del recurso de casación
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
175
excepcional no solo porque su admisión está
sometida a presupuestos sumamente exhaustivos –y en definitiva será la Corte Suprema
quien valorará si le resulta de interés casacional o no–, sino porque era previsible que en
el presente caso la Corte Suprema no admitiría el recurso, y de haberlo hecho no revocaría la prisión preventiva. Este órgano tenía
una serie de pronunciamientos en los que
rechazó la casación excepcional bajo el argumento de que, a su juicio, como en efecto
ocurrió en este caso, los temas planteados no
resultaban de interés casacional porque no
iban a permitir el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
En efecto, partiendo de la idea de que el
recurso de casación excepcional es admitido
en un porcentaje muy bajo, y tratándose de la
tutela del derecho fundamental a la libertad,
en la medida que se impuso una prisión preventiva, resultaba razonable que el Tribunal
Constitucional estableciera que, sin interponer este recurso, el afectado podía acudir
directamente al proceso constitucional. Es
decir, que luego de emitida la resolución de
segundo grado es posible cuestionarla, sin
interponer previamente el recurso de casación excepcional, a través del proceso constitucional de hábeas corpus7. Esta posición
en cierta medida se asemeja a la del magistrado Ramos Núñez. Sí debería interponerse
el recurso, conviene la aclaración, cuando
proceda el recurso de casación ordinario
(artículo 427.1 del CPP de 2004).
Es importante que se precise que el afectado
con la resolución de segundo grado –auto
de prisión preventiva, por ejemplo– tendría
las dos vías habilitadas: recurso de casación excepcional o hábeas corpus contra la
mencionada resolución, pero bajo ningún
7
motivo, por cuestiones de economía procesal y porque genera un completo desorden
que, en definitiva, afecta la certeza jurídica,
la predictibilidad, podría acudir a las dos
vías al mismo tiempo. Si ocurriera esto, en
la vía constitucional –así la resolución haya
alcanzado firmeza sobrevenida– debe declararse improcedente la demanda interpuesta
contra la resolución de segundo grado. El
afectado tendrá así a salvo su derecho de
interponer la demanda de hábeas corpus
contra la resolución cuando esta adquiera
firmeza.
III. Motivación cualificada para dictar
prisión preventiva
Nuestra Constitución, en su artículo 139.5,
prescribe, como una garantía de la administración de justicia, “la motivación escrita de
las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan”. Entonces, la motivación de las
resoluciones es insoslayable porque así lo
determina la Constitución.
Coherente con lo establecido en la Constitución, el CPP de 2004, en su artículo 254.1,
prescribe que “las medidas que el juez de
la investigación preparatoria imponga en
esos casos requieren resolución judicial
especialmente motivada, previa solicitud
del sujeto procesal legitimado”. Es decir,
todas las medidas de coerción deben contar
con una motivación cualificada o especial
motivación.
Del mismo modo, se exige que el auto a través del cual se impone la prisión preventiva
no solo sea motivado, sino que se trate de
una motivación especial (artículo 271.3 del
El propio Tribunal en un caso, aunque no era un hábeas corpus, sino un amparo, manifestó que podía acudirse al
proceso constitucional sin necesidad de agotar el recurso de casación excepcional, pues no existía seguridad, por ser
sumamente discrecional, de que sería admitido. Véase STC Exp. N° 04298-2012-PA/TC, fundamento jurídico 3.
176
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
CPP de 2004). Concretamente, prescribe que
“el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la
imputación, de los fundamentos de hecho y
de derecho que lo sustente, y la invocación
de las citas legales correspondientes”.
A partir de estas disposiciones queda claro
que todas las resoluciones –pero, sobre todo,
las que restringen o limitan derechos fundamentales sensibles como la libertad– deben
ser motivadas de manera suficiente, pues el
principio de interdicción a la arbitrariedad
así lo exige. En el caso de las medidas de
coerción personal, la exigencia de motivación es mayor, de modo tal que tiene que ser
clara y precisa, y debe ocuparse tanto de los
argumentos expuestos por el órgano requirente como por la defensa del procesado.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia
bajo comentario, como ya en diversas resoluciones lo había puesto de manifiesto, ha
enfatizado que la exigencia de la motivación, tanto en la adopción como en el mantenimiento de la prisión preventiva, debe ser
más estricta, ya que solo de esa manera “es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que permite evaluar si el juez penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la mencionada
medida”8.
Lo anterior significa que el auto de prisión
preventiva exige una motivación especial “que demuestre de modo razonado
y suficiente que ella no solo es legal, sino
8
9
10
proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para la consecución de fines
que resultan medulares para el adecuado
desarrollo del proceso”9.
En definitiva, el juez debe justificar, brindar
razones por las que ha decidido declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva.
Y se debe ocupar de cada uno de los presupuestos materiales y formales de la prisión
preventiva: los graves y fundados elementos
de convicción, la prognosis de la pena, el
peligro procesal, la proporcionalidad de la
medida y, finalmente, el plazo de duración de
esta. Naturalmente, para ello el juez no solo
debe tener en consideración los argumentos
expuestos por la Fiscalía, sino también por la
defensa. En concreto, el juez debe justificar
de manera suficiente y razonable los motivos que lo han llevado a imponer la prisión
preventiva.
IV. Valoración de los elementos de
cargo y de descargo en el incidente de la prisión preventiva
En el escenario de una medida de coerción
–como la prisión preventiva– no se practican medios de prueba, pues ello solo ocurre
en el juzgamiento10. Ello no significa, sin
embargo, que el juez no tenga que atender a
los elementos de juicio que permitan sustentar el primer presupuesto: la apariencia delictiva. Es por tal motivo que, en el escenario
de una prisión preventiva, en lugar de hacer
referencia a los medios de prueba, se alude a
los elementos de convicción.
Cfr. STC Exp. Nº 00038-2015-PHC/TC, fundamento jurídico 4; STC Exp. Nº 06099-2014- PHC/TC, fundamento jurídico 4; y STC Exp. Nº 05314-2013-PHC/TC, fundamento jurídico 8.
Cfr. STC Exp. Nº 00502-2018-HC/TC, fundamento jurídico 38.
Rojas Vargas (2018) afirma que: “[L]os jueces penales, siempre han acudido al argumento de que la vía cautelar no es la adecuada para debatir cuestiones de prueba, pero en cambio, sí aceptan la propuesta por el Ministerio
Público, violentando el principio de igualdad procesal y omitiendo su deber de jueces de garantías de someter a
debate y valoración judicial todos los argumentos dogmáticos y probatorios aportados por las partes para definir
su estado de libertad” (p. 23).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
177
En esta línea, para la imposición de la prisión preventiva, por su elevado grado de
afectación del derecho a la libertad personal, se exige que el fiscal reúna “fundados
y graves elementos de convicción” que
acrediten el fumus comissi delicti (artículo
268.a del CPP de 2004); presupuesto que
está compuesto por un elemento normativo
–que el hecho descrito por la Fiscalía constituya delito– y por un elemento probatorio –que haya elementos de convicción que
vinculen al imputado con el presunto hecho
delictivo–.
Lo anterior significa que el fiscal, en virtud
de la carga de la prueba, tiene el deber de
indicar, tanto en su requerimiento como en la
audiencia, los elementos de convicción que
le permitirán lograr la vinculación –en grado
de sospecha grave– entre el hecho presuntamente delictivo y la persona contra quien
está solicitando la prisión preventiva. Si no
se logra ello, evidentemente el requerimiento
deberá ser declarado infundado.
Desde luego, si bien la carga de la prueba
recae en la Fiscalía, nada obsta para que el
procesado pueda ejercer una defensa activa
y ofrezca elementos de convicción que busquen desvirtuar los ofrecidos por aquella. Si
esto ocurre, en la audiencia se discutirá tanto
los elementos de convicción de cargo como
los de descargo, pues no resultaría razonable imponer una medida tan gravosa solo en
atención a los elementos de convicción de la
parte acusadora.
Por cierto, el derecho a la prueba no solo
debe restringirse estrictamente al juzgamiento, sino que también, por los graves
efectos que conlleva, debe exigirse su cumplimiento en las medidas de coerción. Respecto a este derecho, de manera reiterada el
Tribunal Constitucional ha manifestado que:
11
[C]onstituye un derecho básico de los
justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran
su pretensión o su defensa. Según este
derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento,
tienen el derecho a producir la prueba
necesaria con la finalidad de acreditar
los hechos que configuran su pretensión
o defensa11.
El Código Procesal Penal ha regulado, en su
artículo IX del Título Preliminar, de manera
acertada, que toda persona tiene derecho a
intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Consecuentemente, no debe restringirse el derecho
a la prueba –que está en estrecha relación
con el derecho de defensa desde los primeros actos de investigación (artículo 139.14
de la Constitución Política)– únicamente al
juicio, sino a las audiencias previas y fundamentalmente a las audiencias de medidas de
coerción personal.
San Martín Castro (2015) afirma que la vertiente objetiva de este derecho implica cuatro consecuencias: i) necesidad de efectuar
una lectura amplia y flexible de las normas
probatorias; ii) necesidad de realizar una
interpretación restrictiva de las normas que
limitan el derecho a la prueba; iii) subsanabilidad de los defectos procesales en materia
probatoria; y iv) irrenunciabilidad del derecho a la prueba. La vertiente subjetiva, entre
otras, implica el derecho a la admisión de la
prueba, “por lo que toda prueba que cumpla con los límites intrínsecos –inherentes
a la actividad probatoria– y extrínsecos –
consustanciales a los requisitos legales de
proposición– debe ser admitida sin más (pp.
503-504). Lo manifestado por el mencionado
autor es posible extenderlo a las medidas de
coerción personal, ya que en ellas se discute
Cfr. STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, fundamento jurídico 15.
178
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Comentario relevante
de los autores
El juez constitucional no debe valorar los elementos de convicción,
pero sí debe controlar que los jueces lo realicen en estricta observancia de los derechos fundamentales.
Y es que no se puede tolerar que, so
pretexto de que es de competencia
exclusiva de los jueces ordinarios,
se vulneren derechos constitucionales y que no haya control alguno.
temas trascendentales, como la libertad, que
solo pueden imponerse cuando se hayan
valorado tanto los elementos de convicción
de cargo como los de descargo.
En términos similares se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en la sentencia bajo
comentario, en la que ha manifestado que
no valorar las “pruebas” de descargo resulta
patentemente inconstitucional, porque significa que solo se valoren los elementos de
convicción de cargo, es decir, solo lo que
fundamenta la aplicación de la prisión preventiva, pero no aquellos que podrían evitarla. Ello lesiona, en sentido estricto, el
derecho a la prueba.
En esta línea, se afirma que “podría llamarse
inquisición pura, un enviar a la hoguera de la
cárcel a los investigados a fin de que esperen
que sus argumentos –que no se descartan
que sean idóneos–, a los que se considera tan
igual de embrionarios que los del Ministerio Público, sean debatidos en el juicio oral”
(Rojas Vargas, 2018, p. 23).
En definitiva, debe quedar claramente establecido que “en el espacio del debate sobre la
justificación o no del dictado de una prisión
preventiva, todos los elementos de juicio,
tanto de cargo como de descargo, deben ser
valorados en su justa dimensión”. Hacer lo
contrario significaría vulnerar el derecho
a la prueba, el derecho a contradicción, el
derecho de defensa y de la presunción de
inocencia, como ha ocurrido en el presente
caso. Evidentemente, no resulta razonable
que solo se tenga en consideración los elementos de convicción de cargo, pero no los
que la defensa presenta.
Finalmente, un aspecto importante que pone
de manifiesto el Tribunal Constitucional es
que si bien la valoración de los elementos de
convicción le corresponde exclusivamente a
la judicatura ordinaria, no debe desestimarse
que su labor es velar porque en dicha valoración no se violen derechos fundamentales. En efecto, el juez constitucional no debe
valorar la prueba o elementos de convicción,
pero sí debe controlar que los jueces lo realicen en estricta observancia de los derechos
fundamentales. Y es que no se puede tolerar
que, so pretexto de que es de competencia
exclusiva de los jueces ordinarios, se vulneren derechos constitucionales, y que no haya
control alguno.
En consecuencia, no es cierta la afirmación
orientada en el sentido de que el Tribunal
Constitución habría invadido la competencia
de la justicia ordinaria. Este órgano constitucional únicamente ha cumplido con una
de sus funciones: la efectiva tutela de los
derechos fundamentales.
V. La presunción de peligro procesal no puede fundarse en otra
presunción
Uno de los presupuestos para la aplicación
de la prisión preventiva es que se pueda colegir razonablemente que se tratará de eludir la
acción de la acción de la justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
179
El problema central de este presupuesto es
cómo determinar que una persona intentará
fugar o entorpecer la actividad probatoria en
el futuro. Ante esta dificultad, muchas veces
el juez emplea inferencias que no guardan
sintonía con la lógica o recurre a argumentos
genéricos o incluso discriminatorios como,
por ejemplo, la capacidad económica del
procesado.
Por ello, el legislador ha establecido criterios
que, evaluados conjuntamente, deberían permitir que se colija que el procesado intentará
fugar o entorpecer el normal desarrollo del
proceso. Tales criterios podemos hallarlos
en el artículo 269 –para el peligro de fuga– y
el artículo 270 –para el peligro de obstrucción– del Código Procesal Penal de 2004.
Estos aspectos, a juicio del Tribunal Constitucional, deben ser controlados con mayor
rigurosidad.
Precisamente, en el caso que originó la emisión de la sentencia bajo comentario, una de
las razones que tuvo en consideración tanto
el juez como la sala para dictar la prisión preventiva en contra del señor Ollanta Humala
fueron los audios presuntamente relacionados al caso Madre Mía, los que se referían a
la probable compra de testigos. Es decir, en
el caso Madre Mía el mencionado procesado
aparentemente habría comprado testigos
para que la resolución le sea favorable.
La defensa, por su parte, manifestó que no se
podía valorar la transcripción de los audios,
pues no habían pasado por el reconocimiento
exigido por el CPP (artículos 189.3 y 190).
Agregó que ello desconocía lo establecido
en el artículo VIII del mencionado cuerpo
normativo, el cual exige que los medios de
prueba sean valorados solo si se han obtenido
e incorporado mediante un procedimiento
constitucionalmente legítimo.
Ante tal cuestionamiento, el juez y la sala
emplearon respuestas distintas para rechazar
180
lo manifestado por la defensa. Así, el primero afirmó que se trataba de conversaciones referidas al caso Madre Mía, en las que
participan personas cercanas al procesado e
incluso él mismo, quien además se ha hecho
mención de los audios públicamente, por lo
que da por sentado que se trata de audios
referidos al caso mencionado. Aquella, por
su parte, sostuvo que no era el momento
procesal que la norma regula para excluir la
evidencia por ilicitud, de manera que no era
atendible lo expuesto por la defensa.
A juicio del Tribunal Constitucional, el razonamiento del juzgado resultó violatorio del
derecho de defensa y del derecho a la debida
incorporación de la prueba, ya que no consideró necesario el reconocimiento de los
audios por parte del investigado, pese a que
dicha exigencia está expresamente establecida en la ley procesal.
De igual forma, el Tribunal sostuvo que el
razonamiento de la sala también es inconstitucional, dado que asume que en un incidente cautelar está autorizada la relajación de
las exigencias legales para la incorporación
debida de la prueba, que niega, además, la
posibilidad de que la defensa pueda cuestionarla, y ello afecta el derecho de defensa y
del debido proceso.
Al respecto, es necesario mencionar que
el incumplimiento de reglas procesales al
momento de realizar un acto de investigación o valorar un elemento de convicción
–que pueden llevar a su ilicitud– debe
impedir, más allá de la etapa en la que nos
encontremos, que este sea empleado como
un elemento por parte de la judicatura para
fundar la prisión preventiva. Efectivamente,
no resulta tolerable en un Estado constitucional de Derecho que una medida tan gravosa como la prisión preventiva se sustente
o tenga como dato para establecer el peligro
procesal un elemento de convicción obtenido
ilícitamente.
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Comentario relevante
de los autores
El incumplimiento de reglas procesales al momento de realizar un
acto de investigación o valorar un
elemento de convicción –que pueden llevar a su ilicitud– debe impedir, más allá de la etapa en la que
nos encontremos, que este sea empleado como un elemento por parte
de la judicatura para fundar la prisión preventiva.
De otro lado, la sala afirmó que la posible
compra de testigos en un proceso anterior
podría dar cuenta del despliegue de actividades obstruccionistas en el proceso actual.
Entonces, la sala basó su decisión no en un
hecho probado, sino en una presunción; es
decir, “han basado su sospecha razonable en
otra sospecha razonable”. ¿Resulta correcto
ello?, pregunta el Tribunal Constitucional.
El mencionado órgano respondió la interrogante en el sentido de que:
[N]o es de recibo que la presunción del
riesgo de perturbación de la actividad
probatoria o del riesgo de fuga se base, a
su vez, en hechos presuntos y provenientes, además, en este caso, de un proceso
pasado. Ello hace que la razonabilidad de
la presunción del peligro procesal y su
nivel probabilístico carezcan de la fuerza
necesaria para justificar una limitación
tan grave a la libertad personal.
Aclara además que es cierto que “el riesgo
de perturbación de la actividad probatoria o
de fuga puede ser finalmente una conjetura,
pero, tratándose de limitar la libertad personal, resulta constitucionalmente inaceptable
que también lo sea el elemento de juicio en
que se pretenda sustentar”.
En sentido contrario, Vega Aguilar (2016)
considera que dicha exigencia es de imposible cumplimiento en el contexto de las
medidas cautelares, ya que las exigencias
para incorporar los medios de prueba en una
medida cautelar deben ser diferentes a las del
juicio. Por lo tanto, continúa este autor:
[N]o se requiere tener una sentencia final
del caso Madre Mía para considerar que
hay peligro de comprar testigo ahora.
(…) las medidas cautelares se trabajan
con elementos de la realidad, no con elementos formales, no hay suerte de cosa
juzgada formal, para utilizar la prisión
preventiva si solo ya fue sentenciado por
compra de testigos, no hay que cometer
el error de pensar que estamos frente a
una sentencia plena, ante una declaración
de verdad absoluta (p. 33).
Al respecto, consideramos que no se trata de
que haya una sentencia condenatoria, sino
lo determinante es que se haya corroborado
que efectivamente los audios son legítimos
y que está determinado que se compraron
testigos, y para ello no necesariamente se
requiere la existencia de una sentencia, sino
que se realice los actos necesarios y pertinentes para determinar que la compra de
testigos ocurrió y que ello le es imputable al
procesado. Solo así estaremos ante un dato
concreto que evidencie un peligro real y
razonable; de lo contrario, se tratará de una
mera especulación o conjetura que no puede
fundamentar la imposición de una prisión
preventiva.
En definitiva, lo que el Tribunal Constitucional pone de manifiesto es que una presunción
–el peligro de fuga u obstaculización– no
puede sustentarse sobre la base de otra presunción –la presunta compra de testigos–,
la afectación del derecho a la libertad es tan
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
181
grave que se requiere la existencia de hechos
probados para afirmar que existe peligro
procesal.
Y es que sería distinto si la compra de testigos ya hubiera sido acreditada en el proceso
anterior, pues en tal caso estamos ante un
hecho probado –que serviría como un dato
concreto y preciso– que razonablemente
puede hacernos sospechar que también en
este proceso se puede incurrir en lo mismo
o en cualquier otro acto de entorpecimiento.
En suma, debe quedar claramente establecido que para la emisión de un auto de prisión preventiva se requiere de la existencia
de datos objetivos y concretos que determinan que, efectivamente, es razonable sostener que el proceso eludirá la acción de la
justicia o la entorpecerá. No es de recibo –es
inconstitucional en términos del Tribunal
Constitucional– que para privar de la libertad
de un ciudadano inocente se tenga como base
o sustento meras conjeturas.
Finalmente, conviene mencionar que los problemas, dentro del contexto de una medida
de coerción, no deben ser resueltos solo
teniendo en consideración la ley –el Código
Procesal Penal de 2004–, sino también y
principalmente el marco constitucional y
convencional, pues solo de este modo la
decisión podrá ser reputada como justa y se
justificará la privación de la libertad de un
ciudadano, no lo olvidemos, inocente.
VI. La alteración o el intento de falsear su puño gráfico
Otro aspecto que mereció el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional fue si la alteración de la grafía de la procesada durante la
investigación puede ser considerada como
una conducta obstruccionista.
Al respecto, el juez sostuvo que sí debe
ser considerada como una conducta
182
obstruccionista el intento de falsear su puño
gráfico por parte de Nadine Heredia. Ante
ello, el Tribunal Constitucional formula la
siguiente pregunta: ¿cómo se evita que la
persona no mienta o no altere su grafía con la
prisión preventiva?
El propio órgano responde la interrogante
manifestando que “no se aprecia ninguna
necesidad apremiante de encarcelar a una
persona por no declarar conforme a la verdad, por haber tenido conductas que no se
acerquen a ella, o, en el caso concreto, por
haber distorsionado su grafía”. Agrega que
encarcelar a la persona no es idóneo para
conseguir el propósito de que la investigada
pueda adecuar su conducta a la verdad, fin
que es constitucionalmente legítimo. Y es
que si su finalidad es mentir, podrá hacerlo
tanto dentro como fuera de la prisión.
Por nuestra parte, en términos similares a los
del Tribunal, consideramos que imponer la
prisión preventiva por esta conducta resulta
claramente ilógico, puesto que con esta
medida no se impedirá que la persona pueda
en el futuro alterar su grafía. Es más, ¿se iba
a realizar otra prueba grafológica? Si no era
así, entonces claramente resultaba ilógico y
arbitrario imponer la prisión preventiva.
Efectivamente, se impone prisión preventiva
cuando hay peligro de entorpecimiento a fin
de que no se frustre la averiguación de la
verdad; pero en este caso, si ya se sabía que
las agendas le correspondían a la procesada,
¿cuál fue el propósito para que se le imponga
prisión preventiva? Distinto hubiera sido si
se advertía que la procesada trató de eliminar o desaparecer elementos de convicción
–destrozar la agenda u otro documento que
guarde relación con la presunta comisión del
delito–, pues en tal caso sí habría un peligro
de obstrucción. Además, el fiscal tiene otros
mecanismos –y no es la prisión preventiva–
para determinar la veracidad de la agenda o
que esta le corresponde a la procesada.
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
En suma, debemos entender que el procesado ya no es más un objeto del proceso
–como lo era en el sistema inquisitivo–, sino
es un sujeto de derechos, de tal manera que
no puede pretenderse que colabore con el
esclarecimiento del hecho delictivo, pues le
asiste el derecho a la no autoincriminación.
VII. Sobre la supuesta pertenencia a
una organización criminal
Uno de los criterios que se ha empleado
con bastante frecuencia para sostener que
existe peligro de fuga, y que ha generado
mucha crítica, es el de la pertenencia a la
organización criminal, el cual se encuentra
prescrito en el artículo 269.5 del Código Procesal Penal de 2004. Este criterio ha sido
calificado por el Tribunal Constitucional
no como un criterio de orden procesal, sino
punitivo, semejante al de la gravedad de la
pena o al de la magnitud del daño causado.
Luego de tal afirmación, cuestiona la Casación Nº 626-2013-Moquegua, pues en esta
se ha establecido que, desde la experiencia
criminológica, es un criterio clave para la
existencia de un peligro procesal; afirmación
que no es compartida por el Tribunal porque
considera que está reñida con la Constitución, y existe tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia una coincidencia en el sentido
de que los argumentos relacionados con la
supuesta comisión del delito por parte de una
persona, con prescindencia de su gravedad,
no pueden justificar por sí solos el dictado de
una medida de coerción.
En concreto, insiste el Tribunal, la privación de la libertad mediante una coerción no
puede fundarse o estar justificada en criterios
llanamente punitivos, ya que si así fuera no
se podría diferenciar entre las razones que
fundamentan una condena y una prisión preventiva, lo que originaría que se desvanezca
la presunción de inocencia.
Lo que sí hace el Tribunal Constitucional es
reconocer que la pertenencia a una organización criminal puede ser empleada como
un elemento que contribuya a presumir el
peligro procesal, pero que por sí sola no es
suficiente, por lo que no se le debe otorgar un
papel preponderante –como ocurre muchas
veces– para establecer la existencia del peligro de fuga. Entonces, no es cierto, pues,
la crítica que afirma que el Tribunal ha distorsionado o ha cambiado las reglas de la
prisión preventiva.
Ahora bien, una cuestión que no ha mencionado el Tribunal, pero es sumamente importante desarrollar, es el argumento de la sala
superior, que afirma, en el caso concreto,
que al existir una organización de carácter transnacional se incrementa el peligro
procesal, dado que los procesados podrían
eludir la acción de la justicia valiéndose
de sus contactos dentro de la organización
criminal.
Tal afirmación es, a nuestro juicio, carente
de razonabilidad y desconoce la realidad,
pues no afirma a qué contactos se refiere: ¿se
debería entender que a los contactos de la
supuesta organización criminal a la que los
procesados pertenecerían? La respuesta no
puede ser otra que la organización criminal
Odebrecht.
Ante ello, conviene preguntar: ¿existe aún
en la actualidad una organización criminal?,
¿qué personas de la organización criminal
ayudarían a los procesados a eludir la acción
de la justicia? Las respuestas a estas preguntas son evidentes. Es claro que la mencionada
organización criminal ha sido desarticulada,
de modo tal que la dirección de la empresa
Odebrecht ha recaído en otro directorio, que,
incluso, actualmente contrata con el Estado
brasileño, en el que naturalmente no interviene el señor Marcelo Odebrecht y mucho
menos el señor Jorge Barata.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
183
La respuesta a la segunda pregunta sería la
siguiente: Marcelo Odebrecht y Jorge Barata
serían, siguiendo la lógica de la sala, quienes
ayudarían a los señores Humala y Heredia,
pese a que se han acogido a la colaboración
eficaz y, por tanto, están declarando en contra
de ellos. Es más, para acreditar los fundados
y graves elementos de convicción para dictar
la prisión preventiva, la sala fundamentó su
decisión en la declaración de los mencionados
colaboradores eficaces.
En consecuencia, sostener que las personas
que se han acogido a la colaboración eficaz
son quienes ayudarían a los señores Humala
y Heredia a evadir la acción de la justicia es
carente de razonabilidad, pues no se puede
concebir que quienes brindan información
para procesarlos luego puedan ayudarlos a
eludirla. El colaborador, como se sabe, tiene
interés en que se corrobore su versión –de
eso depende el beneficio que recibirá–, de
manera que sería ilógico que ayude a fugar
a quien está imputando la comisión de un
delito.
Comentario relevante
de los autores
El juez partió de una presunción
para llegar a otra presunción. No
es un hecho probado que el procesado pertenezca a una organización
criminal –pues el proceso sigue en
curso–, de manera que estamos
ante una presunción –de fuga– que
tiene como base otra presunción
–pertenencia a una organización
criminal–.
VIII. Crítica al contexto actual en el
que se dicta prisiones preventivas
De otro lado, también es importante tener
en consideración que se está partiendo de
una presunción para llegar a otra presunción.
En efecto, no es un hecho probado que el
procesado pertenezca a una organización criminal –pues el proceso sigue en curso–, de
manera que estamos ante una presunción –de
fuga– que está teniendo como base a otra
presunción –pertenencia a una organización
criminal–.
El Tribunal Constitucional afirmó que en la
actualidad existe un contexto en el que hay
una actitud de sospecha colectiva que ha terminado colocando a la persona, en general,
y a quien ejerce función o cargo público,
en particular, como un sujeto considerado
“proclive al delito”, lo que es una actitud
totalmente inconstitucional, prejuiciosa y
lesiva, que abdica de la lógica del legislador constituyente peruano, que ha optado
por un sistema que considera a la persona
humana como fin supremo de la sociedad y
del Estado, y titular de una serie de derechos
que le son inherentes.
En suma, la pertenencia a una organización
criminal por sí sola no puede generar una
presunción razonable de peligro procesal;
se requiere que esté acompañada de otros
elementos objetivos que permitan, valorados
en su conjunto, determinar la existencia del
peligro y, en consecuencia, en tanto se haya
cumplido con los otros presupuestos, habilitarían la imposición de la prisión preventiva
de manera legítima y proporcional.
De este modo, el Tribunal afirma que el respeto a los derechos fundamentales de los
justiciables por parte de la judicatura –especialmente en la justicia penal por estar constitucionalizada– es insoslayable; y el juez
debe hacerlos valer en el marco de su autonomía e independencia, a fin de garantizar
máxima probidad, idoneidad, imparcialidad,
honestidad y valentía, así como el cumplimiento de los principios de razonabilidad,
184
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
ponderación, proporcionalidad e interdicción
de la arbitrariedad.
No obstante lo afirmado por el Tribunal
Constitucional, la situación criticada por este
órgano se mantiene o incluso habría empeorado, ya que en la actualidad se advierte que
las personas procesadas muchas veces son
consideradas ya responsables del delito que
se les está imputando, a tal extremo que no
imponerle una medida de coerción es considerada como una manifiesta impunidad por
cierto sector de la prensa y de la sociedad.
Dentro de este contexto, algunos requerimientos y resoluciones han sido emitidos
en clara vulneración de los derechos fundamentales, lo que podría ser producto de la
presión mediática y social que actualmente
existe. Sin embargo, como es natural, ello
no es una justificación, pues los fiscales y los
jueces deben ser autónomos e independientes al momento de emitir sus requerimientos
o resoluciones.
Efectivamente, el artículo 146.1 de la Constitución establece que el Estado garantiza la
independencia de los jueces y que, por tanto,
solo están sometidos a la Constitución y a
la ley, de manera que cuando estos resuelvan una determinada cuestión –con mayor
razón un requerimiento de prisión preventiva– deben vincularse y resolver únicamente
en atención a lo prescrito en la Constitución
y una ley, lo que no es una opción sino un
deber insoslayable.
En términos similares, el artículo 159.1
de la Constitución prescribe que el fiscal
es el defensor de la legalidad y, además,
vela por la independencia de los órganos
12
13
jurisdiccionales y por la recta administración
de justicia. De ello se desprende que el fiscal
debe actuar con objetividad y ecuanimidad,
de manera tal que busque tanto elementos
de convicción de cargo como de descargo;
e incluso debe recurrir, cuando corresponda,
en favor del imputado (Vásquez Rossi, 1995,
pp. 69-70). Dicho de otro modo, la actuación
objetiva del fiscal implica que preste atención a todas las circunstancias pertinentes,
prescindiendo de que sean ventajosas o no
para el sospechoso12. Igualmente, el Código
Procesal Penal de 2004 ha establecido que el
fiscal está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos del delito
que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (artículo IV.2
del Título Preliminar)13.
En consecuencia, resulta evidente que tanto
los jueces como los fiscales deben actuar
de manera independiente e imparcial, así
como autónoma y objetivamente, pues así lo
demanda la labor que desempeñan, incluso
cuando el contexto sea adverso.
IX. Alcances sobre la tramitación de
la prisión preventiva
El Tribunal Constitucional también ha estimado conveniente, en la resolución comentada, llamar la atención respecto al modo en
que se viene tramitando las audiencias de
prisión preventiva, pues considera que hay
algunas cuestiones que podrían ser aflictivas
para los derechos fundamentales.
En primer lugar, el Tribunal se refiere a la
admisión de los recursos, tema respecto
del cual afirma que el juez a quo no debe
Véase las Directrices sobre la Función de los Fiscales, aprobadas en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana el 7 de setiembre de 1990.
En aras de garantizar este principio, ante cualquier motivo de sospecha de un interés particular o alguna incompatibilidad, el fiscal está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso (artículo 61.4 del
CPP de 2004).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
185
evaluar la suficiencia de los fundamentos del
recurso, pues ello le corresponde al juez ad
quem. Es, en tal sentido, a juicio del Tribunal, suficiente la vulneración de un derecho
fundamental para que se admita el recurso
contra un auto de prisión preventiva.
Estamos de acuerdo con lo afirmado por el
Tribunal, ya que en los últimos tiempos se
han preferido formalidades en detrimento del
contenido esencial del derecho al recurso.
Efectivamente, se han declarado inadmisibles recursos que atacaban un auto de prisión
preventiva bajo argumentos estrictamente
formales –no se ha consignado la pretensión
concreta o no hay coherencia entre la fundamentación del recurso y la pretensión–, los
que no son de recibo cuando tratan del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Si bien es importante el cumplimiento de
las formalidades, como bien lo reconoce el
Tribunal Constitucional, lo cierto es que no
debe impedir el acceso a un derecho fundamental –el derecho al recurso–, pues ello trae
consigo, a su vez, que el Tribunal Superior
no pueda revisar si la decisión de encarcelar
preventivamente a una persona inocente se
emitió en cumplimiento de los presupuestos y en estricta observancia del principio de
proporcionalidad.
No debemos olvidar también que los recursos se fundamentan en la falibilidad humana,
lo que significa que someter a un control posterior –por parte de un Tribunal Superior– el
auto de prisión preventiva es esencial para,
si bien no eliminar el error judicial, por lo
menos disminuirlo a porcentajes tolerables.
En suma, coincidimos con el Tribunal cuando
afirma que le corresponde al juez del caso
concreto hacer prevalecer el fondo sobre la
forma, a fin de permitir a los justiciables que
puedan acudir ante un Tribunal Superior y
exigir el reexamen de la resolución que les
produce perjuicio.
186
En segundo lugar, otro tema del cual se ocupa
el Tribunal es la programación de las audiencias, las que se deben realizar –afirma este
órgano– en corto tiempo, pero sin poner en
riesgo el ejercicio adecuado del derecho de
defensa, pues el plazo razonable no se vulnera
solo por exceso, sino también por defecto.
Por tal motivo, el Tribunal afirma que el juez
que conozca de la prisión preventiva debe
observar las reglas del debido proceso, de
manera que debe brindar al imputado y su
defensa un tiempo corto pero razonable para
preparar la contradicción, así como ajustar la
celebración de la audiencia a tiempos y horarios que permitan llevar a cabo con efectividad el derecho de defensa, ya que la lucidez
de la defensa técnica no es la misma cuando
se realiza respetando los horarios de descanso que impone la naturaleza humana que
ejercer la defensa técnica a media madrugada, luego de una maratónica audiencia iniciada dieciocho horas antes.
Este problema que ha advertido el Tribunal
se presenta por lo prescrito en el artículo
271.1 del Código, el cual establece que el
juez, luego de recibido el requerimiento,
debe fijar el plazo dentro de las cuarenta y
ocho horas, y que la decisión debe ser emitida inmediatamente después de concluido
el debate. Lo anterior ha determinado que
las audiencias se programen incluso en días
no laborables y que duren hasta altas horas
de la madrugada –ejemplo de lo primero es
el caso de Interoceánica y de lo segundo,
justamente, el caso sobre el que se pronunció el Tribunal–, lo que implicaría la vulneración del derecho de defensa –porque el
abogado no cuenta con el tiempo razonable– y del principio de igualdad –el fiscal
tuvo un plazo mayor para preparar su requerimiento y cuenta con todos los elementos
de convicción a su disposición–.
Ante ello, debemos formular las siguientes preguntas: ¿por qué la audiencia debe
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
realizarse dentro de las cuarenta y ocho
horas del requerimiento de prisión preventiva?, ¿ y cuál es la justificación para ello?
Más allá de lo que la ley establezca, debemos considerar que la única justificación
posible es la urgencia con que debe resolverse la solicitud para evitar que el peligro
procesal pueda materializarse, ya sea por la
fuga del procesado o por la realización de
actos de obstaculización.
Sin embargo, la urgencia es una característica que de ninguna manera puede significar
la afectación del derecho de defensa, por lo
que es necesario que se trate de compatibilizar la urgencia con que debe resolverse el
requerimiento de prisión preventiva, de un
lado, con el derecho de defensa, de observancia insoslayable, de otro.
Visto así, el juez debe, de acuerdo a cada
caso, decidir si es conveniente que la audiencia se lleve a cabo dentro de las cuarenta y
ocho horas o, por el contrario, en aras de
resguardar el derecho de defensa, otorgar un
plazo mayor para que el abogado diseñe una
estrategia adecuada que le permita contrarrestar lo sostenido por la Fiscalía, pues solo
de ese modo habrá una igualdad material
entre las partes, igualdad por cuyo cumplimiento debe velar el órgano jurisdiccional
por mandato expreso de la ley (artículo I.3
del Título Preliminar del CPP de 2004).
Al respecto, ¿cómo lograr producir prueba de
descargo o cuestionar con solvencia toda la
información que presenta la Fiscalía muchas
veces en menos de veinticuatro horas?, más
aún cuando, en algunos casos, los requerimientos se presentan y notifican los días
viernes y la audiencia se programa para el
domingo, ya que la defensa no tiene cómo
producir u obtener el fin de semana información o documentación que solo puede obtenerse de entidades públicas que no laboran
estos días, de manera que la obtención de
información se complica o incluso se hace
Comentario relevante
de los autores
Mientras la Fiscalía tiene todo el
tiempo posible para preparar su
caso y construir un requerimiento de prisión preventiva con información que va recopilando durante
meses, el procesado cuenta, en la
práctica, con 24 horas o menos para
elaborar su defensa, lo que lesiona
el derecho de defensa y el principio
de igualdad.
imposible para el procesado, a quien muchas
veces se le invierte, indebidamente, la carga
de la prueba.
El juez sí debe respetar el plazo mencionado
–cuarenta y ocho horas o incluso menos–
cuando se tenga que definir la situación jurídica de un procesado detenido. En efecto,
resultaría justificado que la audiencia se
realice en el menor tiempo posible si tenemos a la persona privada de su libertad. Lo
anterior, además, estaría en consonancia con
lo previsto en el artículo 264.7 del CPP de
2004, según el cual la audiencia de prisión
preventiva, en los casos en que la persona
se encuentra detenida, debe llevarse a cabo
dentro de las cuarenta y ocho horas.
En suma, mientras la Fiscalía tiene todo
el tiempo posible para preparar su caso y
construir un requerimiento de prisión preventiva con información que va recopilando
y produciendo durante meses, incluso con
desconocimiento de la defensa, el procesado cuenta, en la práctica, con veinticuatro
horas o menos para elaborar su defensa en un
procedimiento evidentemente sumarísimo,
lo que lesiona palmariamente el derecho de
defensa y el principio de igualdad.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
187
Por tal motivo, es necesario que el juez,
más allá de lo establecido en la ley ordinaria, tenga en consideración el derecho a
contar con los medios necesarios para preparar la defensa, así como también la necesidad de disponer de un tiempo razonable,
derechos que indudablemente son de rango
constitucional y convencional. Al respecto,
el artículo IX del Título Preliminar del CPP
de 2004 establece que “toda persona tiene
derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa”; en ese
mismo sentido, el artículo 8.2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) reconoce como garantía procesal la
“concesión al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de su
defensa”. En tal sentido, el juez debe realizar
una interpretación conforme a la Constitución del artículo 271 del CPP de 2004, mas
no a la inversa.
En virtud de ello, debe establecerse que será
obligatorio respetar el plazo de las cuarenta
y ocho horas únicamente cuando haya una
persona detenida y sea necesario definir de
manera rápida su situación jurídica; mientras que en los casos en que el procesado se
encuentre en libertad, el juez tendrá el deber
de fijar la audiencia –en estricta observancia
del marco constitucional y convencional–
dentro de un plazo que garantice el ejercicio
pleno del derecho de defensa.
X. Juicio paralelo y prisión preventiva
Otro de los temas respecto del cual llama
la atención el Tribunal Constitucional es el
respeto de la presunción de inocencia, pues
afirma que tanto en la resolución de primera
instancia como, aunque en menor medida,
en la de segunda se observa que los jueces
dan por hecho que los procesados son autores de delitos que se les están imputando,
los que, por lo demás, no son presentados
como hipótesis –por ejemplo, la compra de
188
testigos–, sino como un hecho probado. Es
decir, no emplean términos condicionales,
sino categóricos.
A juicio del Tribunal Constitucional, tal proceder, dentro del contexto de una medida de
coerción, podría vulnerar la presunción de
inocencia, de modo que no se justifica dar
por establecido ningún tipo de responsabilidad penal. En efecto, si bien podría considerarse que se trata tan solo de afirmaciones
desprolijas, no dejan de ser expresiones reñidas con la presunción de inocencia.
En definitiva, el Tribunal considera y establece que en el contexto de una medida de
coerción se debe emplear –tanto por el fiscal
como el juez– un lenguaje condicional, pues
es lo que exige el derecho a la presunción de
inocencia. No es tolerable, en consecuencia,
que el fiscal o el juez realicen afirmaciones
en el sentido de que la persona procesada –a
quien le asiste la presunción de inocencia–
sea autora o partícipe del hecho delictivo.
Según la regla de tratamiento del derecho a
la presunción de inocencia, la persona procesada debe ser tratada como inocente hasta
que no se haya demostrado su responsabilidad mediante una sentencia condenatoria
firme.
De otro lado, el Tribunal Constitucional
también se ocupa de que los jueces se
esfuercen al máximo para generar un compromiso con su propia independencia judicial, pues de lo contrario se corre el riesgo
de que sean influenciados por los juicios
paralelos o mediáticos, que muchas veces
pretenden que la prisión preventiva sea aplicada como una pena anticipada a aquel que
los medios de comunicación y la población
ya han juzgado como culpable. Es, por eso,
deber irrestricto de la judicatura mantenerse
inmune frente a esas presiones. Entonces,
más allá del juicio mediático o de la gravedad de los cargos, los jueces deben ser conscientes de que tienen ante sí a un ciudadano
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
inocente y que, consecuentemente, merece
ser tratado como tal.
Lo manifestado por el Tribunal es sumamente importante, por cuanto solo un juez
independiente e imparcial, esto es, desprovisto de toda presión –mediática, política o
jerárquica–, puede emitir de manera legítima
un auto de prisión preventiva. Como adecuadamente lo sostiene en su informe el Instituto de Defensa Legal, “(…) las decisiones
judiciales ajustadas a presiones mediáticas,
sociales o incluso políticas, sea por la naturaleza del delito o las condiciones particulares
de la persona acusada, pueden devenir en
una medida ilegal y arbitraria”14.
Sin embargo, no siempre los jueces resuelven el requerimiento de prisión preventiva
de manera independiente e imparcial, pues
por diversos motivos lo hacen en atención
a algún tipo de presión. A esta conclusión
llegó Pásara (2013), luego de hacer un análisis comparado entre cuatro países15 en los
que la prisión preventiva, “en cierto número
de casos, se impone en razón de presiones
recibidas por fiscal y juez, que les impiden
actuar imparcialmente, en uso de la independencia que es propia del cargo” (p. 6).
Las presiones a los jueces que amenazan o
afectan la independencia cuando emiten prisión preventiva, a consideración de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
“provienen fundamentalmente de altos funcionarios de otros órganos del Estado, de las
cúpulas de los propios poderes judiciales, y
de los medios de comunicación y la opinión
pública”16.
14
15
16
17
Los medios de comunicación, por su gran
poder, son unos de “los principales generadores de un clima que propicia interferencias en procesos de justicia antes del
juicio”17. Esto se advierte con mayor nitidez
cuando se trata de la aplicación de la prisión preventiva, pues, dependiendo de cada
caso, los medios de comunicación exigen
–sin detenerse a analizar si se cumplen los
presupuestos para su aplicación– la imposición de esta medida sin reparar, además, en
sus graves efectos que trae aparejada para
el justiciable.
Son sumamente esclarecedoras las expresiones de Pásara (2013) sobre el particular, pues
afirma que:
Columnas y editoriales formulan alegatos que, invocando el problema de la
inseguridad ciudadana, se indignan y
reclaman regularmente contra una orden
de comparecencia dictada por un juez
en un caso que ha adquirido notoriedad
pública. Pero quizá lo más importante se
da en el terreno propio de la producción
de la noticia: los títulos de escándalo, el
sesgo dado a los hechos y a las decisiones
judiciales, y la utilización de las víctimas o sus familiares para incrementar
la emotividad del lector son algunos de
los recursos que los medios manipulan
diariamente para engrosar su audiencia
al tiempo de distribuir el discurso que
demanda mayor represión en el funcionamiento del sistema penal (p. 10).
En esta línea, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales afirma que:
Puede consultarse el documento en el siguiente enlace: <http://www.jusdem.org.pe/articulos/Informe%20
IDL%20Peru%20version%20final.pdf>, p. 6 (última visita: 16 de noviembre de 2018).
Estos países son Argentina, Ecuador, Colombia y Perú.
Puede consultarse el documento en el siguiente enlace: <http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informepp-2013-es.pdf>, p. 9 (última visita: 22 de noviembre de 2018).
Consúltese el siguiente enlace: <http://www.jusdem.org.pe/articulos/Informe%20IDL%20Peru%20version%20
final.pdf>, p. 18.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
189
La construcción de discursos de emergencia y de seguridad [por parte de los
medios de comunicación] puede encontrar en aquellas herramientas útiles para
instalarse y generar presión en los jueces
(que cumplen en forma débil su función)
para resolver si una persona será encerrada cautelarmente mientras se lleva
adelante la investigación18.
Naturalmente, no se pretende limitar ni restringir el derecho a la libertad de expresión
y a la información; lo que se debe proscribir
es que la actividad periodística se aleje de
los fines constitucionales e influya negativamente en los jueces al momento de emitir una medida tan gravosa como la prisión
preventiva. La actividad de los medios de
comunicación se deslegitima cuando emiten noticias u opiniones sin contar con los
elementos necesarios y sin argumentos que
sustenten sus afirmaciones, mucho más
cuando se toman la libertad, pese a su desconocimiento sobre la materia discutida, de
exigir una respuesta determinada de parte
del juez, quien se verá expuesto a críticas
muy duras e incluso desmedidas en caso de
resolver en contra de lo esperado por los
medios de comunicación, por lo que muchas
veces –para evitarse cuestionamientos– el
juez se encuentra condicionado al momento
de resolver el requerimiento de prisión
preventiva.
No se puede perder de vista que el proceso
penal se sostiene sobre un conjunto de derechos y garantías que no solo asisten al procesado (presunción de inocencia, derecho de
defensa, etc.), sino también a los funcionarios
públicos (imparcialidad e independencia);
18
19
por lo que el mal desempeño de la función
periodística –siguiendo criterios e intereses
particulares– lesionaría indiscriminadamente
dichas garantías y derechos fundamentales.
Hay quienes incluso consideran que las
expectativas del debate racional o científico
sobre cuestiones jurídicas quedan disipadas
cuando quien las va a comentar es un periodista desinformado19, ello en razón de que
se prefiere tratar “el hecho criminal como si
de una crónica de sociedad se tratara” (Baucells Lladós y Peres Nieto, 2009, p. 151) y no
como lo que verdaderamente es, un proceso
que sienta sus bases en derechos y garantías.
Lo cierto es que con alguna frecuencia la
prisión preventiva no es informada por los
medios de comunicación –con honrosas
excepciones– en un sentido estrictamente
jurídico, sino que es tergiversada y se suele
incluso afirmar que debe ser aplicada en función del delito y no de los presupuestos que
la habilitan. Por lo demás, lo preocupante
es que muchas veces los medios de comunicación no logran transmitir a la población
cuándo, cómo y por qué se debe imponer esta
medida de coerción a una persona que aún es
considerada inocente.
Por todo lo afirmado, a manera de conclusión, consideramos, en la línea de lo afirmado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, que
“la propuesta debe encaminarse a efectuar
un cambio cultural sobre qué significa la
prisión preventiva, cómo aquella afecta a la
persona sujeta a proceso penal y, sobre todo,
que su utilización desmedida produce peores
consecuencias en el fortalecimiento del sistema democrático”. Es necesario, para que
Puede consultarse el documento en el siguiente enlace: <http://www.inecip.org/images/stories/archivos/publicaciones/otrostitulos/INECIP_Prision%20Preventiva_digital3.pdf>, p. 93 (última visita: 22 de noviembre de 2018).
De ahí que Nieto García (2005) considere que cada profesional (periodista, por un lado, y jurista, por el otro) se
dedique a lo suyo. En sus palabras: “Bueno es comentar las sentencias, más si se trata de una crítica legal, es cosa
de abogados y no de periodistas” (p. 13).
190
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
ello se concretice, que se realice un trabajo
“conjunto desde distintos ámbitos –los tres
poderes, la sociedad y los medios de comunicación–”, pues solo de este modo se podrá
“lograr una aplicación adecuada y no un uso
distorsionado del instituto en cuestión”20.
XI. Conclusión
Por todo lo expuesto, nos reafirmamos en
que la sentencia en comentario es sumamente importante porque aborda temas que
se dan con cotidianeidad y brindan respuestas no desde el plano estrictamente legal,
sino constitucional. En concreto, mediante
esta sentencia se busca que la aplicación
de la prisión preventiva sea realizada de
manera legítima y en estricta observancia
del marco constitucional y convencional.
No invade así los fueros o lo que es competencia de la justicia ordinaria, en tanto
que no establece cuándo se debe imponer la
prisión preventiva. Lo que el Tribunal pone
de manifiesto es que la interpretación de la
ley o la aplicación de la mencionada medida
sean realizadas respetando las garantías y
derechos fundamentales de los justiciables.
En el supuesto de que no lo hagan así, la
intervención del Tribunal no solo es legítima, sino es un deber insoslayable para evitar que las arbitrariedades –que se traducen
en el indebido encarcelamiento de un ser
humano– se mantengan en el tiempo.
De otro lado, no compartimos la crítica que
se realiza a la sentencia del Tribunal Constitucional por no haber sido emitida por
unanimidad, sino por mayoría simple, pues
consideramos que no se trata de cuántos jueces establecieron ciertos criterios o expusieron determinados argumentos, sino de su
consistencia y fuerza. Es decir, no debemos
enfocarnos en cuántos firmaron, sino en la
20
corrección –o no– de los argumentos expuestos, la que no depende de la cantidad, sino
de su logicidad, coherencia y razonabilidad.
Siendo ello así, tanto los fiscales –al realizar el requerimiento– como los jueces –al
momento de decidir sobre su fundabilidad– deben tener en consideración las pautas interpretativas que el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia bajo
comentario, por exigencias del artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. Y en el supuesto de que no
compartan lo expuesto por el mencionado
órgano, tienen la carga de la argumentación,
esto es, de justificar tal apartamiento, ya que
de lo contrario estaremos, sin más, ante una
decisión arbitraria por ausencia de razones
fundadas en derecho.
No se trata –no está en cuestión– solo de
la libertad de un ciudadano (con independencia de quién sea este), sino de que en un
Estado democrático bajo ningún supuesto
debería tolerarse o permitirse que se vulnere
el debido proceso; para ello el rol que cumple la justicia constitucional es fundamental,
en la medida que la finalidad de los procesos
constitucionales es el efectivo resguardo de
los derechos fundamentales, como lo ha realizado en la sentencia ahora comentada.
Finalmente, parafraseando al profesor Julio
Maier, debemos preguntarnos: ¿esta situación que estamos atravesando nos exige a
empezar de cero o aún será posible encaminar esta situación y generar un escenario
adecuado que permita discutir y sobre todo
aplicar de manera legítima la prisión preventiva? Lo que hay que hacer es reflexionar
sobre este tema en virtud de que la práctica
reciente, así como las modificaciones legislativas en materia de coerción, podrían dar
Puede consultarse el documento en el siguiente enlace: <http://www.inecip.org/images/stories/archivos/publicaciones/otrostitulos/INECIP_Prision%20Preventiva_digital3.pdf>, p. 98.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 113 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 169-192
191
la impresión de que hay una involución en el
modo en que se viene legislando –por ejemplo, en cuanto a su duración– y cómo se está
aplicando esta medida de coerción.
ŠŠReferencias bibliográficas
Baucells Lladós, J. y Peres Neto, L. (2009).
Discurso televisivo sobre el crimen: los
programas especializados en sucesos.
En M. García Arán y J. Botella Corral, J.
(dirs.). Malas noticias. Medios de comunicación, política criminal y garantías penales en España. Valencia: Tirant lo Blanch,
pp. 109-151.
judicial%20insuficiente,%20prision%20
preventiva%20deformada.pdf>.
Rojas Vargas, F. (2018). “La prisión preventiva: algunas reflexiones a propósito de
los denominados ‘jueces carceleros’ y la
sentencia del Tribunal Constitucional en el
caso Humala-Heredia”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal (107).
Rosenberg, L., Schwab, K., y Gottwald, P.
(2010). Zivilprozessrecht. (17ª ed.). München: Beck Verlag.
San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. (Vol. I). Lima:
INPECCP-Cenales.
Nieto García, A. (2005). “Juicios paralelos”.
En: Lex Nova: La revista (25).
Vásquez Rossi, J. (1995). Derecho Procesal
Penal. (Vol. I). Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
Pásara, L. (2013). La prisión preventiva y el
ejercicio de la independencia judicial.
Análisis comparativo. Recuperado el 22
de noviembre de 2018 de: <http://www.
idl.org.pe/sites/default/files/publicaciones/pdfs/Estudio%20indepedencia%20
Vega Aguilar, J. A. (2016). “Requisitos para la
configuración del peligro procesal. Análisis crítico a la sentencia que ha liberado a
Ollanta Humala y Nadine Heredia”. En:
Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional (126).
192
pp. 169-192 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 113 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL