1 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ministerio de Hacienda y Crédito Público www.minhacienda.gov.co Ministro de Hacienda y Crédito Público Mauricio Cárdenas Santamaría Viceministro General Viceministro Técnico Andrés Escobar Arango Secretaria General Silvia Reyes Directora General de Apoyo Fiscal Ana Lucía Villa Arcila Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal Territorial Néstor Mario Urrea Duque Elaboración de este documento Javier Mora González Daniel Antonio Espitia Hernández Claudia Helena Otálora Cristancho Andrea del Pilar Pulido Sánchez Luz Alba Mosquera Aguilar Nidia María Fernández Gordillo César Segundo Escobar Pinto Hernán Rico Barbosa Esmeralda Villamil López Diagramación Olga Milena Carantonio Márquez Edición Julio 2017 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Derechos exclusivos de publicación y distribución Carrea 8a No. 6-64 Bogotá, D.C. - Colombia Fax. 381 1700 ext.3558 atencion_usuario@minhacienda.gov.co; www.minhacienda.gov.co Depósito legal efectuado de acuerdo con la Ley 44 de 1993 Se permite la reproducción parcial del contenido de esta obra, siempre y cuando se cite la fuente.. 3 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Dimitri Zaninovich INDICE PRESENTACION CAPÍTULO I.- CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO 10 10 1.1 Asesoría No. 001180. Impuesto de Industria y Comercio/Distribuidores minoristas de combustibles. 11 1.2 Asesoría No. 001178. Impuesto de Industria y Comercio/Sujeto Pasivo/Sector Financiero. 12 1.3 Asesoría No. 005497. Impuesto de industria y Comercio/Causación/Año Gravable/ Vigencia Fiscal/Vigencia de la ley en el tiempo. 14 1.4 Asesoría No. 006575. Impuesto de Industria y Comercio/Servicios públicos subsidios. 16 1.5 Asesoría No. 014367. Impuesto de Industria y Comercio/Retención en la fuente. 20 1.6 Asesoría No. 014669. Impuesto de Industria y Comercio/Territorialidad/Actividad de Transporte. 22 1.7 Asesoría No. 014677. Impuesto de Industria y Comercio/Base gravable/Ley 1819 de 2016. 25 1.8 Asesoría No. 015971. Impuesto de Industria y Comercio/Ley 1819 de 2016/ Territorialidad. 29 Asesoría No. 017733. Impuesto de Industria y Comercio/Procedimiento Tributario Territorial/Corrección de sanciones. 31 Asesoría No. 017740. Impuesto de Industria y Comercio/Ley 1819 de 2016/ Actividad de Servicios. 32 1.11 Asesoría No. 017748. Impuesto de Industria y Comercio/Sujetos Pasivos. 34 1.12 Asesoría No. 017782. Impuesto de Industria y Comercio/Base Gravable Especial. 36 1.13 Asesoría No. 017796. Impuesto de Industria y Comercio/Ley 1819 de 2016/ Actividad de Servicios. 1.9 1.10 38 1.14 Asesoría No. 017798. Impuesto de Industria y Comercio/Actividades Gravadas. 1.15 Asesoría No. 018315. Impuesto de Industria y Comercio/Sujetos Pasivos/Consorcios/ Entidades sin ánimo de lucro/Servicios de educación no formal. 43 Asesoría No. 018488. Impuesto de Industria y Comercio/Ley 1819 de 2016/ Territorialidad/Actividad Comercial. 45 1.16 40 1.17 Asesoría No. 018624. Impuesto de Industria y Comercio/Retención en la Fuente. 1.18 Asesoría No. 018957. Impuesto de Industria y Comercio/Ley 1819 de 2016/ Actividad de Servicios/Profesiones Independientes. 49 1.19 Asesoría No. 019767. Impuesto de Industria y Comercio/Base Gravable/ESP. 51 4 47 54 Asesoría No. 001184. Impuesto Predial Unificado/Compensación de Resguardos Indígenas. 55 2.2 Asesoría No. 007014. Impuesto Predial Unificado. Límites del impuesto. 57 2.3 Asesoría No. 013469. Impuesto Predial Unificado/Zonas de Cesión. 60 2.4 Asesoría No. 014680. Impuesto Predial Unificado/Ley 1450 de 2011/Incremento de la tarifa mínima. 63 Asesoría No. 014682. Impuesto Predial Unificado/Ley 44 de 1990/Límite en la liquidación. 65 2.6 Asesoría No. 015652. Impuesto Predial Unificado/Hecho Generador/Predios Baldíos. 68 2.7 Asesoría No. 015763. Impuesto Predial Unificado/Inmuebles de Entidades Públicas. 70 2.8 Asesoría No. 017734. Impuesto Predial Unificado/Procedimiento Tributario Territorial/ Efectos de englobe de predios. 72 Asesoría No. 018035. Impuesto Predial Unificado/Base Gravable y Tarifa/Publicación del Acuerdo. 74 Asesoría No. 018967. Impuesto Predial Unificado/Paz y Salvo. 76 3. OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES 78 3.1 Asesoría No. 000536. Sobretasa Bomberil/Ley 1575 de 2012/Ejecución de los recursos. 79 3.2 Asesoría No. 007024. Contribución de Valorización/Acuerdo Suspendido. 81 3.3 Asesoría No. 007017. Estampilla para el bienestar del adulto mayor/Destinación 83 3.4 Asesoría No. 009266. Estampillas/Base gravable AIU. 85 3.5 Asesoría No. 013410. Impuesto de Transporte por oleoductos y gasoductos/Ejecución de recursos. 87 Asesoría No. 013411. Impuesto de Alumbrado Público/Facturación y Recaudo Conjunto/Ley 1819 de 2016. 88 3.7 Asesoría No. 013458. Contribución de Valorización/Devolución por derogatoria de Acuerdo. 93 3.8 Asesoría No. 014659. Estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor/Ejecución de recursos. 95 3.9 Asesoría No. 015955 Impuesto de Delineación Urbana/Licencias de Urbanismo/ Expensas. 97 3.10 Asesoría No. 016751. Sobretasa Ambiental/Exención. 98 3.11 Asesoría No. 016905. Contribución sobre Contratos de Obra Pública/Sujeto Activo/ Beneficiario. 100 Asesoría No. 017752. Otros temas territoriales/Convenio de Cooperación/Tributos Territoriales. 103 2.1 2.5 2.9 2.10 3.6 3.12 5 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO 3.13 Asesoría No. 018976. Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor/Tarifa. 104 3.14 Asesoría No. 019762. Otros Temas Territoriales/Concurso Económico. 106 3.15 Asesoría No. 019766. Estampillas/Estampilla Pro Cultura/Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor/Hechos Generadores. 108 3.16 Asesoría No. 020044. Contribución de Valorización/Derogatoria/Devoluciones. 111 3.17 Asesoría No. 020070. Otros temas tributarios/Tributos que recaen sobre convenios. 116 CAPÍTULO II.- CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS DEPARTAMENTALES 1. IMPUESTO DE REGISTRO 117 1.1 Asesoría No. 011888. Impuesto de Registro/Causación. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 117 118 2. IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES 121 2.1 Asesoría No.001368. Impuesto sobre vehículos Automotores/Beneficiarios. 122 2.2 Asesoría No.002634. Impuesto sobre Vehículos Automotores/Condición Especial de Pago/Ley 1819 de 2016. 124 3. IMPUESTOS AL CONSUMO Y MONOPOLIOS 132 Asesoría No. 008982. Monopolio de Licores Destilados/Contratos/Ley 1816 de 2016. 133 Asesoría No. 008978. Monopolio de Licores Destilados/Derechos de Explotación/Ley 1816 de 2016. 135 Asesoría No. 011890. Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado/Base Gravable/Ley 1819 de 2016. 139 Asesoría No. 013440. Impuestos al Consumo/Sistema único Nacional de Transporte/ Tornaguía. 142 Asesoría No. 013443. Impuestos al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado/Ley 1819 de 2016. 144 Asesoría No. 014364. Impuestos al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y similares/ Tarifas/Certificación 2003. 145 Asesoría No. 014651. Impuestos al Consumo/Informes Cantidades Estándar/Ley 1819 de 2016. 147 Asesoría No. 015078. Impuestos al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y similares/ Régimen Sancionatorio/Aprehensión y Decomiso. 148 3.9 Asesoría No. 015135. Monopolio de Licores Destilados/Ley 1816 de 2016. 151 3.10 Asesoría No. 015141. Monopolio de Licores Destilados/Ley 1816 de 2016/Protección Especial al Aguardiente/Régimen de Transición. 157 Asesoría No. 017353. Monopolio de Licores Destilados/Ley 1819 de 2016/ Introducción de Licores Destilados/Permisos. 160 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.11 3.12 Asesoría No. 017797. Impuestos al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y similares/ IVA/Base Gravable en Productos Gravados con el Impuesto al Consumo de Licores, 6 4.1 162 Asesoría No. 017961. Impuestos al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y similares/ Ley 1816 de 2016/Obligaciones/Expedición de Factura. 165 4. OTROS IMPUESTOS DEPARTAMENTALES 166 Asesoría No. 014656. Descuentos, etc.). Estampillas/Tratamientos Preferenciales (Exclusiones, 167 5. CONCEPTOS SOBRE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO 172 5.1 Asesoría No. 001183. Procedimiento Tributario Territorial/Notificaciones. 173 5.2 Asesoría No. 015296. Procedimiento Tributario Territorial/Medidas Cautelares/ Cobro Coactivo. 176 Asesoría No. 017967. Procedimiento Tributario Territorial/Irregularidades dentro del proceso de cobro coactivo. 178 Asesoría No. 018028. Procedimiento Tributario Territorial/Cobro Coactivo/Sanciones Disciplinarias. 180 Asesoría No. 018505. Procedimiento Tributario Territorial/Condición Especial de Pago/Ley 1819 de 2016. 183 Asesoría No. 018960. Procedimiento Tributario Territorial/Condición Especial de Pago/Ley 1819 de 2016/Sanción Mínima. 185 5.3 5.4 5.5 5.6 CAPÍTULO III.- CONCEPTOS SOBRE TEMAS FINANCIEROS 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 2.1 2.2 187 1. PRESUPUESTO 187 Asesoría No. 000674. Normas Orgánicas de Presupuesto/Elaboración Presupuesto Empresas Sociales del Estado. 188 Asesoría No. 002062. Normas Orgánicas de Presupuesto/Vigencias Futuras/ Contratos en Ejecución/Aplicación Decreto 4836 de 2011. 190 Asesoría No. 002069. Normas Orgánicas de Presupuesto/Entidades Descentralizadas Indirectas/Régimen Presupuestal. 192 Asesoría No. 010177. Normas Orgánicas de Presupuesto/Clasificación del Rubro Sentencias y Conciliaciones. 197 Asesoría No. 018836. Normas Orgánicas de Presupuesto/Prioridades del Gasto en el Sector Público. 200 2. ENDEUDAMIENTO 202 Asesoría No. 005360. Endeudamiento Territorial/Operaciones de Crédito Público/ Financiación Actualización Catastral. 203 Asesoría No. 010217. Endeudamiento Territorial/Créditos para financiar pasivos laborales de entidades descentralizadas. 205 7 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 3.13 Vinos, Aperitivos y similares o con la Participación del Monopolio de Licores Destilados. 3. LEY 550 DE 1999 207 Asesoría No. 001954. Ley 550 de 1999/Suspensión Proceso de Reestructuración de Pasivos. 208 4. LEY 617 DE 2000 211 Asesoría No. 014923. Ley 617 de 2000/Incumplimiento en los límites del pago. 212 5. OTROS TEMAS FINANCIEROS 214 5.1 Asesoría No. 009508. Sistema General de Participaciones/Propósito General/ Compra Vehículo. 215 5.2 Asesoría No. 010903. Otros temas territoriales/Recursos Artículo 249 del Código de Comercio. 218 Asesoría No. 011126. Ley 550 de 1999/Manejo Presupuestal del Fondo de Contingencias. 222 5.4 Asesoría No. 012409. Creación Municipio de Tarapacá en el Departamento del Amazonas/Concepto Técnico de Viabilidad Fiscal. 225 5.5 Asesoría No. 012864. Ley 1454 de 2011/Esquemas Asociativos. 232 5.6 Asesoría No. 013430. Otros Temas Financieros/Programas de Saneamiento Fiscal y financiero. 234 5.7 Asesoría No. 014770. Operaciones de Crédito Público/Actualización Catastral. 236 5.8 Asesoría No. 015294. Otros Temas Financieros/Inembargabilidad Incorporados en los Presupuestos de las Entidades Territoriales. 238 3.1 4.1 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 5.3 Recursos 5.9 Asesoría No. 015967. Ley 1819 de 2016/Depuración Contable. 242 5.10 Asesoría No. 016735. Sistema General de Participaciones/Propósito General de Forzosa Inversión en Otros Sectores. 247 Asesoría No. 016761. Ley 1617 de 2013. Cajas Menores en los Fondos de Desarrollo Local. 249 Asesoría No. 019150. Ley 136 de 1994/Salario y Prestaciones Sociales del Personero/ Afectación Presupuestal. 253 5.13 Asesoría No. 019189. Sistema General de Participaciones/Ampliación de Redes Eléctricas con Recursos de Libre Inversión de Propósito General. 256 5.14 Asesoría No. 020074. Ley 152 de 1994/Plan de Desarrollo de las Entidades Territoriales. 260 5.11 5.12 8 En cumplimiento de las funciones de asesoría y asistencia técnica, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta la Revista No. 49 donde se consolidaron todos los conceptos en materia tributaria y financiera territorial, emitidos durante el primer semestre de 2017. Al ser nuestros pronunciamientos de carácter general, pretendemos mantener la unidad de interpretación de las distintas normas tributarias y financieras de aplicación para las entidades territoriales y que son expedidas tanto por el Congreso de la República como por el Gobierno Nacional. Ana Lucía Villa Arcila Directora General de Apoyo Fiscal 9 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Presentacion Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Capítulo I Conceptos sobre Impuestos Municipales 1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO 10 ASESORIA 001180 DE ENERO 18 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES Señor WILDER HINCAPIE VARGAS Solicita información relativa al impuesto de Industria y Comercio en el caso de distribuidores minoristas de combustibles y la bonificación que hace el mayorista por volúmenes de venta. “Artículo 67.- Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liquidarán dicho impuesto, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.” Así las cosas, los distribuidores minoristas de combustibles para efectos de la liquidación del impuesto de Industria y Comercio deben aplicar el artículo 67 de la ley 383 citado, como quiera que se trata de la definición del margen bruto de comercialización que a su vez está determinada como base gravable de este impuesto para los distribuidores de derivados del petróleo. Ahora bien, señala usted que el distribuidor mayorista de combustibles entrega al minorista bonificaciones por volumen de ventas, frente a lo cual sugerimos que la administración, en uso de sus amplias facultades de fiscalización, verifique la forma en que materializan tales bonificaciones a fin de establecer si se trata de mayores volúmenes o un mejor precio en la venta del combustible. Bajo el supuesto que la bonificación consista en un menor precio, consideramos que tal diferencia se reflejará en el margen bruto de comercialización aludido en el citado artículo 67 de la Ley 383 de 1997 y, en consecuencia, deberá aparecer registrado en las ventas del distribuidor minorista y en la base gravable del impuesto de Industria y Comercio. 11 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El artículo 67 de la ley 383 de 1997 establece la base gravable del impuesto de industria y comercio para los distribuidores de derivados del petróleo tanto minoristas como mayoristas, en los siguientes términos: ASESORIA 001178 DE ENERO 18 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SUJETO PASIVO-SECTOR FINANCIERO Señora ADRIANA MELO WHITE Medellín – Antioquia Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Formula interrogantes relativos al concepto de “oficina abierta al público” para efectos de la causación del impuesto de Industria y Comercio de entidades financieras. El artículo 206 del Decreto Ley 1333 establece que las entidades financieras, vigiladas por la Superintendencia Financiera, tales como bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito, son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio. De manera general y conforme las normas del impuesto de Industria y Comercio, los sujetos pasivos deben cumplir con su obligación tributaria en el municipio en donde ejerza la actividad gravada. Para el sector financiero, el legislador precisó, en el artículo 211 del Decreto Ley 1333 de 1986, que los ingresos operacionales percibidos por las entidades del sector financiero se entienden realizados en el Distrito o en el municipio donde opere la principal, sucursal, agencia u oficina abiertas al público, es decir, la norma define una regla de causación del tributo que atiende su naturaleza de tributo municipal. En consonancia con lo anterior, el artículo 212 del mismo Decreto Ley establece la obligación a la Superintendencia Financiera de informar a cada Distrito o Municipio la base gravable de las entidades del sector, para efectos del recaudo del impuesto de Industria y Comercio. Pregunta usted sobre qué debe entenderse por oficina abierta al público, sucursales o agencias, así como indaga sobre los servicios que se prestan en tales oficinas. Acorde con el artículo 28 del Código Civil “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” La palabra oficina se define en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española1 como: 1. f. Local donde se hace, se ordena o trabaja algo. 2. f. Departamento donde trabajan los empleados públicos o particulares. De esta forma creeríamos que oficinas abiertas al público son los locales o lugares físicos dispuestos para la promoción y gestión de los productos y servicios financieros que prestan las entidades del sector, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sector Financiero, y en donde el público en general tenga acceso, en los horarios y bajo las condiciones establecidas por la Superintendencia Financiera. En relación con sucursales o agencias, consideramos que puede acudirse al Código de Comercio el cual, en sus artículos 263 y 264, las define de la siguiente manera: 1. http://dle.rae.es/?id=QvmFBA8 12 Artículo 263. Definición de sucursales - facultades de los administradores. Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal. El capítulo XI del Estatuto Orgánico del Sector Financiero se refiere al régimen de oficinas y establece en el artículo 92 que “Las entidades vigiladas sólo podrán abrir o cerrar sucursales o agencias, en el territorio nacional, previa autorización de la Superintendencia Bancaria”. En ejercicio de sus funciones la Superintendencia del Sector Financiero expide circulares y directrices en las cuales se establecen las reglas del régimen de oficinas y el alcance de los servicios que pueden prestarse, según la entidad o establecimiento de que se trate. En consecuencia, sugerimos respetuosamente verificar la normativa del sector, a través de la Superintendencia Financiera, entidad que tiene dentro de sus funciones absolver las consultas de carácter general relacionadas con las entidades supervisadas. 13 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Artículo 264. Definición de agencias. Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla. ASESORIA 005497 DE FEBRERO 21 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO CAUSACIÓN-AÑO GRAVABLE-VIGENCIA FISCAL-VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO Doctor César Neira Duque Secretario Financiero Municipal Leticia - Amazonas Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, refiriéndose a un Acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Leticia, nos consulta usted en relación con la entrada en vigencia. Al respecto, le comunicamos que si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, está la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera, es igualmente cierto que la misma no se hace extensiva a la resolución de casos particulares, menos cuando estos involucran la interpretación respecto del alcance, validez o aplicación de los actos administrativos expedidos por las autoridades administrativas, pues ello implicaría una intromisión en la autonomía que les reconoce el artículo 287 superior, ya que al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1. En ese orden de ideas, la respuesta a su solicitud debe ser resuelta por la propia administración municipal, quien conoce de primera mano los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la actuación administrativa concreta. No obstante, en respeto del derecho de petición que como ciudadano le asiste le comunicamos que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el aspecto temporal del impuesto de industria y comercio en el siguiente sentido: 1. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 3 de diciembre de 2001. Rad. 12539. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. “(...) Acerca de la determinación de la base gravable reitera la Sala el criterio expuesto en anteriores oportunidades, según el cual se ha dicho que en el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de “año gravable” y “vigencia fiscal”, entendiéndose por el primero el período en el cual se causa el hecho generador del gravamen, y por el segundo el año siguiente al de su causación. Es decir, en el que se genera la obligación del pago. Ahora bien, como la base gravable del impuesto según el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, se entiende que es en relación con la vigencia fiscal en la cual surge la obligación del pago. (...)” (Subrayado nuestro) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 29 de octubre de 1999. Rad. 9457, Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva “(…) Sobre el particular, la Sala, observa que la base gravable en el impuesto de industria y comercio de conformidad con el artículo de la Ley 14 de 1.983 y artículo 12 del Acuerdo 61 de 1.989, está 1. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 14 conformada por “…el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior” no del mismo año por el cual se va a tributar como lo pretende la actora; por tanto, si la liquidación de impuestos corresponde a las vigencias fiscales de 1.993, y 1.994, naturalmente que, la base gravable de éstos corresponde al promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante los años de 1.992 y 1.993. Cabe aclarar, que, en el impuesto de industria y comercio, se distinguen los conceptos de “año gravable” que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto según los ingresos en el percibidos; y otra es, la “vigencia fiscal” que es el período por el cual está tributando la actividad. (…)” (Subrayado nuestro) Así las cosas, teniendo claro que el impuesto de industria y comercio es un tributo de periodo en el que el impuesto se causa durante el transcurso de un año gravable, para ser declarado en la vigencia fiscal siguiente, debemos ocuparnos de analizar el marco normativo que rige la entrada en vigencia de las leyes, el cual encontramos en la propia Constitución Política, que al respecto señala: Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” De acuerdo con lo anterior, este despacho considera que las modificaciones introducidas a las tarifas del impuesto de industria y comercio por efectos de un acuerdo expedido en el año 2016, sólo serán aplicables para el año gravable 2017, cuya declaración se presenta en el año 2018. En el mismo sentido, dichas modificaciones no resultan aplicables al impuesto causado durante el año gravable 2016, que se declara en el año 2017, pues ello vulneraría el transcrito precepto constitucional. 15 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “ARTICULO 338. (…) ASESORIA 006575 DE MARZO 6 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SERVICIOS PÚBLICOS SUBSIDIOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora ANGELA MARIA CARMONA YEPES En atención a su consulta recibida por correo electrónico radicado conforme el asunto, mediante el cual pregunta si “los subsidios de servicios públicos girador por la Nación, del Sistema General de Participaciones a través de los municipios, a las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, están gravados con el impuesto de Industria y Comercio, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En lo que se refiere a los recursos del Sistema General de Participaciones, particularmente respecto de los de Propósito General y el porcentaje destinado para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico, es pertinente citar el artículo 78 de la ley 715 establece: ARTÍCULO 78. DESTINO DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE PROPÓSITO GENERAL. Los municipios clasificados en las categorías 4a., 5a. y 6a., podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General. El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías Especial, 1a., 2a. y 3a.; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4a., 5a. o 6a.; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley. Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. (…) (Subrayado ajeno al texto) Ahora bien, para atender el interrogante consideramos necesario identificar el objetivo del subsidio y la población a la cual van dirigidos. Revisemos las normas al respecto: Constitución Política, Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. 16 Decreto 565 de 19 de marzo de 1996: … Artículo 2. Beneficiarios del Subsidio. Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se entiende por beneficiarios del subsidio a los usuarios de menores ingresos, y en las condiciones que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a los del estrato 3, de las zonas urbanas y rurales. Los estratos serán los resultantes de la aplicación de la metodología establecida por el Departamento Nacional de Planeación. Artículo 3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994). Artículo 79. Funciones de la superintendencia de servicios públicos. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: … 7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes. Artículo 86. El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a: … 86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas; Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. … 87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido. (Subrayado ajeno al texto). Ley 286 de 1996 (por la cual modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994) Artículo 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de 17 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ley 142 de 1994 energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales. Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos” de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al “Fondo de Comunicaciones del Ministerio” de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. (Subrayado ajeno al texto) Así mismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de su Oficina Asesora Jurídica, emitió el Concepto SSPD-OJ-2003-473 de noviembre de 2003, en que señala: “Las empresas de servicios públicos reciben solamente subsidios a la demanda, no reciben subsidios a la oferta. Los subsidios que reciben a la demanda provienen de las contribuciones que pagan los estratos 5 y 6, y el sector comercial o industrial y siempre van destinados a cubrir parte de la tarifa para los usuarios del sector estratificado como uno, dos y tres. De la misma manera pueden recibir subsidios por parte del municipio o de la nación. (…) No hay que confundir los subsidios a que se refiere la norma en estudio (ley 142 de 1994) y los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la ley 60 de 1993, la ley 223 de 1995 y la ley 44 de 1990. De tal suerte que se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionabilidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos. (…)” (Subrayado ajeno al texto) En consecuencia, en relación con la posibilidad de que se descuente de la base gravable los subsidios de los usuarios de estratos bajos descontados sobre la factura mensual, consideramos que no es procedente efectuar tal descuento, teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos reciben subsidios a la demanda, con lo cual el beneficiario del mismo es el usuario del servicio que pertenece a los estratos más bajos y no aquella. 18 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Adicionalmente, toda vez que el destino de los subsidios producto de la contribución de solidaridad, que deben ir discriminados en la facturación de los usuarios de estratos 5 y 6 así como el sector industrial y comercial, es sufragar el costo del consumo de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, la empresa de servicios públicos domiciliarios, recibe la contraprestación por el servicio prestado al usuario del estrato bajo, gracias al pago que éste hace, más el valor del subsidio, razón por la cual consideramos que no hay fundamento para la realización del descuento, por cuanto el valor del subsidio se trata en últimas de la remuneración percibida por la realización de la actividad de servicios que le es propia y que está gravada con el impuesto de Industria y Comercio. 19 ASESORIA 014367 DE MAYO 15 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO RETENCIÓN EN LA FUENTE Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Pedro Alexander Rojas Barrera Secretario Administrativo y Financiero Alcaldía Municipal de Puerto Gaitán Su consulta sobre la posibilidad de establecer una tarifa de retención especial para los terceros que presten sus servicios a las empresas transportadoras debemos iniciar señalando que, en cumplimiento de los artículos 287 y 313-4 de la Carta Política, es facultad exclusiva de las entidades territoriales a través de sus corporaciones públicas, Concejos Municipales o Distritales, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones dentro de los límites fijados por la Constitución y la Ley. La Ley 136 de 1994 en su artículo 32, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, relaciona las atribuciones del concejo dentro de las cuales se lee en el numeral 6 “Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley”. Significa lo anterior que, en ejercicio de esta autonomía, las entidades territoriales pueden optar por la adopción de sistemas de retención en la fuente, teniendo facultad de regularlo de la manera que consideren más conveniente, lo que no implica que exista una única tarifa para todos los sujetos que son objeto de retención en la fuente, Así las cosas, consideramos que no se vulnera el derecho a la igualdad por establecer tarifas diferenciales de retención para las diferentes actividades sujetas a este mecanismo de recaudo anticipado. Frente a la consulta relativa a la base sobre la que se aplica la retención en la fuente para los distribuidores de derivados del petróleo resultan aplicables las mismas consideraciones efectuadas en líneas anteriores relativas a la autonomía del Concejo Municipal. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la figura de la retención en la fuente es obtener un recaudo anticipado de los tributos, por lo que la figura debe regularse de tal manera que se anticipe el pago del impuesto, pero no se generen saldos a favor. En virtud de lo anterior, sugerimos de manera respetuosa revisar la regulación vigente de la retención en la fuente, teniendo en mente que no es necesario que exista una única tarifa de retención, sino que por el contrario las tarifas y bases deben adecuarse a las tarifas y bases el impuesto de industria y comercio de manera que no se generen saldos a favor que supongan mayores cargas para la entidad territorial. En relación con el sistema de retención en la fuente en los tributos territoriales se pronunció esta Dirección mediante Boletín No. 4 de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales, copia del cual anexamos para su conocimiento y los fines que estime pertinentes. Finalmente, en relación con las modificaciones introducidas por la Ley 1819 de 2016 en el impuesto de industria y comercio, se sugiere que el Concejo municipal adopte los siguientes aspectos: 1. La nueva redacción de la definición de la base gravable establecida en el artículo 342 de la Ley 1819, incluyendo la remisión al Estatuto Tributario Nacional y la nueva definición de actividad de servicios del artículo 345. 20 2. Las reglas sobre territorialidad establecidas en el artículo 343 de la Ley. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Adicionalmente, se sugiere evaluar la utilidad de adoptar el sistema preferencial del impuesto en la entidad territorial, en atención a la realidad de sus contribuyentes. En caso de optar por la implementación de este sistema deberán tenerse en cuenta las reglas establecidas en el artículo 346 de la Ley. 21 ASESORIA 014669 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO TERRITORIALIDAD/ACTIVIDAD DE TRANSPORTE Señor DIEGO ANDRES PUENTES ROMERO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta acerca del “procedimiento para el cobro del impuesto de industria y comercio sobre el servicio de telecomunicaciones telefonía móvil celular por el uso del espacio público de antenas repetidoras, avisos, tableros y demás en donde el beneficiario es un ente territorial y como sería la forma de liquidar dicho impuesto.” En virtud de la autonomía de las entidades territoriales les corresponde a estas administrar los tributos de su propiedad, lo cual incluye el ejercicio de las facultades de administración, determinación, discusión y cobro, para lo cual deben usar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que dispone: ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. En consecuencia, para efectos del impuesto de industria y comercio, los municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, con verificación de las respectivas normas locales, en donde podrán disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de la aplicación de dichos procedimientos. Adicionalmente deben tener en cuenta las normas de procedimiento previstas en la ley, aplicables a este impuesto y a los impuestos territoriales, como es el caso de la declaración anual del impuesto de industria y comercio o la obligación de inscribirse ante las secretarias de hacienda municipales. De otra parte, y atendiendo que su consulta se refiere a las obligaciones del impuesto de industria y comercio por parte de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, nos permitimos señalar que la Ley 1819 de 20161, incluyó, en su parte XVI, modificaciones a algunos tributos territoriales; el capítulo II de dicho apartado se ocupó del impuesto de industria y comercio y, allí, el artículo 343 definió las reglas de territorialidad para el mencionado impuesto, dentro de las cuales está la aplicable a las actividades de servicio de telefonía móvil. “ARTÍCULO 343. TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. El impuesto de industria y comercio se causa a favor del municipio en el cual se realice la actividad gravada, bajo las siguientes reglas: Se mantienen las reglas especiales de causación para el sector financiero señaladas en el artículo 211 del Decreto-ley 1333 de 1986 y de servicios públicos domiciliarios previstas en la Ley 383 de 1997. 1. “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” 22 1. En la actividad industrial se mantiene la regla prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y se entiende que la comercialización de productos por él elaborados es la culminación de su actividad industrial y por tanto no causa el impuesto como actividad comercial en cabeza del mismo. 2. En la actividad comercial se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a). Si la actividad se realiza en un establecimiento de comercio abierto al público o en puntos de venta, se entenderá realizada en el municipio en donde estos se encuentren; b). Si la actividad se realiza en un municipio en donde no existe establecimiento de comercio ni puntos de venta, la actividad se entenderá realizada en el municipio en donde se perfecciona la venta. Por tanto, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio en donde se convienen el precio y la cosa vendida; d). En la actividad de inversionistas, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones. 3. En la actividad de servicios, el ingreso se entenderá percibido en el lugar donde se ejecute la prestación del mismo, salvo en los siguientes casos: a). En la actividad de transporte el ingreso se entenderá percibido en el municipio o distrito desde donde se despacha el bien, mercancía o persona; b). En los servicios de televisión e Internet por suscripción y telefonía fija, el ingreso se entiende percibido en el municipio en el que se encuentre el suscriptor del servicio, según el lugar informado en el respectivo contrato; c). En el servicio de telefonía móvil, navegación móvil y servicio de datos, el ingreso se entiende percibido en el domicilio principal del usuario que registre al momento de la suscripción del contrato o en el documento de actualización. Las empresas de telefonía móvil deberán llevar un registro de ingresos discriminados por cada municipio o distrito, conforme la regla aquí establecida. El valor de ingresos cuya jurisdicción no pueda establecerse se distribuirá proporcionalmente en el total de municipios según su participación en los ingresos ya distribuidos. Lo previsto en este literal entrará en vigencia a partir del 1o de enero de 2018. En las actividades desarrolladas a través de patrimonios autónomos el impuesto se causa a favor del municipio donde se realicen, sobre la base gravable general y a la tarifa de la actividad ejercida.” (Se resalta) Dado que el Legislador definió expresamente que esta regla de territorialidad entrará en vigencia a partir del 1º de enero de 2018, entre tanto, dado que no había una disposición legal que señalara una regla especial de territorialidad para esta actividad, se deberá aplicar la normatividad general sobre territorialidad del impuesto de industria y comercio, es decir, aquella según la cual el impuesto debe ser pagado al municipio en donde se ejerza o realice la respectiva actividad gravada2. 2. La regla general de territorialidad del impuesto de industria y comercio se encuentra en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado como artículo 195 del Decreto 1333 de 1986: “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (Se subraya) 23 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP c). Las ventas directas al consumidor a través de correo, catálogos, compras en línea, tele ventas y ventas electrónicas se entenderán gravadas en el municipio que corresponda al lugar de despacho de la mercancía; Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP No obstante, para efectos de ser tenido en cuenta al momento de adelantar las correspondientes investigaciones tributarias, sobre los años gravables anteriores a 2018, debemos señalar que de conformidad con algunos pronunciamientos del Consejo de Estado3 en 2016, la territorialidad del impuesto de industria y comercio, para el caso de la telefonía móvil se definía a partir de la ubicación de los conmutadores en la respectiva jurisdicción municipal. 3. Sentencias de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 5400123-31-000-2011-00282 01 [22091] de agosto 30 de 2016, y 54001-23-33-000-2012-00103-01 (20736) del 15 de septiembre de 2016. Allí se lee: “Entonces, el servicio de telefonía móvil se entiende prestado en el lugar en el que está instalado el Centro de Conmutación, toda vez que es en esta parte del sistema técnico en el que se realiza la conexión entre usuario que llama y el llamado, es decir, en el que se perfecciona la comunicación, y en la jurisdicción de Ocaña, si bien es cierto, como lo acepta la actora, están instaladas “cinco antenas”, no se acredita que en su territorio esté ubicado el switch o conmutador, por lo que para los periodos 2006 a 2009, la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ocaña, toda vez que en esa jurisdicción, no estaba instalado el MSC (Mobile Switching Center), por ende, no prestó el servicio de telefonía móvil celular, que se repite se entiende prestado en el lugar que se hace la conexión entre el usuario que llama y el llamado, ….” 24 ASESORIA 014677 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO BASE GRAVABLE/LEY 1819 DE 2016 El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. La teoría tributaria califica la base gravable como “el aspecto cuantitativo del hecho gravado”1, es decir, la base constituye la medición del hecho generador, que al aplicarle la tarifa, permite determinar el monto del impuesto a cargo del contribuyente. En ese contexto consideramos que la base gravable del impuesto de Industria y Comercio está compuesta, de manera general, por los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo en ejercicio de las actividades gravadas con dicho impuesto, acorde con la definición que de estas actividades contiene el Decreto Ley 1333 de 1986. El artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 establecía que “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.” El artículo se refería a promedio mensual toda vez que seguidamente fijaba los rangos de tarifas aplicables de manera mensual, asunto que debía corregirse partiendo de la anualidad en el periodo gravable del impuesto de Industria y Comercio. Así mismo, las deducciones contenían conceptos que en la actualidad no resultan claros, como es el recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado, motivo por el cual fue necesario precisar la base gravable del impuesto a la dinámica económica actual, fijando para los municipios y distritos una definición aparejada a la aplicable en el Distrito Capital de Bogotá, contenida en el Decreto Ley 1421 de 1993. La Ley 1819 de 2016 en su artículo 342, modificó el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 así: Artículo 342. Base gravable y tarifa. El artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así: Artículo 196. Base gravable y tarifa. La base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos 1. Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, 2ª. Edición. Pág. 269 25 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora ADRIANA LUCIA SUAREZ GRAJALES Líder Unidad de Apoyo a la Gestión Jurídica (E) Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Medellín los que no estén expresamente excluidos en este artículo. No hacen parte de la base gravable los ingresos correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Parágrafo 1o. Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre los ingresos brutos entendiendo como tal es el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. Parágrafo 2o. Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo periodo gravable. Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993. Parágrafo 3o. Las reglas previstas en el artículo 28 del Estatuto Tributario se aplicarán en lo pertinente para efectos de determinar los ingresos del impuesto de industria y comercio. Con la nueva redacción, al establecer que la base gravable comprende la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios, se recoge el criterio expuesto en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado en el sentido de señalar que serán gravados todos los ingresos provenientes del ejercicio de actividades gravadas ya sean ordinarios o extraordinarios. Dice el Consejo de Estado2: “Como lo ha precisado la Sala, de la definición de actividad comercial, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, no se puede concluir que los ingresos originados en actividades no consagradas en el objeto social principal de una empresa no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues el legislador no hizo distinción alguna entre los ingresos provenientes del cumplimiento del objeto social y los que no lo son. Por el contrario, la base gravable se liquida teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos brutos del año anterior, dentro de los que se encuentran los ordinarios como los extraordinarios, sin perjuicio de las exclusiones legales.[3]3” Ahora bien, en cuanto a las deducciones es importante precisar que se mantienen los mismos conceptos, esto es, las devoluciones, rebajas y descuentos, los ingresos por exportaciones, la venta de activos fijos y, se precisa que no hacen parte de la base gravable los ingresos por actividades exentas, excluidas y no sujetas. Nótese entonces que el impuesto de Industria y Comercio debe liquidarse sobre los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por el contribuyente, originados en la realización de actividades gravadas con el impuesto. Lo relevante es entonces, que se trate de ingresos gravados independientemente si provienen de la actividad principal, en cumplimiento del objeto social, etc. pues debe recordarse que la actividad puede ser permanente u ocasional, directa o indirecta, con o sin establecimiento de comercio. 2. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008), Radicación: 25000-23-27-000-2005-00769-01-16054. 3. [3] Sentencia de 16 de noviembre de 2001, expediente 12299, C.P. Dra. Ligia López Díaz y de 1 de septiembre de 2005, expediente 14876, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 26 En el caso de los rendimientos financieros, el Consejo de Estado4 ha señalado: “1.3.- En lo que respecta a la base gravable, la norma local estableció su integración por los ingresos brutos percibidos por el contribuyente durante el período; concepto dentro del que se incluyó el de rendimientos financieros al señalar: “[h]acen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo” (art. 98, inc. 3º). 1.3.1.- La Sala no maneja la misma perspectiva, pues considera que el artículo 98, parcialmente acusado, debe interpretarse bajo el entendido de que no autoriza gravar a personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que desplieguen actividades distintas a las industriales, comerciales o de servicios. Lo mismo ocurre con el artículo 121, literal e. 1.3.2.- Primero, porque la delimitación de la base imponible no modificó expresamente el hecho generador, ni tampoco los sujetos obligados al pago del impuesto de industria y comercio, ya que las disposiciones locales, regulatorias de estas materias, no sufrieron variación alguna (arts. 87 y 97, Acdo. 401). En efecto, es cierto que entre la base imponible y el hecho generador existe una estrecha relación, sin embargo, no lo es menos, que se trata de conceptos diferenciables, puesto que el primero permite establecer, en términos generales, el monto de la obligación tributaria, mientras que el segundo marca el nacimiento de la misma. Luego, por norma general, la definición de aquélla -la base- no modifica éste -el hecho generador.-. Así las cosas, la base gravable del artículo 98 debe entenderse establecida en relación con el ejercicio de las actividades gravadas, lo que explica por qué no existiría la posibilidad de que el tributo se cause frente a personas que no tengan la calidad de sujetos pasivos por no ejercer actividades industriales, comerciales o de servicios. 1.3.3.- Segundo, porque la incorporación de ingresos obtenidos por rendimientos financieros no adiciona tácitamente el hecho generador, ni modifica tácitamente el sujeto pasivo, en tanto el gravamen, no se impone por la sola percepción de dichos rendimientos. Así, la integración de los rendimientos tiene relación con la base imponible y puede verificarse siempre que se registren en desarrollo o ejercicio de las actividades que son gravadas por el impuesto de industria y comercio, esto es, con ocasión de actividades comerciales, industriales o de servicio. De lo contrario, no estarían gravados. (…) Miradas, así las cosas, una interpretación sistemática de las normas acusadas excluye la tesis planteada por la recurrente, puesto que no se habilitó el cobro del impuesto a sujetos que percibieran ingresos por rendimientos financieros derivados del ejercicio de actividades distintas a las gravadas por el impuesto de industria y comercio (industriales, comerciales, o de servicios). 4. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación: 13001-23-31-000-2011-00442-01 (20306) 27 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Según se anotó, la apelante estima que tal incorporación –la de los rendimientos financieros- dentro de la base imponible amplía o extiende el hecho generador a un supuesto distinto de los definidos en la ley, toda vez que la sola percepción de rendimientos financieros no se enmarca dentro del ejercicio, directo o indirecto, permanente u ocasional, de una actividad comercial, industrial o de servicios, bien que se acuda a la conceptualización que de cada una de estas actividades contempla la norma legal o local. 1.3.3.2.- La jurisprudencia de esta Corporación apoya lo dicho, ya que para determinar si los ingresos por rendimientos financieros se encuentran gravados por el impuesto de industria y comercio, ha examinado si se producen o registran como consecuencia o en ejercicio de una actividad gravada por este tributo. De este modo, si los ingresos por rendimientos financieros no se producen en ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio, no procede tributar sobre ellos.” (Negrita fuera de texto) Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Acorde con la jurisprudencia, considera esta Dirección que la nueva definición de la base gravable del impuesto de Industria y Comercio contenida en el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016 no comprende una ampliación del hecho generador o de los sujetos pasivos del tributo; por lo tanto, la norma actualiza los conceptos deducibles, confirma la anualidad del periodo gravable del impuesto (año gravable) y precisa que serán gravados todos los ingresos provenientes del ejercicio de actividades gravadas ya sean ordinarios y extraordinarios. 28 ASESORIA 015971 DE MAYO 26 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO LEY 1819 DE 2016/TERRITORIALIDAD En relación con el tema de la territorialidad en el impuesto de Industria y Comercio, esta Dirección considera con base en las normas generales este tributo debe pagarse en el municipio en donde se ejerce la actividad gravada, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 según el cual El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Como se observa, lo determinante para ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es la realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en una jurisdicción municipal, con o sin establecimiento de comercio y, por ende, deberá cumplir con las obligaciones de los contribuyentes como es inscribirse, declarar y pagar. Ahora bien, para procurar claridad y mejorar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes en los municipios en donde efectivamente se realizan las actividades gravadas, el legislador se ocupó de fijar algunas reglas de territorialidad para el impuesto de Industria y Comercio. Transcribimos para su conocimiento el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 que reza: Artículo 343. Territorialidad del impuesto de industria y comercio. El impuesto de industria y comercio se causa a favor del municipio en el cual se realice la actividad gravada, bajo las siguientes reglas: Se mantienen las reglas especiales de causación para el sector financiero señaladas en el artículo 211 del Decreto-ley 1333 de 1986 y de servicios públicos domiciliarios previstas en la Ley 383 de 1997. 1. En la actividad industrial se mantiene la regla prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y se entiende que la comercialización de productos por él elaborados es la culminación de su actividad industrial y por tanto no causa el impuesto como actividad comercial en cabeza del mismo. 2. En la actividad comercial se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a). Si la actividad se realiza en un establecimiento de comercio abierto al público o en puntos de venta, se entenderá realizada en el municipio en donde estos se encuentren; b). Si la actividad se realiza en un municipio en donde no existe establecimiento de comercio ni puntos de venta, la actividad se entenderá realizada en el municipio en donde se perfecciona la venta. Por tanto, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio en donde se convienen el precio y la cosa vendida; 29 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor NORBEY VARGAS RICARDO Asesor Tributario Razón Jurídica Consultor Empresarial c). Las ventas directas al consumidor a través de correo, catálogos, compras en línea, tele ventas y ventas electrónicas se entenderán gravadas en el municipio que corresponda al lugar de despacho de la mercancía; d). En la actividad de inversionistas, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones. 3. En la actividad de servicios, el ingreso se entenderá percibido en el lugar donde se ejecute la prestación del mismo, salvo en los siguientes casos: a). En la actividad de transporte el ingreso se entenderá percibido en el municipio o distrito desde donde se despacha el bien, mercancía o persona; Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP b). En los servicios de televisión e Internet por suscripción y telefonía fija, el ingreso se entiende percibido en el municipio en el que se encuentre el suscriptor del servicio, según el lugar informado en el respectivo contrato; c) En el servicio de telefonía móvil, navegación móvil y servicio de datos, el ingreso se entiende percibido en el domicilio principal del usuario que registre al momento de la suscripción del contrato o en el documento de actualización. Las empresas de telefonía móvil deberán llevar un registro de ingresos discriminados por cada municipio o distrito, conforme la regla aquí establecida. El valor de ingresos cuya jurisdicción no pueda establecerse se distribuirá proporcionalmente en el total de municipios según su participación en los ingresos ya distribuidos. Lo previsto en este literal entrará en vigencia a partir del 1o de enero de 2018. En las actividades desarrolladas a través de patrimonios autónomos el impuesto se causa a favor del municipio donde se realicen, sobre la base gravable general y a la tarifa de la actividad ejercida.” (Subrayado fuera de texto) Como se observa, a partir de la entrada en vigencia de la ley, los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio que realizan actividades de servicios, deberá pagar el impuesto en los municipios donde se realiza la prestación del servicio. Ahora bien, bajo el entendido que las labores realizadas se encuentran ligadas a la existencia de un bien inmueble y su administración, creeríamos que el impuesto deberá pagarse al municipio o distrito en donde se encuentra el bien inmueble. 30 ASESORIA 017733 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL/CORRECCION DE SANCIONES Señor LUIS ARNOBIO CUESTA BORJA Secretario de Hacienda Alcaldía Municipal de Apartadó – Antioquia De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los procedimientos tributarios que deben aplicar las entidades territoriales en la administración de sus impuestos es el previsto en el Estatuto Tributario Nacional, el cual debe ser ajustado en los términos del mismo artículo 59 conforme la naturaleza de los tributos de orden territorial. Establece el artículo 701 del Estatuto Tributario Nacional: ARTICULO 701. CORRECCIÓN DE SANCIONES. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere liquidado en su declaración las sanciones a que estuviere obligado o las hubiere liquidado incorrectamente la Administración las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%). Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente procede el recurso de reconsideración. El incremento de la sanción se reducirá a la mitad de su valor, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, dentro del término establecido para interponer el recurso respectivo, acepta los hechos, renuncia al mismo y cancela el valor total de la sanción más el incremento reducido. En relación con esta disposición, el Consejo de Estado1 ha reiterado la necesidad de expedir un acto previo que garantice el derecho de defensa, antes de imponer la sanción de corrección mediante liquidación oficial de corrección, es decir, que se requiere proferir un pliego de cargos en el que se proponga la sanción y se permita al contribuyente manifestar sus razones en torno al error detectado. Agotado el término para responder el pliego de cargos, deberá proferirse la resolución que liquida la sanción en los términos del artículo 701 ETN; en consecuencia, se toma el monto de la sanción que debió liquidar correctamente el contribuyente y se incrementa en un 30%. En el acto que impone la sanción, deberá enunciarse, además del monto de la sanción, los recursos a que se tiene derecho y los términos para el efecto. 1. Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, expediente 16661 y sentencia del 7 de mayo de 2009, expediente 16384. 31 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Mediante correo electrónico radicado conforme el asunto, consulta sobre el procedimiento de corrección de sanciones por una sanción de extemporaneidad no liquidada por parte de un agente retenedor del impuesto de Industria y Comercio. ASESORIA 017740 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO LEY 1819 DE 2016/ACTIVIDAD DE SERVICIOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora NAVY VEGA ALGARIN El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Para efectos de liquidación del impuesto de Industria y Comercio el legislador se empleó en definir qué se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios, lo cual fue compilado en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 197 a 199. La definición de actividad de servicios del artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, recogida de la Ley 14 de 1983, relacionaba una lista de actividades que se consideraban de servicios, bajo la premisa de estar “dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades…” y terminaba “…y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” Dadas las controversias originadas por las actividades que podían o no incluirse por parte de los concejos1 en sus acuerdos como actividad de servicios, fue imperioso actualizar la definición de actividad de servicios para efectos del impuesto de Industria y Comercio, objetivo que se materializó en el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, así: Artículo 345. Definición de la actividad de servicios gravados con el impuesto de industria y comercio. El artículo 36 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 199 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así: Artículo 199. Se consideran actividades de servicio todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer sin, importar que en ellos predomine el factor material o intelectual. De la lectura de la norma encontramos que, al tratarse de una definición más genérica, comprende entonces TODAS aquellas obligaciones de hacer, a cargo de personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho y demás sujetos pasivos, sin la exigencia de relación laboral con el contratante, pero que generen contraprestación en dinero o en especie. En ese orden de ideas, la nueva definición comprende todos los servicios prestados por los sujetos pasivos del impuesto en una jurisdicción municipal, independientemente del origen de los recursos que financian dichas actividades. 1. En relación con el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, la Corte Constitucional en Sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, señaló: “(...) Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (arts. 1, 287-3, 313-4 y 338 C.N.). 32 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consideramos entonces que resulta apropiado verificar con los municipios en donde se desarrollan las actividades, los acuerdos municipales sobre el impuesto de Industria y Comercio con el fin de analizar las actividades desarrolladas, tarifas, sistema de retención en la fuente, así como la posibilidad de contar con beneficios de exención en el pago del impuesto. 33 ASESORIA 017748 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SUJETOS PASIVOS Señora SLENDY CATALINA ACOSTA RIVERA El interrogante es el siguiente: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “En un contrato de participación realizado como socio gestor una sociedad y socio oculto una persona natural; el socio oculto tiene la obligación de declarar (…) Ica, cuando no es responsable de tributar?” En atención a lo anterior, es necesario precisar que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la atención a particulares. Sin embargo, ofrecemos elementos para el análisis con base en las normas que rigen dicho impuesto, en el marco de nuestras competencias y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Para efectos de liquidación del impuesto de Industria y Comercio el legislador se empleó en definir qué se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios, lo cual fue compilado en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 197 a 199. De acuerdo con las normas vigentes, la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida (artículo 507 del Código de Comercio). En estos contratos el socio gestor se considera único dueño del negocio frene a terceros y los demás partícipes son ocultos. El artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, establece de manera general los sujetos pasivos de impuestos territoriales y señala: ARTÍCULO 54. SUJETOS PASIVOS DE LOS IMPUESTOS TERRITORIALES. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto. (…) 34 PARÁGRAFO 2o. Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación de declarar es el socio gestor; en los consorcios, socios o partícipes de los consorcios, uniones temporales, lo será el representante de la forma contractual. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad Tributaria respectiva de señalar agentes de retención frente a tales ingresos. (Subrayado fuera de texto) “Por lo que hace a los ingresos provenientes del contrato de “Cuentas en Participación” celebrado con la sociedad PROURBANISMO S.A. – En Liquidación, el artículo 510 del Código de Comercio exige como requisito para que se configure dicho contrato, la existencia de un partícipe gestor que se encarga de ejecutar las operaciones mercantiles del contrato, reputándose como dueño único del negocio, y un partícipe oculto o inactivo, que solo recibe las utilidades o pérdidas obtenidas en el desarrollo del mismo. Es claro que en el evento tratado, si bien la actora, en su calidad de partícipe inactivo, realiza, aunque de manera indirecta, actividades gravadas de las que obtienen ingresos en el Distrito Capital, lo que en principio la haría responsable del ICA en la proporción del ingreso que corresponde a su participación, también es cierto que como lo demostró la sociedad y lo admitió la Administración, el socio gestor cumplió con la obligación de pagar el impuesto que correspondía sobre la totalidad de los ingresos derivados del contrato celebrado con la sociedad actora, de donde, en el caso de exigir al partícipe inactivo el pago del tributo sobre el ingreso que le correspondió en dicho contrato, se generaría una doble tributación sobre el mismo valor.” 35 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De acuerdo con lo anterior, corresponde al socio gesto la obligación de declarar y pagar el impuesto de Industria y Comercio originado en el contrato de cuentas en participación, mientras el socio oculto no está considerado como responsable del tributo. La Jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene lo siguiente: ASESORIA 017782 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SUBTEMA: BASE GRAVABLE ESPECIAL Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor LUIS ARNOBIO CUESTA BORJA Secretario de Hacienda Alcaldía Municipal de Apartadó – Antioquia El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. La teoría tributaria califica la base gravable como “el aspecto cuantitativo del hecho gravado”1, es decir, la base constituye la medición del hecho generador, que al aplicarle la tarifa, permite determinar el monto del impuesto a cargo del contribuyente. En ese contexto consideramos que la base gravable del impuesto de Industria y Comercio está compuesta, de manera general, por los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo en ejercicio de las actividades gravadas con dicho impuesto, acorde con la definición que de estas actividades contiene el Decreto Ley 1333 de 1986. El artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 establecía que “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.” El artículo se refería a promedio mensual toda vez que seguidamente fijaba los rangos de tarifas aplicables de manera mensual, asunto que debía corregirse partiendo de la anualidad en el periodo gravable del impuesto de Industria y Comercio. Así mismo, las deducciones contenían conceptos que en la actualidad no resultan claros, como es el recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado, motivo por el cual fue necesario precisar la base gravable del impuesto a la dinámica económica actual, fijando para los municipios y distritos una definición aparejada a la aplicable en el Distrito Capital de Bogotá, contenida en el Decreto Ley 1421 de 1993. La Ley 1819 de 2016 en su artículo 342, modificó el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 así: Artículo 342. Base gravable y tarifa. El artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así: Artículo 196. Base gravable y tarifa. La base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. No hacen parte de la base gravable los ingre1. Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, 2ª. Edición. Pág. 269 36 sos correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios. Parágrafo 2o. Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo periodo gravable. Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993. Parágrafo 3o. Las reglas previstas en el artículo 28 del Estatuto Tributario se aplicarán en lo pertinente para efectos de determinar los ingresos del impuesto de industria y comercio. Con la nueva redacción, al establecer que la base gravable comprende la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios, se recoge el criterio expuesto en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado en el sentido de señalar que serán gravados todos los ingresos provenientes del ejercicio de actividades gravadas ya sean ordinarios o extraordinarios. Ahora bien, el parágrafo 2 señala que Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles. Sin embargo, el Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983 y por ende del Decreto Ley 1333 de 1986, preciso que otras actividades gravadas con el impuesto, realizadas por distribuidores de derivados del petróleo, deberán liquidar el impuesto sobre la base gravable general, esto es, sobre los ingresos brutos percibidos por dicha actividad. El artículo 2 del citado Decreto dice: Artículo 2.- Los distribuidores de combustibles derivados del petróleo, que ejerzan paralelamente otras actividades de comercio o de servicios, deberán pagar por éstas de conformidad con la base ordinaria establecida en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. En este orden de ideas debemos concluir que la norma consagra el tratamiento preferencial únicamente para la comercialización de combustibles, de suerte que el margen bruto de comercialización no debe aplicarse a productos como grasas, aceites, lubricantes, etc. 37 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Parágrafo 1o. Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre los ingresos brutos entendiendo como tal es el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. ASESORIA 017796 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO LEY 1819 DE 2016/ACTIVIDAD DE SERVICIOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora ANA DORIS CHINCHILLA PABÓN Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Floridablanca – Santander El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Para efectos de liquidación del impuesto de Industria y Comercio el legislador se empleó en definir qué se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios, lo cual fue compilado en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 197 a 199. La definición de actividad de servicios del artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, recogida de la Ley 14 de 1983, relacionaba una lista de actividades que se consideraban de servicios, bajo la premisa de estar “dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades…”. El alcance de tal definición fue desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, donde señaló que la relación de actividades del artículo 199 no era taxativa sino enunciativa1, es decir, la calificación de actividades análogas a las enumeradas, que también puedan catalogarse como servicios, debían ser establecidas por los Concejos Municipales, lo que generó imprecisiones o faltantes en los acuerdos municipales, frente a cuáles actividades se consideraban análogas o no a las allí descritas y, en consecuencia, gravadas con el impuesto. Así mismo, el listado del anterior artículo 199 terminaba “…y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” Tal redacción permitió concluir que los servicios de consultoría profesional prestados por personas naturales no estaban gravados con el impuesto de Industria y Comercio. Dadas las controversias originadas, por las actividades que podían o no incluirse por parte de los concejos en sus acuerdos como actividad de servicios, fue imperioso actualizar la definición de actividad de servicios para efectos del impuesto de Industria y Comercio, objetivo que se materializó en el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, así: Artículo 345. Definición de la actividad de servicios gravados con el impuesto de industria y comercio. El artículo 36 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 199 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así: 1. En relación con el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, la Corte Constitucional en Sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, señaló: “(...) Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (arts. 1, 287-3, 313-4 y 338 C.N.). 38 Artículo 199. Se consideran actividades de servicio todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer sin, importar que en ellos predomine el factor material o intelectual. Significa lo anterior que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, los municipios deben verificar sus estatutos tributarios en el sentido de establecer las tarifas correspondientes a las actividades que resulten gravadas a partir de la nueva definición de la actividad de servicios del artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, de tal forma que los contribuyentes conozcan las reglas de tributación y de retención en la fuente, si el municipio tiene adoptado este sistema de recaudo anticipado. 39 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De la lectura de la norma encontramos que, al tratarse de una definición más genérica, comprende entonces TODAS aquellas obligaciones de hacer, a cargo de personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho y demás sujetos pasivos, sin la exigencia de relación laboral con el contratante, pero que generen contraprestación en dinero o en especie. En ese orden de ideas, la nueva definición comprende todos los servicios prestados por personas naturales, en ejercicio de su profesión, además de incluir, por ejemplo, la educación privada, la fumigación, la vigilancia, los servicios públicos domiciliarios, actividades de notaría, curadurías, etc. ASESORIA 017798 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ACTIVIDADES GRAVADAS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor RODRIGO LARA SANCHEZ Alcalde Alcaldía Municipal de Neiva Recibimos de la Directora Ejecutiva de FENALCO – Seccional Huila, copia de un oficio radicado en su despacho relativo a la inconformidad por la interpretación de un concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio y los procesos de fiscalización que se adelanta a comerciantes de la ciudad, según ella, con base en dicha interpretación. Teniendo en cuenta que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, consideramos importante hacer algunas consideraciones que resulten orientadoras en la gestión del tributo. De conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses. De acuerdo con la jurisprudencia1 “el principio de autonomía de las entidades territoriales tiene que ver con la potestad de autogobierno y manejo de los asuntos propios. Para ello, el artículo 287 de la Carta señaló los componentes básicos de la autonomía como garantía institucional de las entidades territoriales, a saber: (i) capacidad de gobernarse por autoridades propias; (ii) potestad de ejercer las competencias que les correspondan; (iii) facultad de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv) derecho a participar en las rentas nacionales. El artículo 287 Superior también advierte que la autonomía de las entidades territoriales se ejerce “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, con lo cual apunta a preservar el interés nacional y el principio de Estado Unitario.” En consideración a lo anterior, corresponde al municipio o departamento estructurar y establecer los tributos de conformidad con la Constitución y la Ley. El impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal. La regulación normativa se encuentra contenida principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Lo relevante para establecer la sujeción pasiva en el impuesto de Industria y Comercio es que un sujeto pasivo definido en la ley, realice el hecho generador del tributo, en este caso, la realización de actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción municipal. Para efectos de liquidación del impuesto de Industria y Comercio el legislador se empleó en definir qué se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios, lo cual fue compilado en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 197 a 199. En relación con la actividad comercial, el artículo 198 reza: 1. Corte Constitucional Sentencia C-937/10 40 Artículo 198º.- Se entiende por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios. Nótese que conforme el artículo 198 son actividades comerciales las ventas de bienes y mercancías ya sea que se realicen al por mayor o al por menor. “Finalmente, la Corte observa que el estudio de los antecedentes normativos de la Ley acusada revela cuál fue la finalidad que persiguió el legislador al gravar con el impuesto de industria y comercio ciertas actividades, entre ellas las comerciales, lo cual arroja también luces sobre qué debe entenderse por tal tipo de operaciones para efectos de establecer el hecho gravado con ese impuesto. Es decir, la interpretación histórica de la Ley permite llevar a cabo una correcta interpretación teleológica de la misma. Ciertamente, como se dijo anteriormente cuando se estudió la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 4 de 1983, compilado como artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, el legislador pretendía que aquellas actividades que se beneficiaban de los recursos, la infraestructura y el mercado del municipio fueran las que resultaran gravadas, pues al respecto, en la exposición de motivos al proyecto correspondiente, se lee que “el impuesto de industria y comercio técnicamente no debe recaer sobre artículos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraestructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza”[50]2 Así pues, la interpretación histórica indica que se trata de un impuesto que no grava a las personas, ni a los actos de las mismas, sino a las “actividades comerciales” que “se benefician de la infraestructura y el mercado municipal.” 6.2 La interpretación de las disposición acusada a partir de los tres métodos expuestos, lleva a la Corte a concluir lo siguiente: (i) que lo gravado son la actividades comerciales y no los actos de comercio o las personas que llevan a cabo unas u otros; (ii) que las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal; (iii) que por actividades comerciales ha de entenderse “las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor” y “las demás definidas como tales por el Código de Comercio”; y (iv), que no pueden ser consideradas como actividades comerciales las que puedan ser calificadas como industriales o de servicio, según los artículos 197 y199 del Decreto 1333 de 1986. Ahora bien, la Corte admite que “las demás” actividades comerciales que define el Código de Comercio no constituyen una lista taxativa o cerrada; sin embargo, en modo alguno estima que esa circunstancia devenga en la inconstitucionalidad de la norma acusada, que remite a ese Estatuto. Lo anterior por cuanto dicha remisión constituye tan solo una pauta adicional a otras que, como se vio, emanan de la norma bajo examen interpretada literal, histórica, teleológica y sistemáticamente. Es decir, la remisión a las normas comerciales, entre ellas al artículo 20 que menciona en forma no taxativa los dieciocho actos más comúnmente ejecutados por los comerciantes, y en el numeral 19 incluye “(l)os demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”, debe ser entendida solamente como una pauta general del legislador, adicional a otras, cuyo seguimiento conjunto permite al operador jurídico, en cada caso particular, establecer si las actividades deben o no ser objeto del impuesto de industria y comercio. Por lo demás, no resulta en modo alguno lógico ni razonable exigir al legislador que enumere todas las actividades comerciales que satisfacen o pueden llegar a satisfacer las necesidades de intermediación 2. [50] Tomado de Historia de las leyes. Segunda Época. Tomo I, 1983.Pág. 663 y siguientes. Bogotá, Editorial Lerner, 1984. 41 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En relación con la actividad comercial, particularmente frente a la frase “…y las demás definidas como tales por el Código de Comercio”, la Corte Constitucional declaró exequible dicho aparte, en la sentencia C-121 del 22 de febrero de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la cual citamos algunos apartes que consideramos ofrece elementos para el análisis: de bienes y servicios de la comunidad, más si se tiene cuenta la versatilidad con la que evolucionan las costumbres sociales al respecto. (Negrita fuera de texto) Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Así pues, la Corte estima que norma parcialmente acusada, correctamente interpretada, proporciona pautas generales suficientes que permiten establecer qué actividades pueden ser calificadas como comerciales para efectos de ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. En este sentido responde adecuadamente a las exigencias del principio de legalidad y certeza del tributo, pues como anteriormente se reseñó, la jurisprudencia de esta corporación ha sentado que “(l)os hechos gravables, los sujetos activos y pasivos, la base gravable y las tarifas de los impuestos pueden no estar determinados en la respectiva disposición, pero ser perfectamente determinables a partir de una referencia, pauta o directriz contenida en la norma creadora del tributo”.[51]3”(Subrayas fuera del original) Como se observa, lo relevante al momento de determinar las actividades gravadas con el impuesto de Industria y Comercio es el uso de la infraestructura y mercado de los municipios y, en el caso de la actividad comercial, que se refiera a la compraventa o distribución de bienes o mercancías. Así mismo, con base en la jurisprudencia citada, creemos que no es determinante que la norma enumere todas y cada una de las actividades que se desarrollan en el municipio; en ese orden de ideas, argumentar la omisión de la declaración y el pago por la no descripción específica de una actividad o modo de ejercicio en el estatuto municipal, es insuficiente para concluir que no es contribuyente del impuesto en cuestión. Ahora bien, la administración municipal goza de amplias facultades de fiscalización y control, para lo cual debe adelantar las acciones y diligencias necesarias tendientes a garantizar el oportuno y correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias. En desarrollo de lo anterior, deberá dar cumplimiento a las normas del procedimiento tributario establecidas en los acuerdos municipales, en el marco del procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Igualmente, los contribuyentes o no contribuyentes que sean objeto de acciones de control por parte de la administración municipal, pueden ejercer su derecho de contradicción y defensa dentro de las etapas, respuestas a actuaciones y recursos previstos en las normas de la entidad territorial. 3. [51] Sentencia C-220 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz. 42 ASESORIA 018315 DE JUNIO 13 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SUJETOS PASIVOS/CONSORCIOS/ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO/SERVICIOS DE EDUCACION NO FORMAL Señora MARIA FERNANDA LOAIZA M. Subsecretaria de Asuntos Tributarios Alcaldía Municipal de Pereira – Risaralda Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretación y aplicación de un acuerdo proferido por el concejo municipal, esta Dirección se abstiene de hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un caso específico, suscitado por normas expedidas por la misma entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía reconocida a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente dentro de la organización administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa”1. De conformidad con las normas generales, el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que debe ser declarado y pagado por los sujetos pasivos definidos en la ley2 y que se genera por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio. Son sujetos pasivos las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, en los términos del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, según el cual, en el caso de los consorcios y uniones temporales el parágrafo 2 señaló: Parágrafo 2o. Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación de declarar es el socio gestor; en los consorcios, socios o partícipes de los consorcios, uniones temporales, lo será el representante de la forma contractual. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad Tributaria respectiva de señalar agentes de retención frente a tales ingresos. (Subrayado fuera de texto) Acorde con lo anterior, los consorcios o uniones temporales deberán cumplir con las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con el impuesto de Industria y Comercio cuando, a través de esta figura contractual, se ejerzan o desarrollen actividades gravadas con dicho impuesto. 1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993. 2. Artículo 54 Ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012. 43 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita concepto en relación con la obligación de pagar el impuesto de Industria y Comercio en el caso de un consorcio conformado por entidades sin ánimo de lucro para prestar servicios de educación no formal. El Consejo de Estado3, en procesos de discusión relativos a la sujeción pasiva de entidades de derecho público en el impuesto de Industria y Comercio, ha señalado: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan. De manera que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y solo si estos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades. ...” Como se observa, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y las normas generales del impuesto de Industria y Comercio, son sujetos pasivos quienes realicen las actividades gravadas con el impuesto, independientemente de su naturaleza jurídica. Para tal efecto, el legislador definió qué se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios4, de tal forma que quien realice tales actividades está obligado a declarar y pagar el impuesto de Industria y Comercio y ser objeto de retención en la fuente en los municipios en donde se encuentre establecido este sistema de recaudo anticipado. La categoría de no contribuyente o responsable de los impuestos a la renta e IVA, aplica para efectos de los impuestos nacionales, por la expresa mención que hace el Estatuto Tributario Nacional. No obstante, tal condición no se extiende a los impuestos territoriales como lo es el de Industria y Comercio. Ahora bien, el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986 menciona la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otros, a los establecimientos educativos públicos y las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, a menos que realicen actividades industriales o comerciales en los términos del artículo 201 del mismo Decreto Ley. En consecuencia, las entidades que prestan servicios de educación privada están sujetas al impuesto de industria y comercio pues si bien pueden estar conformadas como entidades sin ánimo de lucro, no cumplen con la condición de ser “asociaciones de profesionales o gremiales”. Si, por el contrario, se trata de servicios de educación prestados por establecimientos educativos públicos, consideramos que todos los servicios prestados se enmarcan en la prohibición por cuanto el tratamiento está dirigido el establecimiento educativo, a menos que la actividad realizada sea comercial o industrial. En ese orden de ideas, la prohibición de gravar con el impuesto de Industria y Comercio los establecimientos educativos públicos aplica a las instituciones educativas del Estado que prestan el servicio público de educación en el marco de la Ley 115 de 1994 y la Ley 30 de 1991, está última referida a la educación superior. En consecuencia, una corporación conformada por entidades de educación superior de naturaleza pública, persona jurídica diferente de las instituciones que la conforman, no puede gozar del tratamiento de no sujeto previsto en el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, por cuanto los tratamientos preferenciales aplican de manera restrictiva y están limitados a lo expresamente definido en la norma. 3. Consejo de Estado, Sección Cuarta E. No. 13345 de 2004 4. Artículos 197, 198 y 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, éste último modificado por el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016. 44 ASESORIA 018488 DE JUNIO 14 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO LEY 1819 DE 2016/TERRITORIALIDAD/ACTIVIDAD COMERCIAL Señor HUMBERTO RESTREPO VELEZ En relación con el tema de la territorialidad en el impuesto de Industria y Comercio, esta Dirección considera con base en las normas generales este tributo debe pagarse en el municipio en donde se ejerce la actividad gravada, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 según el cual El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Los artículos 197, 198 y 1991 del Decreto Ley 1333 de 1986 establecen que se entiende por actividad industrial, comercial y de servicios, respectivamente, para efectos de la liquidación del impuesto de Industria y Comercio. Las actividades comerciales están definidas como “las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios”, por lo que consideramos que es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, quien realice actividades de distribución de productos o mercancías en una jurisdicción municipal ya sea que lo haga directa o indirectamente, …ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Ahora bien, para procurar claridad y mejorar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes en los municipios en donde efectivamente realizan las actividades gravadas, el legislador se ocupó de fijar algunas reglas de territorialidad para el impuesto de Industria y Comercio. Transcribimos para su conocimiento el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 que reza: Artículo 343. Territorialidad del impuesto de industria y comercio. El impuesto de industria y comercio se causa a favor del municipio en el cual se realice la actividad gravada, bajo las siguientes reglas: Se mantienen las reglas especiales de causación para el sector financiero señaladas en el artículo 211 del Decreto-ley 1333 de 1986 y de servicios públicos domiciliarios previstas en la Ley 383 de 1997. 1. En la actividad industrial se mantiene la regla prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y se entiende que la comercialización de productos por él elaborados es la culminación de su actividad industrial y por tanto no causa el impuesto como actividad comercial en cabeza del mismo. 2. En la actividad comercial se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. Modificado por el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016 45 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Recibimos su consulta a través de correo electrónico radicado conforme el asunto, mediante el cual solicita concepto jurídico sobre la territorialidad en el impuesto de Industria y Comercio en la actividad comercial. a). Si la actividad se realiza en un establecimiento de comercio abierto al público o en puntos de venta, se entenderá realizada en el municipio en donde estos se encuentren; b). Si la actividad se realiza en un municipio en donde no existe establecimiento de comercio ni puntos de venta, la actividad se entenderá realizada en el municipio en donde se perfecciona la venta. Por tanto, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio en donde se convienen el precio y la cosa vendida; c). Las ventas directas al consumidor a través de correo, catálogos, compras en línea, tele ventas y ventas electrónicas se entenderán gravadas en el municipio que corresponda al lugar de despacho de la mercancía; d). En la actividad de inversionistas, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 3. En la actividad de servicios, el ingreso se entenderá percibido en el lugar donde se ejecute la prestación del mismo, salvo en los siguientes casos: a). En la actividad de transporte el ingreso se entenderá percibido en el municipio o distrito desde donde se despacha el bien, mercancía o persona; b). En los servicios de televisión e Internet por suscripción y telefonía fija, el ingreso se entiende percibido en el municipio en el que se encuentre el suscriptor del servicio, según el lugar informado en el respectivo contrato; c). En el servicio de telefonía móvil, navegación móvil y servicio de datos, el ingreso se entiende percibido en el domicilio principal del usuario que registre al momento de la suscripción del contrato o en el documento de actualización. Las empresas de telefonía móvil deberán llevar un registro de ingresos discriminados por cada municipio o distrito, conforme la regla aquí establecida. El valor de ingresos cuya jurisdicción no pueda establecerse se distribuirá proporcionalmente en el total de municipios según su participación en los ingresos ya distribuidos. Lo previsto en este literal entrará en vigencia a partir del 1o de enero de 2018. En las actividades desarrolladas a través de patrimonios autónomos el impuesto se causa a favor del municipio donde se realicen, sobre la base gravable general y a la tarifa de la actividad ejercida.” De la norma citada tenemos que, para la actividad comercial, el impuesto debe pagarse en el municipio en donde se realiza la actividad. Si se realiza a través de establecimientos de comercio, se pagará donde se encuentren dichos establecimientos y, de no tener establecimientos, la actividad se entiende realizada en el lugar en donde se concreta el precio y la cosa vendida; nótese que en estos dos casos se precisa el elemento espacial del tributo, un territorio. De acuerdo con lo anterior y para atender sus interrogantes, en el caso del literal c numeral 2, sobre el municipio que corresponda al lugar de despacho de la mercancía, entendemos que dicha regla aplica estrictamente a las ventas directas que se realizan a través de correo, catálogos, compras en línea, tele ventas y ventas electrónicas, es decir, que no es posible definir claramente el lugar donde se conviene el precio y la cosa, motivo por el cual determina la ley que se entiende realizada en el municipio desde donde se despacha la mercancía. Se observa en esta regla que lo determinante es la forma de realizar la actividad y no la condición de comerciante o consumidor final del comprador. 46 ASESORIA 018624 DE JUNIO 15 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO RETENCIÓN EN LA FUENTE Doctor PABLO VICENTE MARQUEZ RACINI Gerente Aguas de Sucre S.A. ESP De conformidad con los principios del derecho tributario, la obligación tributaria es una relación jurídica que nace por virtud de la ley, que se materializa con el pago del tributo (obligación principal) y por un conjunto de deberes formales que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la obligación principal. El Consejo de Estado, en auto del 20 de mayo de 1994, expediente 5457, dijo lo siguiente: “…la relación jurídico-tributaria comprende, además de la obligación tributaria sustancial, cuyo objeto es el pago del tributo, una serie de deberes y obligaciones de tipo formal, que están destinados a suministrar los elementos con base en los cuales el Gobierno puede determinar los impuestos, para dar cumplimiento y desarrollo a las normas sustantivas.” Por lo anterior, en virtud del artículo 287 de la Constitución las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y, dentro de los límites de la Constitución y la ley, tienen los derechos a ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; en consecuencia, como sujetos activos adoptan el impuesto y establecen una variedad de deberes formales, a contribuyentes y no contribuyentes, con el propósito de facilitar el control del tributo, determinar la obligación tributaria y hacer más efectivo el recaudo de los mismos, como es el caso de la retención en la fuente. Así, cuando una entidad territorial dicta en un acuerdo quiénes son los agentes retenedores, está estableciendo una obligación legal de colaboración en el control tributario, la cual no requiere convenio para su cumplimiento ni retribución alguna. Ahora, en materia de retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio debe tenerse en cuenta que la retención no es un impuesto, sino un mecanismo de recaudo anticipado del tributo y consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje o tarifa establecida en el ordenamiento. En ese orden de ideas, habrá lugar a practicar retenciones cuando la entidad territorial adopta y reglamenta el sistema y en los casos en que los pagos se originen en operaciones constitutivas de hechos generadores de la obligación tributaria por parte de un sujeto pasivo, pues en nada modifica o altera los elementos sustantivos del tributo. Adicionalmente, por tratarse de un sistema de recaudo, su reglamentación está a cargo del gobierno municipal quien deberá definir claramente como mínimo los siguientes aspectos: 1. quiénes son agentes retenedores 2. operaciones sujetas a retención en la fuente 3.operaciones no sujetas a retención en la fuente 47 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Formula usted consulta en relación con la obligatoriedad de practicar retención en la fuente a título del impuesto de Industria y Comercio. 4. 5. 6. 7. causación de las retenciones tarifa de retención Montos mínimos para aplicar o no la retención formularios y plazos para declarar y pagar En este orden de ideas, podemos afirmar que la definición de los agentes retenedores es de total autonomía del municipio en asocio con la naturaleza del tributo y la dinámica económica de la entidad territorial; así mismo, la periodicidad en la presentación de las declaraciones y demás asuntos relativos al recaudo, corresponde definirlo a la entidad en su reglamentación para lo cual deberá evaluar aspectos como la presencia física del agente retenedor. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Por último, creemos necesario verificar la reglamentación sobre la retención del impuesto de Industria y Comercio en los municipios del departamento en donde se desarrollan las actividades de los contratistas vinculados con la Empresa, con el fin de establecer si se encuentra establecido el sistema de retención en la fuente y si, de acuerdo con su reglamentación particular, una empresa con presencia territorial como la representada por usted figura como agente retenedor pues, como se dijo, se trata de un aspecto de recaudo reglado en ejercicio de la autonomía municipal. 48 ASESORIA 018957 DE JUNIO 20 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO LEY 1819 DE 2016/ACTIVIDAD DE SERVICIOS/PROFESIONALES INDEPENDIENTES Señor CARLOS ARTURO FLOREZ M. Ciudadano El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Para efectos de liquidación del impuesto de Industria y Comercio el legislador se empleó en definir qué se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios, lo cual fue compilado en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 197 a 199. La definición de actividad de servicios del artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, recogida de la Ley 14 de 1983, relacionaba una lista de actividades que se consideraban de servicios, bajo la premisa de estar “dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades…” y terminaba “…y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” Tal redacción permitió concluir que los servicios de consultoría profesional prestados por personas naturales no eran actividad de servicios gravada con el impuesto de Industria y Comercio. Dadas las controversias originadas por las actividades que podían o no incluirse por parte de los concejos1 en sus acuerdos como actividad de servicios, fue imperioso actualizar la definición de actividad de servicios para efectos del impuesto de Industria y Comercio, objetivo que se materializó en el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, así: Artículo 345. Definición de la actividad de servicios gravados con el impuesto de industria y comercio. El artículo 36 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 199 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así: Artículo 199. Se consideran actividades de servicio todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer sin, importar que en ellos predomine el factor material o intelectual. 1. En relación con el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, la Corte Constitucional en Sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, señaló: “(...) Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (arts. 1, 287-3, 313-4 y 338 C.N.).014 49 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta sobre la actividad de servicios para efectos del impuesto de Industria y Comercio acorde con la nueva definición contenida en el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, particularmente frente a las actividades de los profesionales independientes. De la lectura de la norma encontramos que, al tratarse de una definición más genérica, comprende entonces TODAS aquellas obligaciones de hacer, a cargo de personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho y demás sujetos pasivos, sin la exigencia de relación laboral con el contratante, pero que generen contraprestación en dinero o en especie. En ese orden de ideas, la nueva definición comprende todos los servicios prestados por personas naturales, incluidos los que se ejecutan en ejercicio de una profesión. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Significa lo anterior que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, los municipios deben verificar sus estatutos tributarios en el sentido de establecer las tarifas correspondientes a las actividades que resulten gravadas a partir de la nueva definición de la actividad de servicios del artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, de tal forma que los contribuyentes conozcan las reglas de tributación y de retención en la fuente, si el municipio tiene adoptado este sistema de recaudo anticipado. Acorde con su comunicación, se observa que el Estatuto Tributario del Municipio contiene en la definición de actividad de servicios para efectos del impuesto de Industria y Comercio, la misma redacción de la establecida en el artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, por lo que consideramos que los profesionales independientes, en tanto realicen actividades gravadas con el impuesto en su jurisdicción, deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones como son registrarse, presentar las declaraciones, pagar el impuesto, etc., a menos que mediante acuerdo del concejo municipal se establezca algún tratamiento de exención o no sujeción, en ejercicio de la autonomía de las entidades territoriales. 50 ASESORIA 019767 DE JUNIO 28 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO BASE GAVABLE/ ESP Señor JUAN PABLO LIMAS ROJAS Contador Público El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. En relación con la prestación de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 estableció: “Artículo 24. Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. …” En este orden de ideas, las empresas prestadoras de servicios públicos de cualquier naturaleza están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales. Al respecto, es pertinente citar apartes de la sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta del 3 de diciembre de 2001, expediente 12539, consejera ponente Ligia López Díaz, que señala: “(…) Adicionalmente, ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, que de acuerdo con las citadas disposiciones, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto. (…) Lo anterior significa que las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir que no fue voluntad del legislador introducir modificación alguna respecto de los gravámenes ya establecidos, y que por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades que prestan servicios públicos en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial. Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, están sujetas al impuesto de Industria y Comercio todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen acti- 51 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta sobre la base gravable del impuesto de Industria y Comercio en el caso de una empresa de Acueducto y Alcantarillado que recibe ingresos de un operador a título de participación y por arrendamientos. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP vidades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, se entiende que a dicho gravamen están igualmente sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que la ley no hace distinción alguna. Así las cosas, la salvedad que hace el artículo 24. 1 de la Ley 142 de 1994, cuando dispone que dichas entidades están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, está indicando que asiste a los municipios la facultad para gravar con el impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, aplicando las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la citada ley, sin que para ello se requiera de la expedición de un nuevo Acuerdo Municipal que así lo establezca. (…) (Subrayado fuera de texto) La base gravable del impuesto de Industria y Comercio está definida, de manera general, como los ingresos brutos obtenidos por el sujeto pasivo en ejercicio de las actividades gravadas con dicho impuesto, acorde con la definición que de estas actividades contiene el Decreto Ley 1333 de 1986. La Ley 1819 de 2016 en su artículo 342, modificó el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, pero mantiene la vigencia de las bases gravables especiales previstas en la Ley, como lo es la base gravable y regla de determinación del impuesto de Industria y Comercio en la prestación de servicios públicos contenida en la Ley 383 de 1997. La Ley 383 de 1997 determinó el lugar de causación y la base gravable para el impuesto de Industria y Comercio en la prestación de servicios públicos domiciliarios y señaló algunas reglas a tener en cuenta en estas actividades: “Artículo 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981. 2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. 3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. Parágrafo 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. Parágrafo 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período.” (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo expuesto, la prestación de servicios públicos domiciliarios es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en los municipios en donde se prestan los servicios, y para su determinación, deberán tenerse en cuenta las reglas de causación y base gravable definidas en la Ley 383 de 1997. Ahora bien, señala en la consulta que la empresa de acueducto y alcantarillado tiene suscrito un contrato de operación y recibe como ingresos directos por concepto de participación, valor pagado por el operador los primeros días de cada mes. Adicionalmente, dice usted, recibe otros ingresos por arrendamientos. 52 Considera esta Dirección que, por la definición de base gravable del impuesto de Industria y Comercio, y partiendo del supuesto que la empresa de acueducto y alcantarillado no presta el servicio público domiciliario directamente, sino que tiene un contrato con un operador, creemos que el impuesto de industria y comercio a cargo de una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado tendría que liquidarse teniendo en cuenta las actividades desarrolladas por la misma: En la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el impuesto de industria y comercio se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Lo anterior, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Adicionalmente, de conformidad con la normatividad general del impuesto de Industria y Comercio, si la empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado realiza otras actividades gravadas, deberá liquidar el impuesto a favor del municipio en donde desarrolle tales actividades, sobre los ingresos obtenidos por su realización. 53 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En las actividades desarrolladas en virtud del contrato o convenio suscrito entre un operador y la empresa de servicios públicos, el impuesto deberá liquidarse sobre los ingresos obtenidos por la remuneración allí establecida. 2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO 54 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 001184 DE ENERO 18 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO COMPENSACIÓN DE RESGUARDOS INDÍGENAS Señor WILLIAN CHAHITO DUMASA Resguardo Indígena Vigía del Fuerte-Antioquia En el marco constitucional de preservación de las comunidades indígenas y la función social y ecológica de sus resguardos, la Ley 44 de 1990 estableció en el artículo 24, modificado por el artículo 184 de la Ley 223 de 1995, una compensación del impuesto Predial correspondiente a los predios reconocidos como resguardos, así: Artículo 24º.- Modificado por el art. 184, Ley 223 de 1995 Con cargo al presupuesto nacional la Nación girará, anualmente, a los municipios en donde existan resguardos indígenas, las cantidades que equivalgan a lo que tales municipios dejen de recaudar por concepto del impuesto predial unificado o no hayan recaudado por el impuesto predial y sus sobretasas municipales. Los predios reconocidos como resguardos indígenas, a partir de las normas generales, están gravados con el impuesto Predial Unificado a favor de los municipios en donde se encuentren ubicados. Sin embargo, el pago del impuesto lo realiza la Nación con cargo al Presupuesto Nacional como compensación de los valores que deberían recaudarse normalmente por dicho concepto en la entidad territorial. La Ley 44 de 1990 fue reglamentada por el Decreto 2388 de 1991, el cual, en relación con la compensación del predial de los resguardos indígenas, estableció: Artículo 8°. Para efectos de la asignación y giro de los recursos de que trata el Artículo 24 de la Ley 44 de 1990, la base para calcular el impuesto predial unificado que dejen de recaudar, o no hayan recaudado los municipios donde existen resguardos indígenas será el valor de los avalúos catastrales de los predios propiedad de los resguardos indígenas, certificados por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI o la entidad catastral competente. A este avalúo se le aplicar la tarifa efectiva del respectivo municipio, cuando ésta sea superior a la tarifa efectiva promedio nacional para los municipios menores de 100.000 habitantes de que trata el parágrafo 1o. del Artículo 4o. de la Ley 12 de 1986. Cuando esta tarifa sea inferior a dicho promedio se tomará la tarifa efectiva del promedio nacional. Artículo 9°. Para efectos de lo establecido en el Artículo 4o. de la Ley 12 de 1986, y artículos 24 y 25 de la Ley 44 de 1990, la División de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, o la entidad que haga sus veces, indicará al INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI los límites de los resguardos indígenas conforme aparecen en los títulos o documentos pertinentes y certificará en qué municipio existe cada uno de éstos. El INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI o la entidad catastral competente, certificarán ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el avalúo de los resguardos indígenas. 55 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita orientación sobre la compensación del impuesto Predial correspondiente a los resguardos indígenas. En relación con la tarifa aplicable en la liquidación de la compensación, es importante mencionar que el artículo 4 de la Ley 44 de 1990, modificado por el artículo 23 de la Ley 1450 de 20111, establece en el parágrafo 1º lo siguiente: Parágrafo 1o. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 44 de 1990, modificado por el artículo 184 de la Ley 223 de 1995, la tarifa aplicable para resguardos indígenas será la resultante del promedio ponderado de las tarifas definidas para los demás predios del respectivo municipio o distrito, según la metodología que expida el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En consecuencia, esta norma deroga parcialmente el artículo 8 del Decreto 2388 de 1991 en cuanto la tarifa que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la compensación predial de los resguardos indígenas. En desarrollo de lo ordenado en el citado parágrafo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, profirió la Resolución 0612 del 15 de junio de 2012 en la cual desarrolla la metodología para la determinación en cada municipio de la tarifa de impuesto Predial Unificado de los resguardos. Para efectos del pago, el tesorero municipal debe presentar ante la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público una certificación en la cual se determine oficialmente el tributo acorde con los resguardos en cada municipio y una certificación de la cuenta del beneficiario en la cual deben consignarse los dineros. Para el efecto, la Dirección de Presupuesto definió los formatos que pueden ser consultados y descargados de la página Web del Ministerio de Hacienda. En ese orden de ideas, le sugerimos consultar con el tesorero municipal en relación con las solicitudes de giro de la compensación, así como el cumplimiento de requisitos en la presentación de los mismos. 1. El texto de este artículo, al no haber sido derogado expresamente, continuará vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, según lo dispuesto por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, ‹por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” 56 ASESORIA 007014 DE MARZO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO LIMITES DEL IMPUESTO Señor ARTURO ENRIQUE CUJIA AMAYA Secretario de Hacienda Alcaldía Municipal de Fonseca – La Guajira 1. Límite del impuesto Predial De conformidad con el numeral 4 del artículo 313 “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”, de manera que la facultad de adopción y modificación de los tributos en el ámbito municipal radica, por mandato expreso de la norma superior trascrita, de manera exclusiva en la corporación administrativa concejo municipal, siempre en el marco de la Constitución y la Ley. En ese orden de ideas, los concejos municipales deben establecer las tarifas del impuesto predial unificado conforme los rangos y factores señalados en la ley y para tal efecto deben observarse los parámetros y aspectos contenidos en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011. Revisemos el contenido del mencionado artículo: ARTÍCULO 23. INCREMENTO DE LA TARIFA MÍNIMA DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. El artículo 4o de la Ley 44 de 1990 quedará así: “Artículo 4o. La tarifa del impuesto predial unificado, a que se refiere la presente ley, será fijada por los respectivos Concejos municipales y distritales y oscilará entre el 5 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo. Las tarifas deberán establecerse en cada municipio o distrito de manera diferencial y progresivo, teniendo en cuenta factores tales como: 1. 2. 3. 4. 5. Los estratos socioeconómicos. Los usos del suelo en el sector urbano. La antigüedad de la formación o actualización del Catastro. El rango de área. Avalúo Catastral. A la propiedad inmueble urbana con destino económico habitacional o rural con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 y cuyo precio sea inferior a ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv), se le aplicará las tarifas que establezca el respectivo Concejo Municipal o Distrital a partir del 2012 entre el 1 por mil y el 16 por mil. 57 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta sobre la aplicación de los límites en la liquidación del impuesto Predial Unificado y sobre la viabilidad de establecer un tributo adicional para financiar los bomberos. El incremento de la tarifa se aplicará a partir del año 2012 de la siguiente manera: Para el 2012 el mínimo será el 3 por mil, en el 2013 el 4 por mil y en el 2014 el 5 por mil. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior para los estratos 1, 2 y 3. A partir del año en el cual entren en aplicación las modificaciones de las tarifas, el cobro total del impuesto predial unificado resultante con base en ellas, no podrá exceder del 25% del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, excepto en los casos que corresponda a cambios de los elementos físicos o económicos que se identifique en los procesos de actualización del catastro. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Las tarifas aplicables a los terrenos urbanizables no urbanizados teniendo en cuenta lo estatuido por la ley 09 de 1989, y a los urbanizados no edificados, podrán ser superiores al límite señalado en el primer inciso de este artículo, sin que excedan del 33 por mil. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 44 de 1990, modificado por el artículo 184 de la Ley 223 de 1995, la tarifa aplicable para resguardos indígenas será la resultante del promedio ponderado de las tarifas definidas para los demás predios del respectivo municipio o distrito, según la metodología que expida el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC. PARÁGRAFO 2o. Todo bien de uso público será excluido del impuesto predial, salvo aquellos que se encuentren expresamente gravados por la Ley”. Con base en lo anterior, considera esta Dirección que la modificación introducida en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011 constituye un incremento de la tarifa mínima del impuesto Predial que deben establecer los concejos municipales, de tal forma que las entidades territoriales que contenían en sus estatutos tributarios tarifas inferiores al 5 por mil, debieron ajustarlas acorde con el incremento contemplado en la ley, observando la gradualidad y las condiciones para su aplicación, lo cual pretendía un mayor recaudo por concepto de impuesto Predial Unificado en consonancia con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. Nótese que el tratamiento para predios cuyo avalúo sea menor a 135 smlm se establece para efectos de permitir una menor tarifa a la mínima, con lo cual, los predios urbanos con destino económico habitacional o rural con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 allí contemplados, tributen con tarifas menores al 5 por mil. Teniendo en cuenta que la modificación en las tarifas significó un incremento en el rango general de tarifas que contemplaba originalmente la Ley 44 de 1990, se estableció un límite en la liquidación del impuesto, consiste en que el valor del impuesto predial liquidado en el año a partir del cual entren en aplicación las nuevas tarifas, no podía tener un incremento mayor al 25% en relación con el monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior. Sin embargo, el mismo artículo 23 citado, definió que el incremento de la tarifa se aplicaría de manera gradual a partir del año 2012 y hasta el 2014, año en el cual la tarifa mínima sería del 5 por mil. En ese orden de ideas, considera esta Dirección que el límite del 25% en la liquidación del impuesto Predial por efecto del incremento de las tarifas perdió vigencia, toda vez que se cumplió el periodo de gradualidad previsto en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011 para el incremento de tarifas, condición que rige la aplicación del límite. De acuerdo con lo anterior, para incrementos en la liquidación del impuesto predial unificado por efectos de nuevos avalúos originados en procesos de formación o actualización catastral debe aplicarse el límite previsto en el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, según el cual el impuesto resultante con base en el nuevo avalúo no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente 58 anterior, a menos que se trate de predios que se incorporen por primera vez al catastro, terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados o predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada. 2. Sostenimiento Cuerpo de Bomberos La Ley 1575 de 2012, que deroga la Ley 322 de 1996, establece en el artículo 1 que “La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano, en especial, los municipios, o quien haga sus veces, los departamentos y la Nación”, para tal efecto, el artículo 3 de la citada ley señala que “Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad, los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este servicio.” Con el fin de atender las obligaciones previstas en la Ley, la norma ofrece a los municipios una alternativa de financiación a través de la adopción y reglamentación para su cobro de una sobretasa o recargo. Dice el artículo 37 de la Ley 1575 de 2012: Artículo 37. Recursos por Iniciativa de los Entes Territoriales. Los distritos, municipios y departamentos, podrán aportar recursos para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, en los siguientes términos. a). De los Municipios Los concejos municipales y distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, impuesto sobre vehículo automotor, demarcación urbana, predial, de acuerdo a la ley y para financiar la actividad bomberil. (…) De acuerdo con lo anterior, es pertinente resaltar que la ley autoriza a los concejos municipales para establecer un tributo municipal denominado “sobretasa” que puede recaer como un porcentaje que se liquida sobre el monto de unos de los impuestos de su propiedad, como por ejemplo, el impuesto predial o el de industria y comercio. En ese contexto, la sobretasa bomberil es un tributo de la entidad territorial destinado a la financiación de la actividad bomberil y otras actividades tendientes a la mitigación y atención integral del riesgo originado en incendios, rescates, incidentes y atención de desastres. La aprobación de un descuento del 1% sobre toda clase de contratos que suscriba el municipio, como un recurso adicional a la sobretasa bomberil destinado a financiar la actividad de los bomberos, no tiene soporte legal. 59 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Conforme se mencionó en el punto 1, corresponde a los concejos municipales establecer los tributos en el marco de la Constitución y la Ley; así, los tributos que puede adoptar la entidad territorial deben estar creados en la Ley. ASESORIA 013469 DE MAYO 8 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO ZONAS DE CESION Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Maycon Yesid Peralta Roldán Tesorero General Alcaldía Municipal de Soacha A pesar de no ser un tema de competencia de este Despacho, y con el único propósito de brindarle elementos de juicio para la resolución de su caso concreto, a continuación efectuamos un pequeño análisis sobre el momento en que se entienden incorporadas las áreas públicas producto de los procesos de urbanización y construcción, para efectos de poder considerarlos bienes de propiedad de los municipios. En primer lugar, debemos remitirnos al contenido del artículo 117 de la ley 388 de 1997 que adicionó el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo. El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo.” En el mismo sentido encontramos también los artículos 2.2.6.1.4.6 y 2.2.6.1.4.7 del Decreto 1077 de 2015, que al reglamentar las disposiciones sobre licencias urbanísticas, reiteran la obligación de los urbanizadores en los siguientes términos: “Articulo 2.2.6.1.4.6 Incorporación de áreas públicas. El espacio público resultante de los procesos de urbanización, parcelación y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo. En la escritura pública de constitución de la urbanización se incluirá una cláusula en la cual se expresará que este acto implica cesión gratuita de las zonas públicas objeto de cesión obligatoria al municipio o distrito. Igualmente se incluirá una cláusula en la que se manifieste que el acto de cesión está sujeto a condición resolutoria, en el evento en que las obras y/o dotación de las zonas de cesión no se ejecuten en su totalidad durante el término de vigencia de la licencia o su revalidación. Para acreditar la ocurrencia de tal condición bastará la certificación expedida por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca de la no ejecución de las obras y/o dotaciones correspondientes. En este caso se entenderá incumplida la obligación de entrega de la zona de cesión y, por tanto, no se tendrá por urbanizado el predio. La condición resolutoria se hará efectiva una vez verificado el procedimiento previsto en el artículo siguiente del presente decreto. 60 El urbanizador tendrá la obligación de avisar a la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca del otorgamiento de la escritura de constitución de la urbanización. El Registrador de Instrumentos Públicos abrirá los folios de matrícula que correspondan a la cesión en los que figure el municipio o distrito como titular del dominio. Corresponderá a los municipios y distritos determinar las demás condiciones y procedimientos para garantizar que a través de la correspondiente escritura pública las áreas de terreno determinadas como espacio público objeto de cesión obligatoria ingresen al inventario inmobiliario municipal o distrital. (Decreto 1469 de 2010, art. 58)” La diligencia de inspección se realizará en la fecha que fije la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público, levantando un acta de la inspección suscrita por el urbanizador y la entidad municipal o distrital competente. La solicitud escrita deberá presentarse por el urbanizador y/o el titular de la licencia a más tardar, dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del término de vigencia de la licencia o de su revalidación, y se señalará y comunicará al solicitante la fecha de la diligencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a partir de la fecha de radicación de la solicitud. El acta de inspección equivaldrá al recibo material de las zonas cedidas, y será el medio probatorio para verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del urbanizador establecidas en la respectiva licencia. En el evento de verificarse un incumplimiento de las citadas obligaciones, en el acta se deberá dejar constancia de las razones del incumplimiento y del término que se concede al urbanizador para ejecutar las obras o actividades que le den solución, el que en todo caso no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles. Igualmente se señalará la fecha en que se llevará a cabo la segunda visita, la que tendrá como finalidad verificar que las obras y dotaciones se adecuaron a lo establecido en la licencia, caso en el cual, en la misma acta se indicará que es procedente el recibo de las zonas de cesión. Si efectuada la segunda visita el incumplimiento persiste, se hará efectiva la condición resolutoria de que trata el artículo anterior y se dará traslado a la entidad competente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, para iniciar las acciones tendientes a sancionar la infracción en los términos de la Ley 810 de 2003 o la norma que la adicione, modifique o sustituya. Parágrafo 1. En el acto que otorgue la licencia se dejará manifestación expresa de la obligación que tiene el titular de la licencia de solicitar la diligencia de inspección de que trata este artículo. Parágrafo 2. En las urbanizaciones por etapas, la ejecución de las obras y dotaciones a cargo del urbanizador se hará de manera proporcional al avance del proyecto urbanístico. Los municipios y distritos establecerán los mecanismos y procedimientos para asegurar el cumplimiento de las obras y dotaciones a cargo del urbanizador. (Decreto 1469 de 2010, art. 59)” De acuerdo con la normatividad transcrita se infiere que: i) el espacio público objeto de la cesión, se incorpora con el sólo procedimiento de inscripción de la escritura pública de constitución de la urbanización; 61 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “Articulo 2.2.6.1.4.7 Entrega material de las áreas de cesión. La entrega material de las zonas objeto de cesión obligatoria, así como la ejecución de las obras y dotaciones a cargo del urbanizador sobre dichas zonas, se verificará mediante inspección realizada por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público. ii). la escritura debe otorgarse y registrarse previo a la iniciación de ventas del proyecto, y iii). la entidad municipal o distrital debe efectuar diligencia de inspección en la que se efectúe la entrega material del bien iv). el incumplimiento de las obligaciones de cesión puede generar consecuencias para el urbanizador tanto a nivel contractual como sancionatorio. De acuerdo con lo anterior, y en los términos del reglamento consideramos que a partir del año en que, a primero de enero, la zona cedida se encuentre incorporada al espacio público, de acuerdo con la inscripción en el registro antes mencionada, el predio pasa a ser propiedad del municipio y en tales condiciones estará excluido del impuesto de acuerdo con el artículo 170 del Decreto Ley 1333 de 1986. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ahora bien, si se trata de predios que han sido destinados al uso público pero que aún son de propiedad de una persona natural o jurídica o sociedad de hecho, consideramos que no podría aplicarse la exclusión mencionada, pues en los términos del artículo 674 del Código Civil los bienes públicos son aquellos cuyo dominio pertenece a la república. Finalmente, y en atención a la multiplicidad de consultas que recibimos de su parte, nos permitimos recordarle de manera respetuosa que la función de esta Dirección no puede implicar una labor de coadministración con la entidad territorial, por lo que sugerimos respetuosamente que los funcionarios de la entidad territorial efectúen jornadas de estudio y análisis de los casos de manera autónoma. 62 ASESORIA 014680 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO LEY 1450 DE 2011/INCREMENTO DE LA TARIFA MINIMA Señora LUZMILA RAMIREZ SERNA En ese orden de ideas, los concejos municipales deben establecer las tarifas del impuesto predial unificado conforme los rangos y factores señalados en la ley y para tal efecto deben observarse los parámetros y aspectos contenidos en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011. Revisemos el contenido del mencionado artículo: ARTÍCULO 23. INCREMENTO DE LA TARIFA MÍNIMA DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. El artículo 4o de la Ley 44 de 1990 quedará así: “Artículo 4o. La tarifa del impuesto predial unificado, a que se refiere la presente ley, será fijada por los respectivos Concejos municipales y distritales y oscilará entre el 5 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo. Las tarifas deberán establecerse en cada municipio o distrito de manera diferencial y progresivo, teniendo en cuenta factores tales como: 1. 2. 3. 4. 5. Los estratos socioeconómicos. Los usos del suelo en el sector urbano. La antigüedad de la formación o actualización del Catastro. El rango de área. Avalúo Catastral. A la propiedad inmueble urbana con destino económico habitacional o rural con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 y cuyo precio sea inferior a ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv), se le aplicará las tarifas que establezca el respectivo Concejo Municipal o Distrital a partir del 2012 entre el 1 por mil y el 16 por mil. El incremento de la tarifa se aplicará a partir del año 2012 de la siguiente manera: Para el 2012 el mínimo será el 3 por mil, en el 2013 el 4 por mil y en el 2014 el 5 por mil. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior para los estratos 1, 2 y 3. A partir del año en el cual entren en aplicación las modificaciones de las tarifas, el cobro total del impuesto predial unificado resultante con base en ellas, no podrá exceder del 25% del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, excepto en los casos que corresponda a 63 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De conformidad con el numeral 4 del artículo 313 “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”, de manera que la facultad de adopción y modificación de los tributos en el ámbito municipal radica, por mandato expreso de la norma superior trascrita, de manera exclusiva en la corporación administrativa concejo municipal, siempre en el marco de la Constitución y la Ley. cambios de los elementos físicos o económicos que se identifique en los procesos de actualización del catastro. Las tarifas aplicables a los terrenos urbanizables no urbanizados teniendo en cuenta lo estatuido por la ley 09 de 1989, y a los urbanizados no edificados, podrán ser superiores al límite señalado en el primer inciso de este artículo, sin que excedan del 33 por mil. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 44 de 1990, modificado por el artículo 184 de la Ley 223 de 1995, la tarifa aplicable para resguardos indígenas será la resultante del promedio ponderado de las tarifas definidas para los demás predios del respectivo municipio o distrito, según la metodología que expida el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP PARÁGRAFO 2o. Todo bien de uso público será excluido del impuesto predial, salvo aquellos que se encuentren expresamente gravados por la Ley”. Con base en lo anterior, considera esta Dirección que la modificación introducida en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011 constituye un incremento de la tarifa mínima del impuesto Predial que deben establecer los concejos municipales, de tal forma que las entidades territoriales que contenían en sus estatutos tributarios tarifas inferiores al 5 por mil, debieron ajustarlas acorde con el incremento contemplado en la ley, observando la gradualidad y las condiciones para su aplicación, lo cual pretendía un mayor recaudo por concepto de impuesto Predial Unificado en consonancia con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. Nótese que el tratamiento para predios cuyo avalúo sea menor a 135 smlm se establece para efectos de permitir una menor tarifa a la mínima, con lo cual, los predios urbanos con destino económico habitacional o rural con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 allí contemplados, tributen con tarifas menores al 5 por mil. Teniendo en cuenta que la modificación en las tarifas significó un incremento en el rango general de tarifas que contemplaba originalmente la Ley 44 de 1990, se estableció un límite en la liquidación del impuesto, consiste en que el valor del impuesto predial liquidado en el año a partir del cual entren en aplicación las nuevas tarifas, no podía tener un incremento mayor al 25% en relación con el monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior. Sin embargo, el mismo artículo 23 citado, definió que el incremento de la tarifa se aplicaría de manera gradual a partir del año 2012 y hasta el 2014, año en el cual la tarifa mínima sería del 5 por mil. En ese orden de ideas, considera esta Dirección que el límite del 25% en la liquidación del impuesto Predial por efecto del incremento de las tarifas perdió vigencia, toda vez que se cumplió el periodo de gradualidad previsto en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011 para el incremento de tarifas, condición que rige la aplicación del límite. De acuerdo con lo anterior, para incrementos en la liquidación del impuesto predial unificado por efectos de nuevos avalúos originados en procesos de formación o actualización catastral debe aplicarse el límite previsto en el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, según el cual el impuesto resultante con base en el nuevo avalúo no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, a menos que se trate de predios que se incorporen por primera vez al catastro, terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados o predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada. 64 ASESORIA 014682 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO LEY 44 DE 1990/LIMITE EN LA LIQUIDACION De conformidad con la Ley 44 de 1990, la base gravable del impuesto Predial Unificado es el avalúo catastral, establecido por la autoridad catastral, o el autoavalúo cuando el municipio adopte la declaración privada del impuesto, en los términos del artículo 3 de dicha Ley. El Decreto Reglamentario Único del Sector Administrativo de Información Estadística 1170 de 2015, en relación con la auto-estimación del avalúo por parte del propietario o poseedor del inmueble, establece lo siguiente: Artículo 2.2.2.1.25 Auto-estimación del avalúo. Antes del 30 de junio de cada año, los propietarios o poseedores de inmuebles o de mejoras podrán presentar ante la correspondiente Oficina de Catastro, la estimación del avalúo catastral, en los municipios donde no hubiere Oficina de Catastro, la presentación se hará ante el Tesorero Municipal. Dicha estimación no podrá ser inferior al avalúo vigente y se incorporará al catastro con fecha 31 de diciembre del año en el cual se haya efectuado, si la autoridad catastral la encuentra justificada por mutaciones físicas, valorización o cambio de uso. En la declaración de estimación del avalúo, el propietario o poseedor suministrará los datos que solicite la autoridad catastral correspondiente. Esta declaración se presentará personalmente mostrando el documento de identidad, o en su defecto, enviándola previa autenticación de la firma ante Notario, o presentándola por intermedio de apoderado o representante legal. Parágrafo 1°. Para el año de 1983 los propietarios o poseedores podrán presentar en las Oficinas de Catastro o en las Tesorerías Municipales la estimación del avalúo en cualquier época y el catastro la incorporará en el transcurso del mismo año, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 14 de 1983. (Decreto 3496 de 1983, Artículo 25) Artículo 2.2.2.1.27 Aceptación de la estimación. Las autoridades catastrales, a partir de la fecha de recibo de la estimación del avalúo, aceptarán dicha estimación dentro de un plazo de treinta (30) días calendario. Si las autoridades catastrales consideran que la autoestimación del avalúo no debe ser aceptada por no estar fundamentada en cambios físicos, valorización o cambios de uso, deberán pronunciarse al respecto dentro del plazo de treinta (30) días anteriormente señalado. 65 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora LISSETH JOHANNA PEREZ RODRIGUEZ Profesional Universitario Secretaría de Hacienda Alcaldía Municipal de Chía Parágrafo 1°. Las autoridades catastrales, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de rechazo de la estimación, informarán a la Administración de Impuestos respectiva el nombre e identificación de la persona natural o jurídica a la cual se le haya rechazado la auto-estimación, el valor de ésta última y el avalúo catastral correspondiente. (Decreto 3496 de 1983, Artículo 27) Nótese que el propietario o poseedor puede ejercer el derecho de presentar auto-estimación del avalúo catastral de los inmuebles, solicitud que será rechazada por no estar fundamentada en cambios físicos, valorización o cambios de uso, como se desprende de lo establecido en el artículo 2.2.2.1.27 citado. A igual conclusión se llega con la lectura del artículo 141 de la Resolución 070 de 2011 del IGAC, que reza: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Artículo 141.- Autoestimación del avalúo catastral.- Es el derecho que tiene el propietario o poseedor de predios o mejoras, de presentar antes del 30 de junio de cada año ante la correspondiente autoridad catastral, la autoestimación del avalúo catastral. En los municipios donde no hubiere oficina de catastro, su presentación se hará ante el Tesorero Municipal. Dicha autoestimación no podrá ser inferior al avalúo catastral vigente y se incorporará al catastro con fecha 31 de diciembre del año en el cual se haya efectuado, si la autoridad catastral la encuentra justificada por mutaciones físicas, valorización, o cambios de uso. Parágrafo: La autoestimación definida en el presente capítulo se refiere a las disposiciones contenidas en la Ley 14 de 1983 y difiere de la declaración de autoestimación de que trata la legislación sobre el impuesto predial unificado. (Subrayado fuera de texto) De conformidad con el procedimiento para la autoestimación, que no autoavalúo, la autoridad catastral cuenta con términos y condiciones para dar trámite a tal solicitud y, una vez aceptada, el valor determinado se tendrá como avalúo catastral. Revisemos el contenido de los artículos 147 y 148 de la Resolución 070 de 2011: Artículo 147.- Término para la decisión.- Las autoridades catastrales, a partir de la fecha de recibo de la autoestimación del avalúo, deberán pronunciarse dentro de un plazo de treinta (30) días calendario. Aceptada la autoestimación del avalúo este se tendrá como avalúo catastral. Artículo 148.- Permanencia de la autoestimación.- el avalúo de la autoestimación aceptada permanecerá en el catastro hasta que se presente una de las siguientes situaciones: a. Proceso de actualización catastral en que el avalúo resultante sea mayor que el valor de la autoestimación. b. Cambios en las condiciones físicas del predio, efectuados dentro del proceso de conservación catastral. En este caso se liquidan los avalúos con los valores unitarios de terreno y construcción de la autoestimación aceptada. c. Una nueva declaración de autoestimación por parte del propietario. Parágrafo: Una vez inscrito el avalúo de la autoestimación como avalúo catastral, será objeto del incremento anual definido en la ley Teniendo claro que el valor de autoestimación, aceptado mediante resolución por la autoridad catastral, constituye avalúo catastral, será dicho valor el que se tome como base gravable del impuesto Predial Uni- 66 ficado a partir del año siguiente al de su incorporación a catastro, de conformidad con el inciso segundo del artículo 141 de la Resolución 070 de 2011. Ahora bien, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, los incrementos en la liquidación del impuesto predial unificado por efectos de nuevos avalúos originados en procesos de formación o actualización catastral, deben tener en cuenta el límite previsto en el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, según el cual el impuesto resultante con base en el nuevo avalúo no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, a menos que se trate de predios que se incorporen por primera vez al catastro, terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados o predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada. • La autoestimación es un derecho de los propietarios y poseedores de predios y no constituye autoavalúo. Cuando se hace referencia al autoavalúo en el marco de la Ley 44 de 1990, creemos que se trata de la estimación del avalúo del predio por parte del contribuyente y que se realiza a través de una declaración anual con la cual liquida el impuesto Predial Unificado de sus predios, de conformidad con las normas que el municipio o distrito determinen en sus acuerdos. • De la lectura de la Resolución 070 de 2011 del IGAC y el decreto reglamentario citado que trata los temas catastrales, entendemos que la valoración por autoestimación debe ser tramitada por la autoridad catastral y procede cuando la encuentra justificada por mutaciones físicas, valorización, o cambios de uso. La autoestimación hace parte de las mutaciones de cuarta clase (artículo 115 de la Resolución 070 de 2011), es decir, las relacionadas con la renovación total o parcial del aspecto económico del predio, lo que nos lleva a inferir que no implica un proceso de actualización catastral1. • El valor de autoestimación aceptado por la autoridad catastral se incorporará al catastro con fecha 31 de diciembre del año en el cual se haya efectuado, por consiguiente, servirá de base gravable en la liquidación del impuesto Predial de la vigencia siguiente, partiendo de que la causación del tributo es el 1 de enero de cada año. • De conformidad con el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, una vez cumplidos los presupuesto de ley, esto es, que se lleve a cabo la formación catastral en los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto a pagar resultante de la aplicación del nuevo avalúo catastral, no podrá exceder del doble del impuesto liquidado en el año inmediatamente anterior, y en este sentido la administración municipal debe verificar la ocurrencia de los hechos y presupuestos normativos para establecer si el predio se enmarca en las excepciones fijadas en la ley para la aplicación de límites en la liquidación del impuesto. Nótese que la disposición mencionada, artículo 6 de la Ley 44 de 1990, no contiene ninguna restricción en relación con las vigencias, por lo que si el valor resultante de impuesto (avalúo por tarifa) excede el doble del monto liquidado por el mismo concepto por más de una vigencia, el límite del impuesto deberá respetarse en cada una de ellas. 1. Resolución 070 de 2011, artículo 97.- Actualización de la formación catastral.- La actualización de la formación catastral consiste en el conjunto de operaciones destinadas a renovar los datos de la formación catastral, revisando los elementos físico y jurídico del catastro y eliminando en el elemento económico las disparidades originadas por cambios físicos, variaciones de uso o de productividad, obras públicas, o condiciones locales del mercado inmobiliario. 67 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Con base en todo lo anterior, hacemos las siguientes consideraciones a efectos de atender sus interrogantes: ASESORIA 015652 DE MAYO 24 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO HECHO GENERADOR/PREDIOS BALDIOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor ALEJANDRO MONTAÑA PRADILLA Representante Legal SALCOL S.A. Señala en su escrito que la Empresa ejecuta un contrato de concesión para la explotación de sal, en un terreno baldío, en el municipio de Restrepo – Meta. Agrega que el municipio “viene cargando a la Nación impuesto predial sobre este terreno baldío, el cual, como actuales concesionarios mineros, debemos asumir y pagar de conformidad con las responsabilidades contractuales.” Consulta si el municipio de Restrepo está facultado o no para gravar con el impuesto predial al terreno baldío denominado Reserva Minera de Upín. Consideramos que la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia1 a la que hace referencia su consulta, no tiene por objeto analizar el impuesto predial, razón por la que nos referiremos a continuación a la posición de esta Dirección en relación con el impuesto predial y los bienes de propiedad de las entidades públicas, de manera general, dado que no es competencia de esta dirección resolver casos específicos. El hecho generador del impuesto predial unificado es la existencia del bien inmueble en la jurisdicción del respectivo municipio. Corresponde al concejo municipal regular el impuesto predial en su jurisdicción, dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley. Sobre la sujeción pasiva de los predios de propiedad de entidades públicas, a partir de los pronunciamientos del Consejo de Estado, en el Boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 382, se concluye que se encuentran sujetos al impuesto predial unificado los bienes fiscales de las entidades públicas con personería jurídica que formen parte de la estructura orgánica del Estado con fundamento en la Ley 489 de 1998 y demás normas que la modifiquen, tales como la Nación, los departamentos y los municipios. También se reitera que no están gravados con el impuesto predial unificado los bienes de uso público por la naturaleza jurídica misma de esos bienes, indistintamente de la entidad pública que los administra. Por otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-903 del 30 de noviembre de 2011, reiteró lo manifestado en la Sentencia C-822 de 2011 que declaró exequible la expresión “En materia de impuesto predial y valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión” contenida en el artículo 54 de la Ley 1430 de 20103. Allí se dijo: 1. Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. STC1776-2016. Radicación n.° 15001-22-13-000-2015-00413-01 (Aprobado en sesión de nueve de febrero de 2016) Bogotá, D. C., 16 de febrero de 2016. 2. Ver en www.minhacienda.gov.co, Gestión Misional> Apoyo Fiscal a Entidades Territoriales> Publicaciones> Boletines. 3. El artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 fue modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, así: “ARTÍCULO 54. SUJETOS PASIVOS DE LOS IMPUESTOS TERRITORIALES. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto. En materia de impuesto predial y valorización los bienes de uso público y obra de infraestructura continuarán excluidos de tales tributos, excepto las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles. Son sujetos pasivos del impuesto predial, los tenedores a título de arrendamiento, uso, usufructo u otra forma de explotación comercial que se haga mediante establecimiento mercantil dentro de las áreas objeto del contrato de concesión correspondientes a puertos aéreos y marítimos. (…) 68 (…) debe tenerse en cuenta que el impuesto predial no se refiere de manera exclusiva al derecho de dominio, pues lo relevante es la existencia del inmueble y no las calidades del sujeto que lo posee o ejerce ese derecho. Así, es frecuente encontrar referencias legales al poseedor como sujeto pasivo del tributo. Por esta razón, no le está vedada al legislador la posibilidad de la imposición de un nuevo elemento del impuesto derivado de la mera tenencia del inmueble. En el presente caso, los nuevos sujetos pasivos son los tenedores de bienes de uso público a título de concesión, de manera que el hecho generador del tributo es determinable, en tanto se deduce del contexto mismo de la norma que alude a la tenencia de dichos bienes, por lo que no se desconoció el principio de legalidad tributaria. En ese orden de ideas, son sujetos pasivos del impuesto predial quienes se relacionen con el predio objeto de gravamen, en los términos y condiciones definidos en la Ley. La Resolución 070 de 2011 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, define en su artículo 9º: Parágrafo. Se incluyen en esta definición los baldíos, los ejidos, los vacantes, los resguardos indígenas, las reservas naturales, las tierras de las comunidades negras, la propiedad horizontal, los condominios (unidades inmobiliarias cerradas), las multipropiedades, las parcelaciones, los parques cementerios, los bienes de uso público y todos aquellos otros que se encuentren individualizados con una matrícula inmobiliaria, así como las mejoras por edificaciones en terreno ajeno. (Se subraya) De acuerdo con lo anterior, podemos hacer las siguientes consideraciones: 1. Los bienes de uso público y obra de infraestructura están excluidos del impuesto predial unificado, excepto las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles, que podrán ser gravados en los términos autorizados por la ley, al igual que los demás casos en los que la ley autorice gravarlos como ocurre con la Ley 1617 de 2002 por parte de los distritos.4 2. Los bienes fiscales de propiedad de entidades públicas que tengan personería jurídica, pueden ser gravados con el impuesto predial unificado por el municipio en donde se encuentren ubicados. 3. Las mejoras por edificaciones en terreno ajeno, son predios y por tanto pueden ser gravadas con el impuesto predial unificado. Finalmente, debemos precisar que no le corresponde a esta Dirección manifestarse acerca de las responsabilidades contractuales relacionadas con el impuesto predial consignadas en el contrato de concesión al que se refiere su consulta. 4. El Artículo 26 de la Ley 1617 de 2012 autoriza a los concejos distritales para gravar con impuesto predial las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación, cuando estén en manos de particulares. 69 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Artículo 9.- Predio. Es un inmueble no separado por otro predio público o privado, con o sin construcciones y/o edificaciones, perteneciente a personas naturales o jurídicas. El predio mantiene su unidad aunque esté atravesado por corrientes de agua pública. ASESORIA 015763 DE MAYO 25 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO INMUEBLES DE ENTIDADES PUBLICAS Doctor GREGORIO ALEXANDER ORTIZ HOYOS Alcalde Municipal (E) Alcaldía Municipal de Caparrapí Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta ¿Se debe exonerar del pago del impuesto predial unificado a los predios que están a nombre del Ejercito Nacional? Para dar respuesta a su solicitud nos referiremos a continuación a la posición de esta Dirección en relación con el impuesto predial y los bienes de propiedad de las entidades públicas, de manera general, dado que no es competencia de esta dirección resolver casos específicos. El hecho generador del impuesto predial unificado es la existencia del bien inmueble en la jurisdicción del respectivo municipio. Corresponde al concejo municipal regular el impuesto predial en su jurisdicción, dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley. Sobre la sujeción pasiva de los predios de propiedad de entidades públicas, a partir de los pronunciamientos del Consejo de Estado, en el Boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 381, se concluye que se encuentran sujetos al impuesto predial unificado los bienes fiscales de las entidades públicas con personería jurídica que formen parte de la estructura orgánica del Estado con fundamento en la Ley 489 de 1998 y demás normas que la modifiquen, tales como la Nación, los departamentos y los municipios. También se reitera que no están gravados con el impuesto predial unificado los bienes de uso público por la naturaleza jurídica misma de esos bienes, indistintamente de la entidad pública que los administra. Por otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-903 del 30 de noviembre de 2011, reiteró lo manifestado en la Sentencia C-822 de 2011 que declaró exequible la expresión “En materia de impuesto predial y valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión” contenida en el artículo 54 de la Ley 1430 de 20102. Allí se dijo: (…) debe tenerse en cuenta que el impuesto predial no se refiere de manera exclusiva al derecho de dominio, pues lo relevante es la existencia del inmueble y no las calidades del sujeto que lo posee o ejerce ese derecho. Así, es frecuente encontrar referencias legales al poseedor como sujeto pasivo del tributo. Por esta razón, no le está vedada al legislador la posibilidad de la imposición de un nuevo elemento 1. Ver en www.minhacienda.gov.co, Gestión Misional> Apoyo Fiscal a Entidades Territoriales> Publicaciones> Boletines. 2. El artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 fue modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, así: “ARTÍCULO 54. SUJETOS PASIVOS DE LOS IMPUESTOS TERRITORIALES. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto. En materia de impuesto predial y valorización los bienes de uso público y obra de infraestructura continuarán excluidos de tales tributos, excepto las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles. Son sujetos pasivos del impuesto predial, los tenedores a título de arrendamiento, uso, usufructo u otra forma de explotación comercial que se haga mediante establecimiento mercantil dentro de las áreas objeto del contrato de concesión correspondientes a puertos aéreos y marítimos. (…) 70 del impuesto derivado de la mera tenencia del inmueble. En el presente caso, los nuevos sujetos pasivos son los tenedores de bienes de uso público a título de concesión, de manera que el hecho generador del tributo es determinable, en tanto se deduce del contexto mismo de la norma que alude a la tenencia de dichos bienes, por lo que no se desconoció el principio de legalidad tributaria. En ese orden de ideas, son sujetos pasivos del impuesto predial quienes se relacionen con el predio objeto de gravamen, en los términos y condiciones definidos en la Ley. La Resolución 070 de 2011 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, define en su artículo 9º: Parágrafo. Se incluyen en esta definición los baldíos, los ejidos, los vacantes, los resguardos indígenas, las reservas naturales, las tierras de las comunidades negras, la propiedad horizontal, los condominios (unidades inmobiliarias cerradas), las multipropiedades, las parcelaciones, los parques cementerios, los bienes de uso público y todos aquellos otros que se encuentren individualizados con una matrícula inmobiliaria, así como las mejoras por edificaciones en terreno ajeno. (Se subraya) De acuerdo con lo anterior, podemos hacer las siguientes consideraciones: 1. Los bienes de uso público y obra de infraestructura están excluidos del impuesto predial unificado, excepto las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles, que podrán ser gravados en los términos autorizados por la ley, al igual que los demás casos en los que la ley autorice gravarlos como ocurre con la Ley 1617 de 2002 por parte de los distritos.3 2. Los bienes fiscales de propiedad de entidades públicas que tengan personería jurídica, pueden ser gravados con el impuesto predial unificado por el municipio en donde se encuentren ubicados. 3. Las mejoras por edificaciones en terreno ajeno, son predios y por tanto pueden ser gravadas con el impuesto predial unificado. En consecuencia, le corresponde al municipio analizar las condiciones particulares de cada predio con el fin de establecer todos los elementos que, de conformidad con la ley y las normas locales, dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria en cabeza del respectivo sujeto activo. En el caso de los bienes fiscales, en general, estos pueden ser gravados en cabeza de su propietario, mientras no tengan un tratamiento especial en la ley o en las normas municipales. 3. El Artículo 26 de la Ley 1617 de 2012 autoriza a los concejos distritales para gravar con impuesto predial las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación, cuando estén en manos de particulares. 71 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Artículo 9.- Predio. Es un inmueble no separado por otro predio público o privado, con o sin construcciones y/o edificaciones, perteneciente a personas naturales o jurídicas. El predio mantiene su unidad aunque esté atravesado por corrientes de agua pública. ASESORIA 017734 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL/EFECTOS DE ENGLOBE DE PREDIOS Señora LISSETH JOHANNA PEREZ RODRIGUEZ Profesional Universitario Secretaría de Hacienda Alcaldía Municipal de Chía – Cundinamarca Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta sobre el procedimiento para el cobro de deudas por impuesto Predial Unificado registradas sobre unos predios que fueron englobados. En el marco de la asesoría que presta esta Dirección, en cuyo contexto no está comprendida la posibilidad de pronunciarnos sobre los efectos que tengan en particular determinados actos administrativos proferidos, ofrecemos el criterio jurídico a partir de las normas que regulan la materia, en este caso, lo relativo a los elementos estructurales del impuesto predial unificado. Para abordar el tema es necesario recordar que el catastro y sus procedimientos, si bien inciden en la determinación del impuesto predial, son procesos independientes en cabeza de la autoridad catastral, cuyo objetivo es conformar el inventario o censo de predios, debidamente actualizado y clasificado, de tal forma que logre su identificación física, jurídica, fiscal y económica1. El denominado englobe se refiere a la agregación de predios con la correspondiente actualización de identificadores prediales, con o sin cambio de propietario. El trámite de englobe se encuentra definido en las normas catastrales como una mutación de segunda clase y hace parte del proceso de conservación catastral consistente en el “conjunto de operaciones destinadas a mantener al día los documentos catastrales de conformidad con los cambios que experimente la propiedad raíz en sus aspectos físico, jurídico fiscal y económico.” El resultado del englobe es la modificación de linderos por la agregación de predios, que se deberá incorporar al censo catastral dentro del proceso de conservación. De conformidad con las normas vigentes, el impuesto predial es un gravamen de orden municipal y su administración, recaudo y control corresponde a los respectivos municipios. Respecto de sus elementos estructurales, tenemos que el sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción se encuentre ubicado el bien inmueble. A su vez, el sujeto pasivo es el propietario o poseedor y la base gravable la constituye el avalúo catastral o el autoavalúo del respectivo predio. La tarifa es fijada por los concejos municipales y deberá establecerse en las condiciones y dentro de los rangos de que trata el artículo 4 de la Ley 44 de 1990, modificada por la Ley 1450 de 2011. Por último, el impuesto se causa el 1 de enero del respectivo año. Así las cosas, el impuesto predial para cada año deberá liquidarse conforme la información física, jurídica, fiscal y económica de cada predio vigente a 1 de enero del año calendario, fecha en la cual se causa el tributo, de lo que se desprende que la obligación de pago del predial correspondientes a los predios individuales que se agregan, por los años anteriores al englobe, están a cargo de quienes aparezcan como propietarios o poseedores en el momento de causación. Así, si alguno de los propietarios demuestra estar al día en el pago del impuesto de su predio, deberá adelantarse el proceso a los propietarios que se encontraban en mora, individualmente considerados. 1. Decreto Reglamentario 3496 del 26 de diciembre de 1983. Debe entenderse como reglamentario del Decreto-ley 1333 de 1986 que compiló la Ley 14 de 1983 y todas las normas sobre organización y funcionamiento de los municipios. 72 Consecuente con lo anterior, el predio “nuevo” producto del engloble deberá pagar el impuesto predial conforme el avalúo establecido por la autoridad catastral según los nuevos linderos y predios agregados y en cabeza de quien se registre como propietario o poseedor. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con la Resolución 070 de 2011, la agregación de predios puede darse con o sin cambio de propietarios y el término para su trámite es de máximo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de recibo de la solicitud con los documentos pertinentes o de la información registral; en ese orden de ideas, creemos que corresponde al municipio verificar la documentación allegada a la solicitud de englobe y el acto de inscripción catastral de la mutación, que se hace con la fecha de la escritura pública registrada o del documento de posesión en el que conste la agregación respectiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Resolución 070 de 2011. Por último, consideramos que, acorde con la normativa mencionada, el proceso catastral es independiente de la gestión y administración tributaria y la entidad territorial cuenta con las herramientas jurídicas para adelantar el procedimiento tributario de determinación y cobro a los diferentes sujetos pasivos. 73 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En consecuencia, la deuda de los predios agregados puede ejecutarse, por cuanto creemos que la administración tributaria puede adelantar el proceso administrativo de cobro a los propietarios en dichos años, siempre y cuando se cuente con el título ejecutivo correspondiente. Debe recordarse que el procedimiento tributario aplicable en las entidades territoriales exige proferir una liquidación oficial de determinación del impuesto, que constituya título ejecutivo una vez ejecutoriada y en firme, y que para proferirla se establece como término el señalado en el artículo 717 del Estatuto Tributario Nacional. ASESORIA 018035 DE JUNIO 12 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO BASE GRAVABLE Y TARIFA/PUBLICACION DEL ACUERDO Señora PAOLA ANDREA GOMEZ GARCIA Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Su consulta: 1. ¿Es potestad del Concejo Municipal establecer la base gravable para el impuesto predial, teniendo en cuenta únicamente uno (1) de los cinco (5) factores señalados en el artículo 54 de la Ley 44 de 1990? 2. Frente a la ausencia de publicación del Acuerdo por medio del cual se adopta el estatuto de rentas (que incluye los lineamientos sustantivos del impuesto predial) ¿puede el concejo municipal sujetarse a dicha norma no publicada para determinar y liquidar el impuesto referido? 3. ¿Puede el Concejo Municipal exceder el monto liquidado por concepto de impuesto predial, más allá de los límites establecidos en el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, con base en los lineamientos adoptados en su Estatuto de Rentas? 1. Base gravable y tarifa del impuesto predial unificado. La Ley 44 de 1990 define en su artículo 3º que la base gravable del Impuesto Predial Unificado será el avalúo catastral, o el autoavalúo cuando se establezca la declaración anual del impuesto predial unificado. Los concejos municipales o distritales carecen de competencia para definir una base gravable diferente. El artículo 4 de la misma ley, modificado por el artículo 23 de la Ley 1450, define que la tarifa será fijada por los respectivos concejos municipales y distritales, quienes para el efecto deberán establecer las tarifas, dentro de los límites allí señalados, de manera diferencial y progresiva, teniendo en cuenta factores tales como: 1. Los estratos socioeconómicos, 2. Los usos del suelo en el sector urbano, 3. La antigüedad de la formación o actualización del Catastro, 4. El rango de área y 5. Avalúo Catastral. Como se puede observar, la ley señala de manera enunciativa esos criterios, sin que sea obligatorio el uso de todos y cada uno de ellos. 2. Publicación del acuerdo municipal Le corresponde a los concejos municipales y distritales cumplir las funciones previstas en la Constitución y la Ley, dentro de ellas, el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política incluye la de votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. Para el efecto, el concejo municipal debe seguir los procedimientos legales que conduzcan a la expedición y publicación de los acuerdos municipales1. 1. Al respecto, la Ley 136 de 1994 señala en su artículo 5, dentro de los principios rectores de la administración municipal el de publicidad y transparencia, según el cual “los actos de la administración municipal son públicos y es obligación de la misma facilitar el acceso de los ciudadanos a su conocimiento y fiscalización, de conformidad con la Ley.” En consonancia con tal principio, los artículos 27 y 81 de la misma ley, disponen: Artículo 27. Publicidad de los Actos del Concejo. (Modificado por el artículo 17 de la Ley 1551 de 2012; el nuevo texto es el siguiente:) Los Concejos deberán publicar sus actos a través del medio que consideren oportuno, siempre y cuando ellos garanticen la efectividad de su difusión a la comunidad. Artículo 81. Publicación. Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción. 74 El Decreto Ley 1333 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, ordena: Artículo 115. Sancionado un acuerdo será publicado en el respectivo Diario, Gaceta o Boletín Oficiales si los hubiere, o por bando en un día de concurso. Artículo 116. Los acuerdos expedidos por los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción. 3. Límite del impuesto predial Dentro de las disposiciones legales vigentes del impuesto predial unificado, el artículo 6º de la Ley 44 de 1990 dispone: Artículo 6º.- Límites del Impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso. La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada Los concejos municipales y distritales deben expedir los acuerdos que regulen el impuesto predial, de conformidad con lo que les ordena la Constitución y la Ley. Las autoridades tributarias municipales, a su vez, deben procurar el recaudo del impuesto generado, de conformidad con la normatividad vigente, incluidos las disposiciones constitucionales, legales y los acuerdos municipales. 75 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Le corresponde al concejo municipal o distrital, expedir los acuerdos municipales que regulen el impuesto predial en el respectivo municipio o distrito, para lo cual deberán dar cumplimiento a las normas de procedimiento y a las normas sustanciales que regulan el mencionado impuesto. Es de precisar, frente a su pregunta, que la determinación y liquidación del impuesto para cada predio no es una función del concejo sino de la administración tributaria municipal, quien, para el efecto, también deberá dar cumplimiento a las normas de procedimiento aplicables y a las normas que determinan de la obligación tributaria, dentro de ellas los acuerdos municipales. ASESORIA 018967 DE JUNIO 20 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO PAZ Y SALVO Señora MILENA DEL ROCIO AVILA HURTADO Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Fusagasugá – Cundinamarca Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta sobre la calidad de contribuyente para solicitar el paz y salvo del impuesto Predial Unificado. En relación con obligaciones tributarias, encontramos que para el impuesto Predial existe la obligación legal de expedir paz y salvos. Veamos: El paz y salvo por concepto del impuesto predial, esta soportado en el artículo 27 de la Ley 14 de 1983, el Decreto 3496 de 1983 y el artículo 16 de la Ley 44 de 1990. Revisemos el contenido de estas normas: Ley 14 de 1983 Artículo 27º.- Para protocolizar actos de transferencias, constitución o limitación de dominio de inmuebles, el Notario, o quien haga sus veces, exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Oficina de Catastro o el Tesorero Municipal. Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregación de uno de mayor extensión, el certificado catastral exigido podrá ser el del inmueble del cual se segrega. Cuando las escrituras de enajenación total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalúos catastrales vigentes, se tendrá en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalúo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura. Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compra - venta de inmuebles que se vayan a construir o se estén construyendo, el Notario exigirá copia debidamente sellada y radicada, de la solicitud del avalúo del correspondiente Decreto reglamentario 3496 de 1983 Artículo 46°. Certificados catastrales y paz y salvo municipal. Para protocolizar actos de transferencia, constitución o limitación de dominio de inmuebles, el Notario o quien haga sus veces, exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Oficina de Catastro o Tesorero Municipal según el caso. Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregación de uno de mayor extensión, el certificado catastral exigido podrá ser el del inmueble del cual se segrega. Cuando las escrituras de enajenación total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalúos catastrales vigentes, se tendrá en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalúo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura. 76 Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compra venta de inmuebles que se vayan a construir o se estén construyendo, el Notario exigirá copia debidamente sellada y radicada, de solicitud del avalúo del correspondiente inmueble acompañado del certificado de paz y salvo del lote donde se va adelantar o se está adelantando la construcción. Parágrafo. Cuando el paz y salvo municipal contenga el avalúo catastral del inmueble y el número predial, no se exigirá certificado catastral. Ley 44 de 1990 Así mismo, el cobro de dichos impuestos podrá efectuarse conjuntamente con los correspondientes a servicios públicos. Los concejos podrán establecer los plazos para la presentación de la declaración del Impuesto Predial Unificado y para cancelar las cuotas del respectivo impuesto. Como se observa, el paz y salvo es un certificado que expide la administración municipal, sujeto activo del impuesto predial unificado, mediante el cual hace saber que el contribuyente se encuentra al día con las obligaciones tributarias relativas a dicho impuesto, y es requisito fundamental en la protocolización de escrituras y otros trámites realizados ante notarios. Nótese que para los casos en que se exige la presentación del paz y salvo se presume que quien actúa es el interesado, es decir, propietario o poseedor del respectivo predio. Aunado a lo anterior, el artículo 555 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable en las entidades territoriales por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, establece quienes tienen capacidad para actuar ante la administración tributaria. Dice el citado artículo 555: Artículo 555. Capacidad y representación. Los contribuyentes pueden actuar ante la Administración Tributaria personalmente o por medio de sus representantes o apoderados. Los contribuyentes menores adultos pueden comparecer directamente y cumplir por sí los deberes formales y materiales tributarios. En ese orden de ideas, consideramos que el paz y salvo es un documento que debe entregarse a quien tenga capacidad y representación para actuar ante la Administración Tributaria municipal como es el contribuyente, sujeto pasivo de la obligación tributaria. En consecuencia, corresponde a la entidad territorial establecer controles y requisitos para la entrega del paz y salvo o cualquier otra información solicitada, como por ejemplo, la presentación personal con documento de identidad, copia del Registro de Instrumentos Públicos, copia de facturas de servicios públicos, etc. 77 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Artículo 16º.- Facultad de eliminar el paz y salvo. Cuando los municipios adopten la declaración anual del Impuesto Predial Unificado, podrán eliminar el certificado de Paz y Salvo y establecer mecanismos de recaudo total o parcial a través de la red bancaria para dicho impuesto, así como para los impuestos de las corporaciones regionales a que se refiere el Capítulo II de la presente Ley. 3. OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES 78 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 000536 DE ENERO 11 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: SOBRETASA BOMBERIL LEY 1575 DE 2012-EJECUCIÓN DE LOS RECURSOS Señor ANDRES FERNANDO RODRIGUEZ AGUDELO Bombero Voluntario de Colombia La Ley 1575 de 2012, que deroga la Ley 322 de 1996, establece en el artículo 1 que “La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano, en especial, los municipios, o quien haga sus veces, los departamentos y la Nación”, para tal efecto, el artículo 3 de la citada ley señala que “Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad, los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este servicio.” Con el fin de atender las obligaciones previzstas en la Ley, la norma ofrece a los municipios una alternativa de financiación a través de la adopción y reglamentación para su cobro de una sobretasa o recargo. Dice el artículo 37 de la Ley 1575 de 2012: Artículo 37. Recursos por Iniciativa de los Entes Territoriales. Los distritos, municipios y departamentos, podrán aportar recursos para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, en los siguientes términos. a) De los Municipios Los concejos municipales y distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, impuesto sobre vehículo automotor, demarcación urbana, predial, de acuerdo a la ley y para financiar la actividad bomberil. (…) Como se observa, con base en lo dispuesto en la Ley 1575 de 2012 los concejos municipales pueden establecer la sobretasa o recargo sobre uno de los impuestos mencionados en el artículo 37 citado, que en ningún caso puede ser la sobretasa a la gasolina. De acuerdo con lo anterior, es pertinente resaltar que la ley autoriza a los concejos municipales para establecer un tributo municipal denominado “sobretasa” que puede recaer como un porcentaje que se liquida sobre el monto de unos de los impuestos de su propiedad, como por ejemplo, el impuesto predial o el de industria y comercio. En ese contexto, la sobretasa bomberil es un tributo de la entidad territorial destinado a la financiación de la actividad bomberil y otras actividades tendientes a la mitigación y atención integral del riesgo originado en incendios, rescates, incidentes y atención de desastres. 79 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita información relativa a la sobretasa bomberil a la luz de la Ley 1575 de 2012. Para la ejecución de dichos recursos y de esa forma ejercer la función legal de gestión integral del riesgo, la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas, el servicio debe ser ejecutado por instituciones bomberiles oficiales o mediante la contratación con cuerpos de bomberos voluntarios. En el primer evento, cuerpo de bomberos oficiales, corresponde a los concejos municipales o distritales, definir su creación, funciones, organización y demás elementos necesarios para el cumplimiento del servicio público a su cargo, caso en el cual creemos debe incorporarse a la dependencia de la Administración Municipal encargada de la prevención y atención de este tipo de emergencias (secretaria de gobierno, por ejemplo) o crearse como un ente descentralizado para la prestación de dicho servicio con la naturaleza que determine el acto administrativo de creación. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ahora bien, cuando la entidad territorial no cuenta con cuerpo de bomberos oficiales para la gestión integral del riesgo contra incendios y demás calamidades o incidentes, deberá suscribir contrato o convenio con el cuerpo de bomberos voluntarios de la jurisdicción, caso en el cual los dineros deberán ejecutarse en los términos del contrato y en el marco de las normas de contratación pública. Es importante mencionar que el contrato deberá suscribirse con la institución bomberil y no a título personal con sus integrantes, de tal forma que no se establezca vínculo laboral entre los miembros del cuerpo de bomberos voluntarios y las autoridades del municipio. Para cumplir con el objetivo de la Ley 1575 de 2012, los municipios podrán dotar al cuerpo de bomberos de maquinaria y equipos especializados para la prevención y control de incendios y otras calamidades, caso en el cual es necesario definir las condiciones legales para que la entidad pueda hacer entrega de dichos equipos a esa institución (comodato, por ejemplo), estableciendo claramente las condiciones de cuidado, custodia, responsabilidad, conservación y operación. Creemos entonces que el contrato que pueda celebrarse con los cuerpos de bomberos oficiales debe considerar la prestación del servicio de emergencias y definir la figura mediante la cual se entregan los equipos especializados para el cumplimiento de la labor. No obstante, es importante atender la reglamentación y directrices de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Bomberos, adscrita al Ministerio del Interior, pues tiene dentro de sus funciones “Aprobar, coordinar, regular y acompañar en la implementación, de las políticas globales y los reglamentos generales de orden técnico, administrativo y operativo que deben cumplir los cuerpos de bomberos y sus integrantes para la prestación del servicio público esencial” y “Dar lineamientos para la asesoría a las delegaciones departamentales y distritales de bomberos en el campo estratégico, técnico y de tarea cumpliendo los requerimientos y estándares estipulados por la Junta Nacional de Bomberos de Colombia”. En ese orden de ideas consideramos importante revisar el contenido de la Resolución 661 de 2014, Por la cual se adopta el Reglamento Administrativo, Operativo, Técnico y Académico de los Bomberos de Colombia, la cual en su artículo 7 establece los parámetros a tener en cuenta para contratar o celebrar convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios, así como los decretos reglamentarios de la Ley 1575 y los conceptos de dicha Unidad. 80 ASESORIA 007024 DE MARZO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN ACUERDO SUSPENDIDO Señor JUAN CAMILO ARANGO TABARES Abogado En relación con los efectos de la suspensión provisional de actos administrativos demandados, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es pertinente citar el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, que establece: Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. De acuerdo con la citada disposición, la suspensión provisional de un acto administrativo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ocasiona la pérdida de fuerza de ejecutoria del mismo, de modo que a partir de tal medida consideramos que no es posible adelantar acciones de determinación o cobro en el que el fundamento sea un acto administrativo que se encuentra suspendido provisionalmente, porque carecería de todo carácter vinculante y estaría viciado de nulidad. Ahora bien, el procedimiento de devoluciones que deben aplicar las entidades territoriales es el previsto en el Estatuto Tributario Nacional, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. El procedimiento inicia por solicitud del contribuyente o titular del pago en exceso y de lo no debido, por lo que creemos que los obligados al pago de la contribución de valorización amparada en acto administrativo suspendido, deberán solicitar la devolución de los dineros pagados, frente a lo cual corresponde a la entidad territorial verificar los requisitos y procedencia, sin perjuicio del recurso de reconsideración que le asiste al contribuyente contra la resolución que resuelve tal solicitud. En ese orden de ideas, frente a su consulta sobre la forma de devolver los dineros pagados, creemos que dependerá del fallo definitivo sobre la nulidad del acto suspendido y de la existencia o no de situaciones jurídicas consolidadas. Ahora bien, si llegara a ordenarse la devolución de los valores pagados, la entidad territorial puede, como lo menciona en su oficio, recurrir a la compensación o cruce de cuentas siempre que se trate de obligaciones causadas, cuyo acreedor corresponda al mismo sujeto activo definido en las 81 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Formula interrogantes relativos a los efectos que se derivan de la suspensión del acuerdo municipal que decretó la contribución de valorización. normas tributarias correspondientes y, siempre que dicha figura se encuentre regulada en el Estatuto Tributario del municipio. El artículo 865 del Estatuto Tributario Nacional dispone que el gobierno, en este caso la entidad territorial, debe efectuar las apropiaciones presupuestales que sean necesarias para garantizar las devoluciones a que tengan derecho los contribuyentes. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Respecto de la posibilidad de otorgar efectos retroactivos a un nuevo acuerdo que derogue el acto administrativo suspendido, consideramos que no es posible teniendo en cuenta lo previsto en el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Política, según el cual, “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” 82 ASESORIA 007017 DE MARZO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR DESTINACIÓN Señora RITA MARIA HIDALGO TORRES Jefe de Presupuesto y Contabilidad Alcaldía Municipal de Ayapel-Córdoba Según el artículo 1 de la Ley 1276, la disposición tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida. En cuanto a la distribución del recurso, revisemos el artículo 3 de la Ley: ARTÍCULO 3o. Modificase el artículo 1º de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorízase a las Asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. El producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional. PARÁGRAFO: el recaudo de la Estampilla de cada Administración Departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su Jurisdicción en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del sisbén que se atiendan en los centros vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipales. Como se observa, la estampilla es un recurso de obligatorio recaudo destinado a atender programas dirigidos a la atención integral del adulto mayor a través de dos instituciones: 1. Centros de Vida y 2. Centros de Bienestar del anciano y, para tal efecto, el legislador ordena distribuir el recaudo en un 70% para la financiación de los primeros y el 30% restante a la dotación y funcionamiento de los segundos, sin perjuicio de dirigir recursos adicionales del sector privado o cooperación internacional. Se lee en el artículo 5 de la ley 1276 que el recaudo de la estampilla será aplicado, en su totalidad, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano y de los Centros Vida para la Tercera Edad, en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con las definiciones que establece la misma ley. El artículo 7 define los centros de vida como el conjunto de proyectos, procedimientos, protocolos e infraestructura física, técnica y administrativa orientada a brindar una atención integral, durante el día, a los Adultos Mayores, haciendo una contribución que impacte en su calidad de vida y bienestar; y la atención está definida como el conjunto de servicios que se ofrecen al Adulto Mayor, en el Centro Vida, orientados a garantizarle la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, interacción social, deporte, cultura, recreación y actividades productivas, como mínimo. 83 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Recibimos su consulta mediante la cual solicita concepto en relación con la destinación de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Conforme a lo anterior, creemos que lo pretendido en la ley 1276 es fortalecer los centros de vida como instrumentos de política en apoyo a los adultos mayores y en su contenido desarrolla este concepto al punto de establecer expresamente su financiamiento en el artículo 13 así: ARTÍCULO 13. FINANCIAMIENTO. Los Centros Vida se financiarán con el 70% del recaudo proveniente de la estampilla municipal y departamental que establece la presente ley; de igual manera el ente territorial podrá destinar a estos fines, parte de los recursos que se establecen en la Ley 715 de 2001, Destinación de Propósito General y de sus Recursos Propios, para apoyar el funcionamiento de los Centros Vida, los cuales podrán tener coberturas crecientes y graduales, en la medida en que las fuentes de recursos se fortalezcan. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP PARÁGRAFO. La atención en los Centros Vida, para la población de Niveles I y II de Sisbén, será gratuita; el Centro podrá gestionar ayuda y cooperación internacional en apoyo a la tercera edad y fijar tarifas mínimas cuando la situación socioeconómica del Adulto Mayor, de niveles socioeconómicos más altos, así lo permita, de acuerdo con la evaluación practicada por el profesional de Trabajo Social. Estos recursos solo podrán destinarse, al fortalecimiento de los Centros Vida de la entidad territorial. Nótese que de conformidad con el artículo 13, la ley pretende implementar en las entidades territoriales Centros de Vida para la atención del adulto mayor y permite destinar, además del porcentaje de la estampilla, recursos de propósito general del Sistema General de Participaciones y recursos propios acorde con la capacidad financiera de la entidad. Concluye dicho artículo señalando que los recursos solo podrán destinarse al fortalecimiento de los Centros de Vida, con lo cual es claro que este porcentaje no puede usarse para otros fines. De la lectura de los artículos 8, 9 y 12 de la Ley 1276, consideramos que los centros de vida son responsabilidad del alcalde quien puede delegar en la dependencia correspondiente la ejecución de los proyectos y la conformación de los sistemas de información para su seguimiento. Los distritos y municipios podrán, según el parágrafo del artículo 8, suscribir convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, pero deben prever en su estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control; para tal efecto y como soporte en la planeación de dichos centros, las Alcaldías deben conformar una base de datos inicial producto de una amplia convocatoria a partir de la cual se establezca la población beneficiaria. Dice además el parágrafo segundo del artículo 9 que de acuerdo con los recursos disponibles y necesidades propias de la entidad territorial, podrán establecerse varios Centros Vida, estratégicamente ubicados en el perímetro municipal, que operando a nivel de red, podrán funcionar de manera eficiente, llegando a la población objetivo con un mínimo de desplazamientos. En cuanto a su organización, el artículo 12 señala que la entidad territorial organizará los Centros Vida, de tal manera que se asegure su funcionalidad y un trabajo interdisciplinario en función de las necesidades de los Adultos Mayores; contará como mínimo con el talento humano necesario para atender la dirección general y las áreas de Alimentación, Salud, Deportes y Recreación y Ocio Productivo, garantizando el personal que hará parte de estas áreas para asegurar una atención de alta calidad y pertinencia a los Adultos Mayores beneficiados, de acuerdo con los requisitos que establece para, el talento humano de este tipo de centros, el Ministerio de la Protección Social. De esta manera creemos que de acuerdo con la ley, que si la entidad territorial no cuenta con centros de vida, el 70% del recaudo de la estampilla debe reservarse y dirigirse a implementación de los mismos y así ejecutar la política de atención al anciano en los términos de la ley. 84 ASESORIA 009266 DE MARZO 29 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ESTAMPILLAS BASE GRAVABLE AIU Consulta que sí teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, es susceptible de ser aplicado a las estampillas Pro Seguridad, Pro Adulto Mayor, Por Cultura y Pro Desarrollo y cuál sería la base gravable para determinar la liquidación y pago de las estampillas y si la norma aplica igualmente a entidades con personería jurídica de empresas de servicios temporales, empresas de carácter lucrativo. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, esta Dirección ha sostenido sobre la base gravable especial de que trata el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, que por la materia objeto de regulación la cual consiste en la prestación de los servicios allí descritos, su aplicación en el ámbito territorial tiene incidencia con el impuesto de industria y comercio como quiera que el hecho generador del mismo lo constituye el desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios, que se desarrollen en una respectiva jurisdicción municipal, aplicable a todos los sujetos pasivos que cumplan con las condiciones establecidas en la norma. Lo anterior, como quiera que en su parágrafo se establecía que la base gravable especial era aplicable para los impuestos territoriales. Ahora bien, con la expedición de la Ley 1819 de 2016, el legislador se encargó de precisar en su parágrafo, que dicha base gravable especial será aplicable al impuesto de industria y comercio, con lo cual se reitera la posición sostenida por esta Dirección en el mismo sentido arriba citada, veamos lo que dice el artículo: “Artículo 462-1. Base gravable especial. Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social. 85 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor Carlos Andrés Aranda Camacho Director Recaudo y Fiscalización Secretaría de Hacienda Alcaldía Municipal Tunja-Boyacá Parágrafo. Modificado por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016. Esta base gravable especial se aplicará igualmente al Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, para efectos de la aplicación de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta y de la retención en la fuente sobre el Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, así como para otros impuestos, tasas y contribuciones de orden territorial.” Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Sin perjuicio de la facultad que le otorga la constitución y la ley a las entidades territoriales para adoptar únicamente aquellos tributos creados por ley y definir sus elementos esenciales, creeríamos que dicha norma no es susceptible de ser aplicada a las estampillas arriba citadas, toda vez que las mismas generalmente son un tributo de carácter documental, cuyo hecho generador lo constituye la celebración de actos o contratos en los cuales intervenga directamente los funcionarios de las respectivas entidades 86 ASESORIA 013410 DE MAYO 5 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE TRANSPORTE POR OLEODUCTOS Y GASODUCTOS EJECUCIÓN DE RECURSOS Consulta si es posible que el municipio de Cúcuta financie con los recursos del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, el proyecto “servicio de tamizaje y suministro de lentes a la población vulnerable…”. Lo anterior, considerando que el municipio adoptó desde 2010 un programa de saneamiento fiscal y financiero, en virtud del cual suspendió la destinación específica de las regalías de la Ley 141 de 1994 y se reorientaron a la financiación del plan de desempeño. Adicionalmente, se remite en su escrito a lo establecido en la Ley 1530 de 2012 en relación con el uso de los recursos del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos para la atención de compromisos anteriores a diciembre de 2011. En su artículo 131, la Ley 1530 de 2012 se refirió expresamente al impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos. En su inciso cuarto expresamente señala que las entidades beneficiarias “ejecutarán los recursos provenientes del impuesto de transporte, en proyectos de inversión incluidos en los planes de desarrollo con estricta sujeción al régimen de contratación vigente y aplicable, respetando los principios de publicidad, transparencia y selección objetiva.” El artículo 144 de la misma Ley 1530 señala que si los recursos a los que hace referencia su primer inciso no fueran suficientes para atender el pago de compromisos adquiridos a 31 de diciembre de 2011, incluidas las vigencias futuras asumidas con el lleno de los requisitos legales, las entidades utilizarán para ello el impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, entre otros allí enumerados. De conformidad con el artículo 12 de la Ley 617 de 2000, las entidades territoriales aplicarán las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos al programa de saneamiento fiscal y financiero, quedando suspendida la destinación establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, (salvo las excepciones allí previstas) hasta tanto queden saneadas sus finanzas.1 De esta manera, en tanto continúe vigente el programa de saneamiento fiscal y financiero adoptado por el municipio, se debe dar cumplimiento a la reorientación que éste hizo de las rentas del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos. 1. Ley 617 de 2.000. “ARTICULO 12. FACILIDADES A ENTIDADES TERRITORIALES. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas.En desarrollo de programas de saneamiento fiscal y financiero las entidades territoriales podrán entregar bienes a título de dación en pago, en condiciones de mercado.” 87 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor TELESFORO BLANCO VILLAMIZAR Secretario de Hacienda Alcaldía Municipal de San Jose de Cúcuta ASESORIA 013411 DE MAYO 5 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO FACTURACIÓN Y RECAUDO CONJUNTO/LEY 1819 DE 2016 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ingeniera DIANA CAROLINA VIGOYA GUZMAN Secretaria de Infraestructura Alcaldía de Villavicencio En atención a su solicitud por correo electrónico, nos permitimos precisar que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la atención a particulares. En consecuencia, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Consulta De acuerdo con su escrito, el municipio celebró con la empresa comercializadora de energía un contrato para el suministro de la energía, la facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado público. Solicita se precise si con ocasión de la Ley 1819 de 2016 se alteran las condiciones del contrato, toda vez que según su artículo 352, el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público “no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”. Dentro de las disposiciones sobre tributos territoriales que incluyó la reforma tributaria estructural, adoptada por la Ley 1819 de 2016, el legislador se refirió en los artículos 349 a 353 al impuesto de alumbrado público creado en la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, a favor de los municipios y distritos, señalando que su hecho generador es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público y que le corresponde a cada concejo municipal o distrital. Su adopción y la definición de todos los demás elementos del tributo, les corresponde también a los concejos, dentro de los límites señalados por la Constitución y la ley.1 De conformidad con el artículo 352 de la Ley 1819, el recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Agrega el mismo artículo, que las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y deberán transferir el recurso al prestador correspondiente, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su recaudo, tiempo dentro del cual deberá pronunciarse la interventoría o la entidad municipal o Distrital a fin (sic) del sector. Finalmente, luego de referirse al régimen sancionatorio, el artículo 352 señala expresamente que “el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.”2 1. De conformidad con los artículos 150-12, 338, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, el Congreso es la única autoridad capaz de crear tributos, y en el caso de los tributos del orden territorial, puede además definir sus elementos o autorizar a los cuerpos colegiados territoriales para que definan los elementos estructurales de la obligación tributaria que no queden plenamente definidos por la ley. 2. “ARTÍCULO 352. RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la 88 En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, no habrá lugar al pago por el servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, en su lugar, los recaudadores tendrán un término de 45 días para transferir el recurso al prestador correspondiente. No obstante, es necesario revisar qué ocurre con los contratos suscritos antes de entrar en vigencia esta disposición legal, que incorporaban una remuneración por dicho servicio. Para ello inicialmente nos referiremos a la normatividad aplicable a dichos contratos, antes de la Ley 1819 de 2016.3 Consideramos que lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007, en su artículo 29 y el desarrollo que de este hacen las Resoluciones de la CREG mencionadas, se mantiene vigente, salvo lo relativo a la obligación de remunerar a quien preste este servicio; lo anterior, por la expresa disposición del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 a la que se hizo mención. La Ley 1819 de 2016 señala que el recaudo del impuesto de alumbrado público podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios y que las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto. Si bien esta ley no hizo referencia expresa a la necesidad de contrato para el recaudo, consideramos que la designación como recaudador debe realizarse de conformidad con el régimen jurídico del servicio público de alumbrado público y de la misma Ley 1150, de manera que subsiste la necesidad del convenio. En tal sentido resulta ilustrativo lo manifestado por el Consejo de Estado5 en fallo del 12 de agosto de 2014, en donde señala que la designación como recaudador del impuesto de alumbrado público debe realizarse de conformidad con el régimen jurídico del servicio público de alumbrado público, entre ellas, las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, y que la Resolución CREG 043 de 1995, prescribió “que los municipios deben celebrar un convenio con esas empresas, en el que se estipulará la forma de manejo y administración de esos recursos, sin que se puedan asignar obligaciones por manejo de cartera”.6 Ahora bien, frente a los contratos suscritos antes de la Ley 1819 de 2016, que, de conformidad con la normatividad entonces aplicable, incluían la remuneración por el servicio de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público con el servicio de energía eléctrica, consideramos que estos se mantendrán mientras no sean modificados y hasta el cumplimiento del término en ellos previsto. Lo anterior, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual, a todo contrato se incorporan las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las relativas al modo de reclamar los derechos resultantes del mismo y las que señalan penas por el incumplimiento de él. En este sentido se transcriben a realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.” (Se resalta) 3. El artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, que sustituyó el impuesto de alumbrado público por la contribución especial de alumbrado público, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-272-16 de 25 de mayo de 2016, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Por tanto, dicho artículo no se analiza en este escrito. 4. ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” (Se resalta) 5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Bogotá, D.C., 12 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Acción: simple nulidad. Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. Demandada: Municipio de Bucaramanga. Radicado: 680012331000201000576 01 (20303). 6. En igual sentido se manifestó en la sentencia 21035 de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00050-02(21035) del 30 de marzo de 2016. Consejero ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodriguez 89 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 señaló los elementos que se deben cumplir en los contratos de alumbrado público y en su última parte ordenó a la Comisión de Energía y Gas - CREG, regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto de alumbrado público4, lo cual hizo dicha comisión mediante la Resolución CREG 122 de 2011, modificada por la Resolución CREG 005 de 2012. continuación algunos pronunciamientos jurisprudenciales en relación con la vigencia de la Ley en el tiempo en materia contractual. Según sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de septiembre de 20047, de conformidad con la Ley 153 de 1887 “en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones) “la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. (…)”8 Más recientemente, en 2012, la sección tercera del Consejo de Estado se manifestó así en relación con el tránsito de legislación y la contratación estatal9: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “(…) 5.2. En materia de contratos, por regla general, impera la prohibición del efecto retroactivo y la supervivencia de la ley antigua. (…) En nuestro orden jurídico, a la par que en la Constitución Política se garantizan los derechos adquiridos de acuerdo con la ley civil (art. 58 C.P.) con las excepciones en ella prescritas, noción dentro de la cual se comprenden los derechos que emanan de un contrato; en el artículo 38 de la 153 de 1887, se consagra la regla de que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del mismo (procesales) y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, que se castigará con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. A propósito de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia de vieja data, puntualizó: “…Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio, tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido realizados la totalidad de los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento que se celebró la convención…”10 La citada norma jurídica, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la Legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico, y si bien puede ser reformada o alterada por una ley posterior que indique expresamente su retroactividad para determinado aspecto de algún tipo de contrato, ello constituye una excepción que debe estar fundamentada en razones de orden público o interés general. (Se subraya) De otra parte, el artículo 34 de la Ley 153 de 1887, determina que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma establecía para su justificación (tempus regit actum), pero la forma de rendirse se sujeta a la nueva ley. En definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos 7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D. C., 2 de septiembre de 2004. Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4029-01(14578). Referencia: Sentencia Contractual. En igual sentido, Sentencia de 30 de octubre de 2003, Exp. 17.213, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia-16653-2009 del 11 de febrero de 2009. 8. Si bien no es asunto de la presente consulta, en esta sentencia el Consejo de Estado precisa que esta regla no es aplicable a la vigencia de los tributos que se generan con ocasión del contrato. Así lo reitera la misma sección en la sentencia 21990 que se transcribe adelante. 9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C., 2) de junio de 2012. Radicación: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990) 10. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, providencia de 9 de mayo de 1938, XLVI, 488. 90 o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad. 5.3. Dentro del anterior marco jurídico, los diferentes estatutos de contratación pública han dispuesto, mediante normas especiales, el tránsito de legislación, así: (…) 5.4. No obstante lo expuesto, es del caso señalar que esta Corporación ha precisado que la aplicación de la ley contractual al contrato principal y a sus adicionales, es un tema diferente al fondo de la controversia objeto de juzgamiento, pues “normativamente no tiene ninguna incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitución Política la que determinó que las contribuciones sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” 11. En efecto, el artículo 338 constitucional, último inciso, dispone que “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Por tanto, reitera esta Sala el criterio jurisprudencial ya decantando en el sentido de que si bien es cierto que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de celebración del contrato principal, salvo las excepciones indicadas en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, no resulta cierta la pretendida extensión de las normas vigentes a la celebración del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, etc., porque es la propia Constitución Política la que determinó que se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”12. Por su parte, en la Sentencia C-555 de 2013, la Corte Constitucional,13 al estudiar la constitucionalidad de una disposición relacionada con la cláusula de reversión en los contratos de concesión y su efecto en aquellos suscritos antes de su entrada en vigencia, dijo: “(...) Si el contrato estatal, es un instrumento de gestión en manos de la Administración Pública, no hay evidencia de cómo la lectura de los textos legales aquí cuestionada, contribuya a tal gestión y, menos aún al logro de la igualdad, la moralidad y la economía, entre otros principios trazados por el constituyente. Para esta Corporación, se impone el acatamiento de las normas producto del acuerdo entre las partes, acorde con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 cuyo tenor literal reza: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. 11. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 12. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 2 de septiembre de 2004, exp. 14.578, C.P. María Elena Giraldo Gómez y 4 de febrero de 2010, exps. 15.665, 15.400, 16.022 y. 16.017, C.P. Enrique Gil Botero. 13. En esta oportunidad la Corte decidió declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas. 91 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En este orden de ideas, la regla de acuerdo con la cual se entienden incorporadas las normas existentes al tiempo de celebración del contrato, tiene por efecto que ellas se aplican durante toda la vida del contrato, es decir, hasta su terminación por agotamiento del plazo acordado y el de sus prórrogas celebradas, regla de carácter general que admite excepciones, de acuerdo con la Constitución y la ley. Encuentra la Corte que no caben razones para desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual subyace a las reglas transcritas y, tiene expresión legal en el artículo 1602 del Código Civil- el aludido principio significa el acatamiento de las partes al acuerdo realizado y consignado en las cláusulas contractuales.” Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Si bien la regla general es que a los contratos se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, es posible que una ley posterior reforme o altere determinados aspectos de algún tipo de contrato, en tal caso, esta excepción a la irretroactividad debe ser expresa y principalmente estar fundamentada en razones de orden público o interés general.14 Para el caso de su consulta, consideramos que la no contraprestación por el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, prevista en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, es una disposición a la que se le debe aplicar la regla general de irretroactividad de la ley en materia contractual; lo anterior, porque la ley no hizo ninguna referencia sobre su aplicación a los contratos suscritos antes de su entrada en vigencia dado que no se observan razones de utilidad pública o interés común que justifiquen la aplicación retroactiva de la ley en materia contractual. En consecuencia, los contratos suscritos antes de la Ley 1819 de 2016, que incluían la mencionada remuneración, se mantendrán mientras no sean modificados y hasta el cumplimiento del término en ellos previstos. 14. En tal sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-350 de 1997, señaló que “el legislador con base en la competencia que le atribuye el artículo 150 de la Carta para derogar, modificar, o interpretar las leyes bajo las cuales se celebraron unos determinados contratos, podrá hacerlo siempre y cuando medien motivos de interés público o de utilidad común, frente a los cuales deberá ceder el interés particular, competencia que en el caso de los servicios públicos se complementa con las facultades que para el Congreso se desprenden del artículo 365 de la Constitución: (…)” 92 ASESORIA 013458 DE MAYO 8 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN DEVOLUCION POR DEROGATORIA DE ACUERDO Doctor Marco Antonio Echeverri Maury Secretario general Concejo Municipal de Pereira La competencia del Concejo municipal para la modificación de las normas de naturaleza tributaria, incluida su derogatoria se encuentra enmarcada por la Constitución Política Colombiana, que en su artículo 338 establece que los Concejos son los llamados a adoptar y reglamentar los impuestos creados por ley. Señala la norma: “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. … ” En el mismo sentido el artículo 287 constitucional confiere autonomía a los Municipios para administrar sus tributos1 y el artículo 313 de la Carta asigna al Concejo Municipal la facultad de votar los tributos, en el marco de lo que disponga la ley2 Finalmente encontramos el artículo 363 que establece una serie de principios dentro de los que debe enmarcarse el ejercicio de esas competencias. La norma señala: “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” Conjugadas todas las disposiciones constitucionales citadas podemos afirmar que los Concejos Municipales son autónomos para decidir en qué términos administran los tributos en la jurisdicción de su municipio, pero deben ejercer esta competencia en el marco de la ley y la Constitución. Es por esta razón que la derogatoria de una norma que crea o regula un determinado tributo debe ser decidida de manera autónoma por la corporación administrativa (Concejo Municipal), pero deben evaluarse las consecuencias financieras y presupuestales de tal medida. Ahora bien, en lo que hace referencia al efecto temporal de la derogatoria nos permitimos hacer nuestros los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de conformidad con los cuales: 1. “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y de la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: ... 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. … ” 2. “Corresponde a los Concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales…” 93 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta usted en relación con la “facultad o competencia del Concejo Municipal para derogar un Acuerdo que creó una contribución de valorización y ordenar la devolución de los dineros recaudados con fundamento en el pago de lo no debido.” 1. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de junio de 2007. Rad. 15118. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. “(...) constitucionalmente la derogatoria responde a la libertad política del Congreso, órgano de representación popular que posee el poder decisorio de eliminar del ordenamiento jurídico una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, o para que quede regulada en los parámetros legales generales, por tanto, es un acto de voluntad política, pues el legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia, cuándo es oportuno derogar una determinada disposición, de ahí que sus efectos sean hacía el futuro, dado que el precepto derogado era perfectamente válido hasta ese momento . (...)” (Subrayado nuestro) Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2. Corte Constitucional. Sentencia C – 055 del 15 de febrero de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. “(…) Esta diferencia de efectos entre la declaración de inexequibilidad y la derogación de una norma legal no es caprichosa sino que responde a la distinta naturaleza jurídica de ambos fenómenos. Así, la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del Legislador, pues ese órgano político decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento. Es pues un acto de voluntad política pues el Legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia, cuando es oportuno derogar una determinada disposición. Por ello es razonable que, en general, la derogación sólo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas. Y, de otro lado, es natural que se señale que solamente por un nuevo acto de voluntad política puede revivir la norma inicialmente derogada, ya que el Legislador tiene la plena facultad de proferir nuevas disposiciones. (…)” (Subrayado nuestro) Así las cosas, en los términos de la jurisprudencia transcrita, se considera que la expedición de un Acuerdo Municipal que derogue el Acuerdo que creó la contribución de valorización no implica que la contribución establecida en la norma derogada desaparezca de la vida jurídica y que, por ende, los pagos efectuados con fundamento en esa norma constituyan pagos de lo no debido, pues la derogatoria solo tiene efectos al futuro. En otras palabras, las sumas recaudadas con fundamento en el acuerdo derogado constituyen situaciones jurídicas consolidadas a la luz de una norma que en su momento era válida y vigente, de manera que en criterio de esta Dirección no se configura el pago de lo no debido 94 ASESORIA 014659 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ESTAMPILLA PRO BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR EJECUCIÓN DE RECURSOS Comenta usted que los recursos de la estampilla recaudados por el Departamento, vienen siendo incorporados al presupuesto del departamento quien los ejecuta de manera directa a través de proyectos que se estructuran con base en las especificaciones y porcentajes definidos en la Ley. Pregunta entonces si el departamento tiene alguna limitación legal para ejecutar directamente los recursos o debe transferirlos a los municipios. Según el artículo 1 de la Ley 1276, la disposición tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida. En cuanto a la distribución del recurso, revisemos el artículo 3 de la Ley: ARTÍCULO 3o. Modificase el artículo 1º de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorízase a las Asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. El producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional. PARÁGRAFO: el recaudo de la Estampilla de cada Administración Departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su Jurisdicción en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del sisbén que se atiendan en los centros vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipales. (Subrayado y negrita fuera de texto) Como se observa, la estampilla es un recurso de obligatorio recaudo destinado a atender programas dirigidos a la atención integral del adulto mayor a través de dos instituciones: 1. Centros de Vida y 2. Centros de Bienestar del anciano y, para tal efecto, el legislador ordena distribuir el recaudo en un 70% para la financiación de los primeros y el 30% restante a la dotación y funcionamiento de los segundos, sin perjuicio de dirigir recursos adicionales del sector privado o cooperación internacional. Según el parágrafo del artículo citado, las administraciones departamentales deberán distribuir su recaudo entre los municipios y distritos de su jurisdicción para su correspondiente ejecución. En ese orden, consideramos que los departamentos no tendrían que ejecutar directamente los recursos, más aún cuando, de la lectura de los artículos 8, 9 y 12 de la Ley 1276, consideramos que los centros de vida son responsabilidad del alcalde quien puede delegar en la dependencia correspondiente la ejecución de 95 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor CARLOS CIRO GOYENECHE Asesor Control Interno Gobernación de Arauca los proyectos y la conformación de los sistemas de información para su seguimiento. Los distritos y municipios podrán, según el parágrafo del artículo 8, suscribir convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, pero deben prever en su estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control; para tal efecto y como soporte en la planeación de dichos centros, las Alcaldías deben conformar una base de datos inicial producto de una amplia convocatoria a partir de la cual se establezca la población beneficiaria. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ahora bien, este despacho tiene conocimiento de los oficios radicados bajo los números 1-2017-028898 del 21/04/2017, en el cual el secretario de planeación de la Gobernación de Arauca consulta al Director General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1276, y el 1-2017-029855 del 25/04/2017 remitido por el Departamento Nacional de Planeación a esta Dirección con igual cuestionamiento. Sobre este particular es importante mencionar que, dado que el Ministerio de Salud y Protección Social establece orientaciones a las entidades territoriales para la aplicación de la Ley 1276 de 2009 y otras normas complementarias que regulan la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, remitimos a dicha cartera los radicados mencionados para su análisis y respuesta. El oficio de envío a tal ministerio es el 2-2017-014365 del cual se envió copia al señor José Ali Domínguez Martínez, Secretario de Planeación de la Gobernación de Arauca. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el documento de orientaciones del Ministerio de Salud, en relación con la ejecución de los recursos recaudados por los departamentos, señala en el punto C. Responsabilidades en las asignación de recursos de las estampilla departamental y municipal, que estas entidades “NO pueden ejecutar directamente los recursos ni desarrollar los programas para la ejecución de los recursos de la estampilla, ni pueden entregar los recaudos a los centros de bienestar o centros día que le demanden tales recursos, porque estarían violando lo preceptuado en la Ley.” 96 ASESORIA 015955 DE MAYO 26 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE DELINEACION URBANA LICENCIAS DE URBANISMO/EXPENSAS Señora HERMENCIA MOLINA NAVARRETE Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Jamundí En relación con el impuesto de delineación urbana y el cobro de expensas por la expedición de licencias urbanísticas, le recomendamos revisar el Boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 371, en donde se concluye que la expedición de licencias urbanísticas por los curadores urbanos genera a favor de estos el cobro de las expensas autorizadas por la Ley 388 de 1997, sin perjuicio de que también puede generar el impuesto de delineación, de acuerdo a la regulación que del mismo se haya expedido en el respectivo distrito o municipio. “Las licencias expedidas por las autoridades municipales o distritales no dan lugar al cobro de expensas pero sí pueden originar el impuesto de delineación según la normatividad local.” Debemos precisar que los decretos reglamentarios nacionales a los que se hace referencia en dicha publicación se encuentran ahora recogidos en el Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. Así, el artículo 116 del Decreto 1469 de 2010, corresponde al artículo 2.2.6.6.8.1 del referido decreto único donde se lee: ARTICULO 2.2.6.6.8.1 Expensas por los trámites ante los curadores urbanos. Las expensas percibidas por los curadores urbanos se destinarán a cubrir los gastos que demande la prestación del servicio, incluyendo el pago de su grupo interdisciplinario de apoyo y la remuneración del curador urbano. (…) Parágrafo 4. En ningún caso las autoridades municipales o distritales encargadas del estudio, trámite y expedición de las licencias están autorizadas para hacer cobros de expensas. La entidad territorial puede establecer en su jurisdicción el impuesto de delineación, autorizado desde la Ley 97 de 1913 y el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, debiendo el Concejo Municipal definir los demás elementos de la obligación tributaria, esto es, base gravable, tarifa, causación y sujeto pasivo. Cordial saludo, 1. Ver en www.minhacienda.gov.co, Gestión Misional> Apoyo Fiscal a Entidades Territoriales> Publicaciones> Boletines. 97 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ¿Es posible el cobro de derechos por la expedición de licencias urbanísticas, en los municipios donde no hay curadores urbanos? En caso negativo, ¿significa que solo pueden cobrar el impuesto de delineación urbana? ASESORIA 016751 DE JUNIO 2 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: SOBRETASA AMBIENTAL EXENCIÓN Señora MARY LILIANA RODRIGUEZ CESPEDES Secretaria General Área Metropolitana de Bucaramanga Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Sus primeros interrogantes son los siguientes: 1. ¿El Área Metropolitana de Bucaramanga puede reconocer una exención en el pago de la sobretasa ambiental a los inmuebles de propiedad de la Unidad Administrativa Especial denominada PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA, ubicados dentro de su jurisdicción? 2. ¿El Área Metropolitana de Bucaramanga puede reconocer una exención en el pago de la sobretasa ambiental a los inmuebles de propiedad de otra autoridad ambiental, ubicados dentro de su jurisdicción y en zonas del Distrito Regional de Manejo Integrado de Bucaramanga DRMI? En sentencia T-269 de 2001, la Corte Constitucional estudió la solicitud de un ministro de la Iglesia Cristiana Pentecostal de Colombia, con sede en la ciudad de Bucaramanga encaminada al reconocimiento de la exención del pago de la sobretasa ambiental. En esa oportunidad la Corte manifestó: “Si bien le asiste razón al demandante en el sentido de que el Estado debe dar igual tratamiento tributario a las diferentes confesiones religiosas e iglesias, lo cierto es que, tratándose de exenciones de tasas nacionales existen requisitos constitucionales que impiden un reconocimiento de facto por parte de la Corte Constitucional en sede de tutela. Quién debe proponer la exención (el gobierno), quién debe crearla (el congreso), quién puede hacerse acreedor a la exención (sólo confesiones religiosas e iglesias) y cómo debe ella tramitarse o aceptarse (acuerdo o convenio entre la respectiva colectividad religiosa y el gobierno), son condiciones constitucionales que no es posible pasar por alto sin malinterpretar la decisión de la Corte Constitucional.” (Subrayado fuera de texto) Posteriormente en sentencia T-621 de 2014, la Corte Constitucional retoma apartes de la sentencia previamente citada y señala: “Este impuesto, de conformidad con lo analizado en la sentencia T-269 de 2001, “es una renta nacional, recaudada por los municipios con destino a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, equivalente a un porcentaje sobre el total del recaudo del impuesto predial que se transfiere a las corporaciones autónomas regionales y municipales y cuya exención sólo puede ser tramitada mediante ley del Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Carta”.” (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, el Área Metropolitana no puede decretar exenciones de la sobretasa ambiental, y solo podría reconocer aquellas creadas por Ley del Congreso relativas al pago de la sobretasa ambiental, por tratarse de una renta nacional. En el radicado 1-2017-025474 los interrogantes son los relacionados a continuación, y hacen referencia 98 a exenciones reconocidas por la Corporación Autónoma Regional respecto de inmuebles que tienen el carácter de urbanos; entonces, pregunta: 3. ¿El Área Metropolitana de Bucaramanga puede hacer efectivo el cobro de la sobretasa ambiental frente a las entidades a las cuales le fue reconocida tal exención por parte de la Corporación Autónoma Regional para la defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, atendiendo a que ésta no es la autoridad competente para tomar tal decisión respecto de inmuebles que se encuentra en la jurisdicción urbana? 4. ¿El Área Metropolitana de Bucaramanga puede a través de su oficina de cobro coactivo hacer efectivo el cobro de la sobretasa ambiental indicada en el numeral anterior?” El artículo 28 de la Ley 1625 de 2013 establece el patrimonio y rentas de las Áreas Metropolitanas y señala: El producto de la sobretasa del dos por mil (2 x 1.000) sobre el avalúo catastral de los inmuebles ubicados en la jurisdicción de la respectiva Área Metropolitana, de conformidad con el artículo 317 de la Constitución Política … PARÁGRAFO 1o. Las tesorerías de cada municipio que conforma el Área Metropolitana o las entidades administradoras, según el caso, trasladarán mensualmente a esta, los recursos de que tratan los literales a) y b) dentro de los diez (10) días siguientes a su recaudo a la cuenta que se indique para tal efecto. Por retardo a estas obligaciones se devengarán intereses de mora del doce por ciento (12%) anual. El Tesorero Municipal que incumpla este precepto incurrirá en causal de mala conducta sancionada con destitución. De la norma transcrita se deduce que la sobretasa ambiental de las áreas metropolitanas se recauda por los municipios que la conforman, junto con el impuesto Predial Unificado, por lo que su recaudo, determinación y cobro se rigen por los procedimientos de dicho impuesto. En consecuencia, creemos que la forma de ejecutar el cobro de la sobretasa ambiental de las entidades y contribuyentes que fueron exonerados a su juicio erradamente, debe hacerse siguiendo el mismo procedimiento que se utiliza por parte de la entidad territorial para obtener el recaudo del impuesto Predial. Sin embargo, creemos que si se reconoce un tratamiento de exención en el pago de un concepto tributario, como es la sobretasa ambiental, tal beneficio obedece a la existencia de un acto administrativo que lo decreta y que se presume legal de conformidad con el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, para pretender el cobro de dineros objeto del beneficio, consideramos que inicialmente tendría que atacarse la legalidad de dicho acto a través de acción de nulidad, caso en el cual sus efectos se sujetarán a lo señalado en el correspondiente fallo. 99 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ARTÍCULO 28. PATRIMONIO Y RENTAS. El patrimonio y rentas de las Áreas Metropolitanas estará constituido por: ASESORIA 016905 DE JUNIO 5 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA SUJETO ACTIVO/BENEFICIARIO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Jaime Luis Berdugo Pérez Director Área Metropolitana de Barranquilla Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con la contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, y haciendo referencia a un convenio suscrito entre el Distrito de Barranquilla y esa Área Metropolitana en la que la entidad territorial aporta el 100% de los recursos, consulta usted: “¿… a qué entidad le corresponde la calidad de Sujeto Activo y a cual la calidad de Agente Retenedor de la contribución en los términos del artículo 121 de la Ley 418 de 1997? ¿… siendo el Área Metropolitana de Barranquilla la entidad contratista es el… agente retenedor de la contribución… o es el distrito de Barranquilla como financiador del 100% de los recursos…? Efectuada la (sic) contribución por quien corresponda a quien se le debe girar? Al Distrito de Barranquilla… que financia el 100% de la obra? Al Área Metropolitana de Barranquilla como contratante de la Obra…? A las entidades territoriales donde se extiende la obra…?” Para dar respuesta a su inquietud, es necesario en principio dar un repaso a lo normado por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que ad literam establece: “ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.”. Del análisis de la norma trascrita, se colige que la contribución sobre contratos de obra pública tiene como elementos estructurales los siguientes: su hecho generador es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público; el sujeto activo responsable de su recaudo será la entidad pública contratante y el sujeto activo beneficiario será la Nación o la entidad territorial a la que pertenezca la entidad pública contratante (en algunos casos uno y otro son idénticos); el sujeto pasivo será la persona natural o jurídica (pública o privada) con la cual la entidad pública suscriba el contrato de obra pública; la base gravable será el valor total del contrato, y; la tarifa será del 5%. De tal manera, la contribución sobre contratos de obra pública es un tributo de carácter tanto nacional como departamental y municipal, determinado lo anterior a partir del “nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”, es decir que será un tributo nacional si la entidad pública contratante pertenece al nivel nacional, o será un tributo territorial si la entidad pública contratante pertenece a los niveles departamental o municipal. 100 En este contexto, revisemos ahora el objeto, naturaleza, conformación, jurisdicción y domicilio de las áreas metropolitanas, para lo cual nos remitimos a los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1625 de 2013, que establecen: “Artículo 2o. Objeto de las áreas metropolitanas. Las Áreas Metropolitanas son entidades administrativas de derecho público, formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo, vinculados entre sí por dinámicas e interrelaciones territoriales, ambientales, económicas, sociales, demográficas, culturales y tecnológicas que para la programación y coordinación de su desarrollo sustentable, desarrollo humano, ordenamiento territorial y racional prestación de servicios públicos requieren una administración coordinada. Artículo 4º. Conformación. Las Áreas Metropolitanas pueden integrarse por municipios de un mismo departamento o por municipios pertenecientes a varios departamentos, en torno a un municipio definido como núcleo. Será municipio núcleo, la capital del departamento; en caso de que varios municipios o distritos sean capital de departamento o ninguno de ellos cumpla dicha condición, el municipio núcleo será el que tenga en primer término mayor categoría, de acuerdo con la Ley 617 de 2000. Artículo 5º. Jurisdicción y domicilio. La jurisdicción del Área Metropolitana corresponde a la totalidad del territorio de los municipios que la conforman; el domicilio y la sede de la Entidad será el municipio núcleo.” (Negrillas nuestras) De las normas trascritas, dable es colegir que las áreas metropolitanas son entidades administrativas de derecho público, dotadas de autonomía administrativa, con patrimonio propio, conformadas por dos o más municipios, y con jurisdicción en toda el área de los municipios que la conforman. En consecuencia, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública, habrá de entenderse que pertenecen al nivel municipal, y dado que gozan de autonomía administrativa tendrán la facultad para contratar en el área de su jurisdicción. Así las cosas, cuando un área metropolitana en su calidad de entidad administrativa de derecho público del nivel municipal actúe como extremo contratante dentro de un contrato de obra pública, estará a su vez actuando como sujeto activo responsable del recaudo de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, y en consecuencia deberá efectuar la retención sobre los pagos que haga al contratista, para posteriormente consignarlo a órdenes de los municipios que la conforman quienes en este caso serán los sujetos activo beneficiarios de la renta. Los términos y condiciones para la retención y giro de los recursos son los señalados en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que establece: “Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior1, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. 1. En este caso, debe entenderse el artículo anterior como el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, con las modificaciones aparejadas en el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, modificado a su vez por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 101 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Artículo 3o. Naturaleza jurídica. Las Áreas Metropolitanas están dotadas de personería jurídica de derecho público, autonomía administrativa, patrimonio propio, autoridad y régimen administrativo y fiscal especial. Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.” (Negrillas ajenas al texto original) Ahora bien, dado que las áreas metropolitanas están conformadas por dos o más municipios, esta Dirección considera que los recursos retenidos por el área metropolitana cuando actúe como extremo contratante en contratos de obra pública, deberán ser distribuidos entre los municipios que la conforman a prorrata de los porcentajes de los aportes efectuados por cada uno en los términos del literal b) del artículo 28 de la Ley 1625 de 2013. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En este punto es necesario precisar que lo que genera la contribución sobre contratos de obra pública es la suscripción de tales contratos, más no la suscripción de convenios entre entidades públicas en los que una de las partes tiene a su cargo la suscripción del contrato de obra pública. No obstante, en presencia de tales convenios es menester recordar lo normado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2011, que adiciona un parágrafo al artículo 6 de la ley 1106 de 2006, así: “ARTÍCULO 39. Adiciónese el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006 el siguiente parágrafo: PARÁGRAFO 3o. El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad”. (Negrillas ajena al texto) De conformidad con la norma trascrita, en presencia de convenios interadministrativos que se suscriban a partir de vigencia de la Ley 1430 de 2010, la contribución sobre contratos de obra pública que se genere con ocasión de la suscripción de contratos de obra pública, deberá ser distribuida entre las entidades que participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes. 102 ASESORIA 017752 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OTROS TEMAS TERRITORIALES CONVENIO DE COOPERACION/TRIBUTOS TERRITORIALES Señor OSMAN ADRIAN MEDINA Representante Legal Fundación Innova Caribe Para establecer si una obra, convenio, contrato, acto o negocio jurídico, pago o transacción genera el pago de tributos, entendidos en sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial en donde se verifica el asunto, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de la autonomía que les otorga la Constitución Política adoptan los impuestos creados y autorizados por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por ésta. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales se grava una actividad o contrato o asunto están establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes territoriales en donde se ejecuten o sucedan. Así, por ejemplo, entidades públicas o privadas escogidas como ejecutoras de un proyecto financiado con recursos del Sistema Nacional de Regalías, serán objeto de retención por concepto de los impuestos municipales o departamentales en tanto la suscripción del contrato o convenios constituya hechos generadores de tales impuestos, a la luz del estatuto tributario de la entidad territorial. Ahora bien, de presentarse diferencias en la interpretación normativa sobre los descuentos tributarios por parte de la entidad territorial, sugerimos respetuosamente acudir, en primer lugar al municipio para que en ejercicio de su autonomía y las normas correspondientes verifique la ocurrencia de hechos generadores y, en segundo lugar, agotar los recursos que le asisten frente a las liquidaciones y descuentos practicados, en uso de su derecho de contradicción y defensa. Particularmente, tenga en cuenta que sobre los recursos del Sistema General de Regalías, la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, establece: “ARTICULO 130. Gravámenes. Los recursos del Sistema General de Regalías y los gastos que realicen las entidades territoriales así como los ejecutores de los proyectos de inversión con cargo a tales recursos, están exentos del gravamen a los movimientos financieros y estos recursos no son constitutivos de renta.” De acuerdo con lo anterior, los recursos del Sistema General de Regalías por disposición expresa de la Ley están exentos del gravamen a las transacciones financieras, impuesto del orden nacional, más no así de los impuestos del orden territorial. 103 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Su consulta sobre los tributos de orden territorial que pueden recaer sobre un convenio de cooperación para la ejecución de recursos de regalías en un proyecto de generación de empleo en el departamento de La Guajira. ASESORIA 018976 DE JUNIO 20 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR TARIFA Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Laura Giraldo Gálvez Profesional Universitaria – Grupo de Responsabilidad Fiscal Contraloría General de Caldas A propósito de la estampilla para el bienestar del adulto mayor de que trata la Ley 1276 de 2009, consulta usted “Debían todos los municipios del país realizar el ajuste para el cobro de la tarifa pro adulto mayor de acuerdo al porcentaje establecido en el artículo 4 de la ley 1276 de 2009? Teniendo en cuenta que con el porcentaje que se ha venido recaudando se está dando cumplimiento a los centros de bienestar del anciano y centros de vida de cada Municipio. Respecto del tema en consulta se pronunció esta Dirección mediante Boletín No. 15 de Herramientas de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales, así: “[…] De otra parte, consideramos importante presentar un comentario adicional al contenido del artículo 4º de la Ley 1276 de 2009, que modificó al artículo 2º de la Ley 687 de 2001, pues al parecer se la ha dado una interpretación errada al considerar que la modificación versa sobre la tarifa, así como sobre el hecho generador de la estampilla al referirse la norma a un porcentaje de la contratación, al efecto dispone el citado artículo: “ARTÍCULO 4o. Modificase el artículo 2° de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Artículo 2°. El valor anual a recaudar, por la emisión de la estampilla a la cual se refiere el artículo anterior, será como mínimo, en los siguientes porcentajes, de acuerdo con la categoría de la entidad territorial: Departamentos y Municipios de Categoría Especial y categoría 1ª: 2% del valor de todos los contratos y sus adiciones. Departamentos y Municipios de 2a y 3a Categorías: 3% del valor de todos los contratos y sus adiciones. Departamentos y Municipios de 4a, 5a, y 6a, Categorías: 4% del valor de todos los contratos y sus adiciones.” (Negrillas ajenas al texto original). Nótese entonces que a lo que se refiere la norma es al “valor anual a recaudar” que deberá ser como mínimo un porcentaje del valor de todos los contratos y sus adiciones calculado dependiendo de la categoría del respectivo municipio o departamento. Pero, en ningún momento se está haciendo alusión a los hechos (actos, contratos, documentos, etc.) sobre los que recae la estampilla, y mucho menos a que la tarifa aplicable corresponda a los porcentajes allí señalados. Expresamente el artículo transcrito establece que el mismo modifica el artículo 2° de la ley 687 de 2001 y no el artículo 3° que es el que autoriza a las corporaciones públicas para “señalar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla”, y que permanece vigente tal como está previsto en la citada ley. 104 De conformidad con lo anterior, la modificación introducida al artículo 2º de la Ley 687 de 2001, por el artículo 4º de la Ley 1276 de 2009, constituye un parámetro de planificación del ingreso por concepto de la estampilla, pues apunta a definir un monto mínimo para su recaudo que deberá ser tasado sobre el total de los contratos y adiciones que tenga presupuestado ejecutar la entidad territorial, sin que en momento alguno esté fijando hechos generadores o tarifas aplicables a la estampilla, es decir, sin que pueda entenderse que los contratos suscritos por la entidad deban ser gravados con esos porcentajes. […]” En este sentido, se insiste, el artículo 4º de la Ley 1276 de 2009, no estableció las tarifas de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, sino que se ocupó de definir el monto máximo anual para su emisión a partir de la categoría de cada entidad territorial. La tarifa de la estampilla será entonces aquella definida por el concejo municipal o la asamblea departamental, según el caso, en atención a la autorización que para el efecto les extiende el artículo 3º de la Ley 687 de 2001. 105 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En refuerzo de lo anterior, debe precisarse que el artículo 2º de la Ley 687 de 2001, originalmente establecía que “El valor anual de la emisión de la estampilla a la cual se refiere el artículo anterior, será hasta del cinco por ciento (5%) del presupuesto anual de cada entidad territorial y de acuerdo con sus necesidades”, de manera que la modificación por parte del artículo 4 de la Ley 1276 de 2009, debe entenderse en el contexto de la redacción primigenia de la norma, esto es en el valor autorizado para la emisión de la estampilla que en principio correspondía al 5% del presupuesto total de la entidad y que con la modificación corresponde hoy día a un porcentaje de todos los contratos y adiciones. ASESORIA 019762 DE JUNIO 28 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OTROS TEMAS TERRITORIALES CONCURSO ECONOMICO Señora MARIA DEL CARMEN CARMONA LUNA Subdirectora de Información y Caracterización Departamento Administrativo de Planeación Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Su solicitud relativa al manejo de saldos sin ejecutar por concepto de aportes que hacen las empresas de servicios públicos domiciliarios para financiación de la estratificación, conocidos como Concurso Económico. La reglamentación del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y el parágrafo 1° del artículo 6° de la Ley 732 de 2002, desarrollada por el Decreto 07 de 2010, fue recogida recientemente en el Decreto 1170 de 2015 (28 de mayo) “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Administrativo de Información Estadística”, en los artículos 2.2.1.5.1 al 2.2.1.5.7. En lo pertinente, el artículo 2.2.1.5.1 define: Realización de la Estratificación: Es el conjunto de actividades a cargo de la Alcaldía y del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital, conducentes a la ejecución, en forma directa o mediante contratación, de los estudios para la asignación de los estratos socioeconómicos en la zona urbana, semiurbana o de centros poblados y rural que comprende fincas y viviendas dispersas, conforme a las metodologías nacionales establecidas. (…) El costo de la realización de las estratificaciones, comprende exclusivamente las actividades descritas en los Manuales e Instructivos Metodológicos Nacionales establecidos. Actualización de la Estratificación: Es el conjunto de actividades permanentes a cargo de la Alcaldía y del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital, para mantener actualizada la clasificación de los inmuebles residenciales mediante: a) (…) El costo de la actualización de la estratificación comprende exclusivamente las actividades descritas en los manuales e instructivos metodológicos Nacionales establecidos Sobre la determinación del costo del servicio de estratificación y su destinación dice la reglamentación: Artículo 2.2.1.5.2 Determinación del costo del servicio de estratificación. Cada Alcaldía estimará, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° (sic) de este decreto, el costo anual del servicio de estratificación y lo presentará al Comité Permanente de Estratificación antes de someter a aprobación del Concejo Distrital o Municipal el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal siguiente. Las recomendaciones del Comité Permanente de Estratificación deberán constar en las actas de las sesiones convocadas para estudiar el costo anual del servicio de estratificación. Los aportes que en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 hagan las empresas comercia- 106 lizadoras de servicios públicos domiciliarios, se destinarán exclusivamente a atender las actividades propias del servicio de estratificación. (Se resalta) (Decreto 0007 de 2010, Artículo 2). Una vez determinado el monto de la contribución conforme los criterios señalados en la reglamentación mencionada, surge la obligación a cargo de los sujetos pasivos debiendo pagar dentro de las fechas establecidas en la misma disposición: Artículo 2.2.1 Fecha y forma de pago de la contribución. El pago de los aportes de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectuará en dos cuotas, la primera antes del 15 de febrero y la segunda antes del 15 de agosto de cada año. Artículo 3°. Intereses moratorios sobre obligaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario. (…) Los recursos provenientes de esta contribución tienen una destinación específica, exclusivamente a atender las actividades propias del servicio de estratificación, por lo que, si estos recursos no fueron ejecutados en la vigencia, deberán ser apropiados en el presupuesto de la siguiente vigencia conservando la destinación dada por ley. 107 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En caso de presentarse mora en el pago habrá lugar al cobro de los intereses de mora conforme lo ordena la ley 1066 de 2006: ASESORIA 019766 DE JUNIO 28 DE 2017 TEMA: ESTAMPILLAS SUBTEMA: ESTAMPILLA PRO CULTIURA/ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR/HECHOS GENERADORES Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor EDGAR CAMACHO GONZALEZ Secretario de Hacienda – Tesorero Alcaldía Municipal de Chocontá Respetado señor Camacho: Pregunta usted si “es procedente liquidar el cobro de Estampilla Pro Cultura a la Empresa Nuevo Mondoñedo S.A. ESP” teniendo en cuenta su negativa a dicho cobro y a la solicitud de devolución de pagos anteriores, teniendo en cuenta el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 según el cual las empresas de servicios públicos no pueden ser gravadas con tasas, contribuciones o impuestos. Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretación y aplicación del Estatuto Tributario Municipal, esta Dirección se abstiene de hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un caso específico, suscitado por normas expedidas por la misma entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía reconocida a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente dentro de la organización administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa”1. Para el análisis es importante tener en cuenta que, de conformidad con la Constitución Política de Colombia de 1991, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus recursos, en ejercicio de la cual adopta, en el marco de la Constitución y la Ley, los tributos creados por el Congreso de la República y reglamentan los aspectos necesarios para su debida recaudación. En el caso de las estampillas, generalmente, la ley que crea el tributo autoriza a la entidad territorial para su cobro y define la destinación de los recursos, pero guarda silencio frente a otros elementos sustantivos con lo cual el municipio o departamento, al momento de su adopción, debe establecerlos en los acuerdos u ordenanzas. En consecuencia, los hechos generadores, tarifas, bases gravables de las estampillas deberán ser fijados en el estatuto tributario de la entidad territorial, dentro del marco fijado en la ley, así como los descuentos y retenciones que operan por este concepto. Para la estampilla Pro Cultura, el artículo 38-2, establece: ARTÍCULO 38-2. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 666 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Autorízase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla “Procultura” en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial. 1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993. 108 Por su parte, en el caso de la estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor, la Ley 687 de 2001, modificada por la Ley 1276 de 2009, señala en su artículo 3 lo siguiente: ARTÍCULO 3o. Autorízanse a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales para señalar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, centros de la vida para la tercera edad en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales. La definición de los elementos del tributo por parte de los concejos o asambleas, debe efectuarse en el marco de la Constitución y la Ley, es decir, teniendo como referente la naturaleza del tributo y las reglas o salvedades establecidas en la ley de autorización y otras leyes que limiten la facultad de las corporaciones. Reiterada jurisprudencia ha señalado que las estampillas son tributos documentales y que los actos o hechos sujetos al gravamen, serán de tipo documental y solo aquellos en los que intervienen los funcionarios de la entidad territorial, pues generalmente se establece a estos la obligación de adherir y cobrar las estampillas originadas en dichos actos. En ese orden de ideas, no se ajusta a la ley establecer como hechos generadores de las estampillas actos suscritos entre particulares, ni actos o documentos en cuya expedición no intervengan los funcionarios de la entidad territorial. De otra parte, es importante analizar la causación de las estampillas. Por tratarse de un tributo de orden documental que tienen por objetivo satisfacer algunas necesidades de interés público nacional, la causación de una estampilla en relación con determinados actos o contratos dependerá del momento de suscripción de estos y siempre que constituyan el hecho generador de dicho tributo según las normas locales vigentes. Siguiendo esta misma línea, debe precisarse entonces que en lo que hace al aspecto temporal de los tributos, que se refiere a la integración en el tiempo del hecho generador, pueden diferenciarse dos clases, los tributos de periodo, y los tributos instantáneos2. Los primeros, son de aquellos en los que la realización del hecho generador se verifica de manera continuada durante un periodo de tiempo definido por el legislador (Vg. el impuesto de industria y comercio); los segundos, son de aquellos en los que a realización del hecho generador se agota en un único momento, preciso y determinado (Vg. el IVA). Así pues, a efectos de determinar la aplicación de la regla establecida en el inciso tercero del artículo 338 Constitucional, debe constatarse si se está en presencia o no, de un impuesto de periodo, pues la misma aplica exclusivamente respecto de éstos. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, esto es, las estampillas, es importante precisar que por las características propias del tributo, y por los actos susceptibles de ser gravados, puede colegirse que el hecho generador se agota en un único momento, a título de ejemplo, al momento de la suscripción de un contrato, de la expedición de un paz y salvo, de una certificación, etc.; lo que nos permite señalar que se trata entonces de un tributo instantáneo. En consecuencia, consideramos que de gravarse un contrato o acto con la estampilla, el tributo se causa al momento de la suscripción del contrato o acto y no habría lugar a cobro de la misma sobre, por ejemplo, las facturas o mensualidades de pago de un servicio reglado en la Ley, como lo son los servicios públicos domiciliarios. Respecto de devolución de los valores pagados por las empresas de servicios públicos, la cita que usted hace en su comunicación del artículo 24 de la Ley 142 de 1993, particularmente el numeral 24.1, contiene 2. Al respecto puede consultarse Corte Constitucional Sentencia C-1006 de 2003 109 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Como se observa, en los dos casos el legislador autorizó a las entidades territoriales para establecer mediante acuerdo u ordenanza, según el caso, los elementos del tributo necesarios para garantizar el debido recaudo del tributo, en ejercicio de lo cual los concejos y asambleas determinaron los hechos generadores de las estampillas mencionadas. un error que posteriormente fue corregido mediante FE DE ERRATAS, publicada en el Diario Oficial No. 41.925 del 11 de julio de 1995. El texto vigente es el siguiente: “24.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De acuerdo con lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio y demás tributos del orden territorial, acorde con las reglas establecidas en la Ley. 110 ASESORIA 020044 DE JUNIO 30 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN DEROGATORIA/DEVOLUCIONES Solicita usted la revisión del oficio 2-2017-013458 de 2017, con el que este despacho dio respuesta a la consulta formulada por un honorable concejal del municipio, en relación con la “facultad o competencia del Concejo Municipal para derogar un Acuerdo que creó una contribución de valorización y ordenar la devolución de los dineros recaudados con fundamento en el pago de lo no debido.” En la citada respuesta, en primer lugar, se advierte que, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales, la respuesta a la solicitud “debe ser resuelta por la propia administración municipal, quien conoce de primera mano los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la actuación administrativa concreta”. No obstante, en cumplimiento de la función asesora de esta Dirección, se dio respuesta a partir de un análisis general de la situación planteada. Allí, luego de referirse a la autonomía de los concejos para decidir acerca de los tributos municipales y distritales, limitada por la Constitución y la ley, y de citar algunos referentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se concluyó: “Así las cosas, en los términos de la jurisprudencia transcrita, se considera que la expedición de un Acuerdo Municipal que derogue el Acuerdo que creó la contribución de valorización no implica que la contribución establecida en la norma derogada desaparezca de la vida jurídica y que, por ende, los pagos efectuados con fundamento en esa norma constituyan pagos de lo no debido, pues la derogatoria solo tiene efectos al futuro. En otras palabras, las sumas recaudadas con fundamento en el acuerdo derogado constituyen situaciones jurídicas consolidadas a la luz de una norma que en su momento era válida y vigente, de manera que en criterio de esta Dirección no se configura el pago de lo no debido.” Según indica su escrito, se solicita revisar lo expresado en el mencionado oficio, “no por diferencias en las conclusiones jurídicas de su Despacho, sino por la ausencia, en la consulta, del contexto fáctico para poder realizar una evaluación jurídica”. A partir de lo anterior, presenta los siguientes supuestos fácticos, que resumimos a continuación: • • • El Acuerdo 038 de 2013 autorizó el cobro de una contribución de valorización por beneficio general para la financiación del Plan de Obras 2013-2015. El recaudo de dicha contribución de valorización se inició a finales de 2015. En febrero 2 de 2016, en el trámite de una acción de nulidad, el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira decretó medida de suspensión provisional del acuerdo 038 de 2013. Luego de diferentes decisiones del Juzgado Administrativo de Pereira y del Tribunal Administrativo de Risaralda, el Acuerdo 038 de 2013 está suspendido en sus efectos jurídicos desde el 2 de febrero de 2016 hasta la fecha. No obstante, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en auto del 31 111 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora LILIANA GIRALDO GOMEZ Secretaria Jurídica Alcaldía Municipal • enero de 2017 declaró la caducidad de la acción de nulidad, con lo que se levantaría la suspensión provisional del Acuerdo 038 de 2013. Según su escrito, esta última decisión no se encuentra ejecutoriada. El municipio recaudó la contribución de valorización, antes de la suspensión del acuerdo, y con estos recursos se pagaron algunos compromisos adquiridos en los contratos para la ejecución del plan de obras. Con ocasión de la suspensión provisional del acuerdo, la Administración Municipal acudió a otras fuentes de recursos, por lo que las obras públicas que se iban a financiar con esa contribución, “han sido canceladas con otras fuentes de financiación” y “la Administración cuenta con los recursos necesarios y suficientes para financiar las obras en su totalidad y devolver los dineros pagados por los contribuyentes”. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Por lo anterior, solicita evaluar la propuesta de la Administración de derogar el Acuerdo y devolver los dineros que se recaudaron durante el tiempo que estuvo vigente. Precisados los hechos que originan la consulta inicialmente resuelta en el oficio, nos referiremos nuevamente al tema, reiterando que la función de asesoría de esta Dirección no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos y que nuestras respuestas se ofrecen en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera general y abstracta, sin carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De igual modo, reiteramos que les corresponde a las autoridades municipales, en el ejercicio de su autonomía y en el ámbito de sus competencias, adoptar las decisiones que, con el debido análisis de las circunstancias específicas y de conformidad con la Constitución y la ley, resulten las más adecuadas para la entidad territorial. La contribución de valorización En el Decreto Ley 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, en los artículos 234 a 240, se regula la contribución de valorización para los municipios. En la Sentencia C-155 de 20031, la Corte Constitucional se manifestó en relación con los elementos estructurales de la contribución de valorización. De allí nos permitimos extraer y resumir las siguientes definiciones, orientadas a dicha contribución en el nivel municipal: Las entidades territoriales pueden establecer la contribución de valorización para recuperar los costos por la construcción de obras de interés público, que reporten un beneficio a la propiedad inmueble. Para el efecto, en el caso de los distritos y municipios, el respectivo concejo debe fijar el sistema y método para que las autoridades administrativas fijen la tarifa que cobren a los contribuyentes; esto se traduce en definir el primero y aplicar el segundo, un conjunto ordenado de reglas y procedimientos básicos, necesarios para determinar (i) el costo de la obra, (ii) los beneficios que reporta y (iii) la forma de distribución de los factores anteriores. La contribución de valorización es un gravamen real; una vez distribuida y liquidada, debe ser comunicada a los Registradores de Instrumentos Públicos para su inscripción y quedará constancia de su afectación en los certificados de propiedad y libertad de los inmuebles.2 Los funcionarios encargados de las funciones de cobro coactivo de las entidades encargadas de la recaudación de la contribución, quedan investidos de jurisdicción coactiva para exigir el pago de la contribución de valorización liquidada. 1. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 5 (parciales) del Decreto 1604 de 1966, adoptado como legislación permanente mediante la Ley 48 de 1968, y contra el artículo 11 (parcial) del Decreto 2171 de 1992. El Decreto Ley 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, recoge esta regulación. 2. Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 239 112 Finalmente, la contribución de valorización se considera una “imposición de finalidad”: “el ingreso se invertirá en la construcción de las mismas obras o en la ejecución de otras obras de interés público que se proyecten por la entidad correspondiente”. Efectos de la derogatoria de los actos administrativos En nuestra respuesta inicial a la consulta general, mediante oficio 2-2017-013458 de 2017, se manifestó, a partir de la jurisprudencia allí transcrita, que “la expedición de un Acuerdo Municipal que derogue el Acuerdo que creó la contribución de valorización no implica que la contribución establecida en la norma derogada desaparezca de la vida jurídica y que, por ende, los pagos efectuados con fundamento en esa norma constituyan pagos de lo no debido, pues la derogatoria solo tiene efectos al futuro.” “En otras palabras, las sumas recaudadas con fundamento en el acuerdo derogado constituyen situaciones jurídicas consolidadas a la luz de una norma que en su momento era válida y vigente, de manera que en criterio de esta Dirección no se configura el pago de lo no debido.” En ese mismo sentido, transcribimos los siguientes apartes de otra Sentencia del Consejo de Estado3 que ratifican la conclusión general a la que se llegó en el mencionado oficio: “El Juez debe pronunciarse así se haya producido la derogatoria de los actos acusados, por los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia y en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado4, según el cual “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…” (…) -La figura de la derogatoria expresa de las normas es diferente al pronunciamiento de su ilegalidad y su consecuente declaración de nulidad. Entre las diferencias de la derogatoria de un acto demandado y la nulidad declarada en sentencia, tienen que ver con que la nulidad va hacia el momento en que la administración expidió el acto acusado, examina de fondo los elementos de la decisión administrativa y al encontrar un vicio en la expresión de la voluntad administrativa lo saca del mundo jurídico como si no hubiera existido, solo que en este caso la vigencia fue de casi tres años y existiendo la posibilidad de haber causado efectos en la esfera de los administrados afectados con dicha decisión. La derogatoria por su parte no atiende al estudio de los elementos de la voluntad administrativa y los vicios en dicha expedición, aunque puede ser uno de los motivos que lleve a la administración a la derogatoria de un acto anterior, por lo que el acto es válido por todo el tiempo en que estuvo vigente y los administrados no podrían alegar la conculcación de sus derechos por todo el tiempo de su vigencia porque los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos.” Ahora bien, atendiendo su solicitud, y sin pretender dar solución al caso concreto, consideramos conveniente ampliar nuestra anterior respuesta en los siguientes términos: 3. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. CP: María Claudia Rojas Lasso. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02133-01. 4. Sentencia de esta Sección de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996. 113 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Esta conclusión, como lo señala su escrito, no presenta dificultades en relación con el análisis sobre las consecuencias de la derogatoria de los actos administrativos. Efectos de la derogatoria del acuerdo que autoriza el cobro de la contribución de valorización La derogatoria de un acuerdo que ordenó el cobro de la valorización para la construcción de una determinada obra y fijó el sistema y método a utilizar por las autoridades administrativas para definir su tarifa, puede producir efectos diferentes según el momento en que dicha derogatoria ocurra y las circunstancias respecto de los hechos que dan lugar a la contribución de valorización. Si el acuerdo se deroga antes de que la Administración haya efectuado la distribución y liquidación de la contribución, al desaparecer el fundamento jurídico, no se podrán expedir los actos administrativos de distribución y liquidación hasta tanto un nuevo acuerdo autorice todos los elementos necesarios para ello. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Si el acuerdo se deroga con posterioridad a la firmeza de los actos administrativos de liquidación, proferidos dentro del tiempo durante el que el acuerdo estuvo vigente, estos gozan de presunción de legalidad y se constituirán en situaciones jurídicas consolidadas en tanto adquieran firmeza. Las liquidaciones de la contribución, debidamente expedidas y en firme, se constituyen en títulos ejecutivos y los pagos realizados con fundamento en ellas no pueden considerarse pagos de lo no debido. A pesar de esta última apreciación, en la contribución de valorización pueden existir algunos elementos o circunstancias que conviene revisar antes de generalizar esta conclusión. Como se anotó, el hecho generador de la contribución, esto es, los supuestos fácticos a partir de los cuales es posible exigirla, son la construcción de obras de interés público a condición de que reporten un beneficio a la propiedad inmueble. Es necesario, por tanto, para que exista la obligación tributaria, que la obra se realice y el beneficio se genere. En tal medida, resultaría cuestionable exigir el pago de una contribución de valorización, si, por alguna circunstancia, la obra que la originaba no se realiza y por tanto no se genera ningún beneficio a los inmuebles. Si la obra se realizó en forma parcial, y el beneficio es inferior al inicialmente considerado, procedería la modificación de las liquidaciones ajustando las contribuciones, por parte de la entidad encargada de liquidarla. Lo anterior en consideración a lo establecido en el artículo 236 del Decreto Ley 1333 de 1986 que limita la contribución al beneficio obtenido5. Ante la no realización de las obras dentro del término establecido para el efecto, desaparecerían los fundamentos que dieron origen al cobro de la contribución, se presentaría la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos (artículo 191 CPACA), lo cual permitiría que la Administración se abstenga de ejecutar el cobro o de recibir el pago de lo no debido.6 Bajo estas consideraciones, ante la no realización de la obra, el concejo municipal podría, evaluando las circunstancias correspondientes y anticipándose a las múltiples solicitudes de devolución, derogar el acuerdo que autorizó su establecimiento y adicionalmente ordenar la devolución de las sumas recaudadas y la reversión de las actuaciones administrativas originadas durante la vigencia del acuerdo que se deroga. Lo anterior, en consideración a que no se realizó la obra ni se generó el beneficio a los inmuebles que son los presupuestos para la existencia de la obligación tributaria. Es de anotar que algunos acuerdos prevén que, si transcurrido cierto plazo no se han iniciado las obras que originan la contribución, la Autoridad competente debe ordenar la devolución de las sumas recaudadas. En tal caso, no habría lugar a un nuevo acuerdo pues tal circunstancia está prevista desde el acuerdo inicial. 5. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. CP: Luis Camilo Osorio Isaza. Bogotá, D.C.,19 de septiembre de 1996 Radicación número: 879 6. Ibídem 114 Finalmente, otro elemento que se podría analizar frente al cobro de la contribución de valorización es la finalidad específica con la cual fue autorizada. Como indicamos a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a esta contribución se la considera una “imposición de finalidad”, “una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico.” “Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia.”7 Si el acuerdo municipal ordena que el destino de la valorización es exclusivamente para la financiación de unas obras específicas, las cuales, fueron realizadas, pero, por circunstancias ajenas a la Administración, tuvieron que ser financiadas con recursos diferentes a la contribución, dado que ya no es posible destinar los valores recaudados al fin previsto en el acto que la originó, consideramos que el concejo municipal, a partir del análisis de las circunstancias específicas de la entidad territorial, podría modificar la destinación de la contribución autorizada, distribuida y liquidada, a la “ejecución de otras obras de interés público que se proyecten por la entidad correspondiente”. En tal caso, habiéndose beneficiado los bienes inmuebles por la ejecución de las obras inicialmente previstas, resulta válida su afectación con la contribución de valorización y posible destinar el recaudo no utilizado en las obras iniciales a la financiación de nuevas obras. En el mismo caso, la decisión de derogar el acuerdo inicial y ordenar no continuar con el cobro de la contribución, se tendría que sustentar en que ya no es necesario ese recaudo para financiar las obras inicialmente aprobadas y en que tampoco se requieren los recursos generados por esa valorización para la ejecución de nuevas obras. Tal decisión afectaría los actos administrativos que liquidaron la valorización a los diferentes inmuebles beneficiados con las obras realizadas y, en virtud del principio de justicia y equidad tributaria, la medida tendría que ordenar la devolución a quienes ya cumplieron con el pago de la contribución. Toda vez que las normas tributarias no se pueden aplicar de manera retroactiva8, consideramos que la derogatoria del acuerdo que autorizó el cobro de la contribución de valorización no podría afectar las situaciones jurídicas consolidadas. Ordenar la devolución de los dineros recaudados y la terminación de las deudas aún vigentes, a pesar de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la contribución de valorización y su liquidación, no estaría permitido de acuerdo con el artículo 355 de la Constitución Política que prohíbe a las entidades estatales decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. En virtud de dicho mandato constitucional no está permitido a las entidades públicas condonar deudas a cargo de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Finalmente, consideramos que la posibilidad de devolver los dineros recaudados dependerá del fallo definitivo sobre la eventual nulidad del acto administrativo y de la existencia o no de situaciones jurídicas consolidadas. En tal caso, de conformidad con el artículo 865 del Estatuto Tributario Nacional, la entidad territorial deberá efectuar las apropiaciones presupuestales que sean necesarias para garantizar las devoluciones a que tengan derecho los contribuyentes. En estos términos ampliamos la respuesta ofrecida mediante oficio 2-2017-013458 de 2017. 7. C-155/2003 8. C.P. “Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” 115 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El artículo 235 del Decreto Ley 1333 de 1986 señala que los ingresos por la contribución “se invertirán en la construcción de las mismas obras o en la ejecución de otras obras de interés público que se proyecten por la entidad correspondiente”. (Se subraya) ASESORIA 020070 DE JUNIO 30 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OTROS TEMAS TRIBUTARIOS TRIBUTOS QUE RECAEN SOBRE CONVENIOS Señora ISABEL CRISTINA TOBAR ZAMBRANO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Recibimos de la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación, su consulta sobre los tributos de orden territorial (estampillas) que pueden recaer sobre un convenio que se financia con recursos de regalías. Para establecer si una obra, convenio, contrato, acto o negocio jurídico, pago o transacción genera el pago de tributos, entendidos en sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial en donde se verifica el asunto, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de la autonomía que les otorga la Constitución Política adoptan los impuestos creados y autorizados por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por ésta. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales se grava una actividad o contrato o asunto están establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes territoriales en donde se ejecuten o sucedan. Así, por ejemplo, entidades públicas o privadas escogidas como ejecutoras de un proyecto financiado con recursos del Sistema Nacional de Regalías, serán objeto de retención por concepto de los impuestos municipales o departamentales en tanto la suscripción del contrato o convenios constituya hechos generadores de tales impuestos, a la luz del estatuto tributario de la entidad territorial. Ahora bien, de presentarse diferencias en la interpretación normativa sobre los descuentos tributarios por parte de la entidad territorial, sugerimos respetuosamente acudir, en primer lugar al municipio para que en ejercicio de su autonomía y las normas correspondientes verifique la ocurrencia de hechos generadores y, en segundo lugar, agotar los recursos que le asisten frente a las liquidaciones y descuentos practicados, en uso de su derecho de contradicción y defensa. Particularmente sobre los recursos del Sistema General de Regalías, la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, establece: “ARTICULO 130. Gravámenes. Los recursos del Sistema General de Regalías y los gastos que realicen las entidades territoriales así como los ejecutores de los proyectos de inversión con cargo a tales recursos, están exentos del gravamen a los movimientos financieros y estos recursos no son constitutivos de renta.” De acuerdo con lo anterior, los recursos del Sistema General de Regalías por disposición expresa de la Ley están exentos del gravamen a las transacciones financieras, impuesto del orden nacional, mas no así de los impuestos del orden territorial. 116 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Capítulo II Conceptos sobre Impuestos Departamentales 1. IMPUESTO DE REGISTRO 117 ASESORIA 011888 DE ABRIL 21 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO DE REGISTRO CAUSACIÓN Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Rubio Humberto Pérez Molina Profesional Universitario Oficina de Impuestos y Rentas Gobernación del Cauca Consulta usted “si un acto de donación de un bien inmueble en el cual el donante es una persona jurídica Resguardo Indígena y el donatario es otra persona jurídica Consejo Comunitario, creado con fundamento en la Ley 70 de 1993, causa impuesto de registro o por el contrario se deben considerar ambas personas entidades de derecho público?”. Para dar respuesta a su interrogante, es necesario señalar inicialmente que respecto de la naturaleza jurídica de los Resguardos Indígenas el artículo 2.14.7.5.1 del Decreto Único 1071 de 20151, señala: “Artículo 2.14.7.5.1. Naturaleza Jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio. Parágrafo. Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo.” Por su parte, en relación con los Consejos Comunitarios el artículo 2.5.1.2.3 del Decreto Único 1066 de 2015 establece: “Artículo 2.5.1.2.3 Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad. En los términos del numeral 5, artículo 2° de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario.” De tal manera, si bien las normas trascritas se ocupan de definir y delinear la naturaleza jurídica de los Resguardos Indígenas y de los Consejos Comunitarios, no permiten evidenciar con claridad si se trata o no 1. Que compila lo normado por el artículo 21 del Decreto 2164 de 1995 118 de entidades de derecho público. En consecuencia, para dilucidar lo anterior hacemos nuestro lo que al respecto han expresado nuestras altas cortes, como sigue: Así, en lo que hace a los Resguardos Indígenas la Corte Constitucional en Sentencia C-921/07 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, señaló: Precisamente, con el propósito de evitar que, por no haberse conformado aún las entidades territoriales indígenas, los resguardos indígenas no reciban recursos del Sistema General de Participaciones, y atendiendo el deber de la ley de establecerlos como beneficiarios de los mismos, la primera de las disposiciones acusadas consagra que los recursos asignados a los resguardos indígenas serán administrados por el municipio en que éste se encuentre, para lo cual deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de la entidad territorial, disposición que no se opone a la Constitución, pues no existe constitucionalmente un mecanismo fiscal para el traslado directo de tales recursos a los resguardos indígenas. De tal manera, se trata de una situación que obedece justamente a un hecho provisional que vendrá a superarse cuando se expida la ley orgánica de ordenamiento territorial que haga posible la existencia de entidades territoriales indígenas para que entren a formar parte de la descentralización administrativa territorial y por ende adquieran la condición de personas jurídicas de derecho público. Situación transitoria que, en armonía con la Constitución, reconoce otra de las disposiciones acusadas, al disponer expresamente que, cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia. En efecto, si bien las comunidades y grupos indígenas son titulares de derechos fundamentales, y se les garantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios, al no haberse conformado los resguardos indígenas como entidades territoriales indígenas no son personas jurídicas de derecho público, requiriendo por ésta circunstancia, y para efectos fiscales, la intermediación de los municipios en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones. […]” (Negrillas nuestras) De otra parte, tratándose de los Consejos Comunitarios, el Consejo de Estado, reiterando su jurisprudencia ha señalado recientemente lo siguiente: “[…] Para comprender la naturaleza del Consejo Comunitario que puede conformar cada Comunidad Negra, la Sala se referirá a la sentencia de 5 de agosto de 2010 (expediente núm. 2007-00039, Consejero ponente doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta), en la cual declaró la nulidad de apartes del Decreto 2248 de 1995, derogado por el Decreto acusado en este proceso. La mencionada sentencia declaró la nulidad de las disposiciones en lo que se refiere a las “Organizaciones de base”, a las cuales el Decreto 2248 de 22 de diciembre de 1995 “ erige como el órgano de representación de las comunidades negras para efectos del mismo, esto es, para la integración de las comisiones especiales, nacional o de alto nivel y territoriales, ordenada en el artículo 55, por la sencilla razón de que el Constituyente y el legislador le dieron a las comunidades negras unos órganos precisos de representación, en los cuales no aparecen las referidas organizaciones de base de las comunidades negras … y menos como órgano sustituto ni de representación de esas comunidades”. 119 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “[…] En efecto, los territorios indígenas hoy en día no están construidos como entidades territoriales indígenas, y por tanto no son personas jurídicas de derecho público, situación que sin embargo no obsta para que se garantice el derecho que tienen a que la ley los reconozca como beneficiarios de recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la Constitución, según así lo determina la Ley 715 de 2001[30]. En dicha sentencia la Sección Primera fue clara en establecer la naturaleza del “Consejo Comunitario” y su importancia como representante de las denominadas genéricamente Comunidades Negras, en los siguientes términos: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “De esos elementos determinantes de una comunidad negra como la concibió el Constituyente de 1991 y la define la ley, hay uno que no es connatural a dicha condición de afrodescendiente, toda vez que es un elemento físico y externo a la misma, que es el comentado factor territorial y espacial, que precisamente aparece como el factor que explica y justifica la disposición constitucional transitoria en comento, pues con ella el Constituyente de 1991 quiso proteger el derecho de las comunidades negras sobre las tierras baldías en las zonas rurales que venían ocupando y explotando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, tal como se lee en el referido artículo transitorio 55; de modo que la configuración final del concepto viene tener una connotación étnico-territorial. (Resaltó la sentencia) Pero el legislador no se quedó en esos aspectos socio-culturales y geográficos, para la delimitación de esa figura, sino que quiso darle una entidad jurídica, y es así como le reconoce personería jurídica y la consiguiente aptitud o posibilidad de ser representada legalmente, al disponer la Ley 70 de 1994 en su artículo 5º, inciso segundo, que “Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: (…); escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica” (Negrillas no son del texto). (Resaltó la sentencia) De suerte que de la interpretación sistemática del artículo 55 Transitorio de la Constitución Política y de la Ley 70 de 1993 vale decir para efectos de uno y otra, que una comunidad negra es una entidad privada con personería jurídica de origen legal conformada por un conjunto de familias que tienen ascendencia afrocolombiana; poseen una cultura propia; una historia común o compartida; tradiciones y costumbres propias; asentadas en un territorio determinado de zona rural, que explotan ancestralmente con métodos de producción propios, cuya administración interna y ejercicio de sus derechos está a cargo del consejo comunitario y un representante legal elegido por éste.” (Negrilla y subraya fuera de texto). […]2 (Negrillas y subrayas originales) Así las cosas, conforme con las normas y los apartados jurisprudenciales trascritos supra, dable es colegir que ni los Resguardos Indígenas, ni los Consejos Comunitarios son personas de derecho público. Siendo ello de esa manera, los actos sujetos a registro que realicen los Resguardos Indígenas, y/o los Consejos Comunitarios no se ven amparados por la excepción consagrada en el inciso segundo del artículo 2.2.2.3. del Decreto Único 1625 de 20163, pues éste se refiere a “los actos, contratos o negocios jurídicos que se realicen entre entidades públicas”, y tal como se señaló ni uno ni otro son entidades de derecho público. De otra parte, y dado que se refiere usted a la donación de un bien inmueble del Resguardo Indígena, es menester reiterar lo normado en el parágrafo del artículo 2.14.7.5.1 del Decreto Único 1071 de 2015, según el cual “Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo.” Por último, lo expresado a espacio líneas atrás se hace sin perjuicio de lo que al respecto pueda señalar el Ministerio de Interior, entidad que consideramos es la competente para pronunciarse respecto de la naturaleza jurídica de los Resguardos Indígenas y los Consejos Comunitarios. 2. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera ponente: Maria Elizabeth Garcia Gonzalez Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00128-00 3. Que compila el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 650 de 1996. 120 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2. IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES 121 ASESORIA 001368 DE ENERO 19 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES BENEFICIARIOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Adriana Carolina Cogollo Delgado Directora Instituto de Tránsito y Trasporte ITTMP Señala usted que toda vez que los vehículos en el departamento de Santander son matriculados ante ese organismo de tránsito, considera desde su particular punto de vista que el porcentaje que corresponde a los municipios por concepto de impuesto sobre vehículos automotores debería ser girado directamente a ese organismos de tránsito que es un ente descentralizado, y por tal motivo solicita se le dé claridad al respecto puesto que la Secretaría de Hacienda del departamento de Santander gira directamente al municipio y no al organismo de tránsito. Al efecto, establece el artículo 139 de la Ley 488 de 1998: “Artículo 139. Beneficiarios de las rentas del impuesto. La renta del impuesto sobre vehículos automotores, corresponderá a los municipios, distritos, departamentos y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en las condiciones y términos establecidos en la presente ley. Parágrafo. Para los efectos de este impuesto, el departamento de Cundinamarca no incluye el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.” (Negrillas nuestras) En línea con lo anterior, el artículo 1501 ibídem señala: “Artículo 150. Distribución del recaudo. Del total recaudado por concepto de impuesto, sanciones e intereses, en su jurisdicción, al departamento le corresponde el ochenta por ciento (80%). El veinte por ciento (20%) corresponde a los municipios a que corresponda la dirección informada en la declaración.” (Negrillas nuestras) El Gobierno Nacional determinará el máximo número de días que podrán exigir las entidades financieras como reciprocidad por el recaudo del impuesto, entrega de las calcomanías y el procedimiento mediante el cual estas abonarán a los respectivos entes territoriales el monto correspondiente. Parágrafo. Al Distrito Capital le corresponde la totalidad del impuesto recaudado en su jurisdicción. Las precitadas normas fueron objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, quien expidió el Decreto 2654 de 19982, en cuyos artículos 5 y 6 se estableció lo siguiente: “Artículo 4º.- Formularios. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público diseñará el formulario oficial de declaración del Impuesto de Vehículos Automotores, el cual deberá ser adoptado y reproducido por cada uno de los departamentos, en juego compuestos por un original con destino a la entidad territorial y tres copias que se distribuirán, una para la entidad financiera recaudadora, otra para el contribuyente y otra para el municipio al que corresponda la dirección informada en la declaración. 1. Artículo modificado por el artículo 107 de la Ley 633 de 2000. 2. Este Decreto fue compilado en el Decreto Único 1625 de 2016. 122 Artículo 5º.- Beneficiarios de las Rentas. Son beneficiarios de las rentas recaudadas por concepto del Impuesto sobre vehículos Automotores, incluidos los intereses y sanciones, los departamentos en cuya jurisdicción se encuentre matriculado el vehículo gravado, y los municipios a los que corresponda la dirección informada en la declaración. Artículo 6º.- Distribución del Recaudo. Las rentas recaudadas por concepto del impuesto sobre Vehículos Automotores, incluidos los intereses y sanciones, serán distribuidas directamente por la institución financiera con la cual el departamento haya celebrado el convenio de recaudo, según los valores determinados por el declarante en el formulario de la declaración del impuesto, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de recaudo, conforme se señale en dicho convenio. Parágrafo 1º.- Las instituciones financieras deberán remitir a los departamentos y municipios beneficiarios de los recursos, la respectiva copia de las declaraciones presentadas sobre las cuales se realizó la liquidación del monto de la transferencia, dentro del mes siguiente a su presentación. Conforme con las normas trascritas, resulta evidente que el legislador, y en línea con éste, el Gobierno Nacional, señaló que los beneficiarios de la renta producto del impuesto sobre vehículos automotores son, de un lado, los departamentos y el Distrito Capital, entidades que por demás actúan como sujetos pasivos y administradores del impuesto, y; de otro lado, los municipios a los que corresponda la dirección informada por el contribuyente en la declaración. Nótese además que la norma se refiere de manera taxativa a “los municipios” sin hacer mención en ningún momento a organismos de tránsito, y mucho menos distinguiendo si éstos son del sector central o descentralizado del municipio. De tal manera, es evidente que el criterio de distribución del 20% del impuesto se determina a partir del domicilio del contribuyente, más no del organismo de tránsito en el que esté matriculado el vehículo, como erróneamente parece entenderlo. A guisa de ejemplo, supóngase que el vehículo está matriculado en ese organismo de tránsito ubicado en el municipio de Los Patios, pero el contribuyente al momento de diligenciar su declaración y pago reporta domicilio en el municipio de Cali (Valle del Cauca), en ese caso el sujeto activo será el departamento de Norte de Santander, pues es en su jurisdicción donde está matriculado el vehículo y por ese motivo le corresponderá el 80% del recaudo, mientras que el 20% restante del recaudo le corresponderá al municipio de Cali, pues es ese municipio el que corresponde a la dirección que el sujeto pasivo reportó en su declaración. Así pues, para efectos de la distribución del 20% del Impuesto sobre Vehículos Automotores, que corresponde a los municipios en su calidad de beneficiarios en los términos de la Ley 488 de 1998, y sus normas reglamentarias, resulta irrelevante el organismo de tránsito en el que se encuentre matriculado el vehículo, siendo el único criterio, como ya se señaló, “la dirección informada por el contribuyente en la declaración”. 123 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP (…) .” (Negrillas nuestras) ASESORIA 002634 DE ENERO 31 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO-LEY 1819 DE 2016 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Elsy Caballero Ojeda Secretaria de Hacienda Gobernación de Santander Bucaramanga - Santander Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, después de hacer referencia a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado respecto de la calidad de renta nacional cedida del impuesto sobre vehículos automotores, consulta usted “¿La condición de pago contemplada en el artículo 356 de la reciente reforma tributaria, Ley 1819 de 2016, beneficia a los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables del impuesto sobre vehículos automotores?”. Establece el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016: “Artículo 356°. Condición especial de pago. Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones territoriales, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago: 1. Si se produce el pago total de la obligación principal hasta el 31 de mayo de 2017, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un sesenta por ciento (60%). 2. Si se produce el pago total de la obligación principal después del 31 de mayo y hasta la vigencia de la condición especial de pago, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un cuarenta por ciento (40%). Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones o sanciones exigible desde el año 2014 o anteriores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2017, la sanción actualizada se reducirá en el cuarenta por ciento (40%), debiendo pagar el sesenta por ciento (60%) restante de la sanción actualizada. 2. Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2017 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada se reducirá en el veinte por ciento (20%), debiendo pagar el ochenta por ciento (80%) de la misma. Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo únicamente será aplicable en relación con impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial. Si pasados cuatro meses de la entrada en vigencia de la presente ley, las asambleas departamentales 124 o los concejos municipales no han implementado la figura aquí prevista, podrán los gobernadores o alcaldes de la respectiva entidad territorial adoptar el procedimiento establecido en el presente artículo. Parágrafo 2. A los agentes de retención en la fuente por los años 2014 y anteriores que se acojan a lo dispuesto en este artículo, se les extinguirá la acción penal, para lo cual deberán acreditar ante la autoridad judicial competente el pago a que se refiere la presente disposición. Parágrafo 4. Lo dispuesto en el anterior parágrafo no se aplicará a los sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la entrada en vigencia de la presente ley, hubieren sido admitidos en procesos de reorganización empresarial o en procesos de liquidación judicial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, ni a los demás sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hubieran sido admitidos en los procesos de reestructuración regulados por la Ley 550 de 1999, la Ley 1066 de 2006 y por los Convenios de Desempeño. Parágrafo 5. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación.” (Negrillas nuestras) De la lectura de la norma trascrita se destaca lo siguiente: • La autorización establecida por el legislador se extiende a aquellos impuestos, tasas y contribuciones territoriales, con la condición de que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial. • El plazo de aplicación será de diez meses contados a partir de la vigencia de la Ley 1819 de 2016. • Se trata en suma de una amnistía consistente en la condonación de intereses y sanciones previo el pago del 100% del capital adeudado. • Es aplicable para obligaciones en mora que correspondan a vigencias 2014, inclusive, y anteriores. • Aplica para obligaciones causadas e impagadas de dichas vigencias, así como para sanciones impuestas mediante actos administrativos independientes. • En principio, la condición especial de pago debe ser adoptada por la asamblea departamental o el concejo municipal. No obstante si esas corporaciones administrativas no la adoptan dentro de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, podrán hacerlo los gobernadores y alcaldes. • Exceptúa de su aplicación a contribuyentes que hayan incumplido acuerdos de pago suscritos en vigencia de reformas tributarias anteriores, así como a sujetos pasivos admitidos en procesos de reorganización empresarial o en procesos de liquidación judicial, procesos de reestructuración de pasivos, convenios de desempeño. 125 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Parágrafo 3. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7 de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos, o con fundamento en los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales o decretos municipales o departamentales a través de los cuales se acogieron estas figuras de ser el caso. • Establece un trato especial en cuanto al plazo para contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial. De tal manera, en principio puede colegirse que la condición especial de pago establecida en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, supra, aplica para todos aquellos tributos administrados por las entidades territoriales que se encuentren en los supuestos señalados en esa norma. No obstante, surge la inquietud respecto de la aplicación de la condición especial de pago en el caso del Impuesto sobre Vehículos Automotores en el entendido de que se trata de una renta nacional cedida a los departamentos, y especialmente porque el parágrafo 1º del artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, señala que tal condiciones especial “únicamente será aplicable en relación con impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial”. Pues bien, para atender esa inquietud es necesario efectuar las siguientes consideraciones: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 1. El alcance del parágrafo 1º del artículo 356 de la Ley 1819 de 2016. En primer término, en lo que hace al parágrafo 1º de la norma sub examine, esta Dirección considera que cuando la norma señala que “únicamente será aplicable en relación con impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial”, su alcance debe entenderse en términos de administración del tributo, más no en términos de su titularidad, para de esa manera limitar el ámbito de aplicación de la norma de forma que los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables no la puedan solicitar respecto de tributos administrados por el nivel nacional, y al mismo tiempo que las entidades territoriales no les puedan negar la procedencia con el argumento de que se trata de rentas nacionales cedidas. Lo anterior, resulta concordante con el inciso primero de la norma cuando éste se refiere a rentas “administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial”, pues de entenderse en términos de titularidad del tributo ello significaría que las entidades que administran los tributos en el nivel nacional serían las llamadas a conceder la condición especial de pago, lo cual resulta a todas luces contradictorio con la intención de la norma, en especial con la competencia que para su adopción otorga a las asambleas y concejos y por defecto a los gobernadores y alcaldes. 2. La naturaleza del impuesto sobre vehículos automotores y las competencias de los departamentos frente al mismo. En primer término, es menester señalar que como bien lo señala en su consulta, conforme con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-720 de 1999 el impuesto sobre vehículos automotores es una renta nacional cedida a los departamentos, al Distrito Capital y a los municipios; posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado1. En lo que hace a las competencias que le asisten a los departamentos en relación con el impuesto sobre vehículos automotores, es preciso señalar que conforme con el artículo 147 de la Ley 488 de 1998, la administración y control del impuesto, que incluye el recaudo, fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y devolución del impuesto sobre vehículos automotores, es de competencia del departamento o distrito en cuya jurisdicción se deba pagar el impuesto. Es decir que si bien se trata de una renta nacional, la totalidad de los recursos se generan a instancias de los departamentos y municipios2 amén de la matrícula de vehículos en las jurisdicciones departamentales, sin que en ningún momento medie la intervención de la Nación3 para el perfeccionamiento de la obligación tributaria, ni para la administración y control incluido su recaudo, y sin que se genere recurso alguno a favor del presupuesto general de la Nación. 1. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta CP. Hugo Fernando Bastidas Barcenas Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014). Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00091-01(18823) 2. En los porcentajes señalados en el artículo 139 de la Ley 488 de 1998, y su Decreto reglamentario 2654 de 1998, compilado en el Decreto Único 1625 de 2016. 3. Sin perjuicio de que la determinación de la base gravable esté a cargo del Ministerio de Trasporte, por mandato de la Ley 488 de 1998. 126 A este respecto el Consejo de Estado ha expresado que “En el caso del impuesto sobre vehículos automotores, esa facultad para crear beneficios o tratamientos tributarios preferenciales se ve restringida, toda vez que si bien las rentas del impuesto fueron cedidas a los departamentos y al Distrito Capital, y su titularidad es de la Nación, dicha cesión, según se desprende de la Ley 488, sólo le permite a estas entidades territoriales la administración y control del tributo, a saber: el recaudo, la fiscalización, proferir liquidaciones oficiales, la discusión, el cobro y la devolución del impuesto4”. En este mismo sentido se manifestó la Corte Constitucional en torno al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares al decir que “ya que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital, quien está legitimado para configurar todos sus elementos y el régimen de exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso. (…) Si ello es así, no concurre ningún fundamento para afirmar que el legislador contrarió el principio de autonomía de las entidades territoriales al disponer que las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso respecto del IVA de cervezas y licores cedidos a las entidades territoriales pues éstas no tienen la facultad de configurar el régimen de exenciones de una renta nacional”5. Así pues, lo que se pretende evidenciar es que en el caso de rentas cedidas se deben distinguir las competencias que le asisten al legislador como sujeto activo orgánico, y al departamento como sujeto activo formal del impuesto, tema que se desarrolla en el acápite siguiente de este escrito. 3. La noción de sujeto activo. En este apartado, nos permitimos hacer nuestro lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-987 de 1999, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero respecto de las nociones de sujeto activo existentes en nuestro ordenamiento tributario desde la perspectiva jurisprudencial. Dijo esa alta corporación: “[…] 18- Esta Corporación considera que esos diversos entendimientos permiten precisar el significado de la noción de sujeto activo y el alcance del mandato del artículo 338 de la Carta, según el cual, los actos que crean los tributos deben precisar el sujeto activo del impuesto. En efecto, conforme al anterior análisis, y de acuerdo a ciertas distinciones elaboradas por la doctrina tributaria6, es posible atribuir tres significados a la noción de sujeto activo de un tributo. Así, de un lado, es posible hablar del sujeto activo de la potestad tributaria, que es la autoridad que tiene la facultad de crear y regular un determinado impuesto. De otro lado, es posible hablar del sujeto activo de la obligación tributaria, que es el acreedor concreto de la suma pecunaria en que, en general se concreta el tributo, y quien tiene entonces la facultad de exigir esa prestación. Y finalmente, podemos hablar del beneficiario del tributo, que es la entidad que finalmente puede disponer de esos recursos. Ahora bien, aunque a veces, en determinados tributos, una misma entidad ocupa simultáneamente estas tres posiciones, la Corte considera que es necesario distinguirlas, pues juegan un diverso papel constitucional, y en ocasiones suelen no coincidir. 4. Artículo 147. 5. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-1114 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño 6. Así, la distinción entre sujeto activo de la potestad tributaria y sujeto activo de la obligación tributaria es ampliamente aceptada en la doctrina tributaria. Para un resumen de esas posiciones, ver Alvaro Leyva Zambrano et al. “Elementos de la obligación tributaria” en Derecho Tributario. Bogotá: ICDT, 1999, pp 427 y ss. 127 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En consecuencia tratándose de una renta nacional cedida, debe precisarse que una cosa es la potestad para la configuración de los elementos estructurales y para establecer el régimen de exenciones del respectivo tributo; y otra cosa es la facultad para la administración y control de la renta cedida de él derivada. En el primero de los casos, la potestad recae exclusivamente en el legislador, y en el segundo la facultad descansa en la entidad designada por el legislador. Así, la determinación de cuál es el sujeto activo de la potestad tributaria es útil no sólo para efectos del ejercicio de control político por la ciudadanía sino también para poder precisar la naturaleza territorial o nacional de un tributo, y en especial si estamos frente a una renta endógena o exógena de una entidad territorial, puesto que esta Corporación ha señalado que el llamado criterio orgánico es un elemento importante en este análisis. A su vez, este examen es esencial para elucidar hasta qué punto puede la ley definir la orientación específica de estos recursos pues en el caso de las fuentes endógenas, o propias, de financiación, la posibilidad de intervención de la ley es mucho menor que en relación con las fuentes exógenas, pues las primeros constituyen recursos propios de las entidades territoriales, cuya gestión independiente constituye uno de los elementos esenciales de la autonomía (CP art. 287) [13]. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De otro lado, la precisión de quien es el beneficiario de un impuesto es esencial para saber al presupuesto de que entidad ingresan finalmente los dineros del tributo, con lo cual no sólo las autoridades pueden planear y ejecutar adecuadamente sus obras sino que la ciudadanía puede ejercer en mejor forma sus labores de fiscalización sobre el uso de los recursos públicos. Finalmente, la determinación del sujeto activo de la obligación tributaria permite que el contribuyente y el responsable conozcan con exactitud cuál es la autoridad que es acreedora de la suma de dinero y por ende a quien tienen que pagar. 19- Este análisis muestra entonces que para efectos de la predeterminación de los tributos, y por ende del respeto del principio de legalidad, lo que es esencial es que se encuentre claramente definido el sujeto activo de la obligación tributaria, para que las personas tengan certeza sobre qué autoridad puede concretamente exigir el cobro del tributo. […]” (Subrayas nuestras) Aplicando lo expresado por la Corte Constitucional en el apartado jurisprudencial trascrito a las rentas nacionales cedidas, válido resulta colegir que frente a ellas aparecen dos, y en algunos casos tres entendimientos de la noción de sujeto activo. Tal es el caso del Impuesto sobre Vehículos Automotores, respecto del cual tenemos que: • El sujeto activo de la potestad tributaria es el legislador quien tiene la facultad de crear y regular todos los elementos estructurales del impuesto. • Por su parte el sujeto activo de la obligación tributaria es el departamento, quien facultado por el artículo 147 de la Ley 488 de 1998, es el acreedor de la renta que se genera y tiene la facultad de exigir su pago, y que además funge como beneficiario de esa renta, motivo por el cual, y al decir de la corte puede finalmente disponer de esos recursos; • Por último, están los municipios, quienes son beneficiarios de un porcentaje de la renta administrada por el departamento. De tal manera, los departamentos ostentan tanto la calidad de sujetos activos de la obligación tributaria, como de beneficiarios de la renta producto del impuesto, y por tal motivo, a juicio de esta Dirección se encuentran expresamente facultados para recaudar, fiscalizar y liquidar el impuesto, así como para exigir, aun por la vía coactiva, su pago, lo que por demás incluye el otorgamiento de facilidades de pago. 4. Exenciones, amnistías y condonaciones a. Las exenciones tributarias Las exenciones hacen relación directa a determinados elementos subjetivos de una parte, y objetivos de otra, que conforman el hecho generador, pero cuyo acaecimiento impide el nacimiento de la obligación 128 establecida al interior de la norma tributaria. De tal manera, aunque la actividad o negocio que adelanta o realiza el contribuyente se encuentran cubiertos dentro del ámbito del hecho generador del respectivo gravamen, la ley fija determinadas condiciones, fenómenos o parámetros que enervan el nacimiento de la obligación tributaria a favor del sujeto pasivo cobijado dentro del supuesto por ella establecido. Sobre las exenciones ha expresado la Corte Constitucional: De lo expresado por esa alta corporación, podemos afirmar, que las exenciones no son, en sí mismas, consideradas como un medio de extinción de la obligación tributaria, ni mucho menos, como un saneamiento o una condonación de deudas tributarias. No poseen efectos retroactivos, es decir que no se pueden considerar sobre obligaciones ya causadas, de forma que sus efectos son ex nunc (a futuro) ya que constituyen una figura encaminada a enervar el nacimiento de la obligación tributaria. Son entonces prerrogativas propias de las políticas económicas y tributarias de la entidad territorial y deben ser adoptadas por el órgano con poder tributario. Deben corresponder a criterios razonables y de equidad fiscal, y; dado su carácter excepcional, corresponde a la autoridad que las decrete, justificar los criterios y fundamentos en los cuales radica tal beneficio fiscal. De tal manera, las exenciones pueden ser entonces denominadas como herramientas o instrumentos mediante los cuales el sujeto activo de la potestad tributaria, en ejercicio de su facultad impositiva, determina el alcance y contenido del tributo objeto de las mismas, fundado en diversas razones, como las cualidades especiales del sujeto pasivo, determinadas actividades económicas, etc. Así pues, como lo señala la Corte Constitucional “a partir de su misma definición, toda exención de impuestos comporta que alguien sea excluido de antemano y por vía general del deber de Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”8 , de lo que se destaca para este caso que se trata de la exclusión de manera anticipada por parte del órgano con facultades impositivas, de un conjunto de sujetos del ámbito del hecho generador del impuesto. b. Las amnistías y condonaciones En cuanto a las amnistías y condonaciones se tiene que a diferencia de las exenciones, aquellas son un evento extintivo de la obligación, en el cual lo que efectivamente se presenta es la condonación o remisión de una obligación tributaria preexistente, por lo que, a diferencia de las exenciones, los sujetos que se ven beneficiados con la amnistía no han sido previamente exonerados del pago del tributo, sino que con posterioridad al nacimiento de la obligación y encontrándose pendiente el cumplimiento de ésta, se les condona el pago de los valores que estaban obligados a cancelar por concepto de sanciones y/o intereses. No obstante, esta condonación o remisión ha de suponer el cumplimiento, por parte del obligado, de ciertos requisitos, de manera que para poder acceder a los beneficios ha de encontrarse dentro de los supuestos de hecho consagrados en la norma que los concede. 7. Corte Constitucional de Colombia – Sentencia C-511 de 1996 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8. Corte Constitucional de Colombia - Sentencia C-1320/00 M. P. Fabio Morón 129 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “[…] Si bien la exención supone la concesión de un beneficio fiscal, no tiene el carácter de medio extintivo extraordinario de la obligación tributaria. La exención se refiere a ciertos supuestos objetivos o subjetivos que integran el hecho imponible, pero cuyo acaecimiento enerva el nacimiento de la obligación establecida en la norma tributaria. Gracias a esta técnica desgravatoria, con criterios razonables y de equidad fiscal, el legislador puede ajustar y modular la carga tributaria - definida previamente a partir de un hecho o índice genérico de capacidad económica -, de modo que ella consulte atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que recae el tributo. Se concluye que la exención contribuye a conformar el contenido y alcance del tributo y que no apareja su negación.”7 […] Al decir de la Corte Constitucional, la expresión amnistías “alude a un resultado final que se predica del contribuyente que obtiene del Estado el finiquito de sus obligaciones fiscales, hasta la fecha incumplidas, luego de allanarse a las condiciones pecuniarias y de otro orden que para el efecto establece la ley.”9. En consecuencia, mientras las exenciones operan de manera anticipada, evitando que se genere o se perfeccione el gravamen, en el caso de la amnistía se condona una obligación tributaria causada con anterioridad y por ende exigible. Entonces, si las amnistías son la remisión o condonación de la obligación, debe decirse que éstas se tratan en suma de un modo extintivo de las obligaciones, consistente en el perdón que de la deuda, perdón que le corresponde otorgar al acreedor de la obligación tributaria. 5. Conclusiones De lo hasta aquí expuesto podemos concluir lo siguiente: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, establece una condición de pago aplicable a los impuestos, tasas y contribuciones territoriales, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial. Si bien la jurisprudencia ha considerado que el impuesto sobre vehículos automotores es una renta nacional cedida a las entidades territoriales en los términos de la Ley 488 de 1998, es igualmente cierto que la administración y control del impuesto es de facultad de los departamentos de conformidad con el artículo 147 ibídem y la totalidad del recaudo se da en el orden territorial a favor de los departamentos, el Distrito Capital y los municipios. En esos términos, conforme con las nociones de sujeto activo ofrecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional10, el sujeto activo de la potestad tributaria es el legislador, y por ende sólo él está facultado para la configuración y modificación de los elementos estructurales del impuesto, así como el establecimiento de exenciones respecto del mismo. No obstante, los departamentos, como administradores del impuesto, conforme con esas mismas nociones de sujeto activo, son los sujetos activos de la obligación tributaria, y en tal virtud son los acreedores de la suma pecuniaria en la que se concreta la obligación tributaria, y consecuentemente los llamados a exigirla. En ese contexto, si se tiene en cuenta que las exenciones son supuestos que integran el hecho imponible con la virtualidad de enervar el nacimiento de la obligación tributara y no tienen el carácter de medio extintivo de la obligación, y que por tratarse de aspectos relacionados con los elementos estructurales del tributo deben ser indefectiblemente adoptados por el sujeto activo de la potestad tributaria (el legislador), es evidente que los departamentos no pueden frente al impuesto sobre vehículos automotores establecer ningún tipo de exención. A contrario sensu, las amnistías y condonaciones no afectan ninguno de los elementos estructurales del impuesto, sino que recaen sobre obligaciones ya causadas e impagadas, por lo que a diferencia de las exenciones sí tienen el carácter de medio extintivo de las obligaciones y por tal razón podrían ser aplicadas por el sujeto activo de la obligación tributaria (el departamento), quien es el acreedor con la facultad de exigir su pago. En mérito de lo anterior, esta Dirección considera que la condición especial de pago establecida en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, en el entendido que se trata de una condonación de un porcentaje de los intereses y sanciones de tributos administrados por las entidades territoriales es susceptible de aplicarse por los departamentos respecto del Impuesto sobre Vehículos Automotores en uso de las facultades de administración y control que les otorga el artículo 147 de la Ley 488 de 1998. Siendo ello de esa manera, y si bien la adopción de esta condición especial de pago es de orden potestativo, de optarse por su estable9. Corte Constitucional de Colombia – Sentencia C-511 de 1996. M.P. Dr. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 10. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-987 de 1999, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero. 130 cimiento, debe hacerse con observancia de los principios que rigen la función administrativa, en especial los de eficacia, celeridad y publicidad, de suerte que sus destinatarios tengan la posibilidad de acceder de manera cabal y oportuna al beneficio. De otra parte, es menester hacer mención a lo normado en los artículos 305 y 306 de la Ley 1819 de 2016, en los que se faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, y para terminar por mutuo acuerdo procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, respectivamente. Esta mención cobra mérito en relación con las entidades territoriales toda vez que los parágrafos 6º y 4º de esos artículos las facultan, para que al igual que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realicen conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, y terminen por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, eso sí, con plena observancia de los términos y condiciones señalados en esas normas. Así las cosas, conforme con lo expuesto a lo largo del presente escrito, las entidades territoriales se encuentran facultadas para la adopción de las medidas establecidas en los artículos 305, 306 y 356 de la Ley 1819 de 2016, adopción que podrá efectuarse de manera concomitante en un mismo acto administrativo. 131 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ahora bien, los citados parágrafos al facultar a las entidades territoriales para los efectos arriba señalados precisan que tal facultad deberá ejercerse “de acuerdo con su competencia”, lo que a juicio de esta Dirección significa, de un lado, que esas medidas deben ser adoptadas exclusivamente por la asamblea departamental o el concejo municipal, según el caso, y; de otro que aplicara sobre tributos por ellas administrados. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 3. IMPUESTOS AL CONSUMO Y MONOPOLIOS 132 ASESORIA 008982 DE MARZO 28 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS CONTRATOS-LEY 1816 DE 2016 Doctor RUBIO HUMBERTO PEREZ MOLINA Profesional Universitario Oficina de Impuestos y Rentas Gobernación del Cauca “En el Departamento del Cauca además de la empresa oficial denominada Industria Licorera del Cauca, la cual produce aguardiente, ron y cremas, existe una empresa de carácter particular denominada XXXX a la cual desde antes de entrar en vigencia la ley 1816 de 2016, se le autorizó producir entre otros productos EL PRODUCTO YYY, el cual es objeto de monopolio por tratarse de un licor de más de 15 grados de contenido alcoholimétrico. De acuerdo a la Ley 1816 y teniendo en cuenta que el permiso que se le otorgó a la empresa XXXX para producir ese producto quien tiene la titularidad industrial, está por vencerse, se consulta cómo se adelantarían los estudios de mercado para el proceso licitatorio, siendo que no habría pluralidad de oferentes? y al contrario estaríamos frente a una causal de contratación directa por ser único oferente?” De conformidad con el artículo 7º de la Ley 1816 de 2016 los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, (…) y también podrán permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, esto último, en los términos del artículo 8o de la misma ley. El artículo 8° dice: ARTÍCULO 8o. CONTRATOS PARA EL EJERCICIO DEL MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO SOBRE LA PRODUCCIÓN DE LICORES DESTILADOS. Los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme se establece en este artículo. El proceso de licitación, las reglas para la celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetarán a las normas de la presente ley, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere el presente artículo, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad con los principios del artículo 6o de la presente ley. 133 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta: Los contratos tendrán una duración de entre cinco (5) y diez (10) años. Podrán prorrogarse por una vez y hasta por la mitad del tiempo inicial, caso en el cual el contratista continuará remunerando al departamento los derechos de explotación resultantes del proceso licitatorio del contrato inicial. Así mismo, las prórrogas no podrán ser ni automáticas ni gratuitas. El proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en la presente ley. Como se observa, la Ley reguló los contratos que autorizan a terceros la producción de licores destilados, en ejercicio del monopolio; ordenó que su adjudicación sea mediante el mecanismo de licitación pública, definió su duración y la forma de su posible prórroga, todo ello, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP La ley ordena utilizar para la adjudicación del contrato un mecanismo de subasta ascendente, sobre los derechos de explotación, cuyo valor mínimo necesariamente deberá ser fijado previamente por la Asamblea en los términos previstos en el inciso tercero. El estudio técnico al que allí hace referencia la Ley en su artículo 8, se refiere a aquel que soporta la decisión de la Asamblea Departamental para definir el valor mínimo de los derechos de explotación, que se utilizará para los términos del proceso de licitación de todos y cada uno de los contratos que decida adelantar la gobernación. El valor mínimo de los derechos de explotación definido por la Asamblea será igual para todos los productos y no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1816 de 2016, le corresponde al Gobernador la iniciativa para la contratación; es decisión del Gobernador iniciar cada proceso de contratación para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados. Para ello, se deberán estructurar los respectivos términos de cada proceso de contratación y adelantar todo el proceso de adjudicación, ejecución y terminación del contrato, de manera que se asegure el cumplimiento de los principios que rigen el ejercicio del monopolio rentístico1, dando cumplimiento a las previsiones específicas ordenadas por la Ley 1816 y a las normas de contratación estatal vigentes. Los estudios necesarios para determinar la conveniencia y la forma de iniciar cada proceso de contratación es un asunto de competencia del gobernador, quien para el efecto deberá realizar los estudios necesarios para estructurar de la mejor manera los términos correspondientes, que en todo caso deben dar cumplimiento a las disposiciones ya referidas. 1. “ARTÍCULO 6o. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO POR LOS DEPARTAMENTOS. Además de los principios que rigen toda actividad administrativa del Estado establecidos en el artículo 209 de la C. P., el ejercicio del monopolio se regirá de manera especial por los siguientes principios: 1. Objetivo de arbitrio rentístico y finalidad prevalente. La decisión sobre la adopción del monopolio y todo acto de ejercicio del mismo por los departamentos deben estar precedidos por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud de su competencia. 2. No discriminación, competencia y acceso a mercados. Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley. Así mismo, tales decisiones no podrán producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia, distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción.” 134 ASESORIA 008978 DE MARZO 28 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN-LEY 1816 DE 2016 Mediante escritos radicados en este Ministerio con los números y fechas del asunto, en relación con la aplicación de la ley 1816 de 2016, consulta usted: “¿Se causan derechos de explotación en el monopolio de introducción de alcoholes potables con destino a la fabricación de licores?”. Al efecto, establece el artículo 3º de la Ley 1816 de 2016: “Artículo 3º. Monopolio sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores. Las normas relativas al monopolio como arbitrio rentístico sobre licores destilados consignadas en la presente ley se aplicarán al monopolio como arbitrio rentístico sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores en lo que resulten aplicables y siempre que no haya disposiciones que se refieran expresamente a este último. Parágrafo 1º. El alcohol no potable no será objeto del monopolio a que se refiere la presente ley. Parágrafo 2º. Todos los productores e importadores de alcohol potable y de alcohol no potable deberán registrarse en el Departamento en el cual se produzca y/o introduzca el producto. Este registro se hace con el fin de llevar un control por parte del Departamento y de establecer con exactitud quién actúa como importador, proveedor, comercializador y consumidor del alcohol potable y no potable. El alcohol potable que no sea destinado al consumo humano deberá ser desnaturalizado una vez sea producido o ingresado al territorio nacional. Las autoridades de policía incautarán el alcohol no registrado en los términos del presente artículo, así como aquel que estando registrado como alcohol no potable no esté desnaturalizado.” (Negrillas ajenas al texto original) Del examen de la norma trascrita se evidencia lo siguiente: • El alcohol que es objeto del monopolio es únicamente el alcohol potable con destino a la fabricación de licores. • Las normas aplicables al monopolio de licores destilados serán igualmente aplicables al monopolio sobre los alcoholes potables con destino a la fabricación de licores en lo que resulte aplicable. • La norma excluye expresamente del monopolio de alcohol a los alcoholes no potables. • Indistintamente de que se trate de alcoholes potables o no potables, los productores o introductores están en la obligación de registrarse en aquellos departamentos en los que pretendan producir o introducir el alcohol. 135 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Adriana María Hernández Gil Secretaria de Hacienda Gobernación de Antioquia Medellín – Antioquia • El alcohol potable que no se destine al consumo humano deberá ser desnaturalizado. De conformidad con lo expresado, quienes pretendan introducir y comercializar alcohol potable y/o no potable en jurisdicción de los departamentos que ejerzan el monopolio, deberán cumplir con la obligación de registrarse ante el respectivo departamento según lo ordena expresamente la norma sub examine. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ahora bien, toda vez que el parágrafo del artículo 14 de la Ley 1816 de 2016, establece que la “causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones, decomisos y demás normas especiales previstas para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicarán para efectos de la participación del monopolio de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores”, consideramos que ese registro corresponde al ordenado en el artículo 215 de la Ley 223 de 1995, motivo por el cual deberá contener lo señalado en el artículo 2.2.1.2.12. del Decreto Único 1625 de 2016, que recoge lo normado por el artículo 22 del Decreto 2141 de 19961. Ahora bien, en caso de que se trate puntualmente de la introducción de alcohol potable con destino a la fabricación de licores, el cual según se vio está sujeto al monopolio, es menester precisar si se encuentra, o no, sujeto al pago de las rentas derivadas del ejercicio de ese monopolio por parte de los departamentos, para lo cual es necesario dar un repaso a lo normado por los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 1816 de 2016, que respectivamente establecen: Artículo 13. Rentas del monopolio. En ejercicio del monopolio rentístico son rentas de los departamentos las siguientes: 1. La participación que se causa sobre los licores destilados que se consuman en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio. 2. La participación que se causa sobre el alcohol potable con destino a la fabricación de licores que se utilice en la producción de los mismos en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio. 3. Los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados. Estos derechos de explotación no se causarán para la producción de alcohol potable. Artículo 15. Participación sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores. Los departamentos que ejerzan el monopolio sobre alcoholes potables con destino a la fabricación de licores tendrán derecho a percibir una participación. Dicha participación corresponderá a un valor en pesos por litro de alcohol, entre $110 y $440 de conformidad con lo que determine la asamblea departamental. (Valores año base 2017). Los valores de este rango se incrementarán a partir del primero (1o) de enero del año 2018, con la variación anual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE al 30 de noviembre y el resultado se aproximará al peso más cercano. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1o de enero de cada año, el rango de las tarifas así 1. Artículo 2.2.1.2.12.Registro de los sujetos pasivos o responsables. El registro de importadores, productores y distribuidores de que trata el artículo 215 de la Ley 223 de 1995, deberá contener: Nombre o razón social e identificación del responsable. Calidad en que actúa (productor, importador, distribuidor). Dirección y teléfono del domicilio principal. Dirección y teléfono de las agencias y sucursales. Lugares del departamento en donde efectúa la distribución. Identificación de los productos que importa, produce o distribuye. Dirección y ubicación de las bodegas que posea. Las autoridades tributarias territoriales podrán incluir oficiosamente en sus registros a los productores, importadores y distribuidores de cervezas, sifones, refajos y mezclas. Parágrafo. El registro en las Secretarias de Hacienda constituye una obligación formal de los responsables del impuesto y no genera erogación alguna para estos. • • • • • • • 136 indexadas e informará la variación anual del índice de precios al consumidor para actualizar las tarifas de cada departamento. La tarifa de la participación deberá ser igual para todos los alcoholes potables sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Artículo 17. Derechos de explotación. Los departamentos que ejerzan el monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados percibirán derechos de explotación derivados de la autorización a terceros para la producción y/o introducción de licores destilados en los términos previstos en la presente ley. Los derechos de explotación de la introducción serán el 2% de las ventas anuales de los licores introducidos, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. En todos los casos los derechos de explotación se liquidarán al final de la vigencia y se pagarán a más tardar el 31 de enero del año siguiente. Parágrafo. Tratándose del ejercicio del monopolio de producción e introducción, las licoreras oficiales y departamentales deberán pagar los derechos de explotación a los que se refiere el presente artículo.” (Negrillas nuestras) Conforme con las normas trascritas podemos colegir lo siguiente: • Dentro de las rentas derivadas del ejercicio del monopolio de alcohol potable con destino a la fabricación de licores se encuentran tanto los derechos de explotación como la participación. • Tratándose de derechos de explotación, el legislador señaló expresamente que éstos no se causarán en el caso de la producción de alcohol potable, lo que permite válidamente colegir que al no hacerse mención expresa a la introducción, dicha actividad sí causa los derechos de explotación. • Cuando el artículo 15 se refiere a la participación, hace una mención genérica al “monopolio sobre alcoholes potables con destino a la fabricación de licores”, sin distinguir en momento alguno entre el monopolio de producción y el monopolio de introducción, motivo por el cual ha de entenderse que la participación se causa tanto en el caso de la producción como de la introducción, en y a los departamentos, de alcohol potable con destino a la fabricación de licores. • Si bien el artículo 17 se refiere a los derechos de explotación respecto de licores destilados, esta norma resulta aplicable a los alcoholes potables en lo que resulte compatible amén de lo establecido en el inciso primero del artículo 3 de la Ley 1816 de 2016, supra, según el cual “Las normas relativas al monopolio como arbitrio rentístico sobre licores destilados consignadas en la presente ley se aplicarán al monopolio como arbitrio rentístico sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores en lo que resulten aplicables y siempre que no haya disposiciones que se refieran expresamente a este último”. De tal manera, lo que en este caso resulta aplicable del artículo 17 ibídem es la tarifa de los derechos de explotación en la introducción, motivo por el cual ha de entenderse que la tarifa de los derechos de explotación en la introducción de alcohol potable con destino a la fabricación de licores es del dos por ciento (2%) de las ventas anuales de ese producto, conforme con el inciso tercero del citado artículo 17. 137 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Los derechos de explotación sobre la producción serán los resultantes del proceso licitatorio definido en el artículo 8o de la presente ley. • A propósito de lo anterior, toda vez que los derechos de explotación en la introducción tienen como base el valor de las ventas anuales, en aquellos casos en que el alcohol potable con destino a la fabricación de licores es introducido por el mismo fabricante para la producción del licor destilado, más no para su venta, no se generarían derechos de explotación puesto que el alcohol así introducido, al no tener como destino la venta, no permitiría definir una base sobre la cual calcularlos. A contrario sensu, si el alcohol potable con destino a la fabricación de licores es introducido para la venta a terceros para ese fin, en este caso sí se generan los derechos de explotación y se determinan sobre el total de las ventas anuales de ese producto a la tarifa antes señalada, esto es al dos por ciento (2%). Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Por último, de manera respetuosa le sugerimos hacer un uso racional del derecho de petición, en el sentido de remitir sus consultas a una única entidad. Lo anterior, toda vez que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, remitió a esta Dirección el escrito por usted dirigido a esa cartera en el que efectúa idéntica consulta a la radicada en este Ministerio. 138 ASESORIA 011890 DE ABRIL 21 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO BASE GRAVABLE-LEY 1819 DE 2016 Haciendo referencia a una solicitud efectuada por la compañía COLTABACO S.A. respecto de la determinación de la base gravable del componente ad valorem del Impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado solicita usted pronunciamiento de este despacho “para conocer cómo se deben actualizar los precios que constituyen la base gravable del componente Ad valorem del impuesto al consumo de cigarrillos” Establece el artículo 348 de la ley 1819 de 2016: “Artículo 348. Modifíquese el artículo 6o de la Ley 1393 de 2010, así: Artículo 6o. Componente ad valórem del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. El impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado se adiciona con un componente ad valórem equivalente al 10% de la base gravable, que será el precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas, certificado por el DANE, según reglamentación del Gobierno nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor. Este componente ad valórem será liquidado y pagado por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido, por los responsables del impuesto en la respectiva declaración y se regirá por las normas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Parágrafo 1º. Para la picadura, rapé y chimú, el ad valórem del 10% se liquidará sobre el valor del impuesto al consumo específico de este producto, al que se refiere el artículo 211 de la Ley 223 de 1995. Parágrafo 2º. El componente ad valórem también se causará en relación con los productos nacionales que ingresen al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Parágrafo 3º. La participación del Distrito Capital del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado a que se refiere el artículo 212 de la Ley 223 de 1995, también será aplicable en relación con el componente ad valórem que se regula en este artículo. Parágrafo 4º. La destinación de este componente ad valórem será la prevista en el artículo 7o de la Ley 1393 de 2010.” (Negrillas ajenas al texto original) Del análisis de la norma trascrita, en relación con el objeto de su consulta se puede colegir, de un lado que modifica al artículo 6 de la Ley 1393 de 2010, sustituyendo la sobretasa al consumo de cigarrillos, por un componente ad valorem del impuesto al consumo de cigarrillos, el cual, junto con el componente específico establecido en el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, se constituyen hoy día en la base para determinar el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. De otra lado, que establece expresamente la 139 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Claudia Jineth Álvarez Benítez Jefe Oficina Asesora Jurídica Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE base gravable del componente ad valorem, señalando taxativamente que esta corresponde al “precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas, certificado por el DANE, según reglamentación del Gobierno nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor”. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En ese orden de cosas, cuando la norma hace referencia a la reglamentación del Gobierno Nacional, debe entenderse en el mismo contexto en que se reglamentó el citado artículo 6 de la Ley 1393 de 2010, en lo que al DANE correspondía, esto es, de un lado, lo que había de entenderse como “grandes almacenes e hipermercados”, y de otro, la manera de actualizar los precios determinados, y es por ello que el artículo 1º del Decreto 4811 de 2010, establece que se “tomará la información de los grandes almacenes e hipermercados minoristas que tengan ventas anuales mayores o iguales a siete mil millones de pesos ($7.000’000.000) a precios de 1995”, y que “Para la determinación del precio de venta al público por cada cajetilla de veinte (20) unidades de cigarrillos y tabaco elaborado del año 2010, el DANE tomará la información correspondiente al periodo comprendido entre los meses de julio y noviembre de 2010. A partir del año 2011 se tomará el promedio del precio de venta al público del 1 de enero a 30 de noviembre”. Siendo ello de esa manera, los precios que otrora certificaba el DANE para efectos de la determinación de la base gravable de la sobretasa al consumo de cigarrillos, en cumplimiento de la obligación que le imponía el artículo 6 de la Ley 1393 de 2010, deberían corresponder a los tomados en grandes almacenes e hipermercados con ventas superiores a siete mil millones anuales, actualizados en todos sus componentes con el IPC causado del 1 de enero al 30 de noviembre de cada año, pues así se lo ordenaba el reglamento. No obstante, no debe perderse de vista que el precio así determinado por el DANE no constituía la base gravable de la sobretasa al consumo de cigarrillos, pues de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1393 de 2010, la base gravable era certificada por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no por el DANE. Situación diferente es que para efectos de certificar la base gravable, la Dirección de Apoyo Fiscal se sirviera del precio determinado por el DANE en los términos ya señalados, y fue en ese contexto en el que el reglamento hizo referencia a la meta de inflación, pues recuérdese que el artículo 3º del Decreto 4811 de 2010, establecía que para efectos de la certificación de la base gravable de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, la Dirección General de Apoyo Fiscal tomaría el precio de venta al público certificado por el DANE y “lo actualizará en todos sus componentes con la meta de inflación puntual para efectos legales establecida por el Banco de la República y al resultado le descontará el valor de la sobretasa del año anterior a aquel en el cual regirá la nueva certificación”. En consecuencia, la actualización con meta de inflación no correspondía al DANE, pues a éste, se insiste, le correspondía actualizar con IPC los precios determinados en una instancia anterior, los cuales eran el insumo utilizado por la Dirección de Apoyo Fiscal para certificar la base gravable de la sobretasa. En relación con el referido artículo 3º del Decreto 4811 de 2010, consideramos que perdió vigencia con la expedición del artículo 348 de la Ley 1819 de 2016, pues a partir del 1º de enero de 2017, dejó de existir la sobretasa al consumo de cigarrillos y por ende la competencia de la Dirección de Apoyo Fiscal para certificar su base gravable. Ahora bien, en el marco del artículo 348 de la Ley 1819 de 2016, sí corresponde al DANE certificar la base gravable del componente ad valorem del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y que como ya se señaló supra corresponde taxativamente al “precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas, certificado por el DANE, según reglamentación del Gobierno nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor”, sin que en momento alguno se haga mención a la meta de inflación como referente necesario para la determinación de la base gravable. 140 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En lo que hace a la “reglamentación del Gobierno Nacional” señalada en el artículo 348 de la ley 1819 de 2016, consideramos que mantienen su vigencia los artículos 1º y 2º del Decreto 4811 de 2010, pues lejos de verse afectados con la expedición del citado artículo 348 de la Ley 1819 de 2016, mantienen la regla aplicable por el DANE para la determinación del precio de venta al público que hoy día constituye la base gravable del componente ad valorem del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, y por esa misma razón, igualmente consideramos, que no se hace imperativa su reglamentación en lo que hace a la determinación de la base gravable del precitado tributo. 141 ASESORIA 013440 DE MAYO 8 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTOS AL CONSUMO SISTEMA UNICO NACIONAL DE TRANSPORTE/TORNAGUIA Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Luz Adriana Ángel Ríos Jefe de Fiscalización y Liquidación Gobernación del Quindío Expone usted que con ocasión de un proceso de aprehensión y decomiso de productos gravados con el impuesto al consumo, el presunto infractor demostró posteriormente el ingreso legal de la mercancía al departamento, y por tal motivo la mercancía le fue devuelta; no obstante la devolución fue efectuada con posterioridad a la fecha máxima de legalización de la tornaguía, y por lo anterior consulta “Que sucede con la tornaguía y los productos en este caso? Es posible realizar el proceso sancionatorio por legalización extemporánea de la tornaguía? Es posible legalizar en este caso la tornaguía por fuera del término indicado en ella?” En primer lugar, debe señalarse que del análisis de la normatividad que rige el Sistema Único Nacional de Trasporte de Productos Gravados con el Impuesto al Consumo, esto es el Decreto 3071 de 1997, compilado en el Decreto Único 1625 de 2016, no se evidencia la existencia de causales por las cuales se interrumpa o suspenda el término máximo con el que cuentan los responsables para la legalización de las tornaguías. Sin perjuicio de lo anterior, en adelante y con la única intención de brindarle elementos de juicio, efectuaremos algunas consideraciones en el caso objeto de su consulta. De tal manera, resulta conveniente dar un repaso a lo normado por el Artículo 2.2.1.3.9 del Decreto Único 1625 de 2016, que compila al artículo 9 del Decreto 3071 de 1997, así: “Artículo 2.2.1.3.9. Legalización de las tornaguías. Llámese legalización de las tornaguías la actuación del Jefe de Rentas o funcionario competente de la entidad territorial de destino de las mercancías amparadas con tornaguía, a través de la cual dicho funcionario da fe de que tales mercancías han llegado a la entidad territorial propuesta. Para tal efecto el transportador dejará una copia de la factura o relación al funcionario competente para legalizar la tornaguía.” (Negrillas nuestras) Nótese como para la legalización de la tornaguía se requiere de la intervención de dos diferentes actores del proceso, de un lado, el jefe de rentas o funcionario competente, quien “da fe” del ingreso de la mercancía, y del otro, el trasportador a quien le corresponde hacer la entrega de una copia de la factura o relación de despacho para que el jefe de rentas pueda proceder a legalizar la tornaguía. Para los efectos anteriores el artículo 2.2.1.3.10. del Decreto Único 1625 de 2016, que compila al artículo 10 del Decreto 3071 de 1997, establece un término máximo de 15 días hábiles cuando se trata de tornaguías de movilización o reenvío, o de 10 días tratándose de tornaguías de tránsito, contados a partir de la fecha de expedición de la respectiva tornaguía. No obstante, si bien, como se precisó supra, no existen en la normatividad vigente causales de interrupción o suspensión de los precitados términos, no puede perderse de vista que en el caso objeto de consulta mediaba un proceso de aprehensión y decomiso tendiente a verificar el ingreso legal de la mercancía al 142 departamento, lo que imposibilitó al presunto infractor para poner oportunamente a disposición del jefe de rentas los documentos necesarios para que éste diera fe del ingreso de la mercancía, lo cual resulta connatural al proceso que se adelantaba pues era precisamente ello lo que se encontraba en entredicho (el ingreso de la mercancía) y pendiente de una decisión administrativa por parte del departamento. En consecuencia, resultaba materialmente imposible proceder a la legalización de la tornaguía dentro de los términos establecidos en la ya referida norma, pero por causas no atribuibles a ninguno de los actores del proceso de legalización, pues se insiste, el ingreso legal de la mercancía al departamento se encontraba en discusión. Bajo el anterior supuesto, esto es que se aportó la tornaguía, una vez desatado el proceso de aprehensión y decomiso a favor del presunto infractor éste debería dar trámite al proceso de legalización de la tornaguía aportando los documentos necesarios, lo cual, a nuestro juicio debería surtirse dentro de un término prudencial que no podría exceder del término que restara para el vencimiento del plazo al momento del inicio del proceso de aprehensión y decomiso. En este orden de cosas, consideramos que debería procederse con la legalización de la tornaguía indistintamente del vencimiento del término inicial toda vez que mediaba una imposibilidad irresistible para su cumplimiento derivada de un procedimiento administrativo de aprehensión y decomiso que finalmente fue decidido a favor del presunto infractor. En esa misma línea, siempre que se surta el trámite de legalización de la tornaguía, no debería haber lugar a la aplicación de la sanción de que trata e artículo 22 de la Ley 1762 de 20151. 1. Artículo 22. Sanción de multa por no radicar tornaguías para legalización. El transportador encargado de radicar ante las autoridades la tornaguía de productos con respecto a los cuales deba pagarse impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995, y el sujeto pasivo del impuesto al consumo generado por la mercancía transportada por el transportador, serán sancionados cada uno con multa equivalente a cuarenta y seis (46) UVT por día transcurrido, sin que el monto sobrepase el doscientos por ciento (200%) del valor comercial de la mercancía transportada, cuando no radiquen las tornaguías de movilización de la mercancía correspondiente para que sean legalizadas por la autoridad competente, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito. 143 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Ahora bien, señala en su escrito de consulta que el presunto infractor demostró el ingreso legal de la mercancía y que por ese motivo le fue devuelta, pero no señala la manera como fue demostrado dicho ingreso legal, por lo que suponemos que se aportó la respectiva tornaguía dado el contenido de sus interrogantes. ASESORIA 013443 DE MAYO 8 DE 2017 TEMA: IMPUESTOS AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO SUBTEMA: LEY 1819 DE 2016 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Liliana Andrea Ávila Abogada Investigadora Asociación Colombiana de Educación al Consumidor Al respecto, le comunicamos que en relación con los numerales 1, 2 y 11 que hacen referencia a asuntos relacionados con el presupuesto general de la Nación, hemos dado traslado por competencia a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional de este Ministerio en los términos del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En lo que hace al numeral 9 de su solicitud consulta usted “¿El impuesto al tabaco, tal como quedó establecido en la reforma aumentaría a un ritmo que les permita mantenerse por encima del crecimiento de los ingresos y la inflación?” Para dar respuesta a este interrogante, es menester señalar que de conformidad con los artículos 347 y 348 de la Ley 1819 de 2016, respectivamente, la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado en su componente específico aumentará para el año 2018 de $1.400 a $2.100, y en adelante éste valor se incrementará en el IPC más cuatro puntos. En lo que hacex al componente ad valorem, la base gravable corresponde al precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas “actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor”. De tal manera, en uno y otro caso la actualización se encuentra ligada como mínimo al IPC, motivo por el cual de mantenerse el mismo nivel de consumo, podría suponerse que el impuesto estaría por encima de la inflación. 144 ASESORIA 014364 DE MAYO 15 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: IMPUESTOS AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES TARIFAS/CERTIFICACIÓN AÑO 2003 Señor Carlos Rivera Al respecto, es menester precisar que para el año 2003, esta Dirección no emitió certificación de las tarifas aplicables para la liquidación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Lo anterior, en virtud de que las tarifas para ese año correspondían a las establecidas en el artículo 50 de la Ley 788 de 2002, veamos: “Artículo 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes: 1. Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholimétrico, ciento diez pesos ($ 110,00) por cada grado alcoholimétrico. 2. Para productos de más de 15 y hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico, ciento ochenta pesos ($180,00) por cada grado alcoholimétrico. 3. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos setenta pesos ($ 270,00) por cada grado alcoholimétrico. Parágrafo 1. Los vinos de hasta 10 grados de contenido alcoholimétrico, estarán sometidos, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, a la tarifa de sesenta pesos ($60,00) por cada grado alcoholimétrico. Parágrafo 2o. Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo. Parágrafo 3o. Tarifas en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causará el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la declaración y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y base general señalada para el resto del país. Para los productos nacionales de más de 2.5 grados de contenido alcoholimétrico, que ingresen para consumo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, la tarifa será de quince pesos ($15,00) por cada grado alcoholimétrico. Parágrafo 4o. Los productos que se despachen al Departamento deberán llevar grabado en un lugar vi- 145 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita usted el envío de la “certificación para licores, vinos y aperitivos correspondiente al año 2003” sible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: “Para consumo exclusivo en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, y no podrán ser objeto de reenvío al resto del país. Los productores nacionales y los distribuidores seguirán respondiendo ante el departamento de origen por los productos que envíen al Archipiélago, hasta tanto se demuestre con la tornaguía respectiva, guía aérea o documento de embarque, que el producto ingresó al mismo. Parágrafo 5o. Todos los licores, vinos, aperitivos y similares, que se despachen en los IN-BOND, y los destinados a la exportación y zonas libres y especiales deberán llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: “Para exportación”. Parágrafo 6o. Cuando los productos objeto de impuesto al consumo tengan volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano. Parágrafo 7o. Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir del primero (1o.) de enero de cada año en la meta de inflación esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1o. de enero de cada año, las tarifas así indexadas.” Conforme con la norma trascrita, y habida consideración de la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, las tarifas aplicables para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el año 2003, corresponden a las establecidas en el artículo 50 de la Ley 788 de 2002, supra, motivo por el cual, se insiste, para ese año no se requería de la expedición de certificación por parte de esta Dirección. Fue sólo a partir del año 2004, en virtud de lo ordenado en el parágrafo 7º de la norma sub examine, que esta Dirección empezó a expedir certificaciones para esos efectos. 146 ASESORIA 014651 DE MAYO 17 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: IMPUESTOS AL CONSUMO INFORMES CANTIDADES ESTANDAR/LEY 1816 Y 1819 DE 2016 Doctora Luz Aida Lara Bahamón Directora Financiera de Rentas e Ingresos Gobernación del Tolima Al respecto, toda vez que en su solicitud no se precisa el contexto en el que se aplican los “informes de cantidades estándar”, atendiendo al tema objeto de su consulta asumimos que dichos informes corresponden a aquellos que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2141 de 19961, deben remitir a esta Dirección los Secretarios de Hacienda para efectos de la determinación de los promedios mínimos de pago del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, licores, vinos, aperitivos y similares y cigarrillos y tabaco elaborado de los productos extranjeros. Bajo el anterior supuesto, es menester precisar que en la actualidad los únicos productos sujetos al impuesto al consumo respecto de los cuales esta Dirección certifica promedios mínimos de pago son las cervezas, sifones, refajos y mezclas, y por tal motivo sólo respecto de éstos se mantiene la obligación de remitir información por parte de las Secretarías de Hacienda departamentales. Tan ello es así, que el artículo 2.2.1.5.3. del Decreto Único 1625 de 2016, al referirse a los promedios de impuestos de productos nacionales hace referencia únicamente a los precitados productos, excluyendo así de su ámbito de aplicación a los licores, vinos, aperitivos y similares y a los cigarrillos y tabaco elaborado, dado que para su liquidación resulta indiferente la procedencia del producto. 1. Compilado en el Decreto Único 1625 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria” 147 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP A propósito de las modificaciones introducidas por las Leyes 1816 y 1819 de 2016, consulta usted si deben efectuarse cambios en el reporte de los informes de cantidades estándar de los periodos de enero de 2017 y subsiguientes. ASESORIA 015078 DE MAYO 19 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES REGIMEN SANCIONATORIO/APREHENSION Y DECOMISO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Carlos Fernando Rojas Funcionario Secretaria de Hacienda Gobernación de Nariño Solicita usted orientación para la homologación de precios de licores y cigarrillos que no están en la certificación que por mandato de la Ley 1816 de 2016 expide por el DANE, y que han sido aprehendidos y decomisados por contrabando y/o adulteración, pues para la liquidación de las sanciones se requiere determinar el valor del impuesto ya que, según su escrito, la sanción es igual al impuesto. En primer término debe recordarse que al igual que en materia impositiva, en materia sancionatoria aplica la reserva de ley, asunto respecto del cual se ha expresado el Consejo de Estado, así: “[…] En relación con el aspecto sancionatorio tributario, ha precisado la Sala: “... estas obligaciones por la materia de que se trata, son objeto del mismo tratamiento que los tributos, vale decir, de exclusiva competencia del legislador y por ende deben emanar de manera inequívoca de la misma ley, que se repite, es la única fuente de la obligación tributaria. Así mismo, que por su naturaleza punitiva también su régimen jurídico es de origen legal. Significa lo anterior, de una parte, que la consagración normativa previa de conductas sancionables en materia tributaria, recibe idéntico tratamiento jurídico al impositivo, y debe hacerse mediante ley, por ser la materia sustancial tributaria de reserva del legislador, por mandato expreso de la Constitución, y porque la sanción es la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe. Y de la otra, desde la perspectiva de su naturaleza, dado que el principio de legalidad es pilar fundamental del derecho sancionatorio, en virtud de que es la ley la llamada a establecer responsabilidades de los particulares, por infringir la Constitución y las leyes (art. 6 C.P.) únicamente es ella la que puede definir previamente la infracción y tipificar la sanción, y porque en observancia de dicho principio de legalidad y del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Carta, sólo pueden imponerse sanciones por conductas establecidas en “leyes” preexistentes y siendo así, éstas deben estar previstas en normas con categoría o respaldo en la ley.”[…]”1 Conforme con lo anterior, es necesario señalar que en la actualidad el régimen sancionatorio, así como el procedimiento de aprehensión y decomiso de productos gravados con impuesto al consumo o la participación2 se rigen por la Ley 1762 de 2015. De tal manera, es obligación de los departamentos aplicar las sanciones establecidas en esa ley en los procesos de aprehensión y decomiso, y como se vio no les es dado crear sanciones diferentes a las establecidas por el legislador. A este respecto, se ha pronunciado esta Dirección, así: […] En este orden de ideas, además de las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario Nacional, aplicables por los departamentos en virtud de la remisión a ese ordenamiento jurídico por parte del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los departamentos deben ahora aplicar las sanciones establecidas en los artículos 14 a 22 de la Ley 1762 de 2015, cuando los sujetos pasivos de los impuestos al consumo de que trata la Ley 223 de 19951, incurran en alguna de las conductas sancionables. (…) 1. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) REF.: EXP No. 250002327000200101135 (13961) 2. El parágrafo del artículo 14 de la Ley 1816 de 2016, estableció que “Las disposiciones sobre causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones, decomisos y demás normas especiales previstas para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicarán para efectos de la participación del monopolio de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores”. 148 Así las cosas, conforme con el jurisprudencial trascrito y en el entendido que los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 1762 de 2015, son normas procesales, son de obligatorio cumplimiento y observancia para los departamentos al momento de imponer las sanciones establecidas en los artículos 14 a 22 de la Ley 1762 de 2015, de manera que no les es legalmente válido sustraerse de su aplicación, so pena de viciar de nulidad los procesos sancionatorios que las obvien. En ese mismo orden de ideas, cualquier norma anterior a la vigencia de la Ley 1762 de 2015, que regule temas relacionados con las sanciones y procedimiento de aplicación respecto de los impuestos al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, que resulte contraría a aquella, ha de entenderse derogada en los términos de los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 18873. […]”4 De tal manera, una vez revisadas las precitadas sanciones, en especial las de multa por tratarse de sanciones de orden pecuniario, es posible evidenciar que salvo la multa por no declarar el impuesto al consumo (artículo 18 de la Ley 1762 de 2015), las demás sanciones de ese orden son determinadas a partir de Unidades de Valor Tributario UVT, y no a partir del valor del impuesto como lo señala en su escrito de consulta. Ahora bien, para el caso de la sanción de multa por no declarar el impuesto al consumo, el artículo 18 de la Ley 1762 de 2015, establece que esta corresponderá “al veinte por ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la administración para el período en que la misma no se haya declarado; o de (ii) multa equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la administración, calculado proporcionalmente para el período en el que no se declaró el impuesto al consumo”, es decir que esta sanción tampoco se determina a partir del valor del impuesto. De igual forma, para la aplicación de otras sanciones no pecuniarias, como el cierre del establecimiento de comercio, o la de suspensión o cancelación del registro o autorización de operaciones, el criterio que se aplica es el del valor comercial de la mercancía, más no el valor del impuesto. Idéntico criterio se utiliza para la determinación del procedimiento a seguir para la imposición de las sanciones, pues deberá aplicarse el procedimiento del artículo 23 o del artículo 24 de la Ley 1762 de 2015, dependiendo de si el valor de la mercancía es menor, igual o superior a cuatrocientas cincuenta y seis (456) Unidades de Valor Tributario UVT. En consecuencia, lo que se pretende hacer ver es que para efectos de la aplicación de las sanciones que recen sobre los productos sujetos al impuesto al consumo o la participación5 en el marco de procesos de aprehensión y decomiso, no resulta imperativa la determinación del valor del impuesto al consumo o la participación. Sin perjuicio de lo anterior, es menester precisar que para la determinación de la base gravable para la liquidación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, o la participación, el artículo segundo de la Certificación expedida por el DANE estableció: 3. Ley 153 de 1887 “Artículo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. Artículo 3. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” 4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Apoyo Fiscal Oficio 2-2015-040456 del 19 de octubre de 2015 5. Op. Cit nota al pie No. 1 149 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En ese contexto, el artículo 14 de la Ley 1762 de 2015, establece que “El incumplimiento de las obligaciones y deberes relativos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, o el incumplimiento de deberes específicos de control de mercancías sujetas al impuesto al consumo, podrá dar lugar a la imposición de una o algunas de las siguientes sanciones, según sea el caso: a) Decomiso de la mercancía; b) Cierre del establecimiento de comercio; c) Suspensión o cancelación definitiva de las licencias, concesiones, autorizaciones o registros; d) Multa”. “Segundo: Tratándose de productos no incorporados en la presente certificación, los responsables del impuesto al consumo o la participación, en cumplimiento de la obligación establecida en el parágrafo 2º del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, deberán suministrar Al DANE un precio de venta para el respectivo producto, acompañado de los datos utilizados para su determinación incluyendo su canal de distribución y/o comercialización. Para efectos de la determinación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, o la participación, hasta tanto esos productos sean incorporados en la certificación, se tomará como precio de venta al público el valor suministrado al DANE en los términos arriba señalados. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Para dar operatividad a la propuesta anterior, el DANE habilitará un formulario de auto diligenciamiento para que los responsables del impuesto al consumo o participación puedan registrar el precio de venta, y sus características, el cual puede ser descargado en https://www.dane.gov.co/index.php/ estadisticas-por-tema/precios-y-costos y enviado a mxcaicedo@dane.gov.co con copia alahernancezv@ dane.gov.co y msabogalh@dabe.gov.co” De tal manera, a juicio de esta Dirección, en el caso de aprehensión de mercancías que no se encuentren incorporadas en la certificación del DANE, y ante la necesidad del departamento de determinar el impuesto al consumo o la participación deberá, por intermedio de sus autoridades tributarias, conminar al responsable del impuesto para que cumpla con la obligación a que hace referencia el inciso tercero del parágrafo 2º del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, en el sentido suministrar al DANE un precio de venta para el respectivo producto, conforme con lo señalado en el artículo 2º de la certificación, so pena de verse sujetos igualmente a las sanciones a que hace referencia la norma en cita, y será entonces el precio así suministrada el que se utilice para la determinación del componente ad valorem del impuesto al consumo o la participación. 150 ASESORIA 015135 DE MAYO 19 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS LEY 1816 DE 2016 Señor EDWIN GIOVANNY VALLEJO Secretario de Hacienda Departamental GOBERNACION DEL PUTUMAYO Agrega su escrito que dicho contrato fue adjudicado a un tercero que, a su vez, subcontrata la producción con la Industria Licorera de Caldas y que el departamento del Putumayo “mantiene la titularidad del Monopolio en la producción distribución y venta de los licores destilados.” A partir de lo anterior consulta: 151 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Para comenzar, debemos precisar que la función asesora de esta Dirección a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas no puede incluir el análisis de casos particulares, por lo que abordaremos los temas presentados en su consulta de manera general, advirtiendo que es responsabilidad del departamento, dar cumplimiento a la ley y tomar las decisiones que conforme a esta correspondan. 1. Ejercicio del Monopolio Rentístico Sobre la Producción de Licores Destilados De conformidad con el artículo 7º de la Ley 1816 de 2016, los departamentos que adopten el monopolio de licores destilados y de alcohol potable con destino a la fabricación de licores, pueden ejercer el monopolio de producción directamente o permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros: ARTÍCULO 7o. MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO SOBRE LA PRODUCCIÓN DE LICORES DESTILADOS. Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial. También podrán permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8o de la presente ley. (…)” A partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016, el ejercicio directo del monopolio de la producción es el que se realiza a través de la licorera oficial del departamento, es decir cuando el mismo departamento 152 o su empresa descentralizada elaboran licores destilados o alcohol potable. Este ejercicio directo incluye la contratación de un tercero para que produzca licores destilados sobre los cuales el departamento contratante ostenta la titularidad de la propiedad industrial. La otra forma de ejercer el monopolio, la indirecta, es mediante la suscripción de contratos que permiten a terceros realizar la producción de licores destilados, que no son propiedad industrial del departamento1. Estos contratos deben ser adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8º de la Ley 1816 de 20162. Es decisión del Gobernador iniciar cada proceso de contratación, para lo cual, se deberán estructurar los respectivos términos de cada uno y adelantar su adjudicación, ejecución y terminación del contrato, conforme a las previsiones específicas ordenadas por la Ley 1816, a las normas de contratación estatal vigentes y asegurando el cumplimiento de los principios que rigen el ejercicio del monopolio rentístico3. 2. Transición de los contratos, convenios y actos existentes a la entrada en vigencia de la ley 1816 de 2016. Impuestos, cargas y permisos de introducción de licores destilados. La Ley 1816 reconoce que antes de esta ley de régimen propio, los departamentos ejercían el monopolio de licores destilados de acuerdo con la anterior normatividad. De ahí que el artículo 30 prevé una transición que permite conservar la vigencia de ciertas autorizaciones otorgadas a terceros para producir o introducir licores bajo dicha normatividad, las cuales se mantendrán hasta que se cumpla el término en ellas previsto. 1. Como se acaba de decir, la contratación de terceros para la producción de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial forma parte del ejercicio directo del monopolio de producción. 2. “ARTÍCULO 8o. CONTRATOS PARA EL EJERCICIO DEL MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO SOBRE LA PRODUCCIÓN DE LICORES DESTILADOS. Los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme se establece en este artículo. El proceso de licitación, las reglas para la celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetarán a las normas de la presente ley, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere el presente artículo, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad con los principios del artículo 6o de la presente ley. Los contratos tendrán una duración de entre cinco (5) y diez (10) años. Podrán prorrogarse por una vez y hasta por la mitad del tiempo inicial, caso en el cual el contratista continuará remunerando al departamento los derechos de explotación resultantes del proceso licitatorio del contrato inicial. Así mismo, las prórrogas no podrán ser ni automáticas ni gratuitas. El proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en la presente ley.” 3. “ARTÍCULO 6o. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO POR LOS DEPARTAMENTOS. Además de los principios que rigen toda actividad administrativa del Estado establecidos en el artículo 209 de la C. P., el ejercicio del monopolio se regirá de manera especial por los siguientes principios: 1. Objetivo de arbitrio rentístico y finalidad prevalente. La decisión sobre la adopción del monopolio y todo acto de ejercicio del mismo por los departamentos deben estar precedidos por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud de su competencia. 2. No discriminación, competencia y acceso a mercados. Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley. Así mismo, tales decisiones no podrán producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia, distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción.” 153 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP A partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016 los nuevos contratos que autoricen a terceros la producción de licores destilados, en ejercicio del monopolio, deben sujetarse a lo allí dispuesto; su adjudicación será mediante licitación pública, su término de duración y prórrogas serán según lo allí establecido, todo ello, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. La Ley ordena utilizar para la adjudicación del contrato un mecanismo de subasta ascendente, sobre los derechos de explotación, cuyo valor mínimo necesariamente deberá ser fijado previamente por la Asamblea en los términos previstos en el inciso tercero. El texto del artículo 30 dice: ARTÍCULO 30. TRANSICIÓN. Los contratos, convenios, actos administrativos y los demás actos jurídicos por medio de los cuales se autorice a un tercero para la producción e introducción de licores y alcohol potable en el ejercicio del monopolio, existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, conservarán su vigencia hasta el término estipulado en los mismos. A futuro, se acogerán a lo establecido en la presente ley. Los contratos, convenios, actos administrativos y demás actos jurídicos a través de los cuales las licoreras oficiales y departamentales contratan la distribución, conservarán su vigencia y podrán ser prorrogados en los términos de la presente ley. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De tal manera que si el 1º de enero de 2017, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016, existía un contrato que, en ejercicio del monopolio, autorizaba a un tercero para producir o introducir licores en el departamento, la vigencia de ese contrato se conservará hasta el término estipulado en él; una vez cumplido, se deberá acoger íntegramente la nueva regulación. Ahora bien, al margen de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1816, desde la entrada en vigencia de esta nueva regulación el departamento y todos los demás destinatarios de esta están obligados a darle cumplimiento. La transición prevista en el artículo 30 debe entenderse en cuanto a que se mantienen vigentes las cláusulas susceptibles de convención entre las partes del contrato o convenio, aquellas que surgen en virtud de la voluntad de las partes. Tal transición no puede significar el desconocimiento de las nuevas disposiciones legales y tampoco pueden afectar a terceros que no son parte del contrato cuya vigencia se mantiene. De acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado, si bien la regla general es la irretroactividad de la ley en materia contractual, esta regla no resulta aplicable a los hechos relativos a las obligaciones tributarias, toda vez que es la propia Constitución Política la que determinó que las disposiciones legales tributarias se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo4. En tal sentido, las modificaciones legales de carácter tributario tendrán efecto sobre los contratos a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016. Así, por ejemplo, un contrato o convenio suscrito antes de la Ley 1816, aun cuando conserve su vigencia hasta que culmine el término en él establecido, no puede excusar del cumplimiento de las obligaciones que surgen en relación con el nuevo IVA del 5%, creado por la Ley 1816 en su artículo 32. Esta es una modificación legal tributaria con aplicación plena para las ventas de licores, vinos, aperitivos y similares que se realicen desde el 1° de enero de 2017. En igual sentido, la modificación de las tarifas de otros impuestos o su eliminación por efectos de la ley tienen efectos a partir de la entrada en vigencia de ésta. Según el artículo 18 de la Ley 1816, solamente subsisten el impuesto de industria y comercio y aquellos tributos establecidos por una ley en sentido formal, que expresamente autorice gravar la producción, introducción, importación, distribución o venta de esos productos y a los documentos relacionados con tales actividades. Sobre el alcance de la prohibición del mencionado artículo 18, anexamos el oficio con Radicado 2-2017-010108. El pago de la participación por el ejercicio del monopolio, si bien no es propiamente una obligación tributaria, es una obligación reglada legalmente, no surge del acuerdo de voluntades sino por el cumplimiento de la ley, en consecuencia, lo consignado en los convenios o contratos de introducción en relación con su pago debe remitirse a los términos que ordene la ley o su modificación. 4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C., 2 de junio de 2012. Radicación: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). 154 Los pagos pactados en el contrato, que surgen del acuerdo entre las partes y no están originados en la ley ni en actos administrativos, se mantienen vigentes, conforme lo dispone el citado artículo 30. Desde la entrada en vigencia de la nueva regulación del monopolio, todos los departamentos y los demás destinatarios de esta Ley están obligados a darle cumplimiento. El nuevo régimen del monopolio involucra tanto a las partes del contrato o convenio como a terceros que, sin formar parte de estos, son sujetos de las nuevas reglas del régimen propio del monopolio de licores destilados. De esta manera, consideramos que los contratos, convenios o actos que conservan su vigencia de conformidad con el artículo 30, no resultan oponibles a terceros y por tanto, no es posible negar, con fundamento en ellos, el permiso de introducción a quienes cumplan con los requisitos previstos en la nueva ley (artículos 9, 10 y 12) que además, prohíbe solicitar el cumplimiento de requisitos adicionales. De conformidad con el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, consideramos que un departamento que ejerza el monopolio de producción, única y “exclusivamente” podrá suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, si tal introducción representa amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Como dice la ley, la medida no puede restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, definidos en los términos del parágrafo transcrito del mismo artículo. 4. Tarifas de la participación por el monopolio de licores destilados Finalmente, en relación con la tarifa de la participación, los departamentos que ejerzan el monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo establecido en la ley, percibirán, como renta del monopolio, una participación sobre los productos objeto del mismo, que se consuman en su jurisdicción. La tarifa de la participación no podrá ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, en ninguno de los dos componentes a los que se refiere el artículo 20 de la Ley 1816 de 2016. La tarifa de la participación que defina la asamblea departamental, será igual para todos los licores destilados sujetos al monopolio que se consuman en su jurisdicción. La tarifa del impuesto al consumo ordenada por la Ley 1816 de 2016 tiene un componente específico por grado de alcohol y un componente ad valorem, de manera que el impuesto se liquida según el contenido alcohólico del producto, pero también considerando su precio. La tarifa del impuesto al consumo aplicable a los licores destilados que pueden ser objeto del monopolio, para el año 2017 es la siguiente: • • Componente Específico: $220 por cada grado alcoholimétrico en unidad de 750 centímetros cúbicos: Componente ad valorem: 25% sobre el precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE. Esta tarifa del impuesto al consumo es el referente obligado para que la Asamblea Departamental fije la tarifa de la participación, cuando se ejerza el monopolio de licores destilados, de manera que puede ser igual o mayor en cualquiera de sus componentes o en ambos. 5. Respuestas 1. Clasificación del contrato de concesión. Dado que el contrato al que hace referencia su consulta es anterior a la Ley 1816, no puede clasificarse completamente de acuerdo con las normas establecidas en dicha ley; su suscripción se debió sujetar a las normas que regulaban entonces el monopolio de licores destilados, 155 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 3. Protección especial al aguardiente colombiano contenidas principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1222 de 1986. No obstante, dado que el contrato de concesión suscrito antes de la ley 1816 tiene por objeto la “concesión de la producción, comercialización, distribución y venta en el Departamento del Putumayo, del Aguardiente del Putumayo que es titular en régimen de monopolio la Gobernación del Departamento del Putumayo,” se enmarcaría en la definición de ejercicio directo de la producción de la nueva ley de régimen propio. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2. Vigencia de cobros pactados en contratos suscritos antes de la Ley 1816 de 2016. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1816 de 2016, los contratos o convenios existentes al primero de enero de 2017, conservarán su vigencia hasta el término estipulado en los mismos. En virtud de la mencionada transición, se mantienen las clausulas susceptibles de convención entre las partes, sin perjuicio del debido cumplimiento de la ley. De manera que Los pagos pactados en el contrato, que surgen del acuerdo entre las partes se mantienen vigentes en virtud de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1816. 3. Otorgamiento de permisos de introducción a terceros a pesar de la cláusula de exclusividad. Los acuerdos contenidos en este tipo de contratos o convenios no resultan oponibles a terceros. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016, el otorgamiento de permisos de introducción de licores a la jurisdicción de los departamentos, a personas diferentes a las partes de dichos contratos o convenios, se sujeta únicamente a los procedimientos y requisitos señalados en la nueva ley de régimen propio. 4. Protección especial al aguardiente colombiano. La facultad para suspender los permisos de introducción de aguardiente puede ser ejercida por el departamento en los estrictos términos señalados en el artículo 28, atrás explicados, de donde reiteramos: • Solamente se puede ejercer tal facultad, si existe una amenaza de daño grave a la producción local, por la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su jurisdicción departamental. • La medida no puede restringir arbitrariamente el comercio ni ser discriminatoria, se debe aplicar de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, definidos en el parágrafo del mismo artículo. • La decisión del departamento debe estar debidamente soportada y materializada en un acto administrativo debidamente motivado 5. Tarifas de la participación por el monopolio de licores destilados. Cuando se ejerza el monopolio de licores destilados, la Asamblea Departamental debe fijar la tarifa de la participación que se cobrará a todos los licores destilados sujetos al monopolio, que se consuman en su jurisdicción. La ley ordena que esta tarifa será igual para todos los productos sujetos al monopolio y que en ningún caso puede ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, es decir, la tarifa de la participación puede ser mayor o igual a la tarifa del impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, en cualquiera de sus dos componentes o en ambos. La ley no determina otros criterios a tener en cuenta para fijar la tarifa de la participación por lo que corresponde a la Secretaría de Hacienda hacer los análisis pertinentes con el fin de asegurar aquella que permita obtener el mejor resultado en cuanto a la obtención de recursos para el departamento. 156 ASESORIA 015141 DE MAYO 19 DE 2017 TREMA: SUBTEMA: MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS LEY 1816 DE 2016/PROTECCION ESPECIAL AL AGUARDIENTE/REGIMEN DE TRANSICION Señala en su escrito que, de conformidad con las normas anteriores a la Ley 1816 de 2016, el departamento del Tolima suscribió convenio con otro departamento y contrató con la fábrica de licores de este último, con el fin de permitir la introducción y comercialización de sus aguardientes en los dos departamentos. A partir de lo anterior plantea: “El artículo 30 de la Ley 1816 de 2016 estableció un régimen de transición para los contratos por medio de los cuales se autoriza la producción e introducción de licores en el ejercicio del monopolio. ¿Podría el Departamento del Tolima aplicar el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 y utilizar la protección especial al aguardiente colombiano, pese a la existencia del convenio y contrato citado que se encuentra en ejecución y que de conformidad con el artículo 30 de la misma Ley conserva su vigencia hasta su terminación?” En primer lugar debemos reiterar que la función asesora de esta Dirección a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas no puede incluir el análisis de casos particulares, por lo que abordaremos su consulta de manera general, advirtiendo que es responsabilidad del departamento, dar cumplimiento a la ley y tomar las decisiones que, conforme a esta correspondan, en relación con los contratos relacionados con el ejercicio del monopolio de licores destilados. Para resolver su consulta, nos referiremos a los dos artículos de la Ley 1816 de 2016 mencionados en su consulta: 1. Medidas de Protección al Aguardiente Colombiano ARTÍCULO 28. PROTECCIÓN ESPECIAL AL AGUARDIENTE COLOMBIANO. Los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente, o por contrato, quedan facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones. Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado. Así mismo, a solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un 157 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora LUZ AIDA LARA BAHAMÓN Directora de Ingresos y Rentas del Departamento Gobernación del Tolima incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP A solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de ron independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño a la producción nacional de ron. PARÁGRAFO. A los efectos del presente artículo, entiéndase como aguardiente las bebidas alcohólicas, con una graduación entre 16 y 35 a una temperatura de 20o C, obtenidas por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas. También se obtienen mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos. El aguardiente de caña para ser considerado colombiano debe haberse producido en el territorio nacional. De conformidad con el artículo transcrito, los departamentos que ejerzan el monopolio de producción están facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente a sus jurisdicciones, única y “exclusivamente” si existe una amenaza de daño grave a la producción local, por la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su jurisdicción departamental. Esta medida no puede restringir arbitrariamente el comercio ni ser discriminatoria, por lo que se tendrá que aplicar de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, definidos en los términos del parágrafo del mismo artículo. La suspensión de la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, es una decisión general que debe estar debidamente soportada, materializada en un acto administrativo general, debidamente motivado, que servirá de fundamento para los actos administrativos particulares que nieguen el permiso el permiso de introducción de aguardiente al departamento. 2. Transición de los contratos, convenios y actos existentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016 La Ley 1816 reconoce que antes de esta ley de régimen propio, los departamentos ejercían el monopolio de licores destilados de acuerdo con la anterior normatividad. Su artículo 30 dice: ARTÍCULO 30. TRANSICIÓN. Los contratos, convenios, actos administrativos y los demás actos jurídicos por medio de los cuales se autorice a un tercero para la producción e introducción de licores y alcohol potable en el ejercicio del monopolio, existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, conservarán su vigencia hasta el término estipulado en los mismos. A futuro, se acogerán a lo establecido en la presente ley. Los contratos, convenios, actos administrativos y demás actos jurídicos a través de los cuales las licoreras oficiales y departamentales contratan la distribución, conservarán su vigencia y podrán ser prorrogados en los términos de la presente ley. 158 De acuerdo con el artículo transcrito, los contratos, convenios y actos, que autorizaban la producción e introducción de licores y alcohol potable en el ejercicio del monopolio, existentes a primero de enero de 2017, se mantendrán vigentes hasta que se cumpla el término en ellos estipulado. La transición prevista en el artículo 30 debe entenderse en cuanto a que se mantienen vigentes las obligaciones convenidas entre las partes del contrato o convenio, aquellas que surgen en virtud de la voluntad de las partes. Tal transición no puede significar el desconocimiento de las nuevas disposiciones legales y tampoco pueden afectar a terceros que no son parte del contrato cuya vigencia se mantiene. 3. Respuesta A partir de lo anterior, frente a su consulta sobre si el Departamento puede utilizar la protección especial al aguardiente colombiano, pese a la existencia del convenio y contrato que se mantiene vigente de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1816, consideramos: 1. La facultad para suspender los permisos de introducción de aguardiente puede ser ejercida por el departamento en los estrictos términos señalados en el artículo 28, atrás explicados, de donde reiteramos: • • • Solamente se puede ejercer tal facultad, si existe una amenaza de daño grave a la producción local, por la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su jurisdicción departamental. La medida no puede restringir arbitrariamente el comercio ni ser discriminatoria, se debe aplicar de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, definidos en el parágrafo del mismo artículo. La decisión del departamento debe estar debidamente soportada y materializada en un acto administrativo debidamente motivado. 2. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1816 de 2016, los contratos o convenios existentes al primero de enero de 2017, conservarán su vigencia hasta el término estipulado en los mismos. Si uno de estos convenios o contratos, permitía la introducción de aguardiente al departamento, dicha autorización se mantendrá vigente hasta el término en él estipulado. 3. La decisión del departamento de suspender los permisos de introducción de aguardientes a su jurisdicción, tendría que aplicarse a todos los aguardientes, incluido el del departamento y la fábrica de licores con quienes se suscribió el contrato o convenio, lo cual podría generar su incumplimiento, situación que correspondería definir a las partes. 4. Los acuerdos contenidos en este tipo de contratos o convenios no resultan oponibles a terceros. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016, el otorgamiento de permisos de introducción de licores a la jurisdicción de los departamentos, a personas diferentes a las partes de dichos contratos o convenios, se sujeta únicamente a los procedimientos y requisitos señalados en la nueva ley de régimen propio. 159 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Desde la entrada en vigencia de la nueva regulación del monopolio, todos los departamentos y los demás destinatarios de esta Ley están obligados a darle cumplimiento. El cumplimiento de las nuevas disposiciones legales involucra tanto a las partes del contrato o convenio como a terceros que, sin formar parte de estos, son sujetos de las nuevas reglas del régimen propio del monopolio de licores destilados. De esta manera, los contratos, convenios o actos que conservan su vigencia de conformidad con el artículo 30, no resultan oponibles a terceros y por tanto, no es posible negar, con fundamento en ellos, el permiso de introducción a quienes cumplan con los requisitos previstos en la nueva ley. ASESORIA 017353 DE JUNIO 7 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS LEY 1816 DE 2016/INTRODUCCION DE LICORES DESTILADOS/PERMISOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Robinson Perez Santos Subsecretario de Rentas Gobernación del Atlántico Mediante escrito radicado en el buzón de atención al cliente de este Ministerio con el número y fecha del asunto, haciendo referencia a una solicitud de autorización para introducir licores a ese departamento por parte de una empresa a la que le han sido otorgadas dos facilidades para el pago de obligaciones sobre la participación de licores que se encuentran cumplidas pero respecto de las cuales existen saldos pendientes, consulta usted “si el encontrarse ejecutando acuerdos de pagos de obligaciones de participación debe entenderse como el no cumplimiento de la regla prevista en el literal c.) del artículo 10 de la ley varias veces mencionada determinante para establecer la procedencia o no de otorgar el permiso.” Previo a la atención de su consulta, nos permitimos precisar que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se efectúan de manera general y abstracta, y se ofrecen en los términos y con los alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. El artículo 10 de la Ley 1816 de 2016, establece los requisitos y condiciones para el otorgamiento de permisos para la introducción de licores destilados a aquellos departamentos que ejerzan el monopolio sobre tales productos. De igual manera, al paso establece ciertas causales cuyo acaecimiento impide al departamento el otorgamiento de los permisos de introducción, dentro de las cuales y para el caso concreta se destaca la establecida en el literal c) del numeral 2 de la norma sub examine, esta es cuando “c) El solicitante se encuentre en mora en el pago de la participación o del impuesto al consumo”. De tal manera, la causal tiene como presupuesto objetivo que el solicitante “se encuentre en mora en el pago”, lo que a juicio de esta Dirección implica, de una parte, que la obligación respecto de la cual se predica la mora se encuentre determinada en un acto o documento que preste mérito ejecutivo1, y de otra, que el solicitante no haya efectuado ninguna gestión tendiente al “pago” de la obligación y que por ende respecto de él pueda predicarse “mora en el pago”. Lo anterior para señalar que la causal no se extiende ni a obligaciones no determinadas y exigibles, ni a aquellas obligaciones que aun estando determinadas y siendo exigibles respecto de ellas se esté efectuando su pago al momento de la solicitud a través de alguno de los modos de extinción de las obligaciones establecidos en el Capítulo II del Título VII del Libro V del Estatuto Tributario Naciona2, o en las normas tributarias departamentales. Y es que de no ser ello así, implicaría de un lado que los departamentos podrían negar los permisos por el hecho de no haberse pagado el impuesto o la participación de las quincenas posteriores a la solicitud y mientras dure su trámite, y de otro, se estaría desconociendo la existencia de uno de los modos de extinción de las obligaciones señalado en la norma arriba citada, particularmente el establecido en su 814 que ad literam establece: 1. Al efecto ver el artículo 828 del Estatuto Tributario Nacional y el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Norma aplicable al caso en virtud de la remisión efectuada por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, para el caso del impuesto al consumo, y por el artículo 27 de la Ley 1816 de 2016, para el caso de las rentas del monopolio. 160 “Artículo 814. Facilidades para el pago. El Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos Nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y la retención en la fuente, o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección General de Impuestos Nacionales, así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar, siempre que el deudor o un tercero a su nombre, constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o cualquiera otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración. Se podrán aceptar garantías personales cuando la cuantía de la deuda no sea superior a 3.000 UVT. (…)” (Negrillas ajenas al texto original) Siendo ello de esa manera, respecto de quien suscribe una facilidad de no se puede predicar la mora en el pago del impuesto o la participación, pues dicho pago, aunque de manera diferida, se está efectuando. En ese orden de cosas, esta Dirección considera que siempre que se esté honrando la facilidad de pago, no se daría el presupuesto objetivo señalado en el literal c) del numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1816 de 2016, para negar el otorgamiento de permisos de introducción de licores, pues, se insiste, tal presupuesto es “la mora en el pago del impuesto o la participación”. 161 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De la norma trascrita, lo que se pretende resaltar es el hecho de que a través de este modo lo que se concede al deudor es un mecanismo para el pago diferido de sus obligaciones, tanto las relativas al capital, como a los intereses y las sanciones a él aparejados, previo el otorgamiento de ciertas garantías que apuntan no a otra cosa sino a asegurar el pago de la obligación. ASESORIA 017797 DE JUNIO 9 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES IVA/BASE GRAVABLE EN PRODUCTOS GRAVADOS CON EL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES O CON LA PARTICIPACION DEL MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN En atención a la remisión que su despacho nos hizo del Concepto 000654 del 24 de marzo de 2017, en donde se resuelve una consulta acerca de la base gravable del impuesto sobre las ventas para los licores, vinos aperitivos y similares, en cuanto a “si dentro de la base gravable del IVA se debe incluir tanto el impuesto departamental al consumo así como la Participación”, nos permitimos señalar: En el mencionado concepto, al comenzar la respuesta, se informa al peticionario que, en cuanto a la Participación, se da traslado de la consulta a la Dirección de Apoyo Fiscal, así: “ (…)” En el mencionado concepto, luego de referirse a las reglas aplicables a los impuestos nacionales, se concluye, en relación con el impuesto al consumo así: “(…) (…)” Bajo el entendido que el Concepto 000654 del 24 de marzo de 2017, responde la consulta en relación con la base gravable del Impuesto Sobre las Ventas, para los productos gravados con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, pero no se manifiesta en relación con el valor que se liquida a título de participación para los productos sujetos al monopolio de licores destilados, nos permitimos hacer las siguientes precisiones: Mediante Oficio 2-2017-005095 del 22 de febrero de 2017, adjunto, esta Subdirección remitió a la DIAN la consulta firmada por la doctora Adriana Milena Amaya Buitrago, Subsecretaria de Rentas del departamento de Nariño, en la que solicita información sobre el manejo del IVA en los licores, vinos, aperitivos y similares, a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 1816 de 2016, entre otras la referida a la base gravable del IVA de licores. 162 • • • La Ley 14 de 1983 facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio de licores destilados o gravar dicho producto con el impuesto al consumo, previsto en esa misma ley1. Para la introducción y venta de licores destilados, sobre los cuales se ejerciera el monopolio, se debía celebrar con el departamento un convenio en el que se fijara la participación porcentual que esta percibiría por la venta de los productos. Por su parte, las tarifas del impuesto eran las definidas en la Ley 14 de 1983. La participación porcentual y el impuesto al consumo de licores al mismo tiempo, pues estos eran (y son) excluyentes2. La Ley 223 de 1995 reguló integralmente los elementos del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, sin referirse al ejercicio del monopolio, que siguió bajo las normas de la Ley 14 de 1983. Posteriormente, la Ley 788 de 2002 dispuso que los departamentos que ejercieran el monopolio de licores destilados podían aplicar a los licores una participación, en lugar del impuesto al consumo. La base gravable del impuesto al consumo, al igual que la de la participación, era el número de grados alcoholimétricos del producto. La tarifa de la participación, definida por la Asamblea Departamental, no podía ser inferior a la del impuesto al consumo. Ley 1816 de 2016 • • • • • • La Ley 1816 de 2016 fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y dicta otras disposiciones. El artículo 13 define la participación de los licores destilados como una renta del monopolio. Los departamentos que ejerzan el monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, tienen derecho a percibir una participación sobre los productos objeto del monopolio que se consuman en su jurisdicción. (Artículo 14) La tarifa de la participación, establecida por la Asamblea Departamental, no podrá ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores establecida en la Ley. Las disposiciones sobre causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones, decomisos y demás normas especiales previstas para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicarán para efectos de la participación del monopolio de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores. (Parágrafo del artículo 14) A partir del 1o de enero de 2017, los bienes sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y los que se encuentren sujetos al pago de la participación, quedaron gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 5%, (artículo 32 Ley 1816). El recaudo generado por este IVA fue cedido a los departamentos con destino a aseguramiento en salud y de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional3. En conclusión, la participación es una renta del monopolio de licores destilados, que se causa, en lugar del impuesto al consumo, sobre los licores destilados que se consuman en los departamentos que ejerzan ese monopolio rentístico. Los productos gravados (licores, vinos, aperitivos y similares) sobre los que no se ejerza el monopolio deben liquidar el impuesto al consumo. En ambos casos se trata de ingresos del respectivo departamento, sin embargo, el impuesto al consumo corresponde a un ingreso tributario, en tanto que la participación corresponde a una renta del monopolio de naturaleza no tributaria. 1. Esta regulación fue compilada por el Decreto Ley 1222 de 1986. 2. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 28 de junio de 2010, exp. 14858, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 3. La Ley 788 de 2002 mantuvo la cesión del IVA de licores existente y cedió el IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que no se encontraba cedido. Para el efecto, definió que las tarifas del impuesto o de la participación, incorporaban el IVA cedido, que correspondía al treinta y cinco por ciento (35%). Con la Ley 1816, el IVA cedido dejó de estar incorporado como un porcentaje de la tarifa del impuesto al consumo o de la participación. 163 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Además de las consideraciones anotadas en el mencionado oficio, con el fin de precisar la naturaleza de la participación, nos permitimos agregar las siguientes: Al respecto, consideramos ilustrativo el siguiente aparte citado por la Corte Constitucional, al referirse a la naturaleza no tributaria de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar4: • “(...) estos monopolios rentísticos, a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal, son distintos a los tributos. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen, por excelencia, una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”, existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales.”[22] [23]”5 (Negrillas y subrayas de la Corte) Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP A pesar de la naturaleza no tributaria de la participación por el monopolio de licores destilados, la Ley 1816 de 2016 ordenó que las disposiciones sobre causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones, decomisos y demás normas especiales previstas para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicarán para efectos de la participación del monopolio de licores destilados. Tanto en el caso del impuesto al consumo, como en el de la participación del monopolio de licores destilados, el responsable debe cumplir con la liquidación, declaración y pago respectivos, así como con las demás obligaciones previstas en la ley. Precisado lo anterior, cordialmente solicitamos ampliar el Concepto 000654 del 24 de marzo de 2017, con el fin de señalar si la base gravable del IVA del 5% aplicable a los licores, vinos, aperitivos y similares debe incluir el valor de la participación liquidada sobre los licores destilados objeto del monopolio. 4 Sentencia C-332/10 5. [22] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell. [23] Sentencia 1191 de 2001, F. 17. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. 164 ASESORIA 017961 DE JUNIO 12 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES LEY 1816 DE 2016/OBLIGACIONES/EXPEDICION DE FACTURA Señor Martín Botero Villegas Gerente Licodistribuciones SAS Al respecto, le comunicamos que si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección, está la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera, es igualmente cierto que la misma se dirige puntualmente a las entidades territoriales, sin que en momento alguno se haga extensiva a los particulares. Sin perjuicio de lo anterior, en respeto del derecho de petición que le asiste le comunicamos que de conformidad con el artículo 215 de la Ley 223 de 1995, “Los productores e importadores de productos gravados con impuestos al consumo de que trata este capítulo tienen las siguientes obligaciones: (…) c) Expedir la factura correspondiente con el lleno de todos los requisitos legales, conservarla hasta por dos años y exhibirla a las autoridades competentes cuando les sea solicitada. Los expendedores al detal están obligados a exigir la factura al distribuidor, conservarla hasta por dos años y exhibirla a las autoridades competentes cuando les sea solicitado; (…)”. En concordancia con lo anterior, el Decreto 1625 de 2016, en su artículo 2.2.1.2.14.1 señala que “Los productores, importadores y distribuidores deberán expedir factura y entregarla al respectivo comprador por cada transacción u operación que realicen, con el lleno de todos los requisitos legales establecidos en el Estatuto Tributario y sus reglamentos”. 1. Que compila lo normado por el artículo 24 del Decreto 2141 de 1996, reglamentario de la Ley 223 de 1995. 165 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita se le informe si el impuesto al consumo de los productos nacionales destinados a consumo en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa catalina debe ser facturado. 4. OTROS IMPUESTOS DEPARTAMENTALES 166 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 014656 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ESTAMPILLAS TRATAMIENTOS PREFERENCIALES (EXCLUSIONES, EXENCIONES, DESCUENTOS, ETC.) Solicita “concepto jurídico en relación con la naturaleza de la estampilla “Pro Desarrollo, emitida por los Departamentos, y del cual están siendo objeto pasivo el Sistema de Naciones Unidas en virtud de los contratos y convenios de cooperación suscritos con las diferentes alcaldías en Colombia. Lo anterior teniendo en cuenta que esta Organización se encuentra amparada por las disposiciones de la Convención Sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946, aprobada por Ley 62 de 1973…” En primer término, es necesario señalar que las estampillas son tributos de carácter territorial que por sus características han de ser adoptados y desarrollados por parte de las respectivas corporaciones administrativas territoriales atendiendo, claro está, a la ley que las crea1. Lo anterior, para señalar que, el fundamento normativo es en principio una ley de la República, y consecuentemente, una ordenanza expedida por la asamblea departamental o una acuerdo expedido por el concejo municipal, según se trate de una estampilla departamental o municipal, actos en los que se establecen los elementos estructurales, esto es hecho generador, base gravable, tarifa, y los sujetos pasivos, elementos a partir de los cuales deben analizarse cada una de las situaciones particulares que se presenten alrededor de su aplicación. Tal es el caso de la estampilla Pro Desarrollo Departamental a la que alude en su escrito, cuya emisión fue autorizada por el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, al siguiente tenor: “ “Artículo 170. Autorízase a las Asambleas para ordenar la emisión de estampillas “Prodesarrollo Departamental”, cuyo producido se destinará a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva. Las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión.” Conforme con la norma sub examine, y tal como se expresó arriba en este caso el legislador emite una autorización, y la decisión de emitir la estampilla en virtud de esa autorización materializa en un acto administrativo expedido por la respectiva corporación administrativa, en este caso corresponde entonces a una ordenanza expedida por la asamblea departamental. En este contexto, por tratarse de actos administrativos expedidos por las corporaciones administrativas de las entidades territoriales, cumple señalar que excede el ámbito de nuestras competencias determinar si los 1. Habida consideración del principio de reserva de ley que orienta la materia, en los términos del artículo 338 superior. Para el caso de la estampilla Pro Cultura se trata de la Ley 397 de 1997 modificada por la Ley 666 de 2001; para la estampilla para el bienestar del adulto mayor Ley 687 de 2001, modificada por la Ley 1276 de 2009, y para el caso de la estampilla Pro Desarrollo Académico es la Ley 1162 de 2007 167 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Jorge Mauricio Castro Vargas Coordinador Grupo Interno de Trabajo Privilegios e Inmunidades Ministerio de Relaciones Exteriores convenios a los que se refiere en su escrito se encuentran o no gravados con la precitada estampilla, pues ello implicaría una intromisión en la autonomía que les reconoce el artículo 287 superior, ya que al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”2. Así las cosas, la respuesta a su solicitud debe ser resuelta por la propia administración territorial, a través de sus autoridades tributarias, quienes conocen de primera mano los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la adopción de la estampilla a que se refiere en su consulta, y en particular los hechos generadores sobre los que éstas recaen y a los tratamientos especiales respecto de la misma. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De otra parte, en relación con los tratados y convenios internacionales, es preciso anotar que nuestra Constitución Política, en diversos apartes de su articulado3, reconoce la aplicación de los principios del derecho internacional; sin embargo, el que con mayor intensidad lo expresa es su artículo 9º, el cual ad literam establece: “ARTICULO 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe.” (Se subraya) Ahora bien, para la validez de dichos tratados, de conformidad con el artículo 224 de la Constitución Política, deben ser aprobados por el Congreso de la República mediante la expedición de una ley (ley de ratificación), en ejercicio de la función que le asigna el numeral 16 del artículo 150 ibídem. Adicionalmente, los tratados internacionales, así como la ley aprobatoria de los mismos son sometidos a un control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, quien con fundamento en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución Política, decide definitivamente sobre su exequibilidad. En tales condiciones, nuestra Constitución Política reconoce la aplicación en nuestro régimen jurídico de los tratados internacionales, tal como se puede evidenciar, entre otros, en los artículos 44, 93, 101, 170, 189-2 ejusdem. Retomando los principios que rigen en el derecho internacional, es menester anotar que respecto de su fuerza normativa, su aplicabilidad y obligatoriedad, representada en la suscripción de tratados y convenios, se ha pronunciado la honorable Corte Constitucional, reiterando jurisprudencia, en los siguientes términos: “[…] Los principios de derecho internacional aceptados por Colombia: un bloque específico de constitucionalidad para el control de la actuación exterior colombiana. 1.- Por mandato expreso de la Constitución, las relaciones exteriores del Estado se basan en la equidad, la igualdad, la reciprocidad, la cooperación y la conveniencia nacional (artículos 226 y 227), dentro de un marco genérico que asegure la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y la observancia de los “principios del derecho internacional aceptados por Colombia” (artículo 9). Respecto de estos últimos la jurisprudencia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, y sobre el particular ha señalado lo siguiente4: “De igual forma, resulta primordial señalar, para efectos del asunto bajo examen, lo dispuesto en el artículo 9o. superior, según el cual las relaciones exteriores del Estado se basan “en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. Esta máxima fundamental -consagrada así por el Constituyente- significa ni más ni menos que nuestro país se acoge en un todo a los 2. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3. Constitución Política de Colombia artículos 96-2 literal c); 150-16; 226 y 227. 4. Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 1995 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 168 De esta manera, los principios de derecho internacional aceptados por Colombia revisten un importante contenido axiológico ante la necesidad de adaptar las relaciones entre los Estados a las tendencias del mundo contemporáneo; a su vez, constituyen un elemento orientador de las relaciones exteriores colombianas. Sin embargo, su alcance no se reduce a este punto sino que, en virtud de su reconocimiento expreso en el artículo 9º, cobran fuerza normativa en términos constitucionales5.6(Subrayas y negrillas originales) De otra parte, atendiendo propiamente el asunto de las exenciones tributarias en el derecho internacional, demos un repaso a lo que, sobre el tema, ha considerado la Corte Constitucional, como sigue: “[…] DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO-Exenciones tributarias Las exenciones tributarias, tienen pleno sentido en el contexto del derecho internacional público. Se trata de conceder, en condiciones de reciprocidad, ciertos privilegios fiscales y aduaneros, que se justifican plenamente tanto por la naturaleza de los organismos beneficiados como del interés público que reviste la función a ellos confiada por el conjunto de Estados que los crean. El Centro, sus bienes, haberes, ingresos y transacciones estarán exentos de toda forma de imposición fiscal y de aranceles. Añade que no estarán sujetos a prohibiciones ni a restricciones de importación y exportación cuando se trate de artículos que el Centro importe o exporte para su uso oficial. Por ultimo establece que el Centro estará exento de toda obligación relativa al pago, la retención o la recaudación de cualquier impuesto o derecho. […]”7 (Negrillas ajenas al texto original) Siguiendo la misma línea, pero refiriéndonos específicamente a las exenciones respecto de tributos de las entidades territoriales, concedidas a través de tratados y convenios internacionales, sea del caso anotar que, en principio, atendiendo a la prohibición consagrada en el artículo 294 de la Constitución Política, la Corte Constitucional mediante reiterada jurisprudencia sostuvo que aquellas no eran posibles puesto que vulneraban el antedicho artículo superior8. No obstante, en reciente pronunciamiento, esa alta corporación rectificó su doctrina afirmando que las exenciones por la vía de tratados o convenios internacionales frente a los tributos de las entidades territoriales, son procedentes siempre y cuando aquellos establezcan, por parte de la Nación, mecanismos de compensación frente a eventuales afectaciones de los ingresos de las entidades territoriales, de tal suerte, expresó: “[…] Las exenciones tributarias. (…) 5. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de 2000 MP. Carlos Gaviria Díaz. 6. Corte Constitucional Sentencia C-915 de 2001 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett 7. Corte Constitucional Sentencia C-137 de 1996 - Revisión de la Ley 208 de 1995 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Estatuto del Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecnología’ hecho en Madrid el 13 de septiembre de 1983” 8. Entre otras, ver Corte Constitucional Sentencias C-249 de 1994, C- 380 de 1996, C-405 de 1999 169 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP principios del derecho internacional que han sido aceptados, no sólo dentro de los parámetros de los tratados públicos ya sean éstos bilaterales o multilaterales, o de los acuerdos suscritos dentro del marco de los organismos internacionales a los cuales el Estado ha adherido -en particular, la Organización de la Naciones Unidas, ONU-, sino también a aquellos que se derivan de los usos y costumbres internacionalmente consagrados. En cuanto a este último punto, valga anotar que, conforme a lo dicho por Kelsen, el derecho internacional está constituido por normas que originariamente fueron producidas por actos repetitivos entre los Estados, cuya obligatoriedad y aplicabilidad se determina según el ordenamiento interno y las decisiones que adopten los órganos competentes de cada Estado. La elaboración de dichas normas obedece, entonces, a la presencia de actos usuales y repetitivos a lo largo del tiempo, a través de los cuales los sujetos de derecho internacional público aceptan conscientemente su fuerza jurídica y, por tanto, su obligatoriedad y efectividad general (Cfr. KELSEN Hans. TEORIA PURA DEL DERECHO. Editorial Porrúa, México, 1991. Pág. 326). Todo esto hace parte, pues, de lo que se conoce como la “costumbre”, la cual se constituye en una pieza generadora de los principios del derecho internacional y que, en consecuencia, como se dijo, encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artículo 9º de la Constitución.” (Subrayado fuera de texto).” 28- Por todo lo anterior, la Corte considera necesario precisar y rectificar su jurisprudencia en esta materia, de la siguiente manera: la prohibición de las exenciones de los tributos territoriales, prevista en el artículo 294, no prohíbe que los tratados confieran esas exenciones, siempre y cuando la Nación establezca mecanismos para compensar a las entidades territoriales por eventuales afectaciones de sus ingresos, debido a dichas exenciones. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP La Corte considera que esta rectificación y precisión jurisprudencial es válida y necesaria, en la medida en que logra una mejor armonización de los mandatos de los artículos 226 y 294 de la Carta, pues permite un desarrollo dinámico de las relaciones internacionales, sin afectar desproporcionadamente la autonomía financiera de las entidades territoriales. Con base en esa precisión jurisprudencial, la Corte encuentra que los artículos de la presente convención relativos a las exenciones se ajustan a la Carta y serán declarados exequibles. […]”9 De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, esta Dirección considera que las exenciones o tratamientos preferenciales, que en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales, establezcan tratados o convenios internacionales, serán aplicables siempre y cuando converjan las siguientes condiciones, a saber: i) que el tratado internacional se encuentre ratificado mediante una ley de la República expedida por el Congreso; ii) que el tratado o convenio internacional, así como la ley que lo ratifica hayan sido declarados exequibles por la Corte Constitucional, y; iii) que la Nación establezca los mecanismos necesarios para compensar a las entidades territoriales en las posibles afectaciones frente a sus ingresos tributarios. Dentro de este contexto, atendiendo a las condiciones enumeradas en líneas anteriores y en el entendido que las estampillas son tributos de orden territorial, dable es colegir que no procede la aplicación de lo normado en el artículo II, Sección 7 de la Ley 62 de 1973, respecto de los tributos de propiedad de las entidades territoriales, precisamente por no converger las condiciones a las que hace mención la Corte Constitucional. De otra parte, es pertinente hace referencia a la distinción entre tributos directos e indirectos, para señalar que por los primeros (directos) se tiene a aquellos que se aplican sobre una manifestación directa o inmediata de la capacidad económica de la persona, natural o jurídica, como la posesión de un patrimonio o la obtención de una renta. Por su parte, los impuestos indirectos, no recaen sobre la persona sino sobre los bienes y servicios a los que acceda, o sobre las transacciones que realice, es decir que no consulta directamente su capacidad económica. En este sentido se ha manifestado la Corte Constitucional señalando: “[…] Para contextualizar esta cuestión conviene señalar que en los impuestos directos, de acuerdo con una caracterización doctrinal acogida por la jurisprudencia, el gravamen recae sobre manifestaciones inmediatas de la capacidad de pago del contribuyente, como su renta o su riqueza. Ejemplos típicos de impuesto directo son el de renta y patrimonio.10 En contraste, los impuestos indirectos introducen un gravamen sobre las manifestaciones mediatas de la capacidad contributiva de un sujeto, como es su propensión al consumo. Ejemplos típicos de impuestos indirectos son los que gravan el consumo o las ventas, pues el gravamen o su monto no dependen de la magnitud de la renta o el patrimonio de quien se obliga económica o jurídicamente a pagarlo.. […]”11 Conforme con lo anterior, lo que se pretende hacer ver es que las estampillas, por su naturaleza de tributo documental12, se encuentran dentro de la categoría de los tributos indirectos, ya que gravan actos, 9. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-315 de 2004 M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett 10. Sentencia C-1297 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández. Unánime). En esa oportunidad, la Corte decidía la acción de inconstitucionalidad enderezada contra una norma que contemplaba exenciones al denominado ‘Gravamen a los Movimientos Financieros’. Para resolverla, la Corporación caracterizó el citado impuesto como indirecto, “por cuanto afecta la manifestación mediata de la capacidad contributiva del contribuyente”. La sentencia C-776 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV y AV. Jaime Araújo Rentería) dijo por su parte que el IVA., al ser “[…] impuesto indirecto, no permite determinar con certeza la capacidad contributiva [en función de la renta o del patrimonio] de los diferentes aportantes.” 11. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-100 de 2014 Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa 12. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en el fallo con Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00975-01(16086) Consejero ponente: William Giraldo Giraldo al señalar que “En los últimos años ha sido frecuente en el país el establecimiento de las estampillas como tributo independiente. En ellos es posible identificar ciertas características fundamentales que también están presentes en la “Estampilla Pro Hospitales Universitarios”, la principal de ellas es que se trata de un tributo documental, lo que significa que el hecho generador es un documento o instrumento que produzca efectos jurídicos, cuyo hecho económico objeto de gravamen puede ser la circulación o transferencia de la 170 documentos o transacciones realizadas por las personas naturales o jurídicas sin consultar su capacidad económica, tal como los convenios a los que se refiere en su solicitud. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Así, aun si en gracia de discusión la exención consagrada en el artículo II Sección 7 de la Ley 62 de 1973 resultara aplicable a los tributos de las entidades territoriales, no podría hacer extensiva a las estampillas, pues dicha exención por disposición expresa la citada norma recae sobre tributos directos, y como se vio, las estampillas no hacen parte de esa categoría de tributos. riqueza, como también la obtención de un servicio a cargo del Estado.” En idéntico sentido pueden verse además: Consejo de Estado Sección IV Sentencia del 5 de octubre de 2006, C.P. Dra. Ligia López Díaz, expediente No. 14527. - Consejo de Estado Sección IV Sentencia del 13 de septiembre del 2012. Radicación número: 44001-23-31000-2004-00075-03(18537). C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. – Corte Constitucional Sentencia C-1097 de 2001 171 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 5. CONCEPTOS SOBRE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO 172 ASESORIA 001183 DE ENERO 18 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL NOTIFICACIONES Pregunta sobre la notificación de actos administrativos que fueron devueltos por el correo, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con las normas generales y diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, la notificación es el mecanismo por medio del cual la administración da a conocer a un interesado una decisión contenida en un acto administrativo. El objetivo es garantizar que el afectado pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso de la mejor manera, por lo que debe realizarse de manera oportuna y efectiva, respetando los términos y etapas establecidos en el procedimiento tributario. Para la administración, la notificación efectiva de un acto administrativo le permite establecer la fecha en que entra en vigencia la decisión contenida en el acto administrativo, así como atender el principio de oponibilidad del mismo. Los municipios, distritos y los departamentos deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional, por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Para el efecto, las entidades territoriales pueden disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de aplicación de los procedimientos, acorde con la naturaleza de sus tributos. El artículo 563 del Estatuto Tributario establece la dirección para notificación, es decir, el lugar al cual debe enviarse la comunicación y que resulta válida para entender que se notificó debidamente. Señala el artículo 563 lo siguiente: Artículo 563. Dirección para notificaciones. <Artículo modificado por el artículo 59 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no hubiere informado una dirección a la Administración de Impuestos, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la Administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. 173 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora DIANA MARCELA ACUÑA TORRES Profesional Alcaldía Municipal de Sáchica-Boyacá Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor, o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán notificados por medio de la publicación en el portal de la web de la DIAN, que deberá incluir mecanismos de búsqueda por número identificación personal. Como se observa, en el marco de los impuestos nacionales la dirección de notificación se relaciona directamente con lo informado en las declaraciones tributarias o en el Registro Único Tributario, RUT, mecanismo establecido en la administración nacional para identificar sujetos pasivos y responsables de las obligaciones de tributos nacionales. Significa lo anterior, que en el caso de los impuestos territoriales, corresponde a la entidad territorial fijar en su estatuto tributario (acuerdo municipal) cuál es la dirección de notificación de sus contribuyentes y responsables, de acuerdo con el tributo de que se trate, pues no todos se cumplen mediante la presentación de una declaración ni existe la obligación de un registro único. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De esta forma consideramos, que el acuerdo municipal que establece el procedimiento tributario puede, a manera de ejemplo, fijar como dirección de notificación la dirección del predio, si se trata de actos relativos al impuesto Predial Unificado. La forma de notificación de las actuaciones de la administración tributaria se encuentra establecida en el artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional que dice: Artículo 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. (Subrayado fuera de texto) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. <Inciso adicionado por el artículo 135 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo. Parágrafo 1o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto. 174 Parágrafo 2o. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT. Parágrafo 3o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias. De los artículos citados tenemos que los actos administrativos del procedimiento tributario deben notificarse a la dirección informada por el contribuyente, en su declaración o formato de inscripción y novedades del registro. Si no se cuenta con dirección, debe ubicarse por diferentes medios alguna dirección para proceder a su notificación; de no ser posible, se procederá a notificar por publicación en el portal Web de la entidad. Artículo 569. Notificación personal. La notificación personal se practicará por funcionario de la Administración, en el domicilio del interesado, o en la oficina de Impuestos respectiva, en este último caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere solicitado su comparecencia mediante citación. El funcionario encargado de hacer la notificación pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, entregándole un ejemplar. A continuación de dicha providencia, se hará constar la fecha de la respectiva entrega. Para dar garantía de la notificación del acto administrativo, la administración debe agotar todas las formas de divulgación e información de sus actos generales y particulares. Para estos últimos deberá seguir el procedimiento especial del Estatuto Tributario Nacional o, en su defecto, acudir a las normas de notificación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los actos particulares que no puedan enviarse por correo se notificarán personalmente en los términos y condiciones del artículo 67 y 68 del CPACA y, de no lograrse la notificación al cabo del término para comparecer, habrá lugar a notificar mediante aviso o publicación en la página electrónica o en lugar de acceso público de la respectiva entidad. Tratándose de notificación de providencias que resuelven recursos o del mandamiento de pago, deberá remitirse citación para que se surta el proceso contenido en los artículos 565 (inciso segundo) y 826, respectivamente. Por último, atendiendo las etapas, términos y ritualidades del procedimiento tributario, habrá lugar a notificar las resoluciones o actos devueltos por el correo llevando a cabo las formas de notificación relacionadas anteriormente, siempre y cuando no se hayan vencido los términos para proferir y notificar el acto administrativo de que se trate. En ese orden de ideas, deberá verificarse si se encuentra dentro de los términos para notificar la liquidación oficial de aforo o revisión, resolución sanción o sanciones independientes, mandamiento de pago, citaciones para notificación personal, etc. 1. Debe tenerse en cuenta que las providencias que resuelven recursos, así como el mandamiento de pago, exigen notificación personal previa citación al contribuyente para que comparezca a la administración, en donde se hace entrega de una copia del acto administrativo. 175 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El envío del acto administrativo, de manera general1, debe hacerse por correo, personalmente o por medio electrónico, lo que resulte más efectivo para administración y contribuyentes. Para el efecto, señala el artículo 569 del Estatuto Tributario Nacional lo siguiente: ASESORIA 015296 DE MAYO 22 DE 2017 TEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL SUBTEMA: MEDIDAS CAUTELARES/COBRO COACTIVO Doctora Luz Dary Bará Jiménez Subdirectora de Tesorería de Rentas Departamento Administrativo de Hacienda Municipio Santiago de Cali – Valle Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta: “1. ¿Es procedente la aplicación del artículo 839 parágrafo 4 de nuestro Estatuto Tributario nacional, frente a las obligaciones derivadas del cobro coactivo administrativo por concepto de cuotas partes pensionales dentro del proceso adelantado por el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI contra las entidades concurrentes de estas obligaciones a las cuales se les decreto medidas cautelares y son improductivas por el carácter de sus recursos? 2.¿Al no evidenciar la voluntad de pago por parte de las entidades concurrentes, es viable declarar las medidas cautelares como “improductivas? 3. ¿Qué ante las medidas cautelares de las cuentas corrientes, de ahorros o CDT’s del ejecutado de carácter improductivas, es viable decretar medidas cautelares de bienes inmuebles a nombre de dichas entidades territoriales? 4. Si dicha respuesta es afirmativa y se declara la improductividad de las medidas cautelares de las entidades ejecutadas, ¿es procedente contar desde dicha fecha la interrupción del término de la prescripción de la acción de cobro por concepto de las obligaciones de cuotas partes pensionales?” Respuesta: El artículo al que usted se refiere es el 839-4 del Estatuto Tributario Nacional que fue modificado por el artículo 265 de la ley 1819 de 2016 que prescribe: “ARTÍCULO 265. Modifíquese el artículo 839-4 del Estatuto Tributario el cual quedará así: Artículo 839-4. Relación costo-beneficio en el proceso administrativo de cobro coactivo. Decretada en el proceso de cobro coactivo las medidas cautelares sobre un bien y antes de fijar fecha para la práctica de la diligencia de secuestro, el funcionario de cobro competente, mediante auto de trámite, decidirá sobre la relación costo-beneficio del bien, teniendo en cuenta los criterios que establezca el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución. Si se establece que la relación costo-beneficio es negativa, el funcionario de cobro competente se abstendrá de practicar la diligencia de secuestro y levantará la medida cautelar dejando el bien a disposición del deudor o de la autoridad competente, según sea el caso, y continuará con las demás actividades del proceso de cobro. 176 PARÁGRAFO. En los procesos de cobro que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, tengan medidas cautelares decretadas y/o perfeccionadas se dará aplicación a las disposiciones contenidas en este artículo.” Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De la lectura de la norma trascrita anteriormente se colige que es aplicable en los procesos administrativos de cobro coactivo que adelantan las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el inciso primero del artículo 5 de la ley 1066 de 2006. 177 ASESORIA 017967 DE JUNIO 12 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL IRREGULARIDADES DENTRO DEL PROCESO DE COBRO COACTIVO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Jaidy Elaika Nieto Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Castilla La Nueva (Meta) Haciendo referencia a la solicitud de nulidad presentada por un deudor del municipio dentro de un proceso de cobro coactivo por la presunta notificación indebida del mandamiento de pago, consulta usted “si la administración tributaria tiene competencia para decretar una nulidad dentro del proceso de cobro coactivo” Previo a la atención de su consulta, nos permitimos precisar que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se efectúan de manera general y abstracta, y se ofrecen en los términos y con los alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Al respecto, del examen de las normas que gobiernan el procedimiento de cobro administrativo coactivo, esto es los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional1 es necesario señalar que no se establece en ellas competencia alguna para “decretar la nulidad” de las actuaciones surtidas dentro del proceso. No obstante, el artículo 849-1 de la precitada norma nacional, establece: “Artículo 849-1. Irregularidades en el procedimiento. Las irregularidades procesales que se presenten en el procedimiento administrativo de cobro deberán subsanarse en cualquier tiempo, de plano, antes de que se profiera la actuación que aprueba el remate de los bienes. La irregularidad se considerará saneada cuando a pesar de ella el deudor actúa en el proceso y no la alega, y en todo caso cuando el acto cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.” Conforme con la norma trascrita, en caso de presentarse irregularidades dentro del proceso de cobro coactivo, como la descrita en su consulta, éstas podrán subsanarse en cualquier tiempo, siempre y cuando no se haya proferido la actuación que aprueba el remate. De tal manera, en el caso por usted expuesto, de encontrarse en términos, bien podría la administración subsanar la irregularidad efectuando la notificación del mandamiento de pago en debida forma. A este respecto se pronunció esta Dirección en la publicación Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales, en los siguientes términos: “[…] 35. IRREGULARIDADES DENTRO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO COACTIVO El artículo 849-1 del Estatuto Tributario, establece la posibilidad de corregir las irregularidades procesales que se presenten dentro del Proceso Administrativo Coactivo, en cualquier tiempo, hasta antes de proferirse la providencia que aprueba el remate. 1. Norma a la cual deben remitirse las entidades territoriales para el desarrollo de las labores de cobro de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. 178 Las irregularidades pueden ser absolutas, que no son susceptibles de sanearse, y relativas, las que admiten dicha posibilidad. Uno u otro carácter se definirán siguiendo las reglas que para tal efecto establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 140 y siguientes2. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Las irregularidades saneables se subsanaran de oficio o a petición de parte, y de plano, esto es, sin necesidad de tramitar incidente. Según la norma citada, las irregularidades se consideraran saneadas cuando a pesar de ella, el deudor actúa en el proceso y no la alega, y en todo caso cuando el acto cumplió su finalidad y no violó el derecho de defensa […]”. 2. Debe entenderse el artículo 132 y siguientes del Código General del Proceso. 179 ASESORIA 018028 DE JUNIO 12 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL COBRO COACTIVO/SANCIONES DISCIPLINARIAS Doctor FREDY PAEZ TOLOZA Secretario de Hacienda Departamental Gobernación de Guanía Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta, en relación con el cobro de una sanción disciplinaria, por irregularidades en la ejecución de un convenio interadministrativo celebrado entre la alcaldía y un resguardo indígena, en el que se declaró responsable al representante legal del resguardo indígena: 1. “En atención al artículo 172 de la Ley 734 de 2002, ¿Quién es el competente para adelantar el cobro administrativo coactivo? 2. “En el caso de en el que la Gobernación del Guainía no fuera competente, ¿es procedente seguir el cobro coactivo? En primer lugar, reiteramos que no es competencia de esta Dirección manifestarse en relación con casos particulares, por lo que nos referiremos de manera general al tema consultado. La Ley 734 de 2002 señaló como destinatarios de esa ley disciplinaria a los servidores públicos y algunos particulares que ejerzan funciones públicas, así: “CAPITULO TERCERO. SUJETOS DISCIPLINABLES. ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.” (Se subraya) En relación con los indígenas como destinatarios de la ley disciplinaria, el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-127 de 2003, donde manifestó: “... La norma contenida en el artículo 25 de la Ley 754 de 2002, por este aspecto, coloca a quienes siendo indígenas administren recursos públicos en la misma situación de cualquier colombiano que se encuentre en esa hipótesis, sin que ser destinatarios de la ley disciplinaria signifique decisión anticipada sobre responsabilidad alguna de carácter disciplinario, pues ella se rige por los principios y las reglas establecidas en el código disciplinario, y muy especialmente en su artículo 28 (...) 180 (...) Por consiguiente, resulta razonable la aplicación del régimen disciplinario a los indígenas que manejen recursos del Estado, pues allí en su condición de particulares serán sujetos pasivos de la acción disciplinaria, siendo ello concordante con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Disciplinario Único que señala como sujetos disciplinables a los particulares que administren recursos del Estado y establece el régimen aplicable a los mismos...”. (Se subraya) El artículo 53 del Código Disciplinario Único, al que hace referencia la Corte en el último párrafo transcrito, señala: Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” Finalmente, el artículo 172 de la misma Ley 734 de 2002, al que hace referencia en su escrito, señala quiénes son los funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones así: “ARTÍCULO 172. FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. La sanción impuesta se hará efectiva por: 1. 2. 3. 4. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. 5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales. 6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos. 7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas. PARÁGRAFO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la 181 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. fecha de recibo de la respectiva comunicación.” (Se subraya) Consideramos que, de conformidad con las normas transcritas, la ejecución de las sanciones a particulares que ejerzan funciones públicas corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, el artículo 173 de la misma Ley 734 de 2002, se refiere al pago y plazo de la multa y señala expresamente que la multa a cargo de un particular debe ser cancelada a favor del Tesoro Nacional y que en caso de no hacerlo le corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizar el cobro de las multas impuestas a particulares que ejercían funciones públicas. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ARTÍCULO 173. PAGO Y PLAZO DE LA MULTA. Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva. Toda multa se destinará a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992. Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deberá cancelar la multa a favor de ésta, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa. Si el sancionado fuere un particular, deberá cancelar la multa a favor del Tesoro Nacional, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la decisión que la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuraduría General de la Nación. Cuando no hubiere sido cancelada dentro del plazo señalado, corresponde a la jurisdicción coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trámite procesal para hacerla efectiva. Realizado lo anterior, el funcionario de la jurisdicción coactiva informará sobre su pago a la Procuraduría General de la Nación, para el registro correspondiente. En cualquiera de los casos anteriores, cuando se presente mora en el pago de la multa, el moroso deberá cancelar el monto de la misma con los correspondientes intereses comerciales. (Se subraya) Finalmente, dado que no es competencia de este despacho resolver situaciones particulares, le corresponde a la Gobernación revisar el contenido de los actos administrativos y demás actuaciones relacionadas con la sanción objeto de consulta, y tomar las decisiones que correspondan. 182 ASESORIA 018505 DE JUNIO 14 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL CONDICION ESPECIAL DE PAGO/LEY 1819 DE 2016 Mediante correos electrónicos radicados conforme el asunto, consulta usted sobre la razón por la cual un municipio no da aplicación a la condición especial de pago prevista en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016. Establece el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016: “Artículo 356. Condición especial de pago. Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones territoriales, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago: 1. Si se produce el pago total de la obligación principal hasta el 31 de mayo de 2017, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un sesenta por ciento (60%). 2. Si se produce el pago total de la obligación principal después del 31 de mayo y hasta la vigencia de la condición especial de pago, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un cuarenta por ciento (40%). Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones o sanciones exigible desde el año 2014 o anteriores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2017, la sanción actualizada se reducirá en el cuarenta por ciento (40%), debiendo pagar el sesenta por ciento (60%) restante de la sanción actualizada. 2. Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2017 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada se reducirá en el veinte por ciento (20%), debiendo pagar el ochenta por ciento (80%) de la misma. Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo únicamente será aplicable en relación con impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial. Si pasados cuatro meses de la entrada en vigencia de la presente ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales no han implementado la figura aquí prevista, podrán los gobernadores o alcaldes de la respectiva entidad territorial adoptar el procedimiento establecido en el presente artículo. 183 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora NINI JOHANA PASACHOA MECHE Registradora Municipal Registraduría Municipal de Fortul – Arauca Parágrafo 2. A los agentes de retención en la fuente por los años 2014 y anteriores que se acojan a lo dispuesto en este artículo, se les extinguirá la acción penal, para lo cual deberán acreditar ante la autoridad judicial competente el pago a que se refiere la presente disposición. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Parágrafo 3. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7 de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos, o con fundamento en los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales o decretos municipales o departamentales a través de los cuales se acogieron estas figuras de ser el caso. Parágrafo 4. Lo dispuesto en el anterior parágrafo no se aplicará a los sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la entrada en vigencia de la presente ley, hubieren sido admitidos en procesos de reorganización empresarial o en procesos de liquidación judicial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, ni a los demás sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hubieran sido admitidos en los procesos de reestructuración regulados por la Ley 550 de 1999, la Ley 1066 de 2006 y por los Convenios de Desempeño. Parágrafo 5. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación.” (Negrillas nuestras) De la lectura de la norma trascrita se destaca en principio que la condición especial de pago debe ser adoptada por la asamblea departamental o el concejo municipal. No obstante, si esas corporaciones administrativas no la adoptan dentro de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, podrán hacerlo los gobernadores y alcaldes. Así, si bien las autoridades municipales y departamentales se encuentran habilitadas para adoptar el beneficio, prevalece el respeto por la autonomía de las entidades territoriales consagrado en la Constitución Política. 184 ASESORIA 018960 DE JUNIO 20 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL CONDICION ESPECIAL DE PAGO/LEY 1819 DE 2016/SANCION MINIMA Señor HERIBERTO VILLAMIZAR BAREÑO Secretario de Hacienda Municipal Alcaldía Municipal de Arauca – Arauca Establece el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016: “Artículo 356°. Condición especial de pago. Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones territoriales, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago: 3. Si se produce el pago total de la obligación principal hasta el 31 de mayo de 2017, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un sesenta por ciento (60%). 4. Si se produce el pago total de la obligación principal después del 31 de mayo y hasta la vigencia de la condición especial de pago, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un cuarenta por ciento (40%). Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones o sanciones exigible desde el año 2014 o anteriores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 3. Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2017, la sanción actualizada se reducirá en el cuarenta por ciento (40%), debiendo pagar el sesenta por ciento (60%) restante de la sanción actualizada. 4. Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2017 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada se reducirá en el veinte por ciento (20%), debiendo pagar el ochenta por ciento (80%) de la misma. Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo únicamente será aplicable en relación con impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial. Si pasados cuatro meses de la entrada en vigencia de la presente ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales no han implementado la figura aquí prevista, podrán los gobernadores o alcaldes de la respectiva entidad territorial adoptar el procedimiento establecido en el presente artículo. 185 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Mediante correo electrónico radicado conforme el asunto, consulta usted si la condición especial de pago prevista en el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016, puede aplicarse a la sanción mínima establecida en el estatuto tributario del municipio. Parágrafo 2. A los agentes de retención en la fuente por los años 2014 y anteriores que se acojan a lo dispuesto en este artículo, se les extinguirá la acción penal, para lo cual deberán acreditar ante la autoridad judicial competente el pago a que se refiere la presente disposición. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Parágrafo 3. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7 de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos, o con fundamento en los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales o decretos municipales o departamentales a través de los cuales se acogieron estas figuras de ser el caso. Parágrafo 4. Lo dispuesto en el anterior parágrafo no se aplicará a los sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la entrada en vigencia de la presente ley, hubieren sido admitidos en procesos de reorganización empresarial o en procesos de liquidación judicial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, ni a los demás sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hubieran sido admitidos en los procesos de reestructuración regulados por la Ley 550 de 1999, la Ley 1066 de 2006 y por los Convenios de Desempeño. Parágrafo 5. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación.” (Negrillas nuestras) De la lectura de la norma trascrita se destaca que la condición especial de pago se aplica a las sanciones que aparecen en las declaraciones o actos administrativos que las imponen en los porcentajes definidos en la ley, siempre se pague en las condiciones y fechas definidas. Acorde con esto, creemos que es posible aplicar el descuento a las sanciones mínimas porque, de una parte, la ley no contempla ninguna limitación al respecto y, de la otra, porque el objeto útil de la norma es lograr la recuperación de cartera haciendo el descuento sobre intereses y sanciones de manera extraordinaria autorizada por la Ley. 186 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Capítulo III Conceptos sobre Temas Financieros 1. PRESUPUESTO 187 ASESORIA 000674 DE ENERO 12 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: NORMAS ORGÁNICAS DE PRESUPUESTO ELABORACIÓN PRESUPUESTO EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor DIEGO FERNANDO PADILLA Miembro Junta Directiva Hospital Regional del Libano E.S.E. Solicita usted concepto con respecto a la interpretación del artículo 17 de la ley 1797 de 2016 en razón a que para la elaboración del presupuesto de la vigencia 2017, los representantes de la Secretaría de Salud del Tolima han expresado que se debe realizar con base en el recaudo efectivo por ventas hasta septiembre 30 de 2016 adicionado en el valor recaudado a la misma fecha de vigencias anteriores incrementado en 3% y proyectado a diciembre de 2016. Interpretación que según usted es diferente a la establecida en la ley. Al respecto en primera instancia es de considerar que sobre el régimen presupuestal de las entidades descentralizadas del orden territorial disponen el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 que las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen parte del presupuesto general, sino también a sus empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades que se les establezca para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, tal es el caso de las empresas sociales del estado según dispone el artículo 5 del Decreto 111 de 1996, respetando en todo caso, los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, lo establecido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, lo señalado en el Decreto 115 de 1996, y otras normas especiales como este caso la ley 1797 de 2016. En virtud de lo anterior, según lo dispone el principio de anualidad contenido en el artículo 4 del decreto 115 de 1996 “El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.” De manera que si el presupuesto inicia su ejecución el primero de enero de cada año debe ser preparado y presentado para su aprobación a las instancias competentes en el año inmediatamente anterior. En este sentido el decreto 115 de 1996 establece: “Artículo 16. Las empresas enviarán a la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación el anteproyecto de presupuesto antes del 31 de octubre de cada año. Artículo 17. La Dirección General del Presupuesto Nacional, previa consulta con el Ministerio respectivo, preparará el presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones, con base en los anteproyectos presentados por las empresas. Para los gastos de inversión se requiere del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. Artículo 18. La Dirección General del Presupuesto Nacional presentará al Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, el proyecto de presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones. El Confis o quien éste delegue, aprobará por resolución el presupuesto y sus modificaciones.” Si bien es posible que en la entidad territorial la fecha fijada para que la empresa y la secretaría de hacienda elaboren y presenten los proyectos de presupuesto de las empresas puede ser diferente a la señalada 188 en las disposiciones transcritas, es claro que estos procesos se realizan cada año antes de que inicie el respectivo año fiscal. En este contexto y para el caso específico de las empresas sociales del estado citamos el artículo 17 de la ley 1797 de 2016 La norma es clara y precisa: el presupuesto de las empresas sociales del estado se elabora con base en el recaudo efectivo del año anterior al que se elabora actualizado con la inflación de ese año. Es decir, por ejemplo, que el presupuesto para el 2017 se elabora en el 2016 con base en el recaudo efectivo del año 2015 (año anterior al que se elabora) actualizado con la inflación de 2015 (6.77%). En el marco de la normatividad expuesta no hay lugar a interpretación distinta. Adicionalmente una vez está en ejecución el presupuesto elaborado conforme a los parámetros señalados, este se puede ajustar con el recaudo y el reconocimiento del deudor de cartera con fecha cierta de pago, de acuerdo con las directrices señaladas por los Ministerios de Hacienda y Salud y Protección Social en circular conjunta de fecha 18 de octubre de 2016, la cual adjunto. 189 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “Artículo 17. Presupuestación de Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación de ese año. Lo anterior, sin perjuicio, de los ajustes que procedan al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia que se ejecuta el presupuesto y el reconocimiento del deudor de la cartera, siempre que haya fecha cierta de pago y/o el título que acredite algún derecho sobre recursos del Sistema General de I Seguridad Social en Salud. Las instrucciones para lo anterior serán definidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en coordinación con el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Subrayado fuera de texto) ASESORIA 002062 DE ENERO 26 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: NORMAS ORGÁNICAS DE PRESUPUESTO VIGENCIAS FUTURAS-CONTRATOS EN EJECUCIÓN-APLICACIÓN DECRETO 4836 DE 2011 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora ANA DORIS CHINCHILLA PABÓN Secretaria de Hacienda Municipio de Floridablanca Su consulta se relaciona con temas presupuestales es de considerar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidas en la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, la Ley 617 de 2000, la Ley 819 de 2003 y la Ley 1483 de 2011. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional. En este sentido, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgánico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soportará en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del propio de cada ente territorial. Consulta usted: 1. ¿Pueden las entidades territoriales asumir obligaciones de vigencias futuras con el fin de adicionar los contratos que se encuentren en ejecución y sobre los cuales no fueron autorizadas vigencias futuras inicialmente? Señala el artículo 8 de la Ley 819 de 2003: “Artículo 8º. Reglamentación a la programación presupuestal. La preparación y elaboración del presupuesto general de la Nación y el de las Entidades Territoriales, deberá sujetarse a los correspondientes Marcos Fiscales de Mediano Plazo de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, las Asambleas y los Concejos, puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia fiscal correspondiente.” De acuerdo con la esta disposición la ejecución presupuestal debe estar precedida de un proceso de planeación en las etapas de preparación y elaboración que permita que las apropiaciones o gastos autorizados se ejecuten en su totalidad en la vigencia en la cual son aprobados. En concordancia con esta disposición si se estima que un gasto sobrepasará la vigencia fiscal se debe pedir autorización para asumir compromisos con cargo a vigencias futuras en los términos señalados en el artículo 12 de la ley 819 de 2003 y en la ley 1483 de 2011. Adicionalmente, por disposición de la ley 80 de 1993 es requisito de ejecución de los contratos estatales la disponibilidad presupuestal, en el entendido de que el objeto contractual se recibe a satisfacción dentro de la vigencia en que se contrata, y de autorización de vigencias futuras si la ejecución sobrepasa la vigencia. Es decir que la disponibilidad presupuestal y la autorización de vigencias futuras son requisitos previos a la ejecución de un contrato que supere la vigencia fiscal. Ahora bien, la adición de un contrato estatal es posible en los términos señalados en la ley 80 de 1993 y 190 puede ser en valor, en plazo o en ambos y el efecto presupuestal de la adición deberá ser consecuente con las normas orgánicas que regulan la materia. En este sentido si la adición contractual aumenta la cuantía y el plazo de manera que su ejecución involucra una vigencia distinta a aquella pactada inicialmente, se deberá solicitar autorización para comprometer vigencias futuras toda vez que se afectaran apropiaciones de la siguiente vigencia fiscal a aquella en que se contrató. En este caso el trámite de las vigencias futuras se sujetará a los requisitos señalados en el artículo 12 de la ley 819 de 2003. No obstante, acorde con lo manifestado al comienzo de esta comunicación, es importante verificar lo que el Estatuto de Presupuesto del municipio tenga reglamentado sobre la materia. No, el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 es una disposición de carácter orgánico presupuestal que regula expresamente las vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales y dentro de los requisitos claramente señala: “Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces. Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;” (Subrayado fuera de texto) 3. ¿Pueden las entidades territoriales asumir obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras con el fin de adicionar los contratos que se encuentren en ejecución, haciendo uso de la aplicación del artículo 8 del Decreto 4836 de 2011? ¿Puede la entidad territorial incluir esta disposición en su estatuto orgánico Municipal? Sobre la aplicación del Decreto 4836 de 2011 en las entidades territoriales esta Dirección se pronunció mediante oficio 040505 de 2014 del cual adjunto copia y en el que concluimos que los decretos reglamentarios de normas orgánicas de presupuesto aplican a los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación y no a las entidades territoriales y solo resultan aplicables a estas en la medida en que sean adoptados y adaptados en su respectiva norma orgánica de presupuesto. Sin embargo, es importante reiterar que la adopción de decretos reglamentarios de normas orgánicas de presupuesto por parte de las entidades territoriales se hará de conformidad con lo señalado en los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, respetando las disposiciones orgánicas de presupuesto y adaptándolas a las normas, la Constitución y las condiciones especiales de la entidad territorial. En este sentido, si se decide adaptar el decreto 4836 de 2011 y en particular el artículo 8, se debe hacer referencia al artículo 12 de la ley 819 de 2003, norma orgánica de presupuesto que regula las vigencias futuras ordinarias para las entidades territoriales, así como cumplir los requisitos para su otorgamiento en ella señalados, y se debe tener en cuenta que por disposición de esta norma en las entidades territoriales es la Corporación Administrativa (Concejo o Asamblea) y no el CONFIS, como en la Nación, quien debe autorizar la asunción de compromisos con cargo a vigencias futuras ordinarias. 191 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2. ¿Pueden las entidades territoriales asumir obligaciones con cargo a vigencias futuras ordinarias, sin contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en las que están sean autorizadas? ASESORIA 002069 DE ENERO 26 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: NORMAS ORGÁNICAS DE PRESUPUESTO ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS-RÉGIMEN PRESUPUESTAL Señor LUIS ALEXANDER PINEDA PALACIO Secretario de Hacienda Gobernación de Caldas Comenta usted que el departamento constituyó tres entidades con las siguientes características: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP • • • Zona Franca Andina SAS sociedad comercial pública indirecta del orden departamental cuyo capital está conformado en partes iguales por INFICALDAS e INFIMANIZALES. Aeropuerto del Café: Asociación sin ánimo de lucro que tiene calidad de descentralizada indirecta de segundo grado y en la que concurrirán en partes iguales con los dineros para su funcionamiento y construcción de la obra INFIMANIZALES e INFICALDAS. Promotora MIEL II S. A.S. E.S.P empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación en cuyo capital el 99.9% está en cabeza de INFICALDAS y el 0.1% en cabeza de GENSA, el Departamento y Empocaldas. Sobre estas tres empresas solicita concepto en relación con la obligatoriedad que tienen de someter su presupuesto y modificaciones al Consejo Departamental de Política Fiscal –CODFISSobre sus inquietudes en primer lugar es de considerar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal aplicaran, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidas en la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional. En este sentido, la asesoría que solicita debe buscarla en principio las disposiciones presupuestales que el departamento haya expedido para sus empresas; nuestra respuesta se soportará en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del propio de cada ente territorial. El Estatuto Orgánico de Presupuesto en relación con la cobertura y régimen presupuestal aplicable a las entidades descentralizadas dispone: “ARTÍCULO 3º. Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. …… A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione (L. 38/89, art. 2º; L. 179/94, art. 1º).” “ARTÍCULO 4º. Para efectos presupuestales, todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del 192 Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a éstas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional (L. 179/94, art. 63).” “ARTÍCULO 5º. Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (L. 225/95, art. 11).” Le corresponde al gobierno establecer las directrices y controles que estos órganos deben cumplir en la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos, así como de la inversión de sus excedentes. El Ministro de Hacienda establecerá las directrices y controles que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta dedicadas actividades financieras deben cumplir en la elaboración, aprobación, conformación y ejecución de sus presupuestos, esta función podrá ser delegada en el Superintendente Bancario (L. 179/94, art. 43).” En estas disposiciones se distingue tres tipos de entidades descentralizadas sujetas de regulación especial en materia presupuestal: los establecimientos públicos que en tanto hacen parte del Presupuesto General de la Nación les aplican las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996); las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta con régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras, que se regirán por las disposiciones que expresamente las mencione del estatuto Orgánico de Presupuesto y por las directrices fijadas por el gobierno nacional actualmente contenidas en el libro 2 parte 8 titulo 3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público 1068 de 2015 que compiló el decreto 115 de 1996. A su vez y también para efectos del régimen presupuestal aplicable el Estatuto Orgánico ubica dentro de estas tres caracterizaciones a otras entidades descentralizadas, de esta manera a las empresas de servicios públicos-ESP- y a las sociales del estado-ESE- les aplica el régimen dispuesto para las industriales y comerciales, otras personas jurídicas públicas cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta les aplica el régimen presupuestal dispuesto para los establecimientos públicos. Ahora bien, en cuanto a las funciones de órgano rector de la política fiscal –CONFIS- en relación con los presupuesto de las entidades descentralizadas, el artículo 26 del Decreto 111 de 1996 así como el Decreto único 1068 de 2015 señalan entre otras: “Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas dedicadas a actividades no financieras” De forma que para determinar si el presupuesto de una entidad descentralizada, y especialmente, en el caso de su consulta una descentralizada indirecta debe ser aprobado y modificado por este órgano se debe establecer si su régimen presupuestal es el de empresa industrial y comercial del estado o sociedad de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial. 193 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “ARTÍCULO 96. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, le son aplicables los principios presupuestales contenidos en la ley orgánica del presupuesto con excepción del de inembargabilidad. Con relación a las entidades descentralizadas indirectas establece la ley 489 de 1998: “Artículo 49º.- Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma. Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Parágrafo.- Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.” “Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”. A su vez la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado1, en relación con la creación y constitución de entidades descentralizadas indirectas y el régimen legal que les aplica manifestó: “A lo largo de su articulado, esta ley 489 configura y da unidad conceptual a las formas, definiciones, características y al régimen de los distintos tipos de organismos y entidades con los cuales se integra la estructura de la administración pública, sin excluir la posibilidad de que el legislador - al igual que las asambleas departamentales y los concejos municipales - pueda crear o autorizar la constitución de otros modelos o tipos de personas jurídicas y sin contener autorización general o particular para la creación o constitución de entidad alguna, por cuanto asume de manera expresa las competencias constitucionales que para el efecto tienen los órganos plurales de elección popular y fundamenta en esas atribuciones la creación de las entidades descentralizadas en los niveles nacional y territorial de la administración pública.. De “la estructura y organización de la administración pública” se ocupa en particular el capítulo X de la ley en comento; para ello, en el artículo 38 se refiere a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, distinguiendo los sectores central y descentralizado y relacionando los organismos y entidades que conforman cada uno de ellos; en el descentralizado, enumera las categorías típicas y a ellas agrega “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” …. En el capítulo XIII, sobre las “entidades descentralizadas”, el artículo 68, primer inciso, las define para el nivel nacional mediante la enumeración de las categorías o tipos ya enunciados en el artículo 38, a los cuales agrega, igualmente, la expresión “y las demás entidades creadas por la ley o con su auto1. Concepto Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00066-00(1844) Consejero ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo. 22 de octubre de 2007 194 “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.” … Obsérvese que cuando la norma reitera la necesaria intervención del Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en la creación de las entidades descentralizadas, no excluye a las denominadas indirectas, y no podría hacerlo porque si bien la Constitución Política no las menciona tampoco contiene elementos que fundamenten un régimen diferente o especial; por su parte, el legislador, al desarrollar los numerales 15 y 16 del artículo 189 constitucional, en la ley 489 de 1998, las ubica como parte del capítulo XIII, “entidades descentralizadas”, de manera que esta denominación configura un concepto genérico del que forman parte las descentralizadas indirectas. … Como se dijo atrás, estas entidades indirectas son una especie del género entidades descentralizadas, por ello y porque gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, es decir, reúnen los requisitos establecidos para las entidades descentralizadas por el artículo 68 de la ley 489 de 19982, forman parte del sector descentralizado de la administración pública; y en el caso de las asociaciones y fundaciones de que trata el artículo 96, tienen como objeto principal “el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas”. Así las cosas tenemos que las entidades descentralizadas indirectas constituyen una especie de entidad descentralizada de las que trata el artículo 68 de la ley 489 de 1998 y en este sentido se sujetan a las reglas señaladas para ellas en la constitución, la ley y sus estatutos internos. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto y teniendo en cuenta las características de las entidades mencionadas en su consulta podemos concluir lo siguiente: En el caso de la primera entidad en tanto indica que es una descentralizada indirecta del orden departamental de carácter comercial, conviene determinar si en sus estatutos fue creada o tiene el régimen presupuestal de empresa industrial y comercial caso en el cual le regirán las normas presupuestales que para estas entidades haya establecido el departamento las cuales no deben diferir sustancialmente de las del orden nacional, de forma que su presupuesto sería aprobado y modificado por el órgano de política fiscal o confis departamental. Con respecto a la segunda entidad de la que indica que es indirecta del orden departamental sin ánimo de lucro constituida con recursos de entidades públicas, la ley 489 de 1998 se ocupó de manera específica de esta denominación –sin ánimo de lucro- en el artículo 95 que establece: “Artículo 95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.” 2. Cfr. ley 489/98, art. 39, inciso tercero. 195 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP rización…”, caracterizándolas por su “objeto principal”, que debe corresponder al “ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales”, y porque deben tener personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; ordenando en el inciso siguiente: A su vez en relación con el régimen presupuestal aplicable a estas entidades hacemos nuestro pronunciamiento del Concejo de Estado3 que señaló: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “En concepto de esta Sala, en razón a la naturaleza pública de quienes las integran la persona jurídica que se cree en virtud del artículo 95 de la ley 489, el carácter público de su patrimonio y las funciones administrativas o la prestación de los servicios que constituyen el objeto y causa de su existencia, este tipo de entidades descentralizadas indirectas, necesariamente deben adscribirse a un ente u organismo de la administración central del nivel nacional o territorial, con el propósito de evitar la proliferación de entidades descentralizadas indirectas que se comporten como satélites al margen de las políticas generales del Gobierno Nacional y de las entidades territoriales a las que pertenezcan, según el caso Siendo las personas jurídicas que se conformen con la participación de entidades públicas sin fines de lucro, entidades descentralizadas indirectas, cuyo patrimonio está constituido en su integridad por fondos públicos y no están amparadas bajo un régimen de autonomía constitucional ni legal que las excluya del ámbito de aplicación del artículo 4°del Estatuto Orgánico del Presupuesto, resulta claro, que cuando éstas pertenezcan al orden nacional se rigen por las normas presupuestales aplicables a los establecimientos públicos y, cuando estén adscritas a un ente u organismo del orden territorial se regirán por las normas orgánicas de la respectiva entidad, que dicho sea de paso, se rigen por los mismos principios.12 Lo anterior significa que las personas jurídicas producto de la asociación exclusiva entre entidades públicas deben incorporarse en el Presupuesto General de la Nación, en el capítulo relativo a las entidades descentralizadas.” Es decir que a las entidades sin ánimo de lucro cuyo patrimonio esté constituido en su integridad con fondos públicos, les aplicará el régimen presupuestal señalado en el artículo cuarto del Estatuto Orgánico de presupuesto citado al comienzo de esta comunicación, esto es el de establecimientos públicos. En este caso, en tanto son entidades que hacen parte del Presupuesto General les aplican las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto y en consecuencia su presupuesto será sujeto de aprobación y modificación, en el caso de las entidades territoriales, por parte de la respectiva corporación administrativa Finalmente con respecto a las Empresas de Servicios Públicos, tal y como lo señala expresamente el artículo 5 del Estatuto Orgánico de Presupuesto también transcrito, aquellas en cuyo capital “la Nación o sus entidades descentralizadas” posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” de manera que su presupuesto en el nivel territorial será aprobado y modificado por el órgano rector de la política fiscal o CONFIS departamental o municipal. 3. Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil Radicación: 11001-03-06-000-2006-00079-00. Número: 1.766. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Noviembre de 2006. 196 ASESORIA 010177 DE ABRIL 4 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: NORMAS ORGÁNICAS DE PRESUPUESTO CLASIFICACIÓN DEL RUBRO SENTENCIAS Y CONCILIACIONES Doctor Carlos Ciro Goyeneche Jefe de Control Interno Gobernación de Arauca 1. ¿El rubro sentencias y conciliaciones solo se puede programar en funcionamiento? Lo anterior preocupa por el impacto que puede tener sobre el cumplimiento de la Ley 617 de 2000. 2. Si el objeto que generó el negocio jurídico es un contrato de inversión, que inclusive tiene respaldo presupuestal. ¿El rubro sentencias y conciliaciones se debe programar en la parte de inversión del presupuesto y conservar la misma fuente de financiación? Con respecto a la presupuestación de los gastos, específicamente de los relacionados con sentencias y conciliaciones es de tener en cuenta el contenido de los artículos 36, 38 y 45 del Estatuto Orgánico de presupuesto que señalan: “ARTÍCULO 36. El presupuesto de gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que corresponderán a: la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República… una (1) por cada ministerio, departamento administrativo y establecimientos públicos,.. y una (1) para el servicio de la deuda pública. En el proyecto de presupuesto de inversión se indicarán los proyectos establecidos en el plan operativo anual de inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional. En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversión no se podrán incluir gastos con destino al servicio de la deuda (L. 38/89, art. 23; L. 179/94, art. 16).” “ARTÍCULO 38. En el presupuesto de gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspondan: a) A créditos judicialmente reconocidos;” “ARTÍCULO 45. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales, y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos. Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes. 197 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Mediante comunicación enviada al buzón de Atención al cliente de este Ministerio consulta usted: De estas disposiciones se observa en primer lugar que los gastos autorizados en el presupuesto pueden ser de tres clases: Funcionamiento, inversión y servicio de la deuda, para cuya definición acudimos a lo mencionado en el libro “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano”:1 “Gastos de Funcionamiento: Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Gastos de inversión. Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que se materialicen en bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Así mismo, se incluyen como gastos de inversión aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica fundamental de éste debe ser que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y la productividad en el campo de la estructura física, económica y social. Servicio de la deuda pública. Los gastos por concepto del servicio de la deuda pública, tanto interna como externa, tienen por objeto atender el cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes al pago de capital, los intereses, las comisiones, y los imprevistos originados en operaciones de crédito público que incluyen los gastos necesarios para la consecución de los créditos externos, realizadas conforme a la ley” En segundo lugar se observa también que los gastos clasificados en funcionamiento, inversión y servicio de la deuda se distribuyen por secciones u órganos presupuestales, entendiendo como tal cada dependencia o unidad ejecutora cuyo jefe ostenta la facultad de ordenar, comprometer y ejecutar el gasto autorizado en su respectiva sección. Así mismo señalan las normas transcritas que el presupuesto puede incluir apropiaciones (gastos) para créditos judicialmente reconocidos a los que agrega además los laudos arbitrales y las conciliaciones. No especifica la norma en cual clasificación deben ir estas apropiaciones, aunque sí establece claramente que este tipo de gastos se presupuestará en la sección /u órgano donde se originó el proceso jurídico que llevó a la sentencia, conciliación o laudo. Así las cosas y teniendo en cuenta que las entidades territoriales en materia presupuestal se rigen por lo señalado en su Estatuto Presupuestal el cual no debe diferir sustancialmente de lo establecido en las normas orgánicas de presupuesto nacional adaptándolas a sus condiciones y organización particular; tenemos que en el nivel territorial el rubro sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales se presupuestará en la sección presupuestal en la cual los procesos se hayan originado y se pagaran con cargo a sus apropiaciones presupuestales. Son secciones en el ámbito territorial el nivel central (nivel ejecutivo), la personería, la contraloría y la corporación administrativa (asamblea y/o concejo) Ahora bien, como ya mencionamos la ley no estableció dentro de cuál clasificación del gasto se incluye el rubro sentencias y conciliaciones y su clasificación tampoco se hace evidente acudiendo a las definiciones transcritas, pues las sentencias y conciliaciones no pueden considerarse como gastos necesarios para atender las funciones de cada órgano (funcionamiento), así como tampoco son gastos susceptibles de causar réditos, que sean económicamente productivos o que generen infraestructura social (inversión) y mucho menos son gastos originados en contratos de crédito público (servicio de la deuda). En este sentido así como el origen del negocio jurídico es el criterio para presupuestar los gastos por sentencias y conciliaciones en determinada sección u órgano, debería también ser el criterio para clasificarlos en alguno de los tres tipos de gasto mencionados. En este sentido si la sentencia se genera con ocasión de una controversia que en el origen materializaba un gasto de inversión o uno de funcionamiento se clasificará como tal. 1. Editado por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional. Versión actualizada. Mayo de 2011 198 Por otra parte y en relación con los ingresos con los cuales se pueden financiar los gastos generados por sentencias, es muy importante tener en cuenta que una cosa es la clasificación presupuestal del gasto y otra es la fuente de financiación de los mismos, diferencia que cobra especial importancia dada la destinación específica que en virtud de la Constitución y/o la ley ostentan algunos de los ingresos que hacen parte del presupuesto de las entidades territoriales. De manera que independientemente de la clasificación que se haga del rubro sentencias y conciliaciones dentro del presupuesto de gastos de la entidad territorial, su financiación debe observar estrictamente lo que dispongan las normas que regulan la destinación o uso de cada recurso o ingreso. Finalmente no está de más anotar que las sentencias clasificadas como gastos de funcionamiento en la sección donde se originó el negocio jurídico respectivo se financiaran con ingresos corrientes de libre destinación y tendrán efecto en los límites de gasto que para el nivel central y los órganos de control establece la ley 617 de 2000. 199 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solo por citar un ejemplo, por disposición de la Ley 358 de 1997 y demás normas que reglamentan el endeudamiento público los recursos del crédito se deben destinar a financiar gastos de inversión contenidos en el plan de desarrollo; cuando se va a realizar un proyecto de inversión la entidad territorial debe determinar si el mismo se va a realizar con recursos del crédito y cumplir con los requisitos legales para acceder a ellos, es decir que antes o simultáneamente con la ejecución del proyecto de inversión se realiza la operación de crédito. En consecuencia una sentencia o conciliación originada, por ejemplo, en un proyecto de inversión ya ejecutado no se podría financiar con recursos del crédito, o en otras palabras no se pueden pagar pasivos, así sean de inversión, con recursos del crédito. ASESORIA 018836 DE JUNIO 16 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: NORMAS ORGÁNICAS DE PRESUPUESTO PRIORIDADES DEL GASTO EN EL SECTOR PÚBLICO Doctor DAIRO ADOLFO MARIN Profesional Universitario Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Bello Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Su consulta relativa a establecer la norma acerca de las prioridades del gasto en el sector público (gastos de funcionamiento; deuda pública; inversión). De acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgánico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. En el Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el estatuto Orgánico del Presupuesto”, se establece: Artículo 15 Universalidad. El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podrá efectuar gasto público, erogaciones con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno, que no figure en el presupuesto. (Ley 38 de 1989, art. 11, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 3, Ley 225 de 1995, art. 22). Artículo 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrá incluir apropiaciones que correspondan: a). A crédito judicialmente reconocidos; b). A gastos decretados conforma a la ley; c). Las destinadas a dar cumplimiento a los Planes y Programas de Desarrollo Económico y Social y a las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, que fueron aprobadas por el Congreso Nacional; y d). A las leyes que organizan la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación , la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacional Electoral, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, los Establecimientos Públicos y la Policía Nacional que constituyen título para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública. (Ley 38 de 1989, art. 24, Ley 179 de 1994, arts. 16, 55, incisos 1 y 4, art. 71) 200 Artículo 39. Los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación del proyecto anual del Presupuesto General de la Nación, serán incorporados a éste, de acuerdo con la disponibilidad de recursos, y las prioridades del Gobierno, si corresponden a funciones de órganos del nivel nacional y guardan concordancia con el Plan Nacional de Inversiones, e igualmente las apropiaciones a las cuales se refiere el parágrafo único del artículo 21 de la Ley 60 de 1993. Artículo 44. Los jefes de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación asignarán en sus anteproyectos de presupuesto y giraran oportunamente los recursos apropiados para servir la deuda pública y atender el pago de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los de agua, luz y teléfono. A quienes no cumplan con esta obligación se les iniciará un juicio fiscal de cuenta por parte de la Contraloría General de la república, en el que se podrán imponer las multas que se estimen necesarias hasta que se garantice su cumplimiento. Artículo 47. Corresponde al Gobierno preparar anualmente el Proyecto de Presupuesto General de la Nación con base en los anteproyectos que le presenten los órganos que conforman este Presupuesto. El Gobierno tendrá en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios presupuestales para la determinación de los gastos que se pretendan incluir en el proyecto de Presupuesto. (Ley 38 de 1989, art. 27, Ley 179 de 1994, art. 20). Artículo 49. Con base en la meta de inversión para el sector público establecida en el Plan Financiero, el Departamento Nacional de Planeación en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, elaborarán el Plan Operativo Anual de Inversiones. Este Plan, una vez aprobado por el CONPES, será remitido a la Dirección General del Presupuesto Nacional para su inclusión en el proyecto de Presupuesto General de la Nación. Los ajustes al Proyecto se harán en conjunto entre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación. (Ley 38 de 1989, art 30, Ley 179 de 1994, art. 22).” 201 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Esta disposición se aplicará a las entidades territoriales. (Ley 38 de 1989, art. 88, Lay 179de 1994, art. 50). 2. ENDEUDAMIENTO 202 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 005360 DE FEBRERO 24 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ENDEUDAMIENTO TERRITORIAL OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO/FINANCIACIÓN ACTUALIZACIÓN CATASTRAL Comenta usted que la Coordinación del Grupo de Estadística de la Subdirección de Operaciones de Crédito Público, devuelve sin trámite de registro un contrato de empréstito suscrito entre el IDEA y el municipio de Marinilla indicando que según concepto emitido por esta Dirección (2-2016-047053 del 12 de diciembre de 2016) los gastos de actualización catastral son de funcionamiento y por consiguiente no se pueden financiar con recursos del crédito. Agrega que en el catálogo definitivo del plan de cuentas FUT para el reporte de diciembre 2016 tomado de la página web del sistema CHIP, este gasto se clasifica como de inversión y adicionalmente el Departamento Nacional de Planeación en su publicación: “Orientaciones para la Programación y Ejecución de los Recursos del Sistema General de Participaciones –SGP- 2009” también lo clasifica como inversión al indicar (sic) que puede ser financiable con los recursos de la participación de propósito general – Forzosa inversión, en el marco de las competencias asignadas al municipio en materia de fortalecimiento institucional. Por lo anterior solicita aclaración de esta Dirección para continuar el trámite de registro en la Base única de Datos del Ministerio de Hacienda del contrato de empréstito suscrito con el municipio de Marinilla. Al respecto, en primera instancia es de considerar que el Formulario Único Territorial es un mecanismo de reporte cuyo objetivo es recolectar o registrar la información básica de las entidades territoriales que sea requerida por diferentes entidades del Gobierno Nacional para efectos de ejercicio de sus funciones de monitoreo, seguimiento, evaluación y control. En este sentido el plan de cuentas del FUT no constituye un instrumento de clasificación o definición del tipo de gasto que presupuestan y ejecutan las entidades territoriales. Por su parte el libro “orientaciones..” no clasifica la actualización catastral como un gasto de inversión, menciona que este gasto se puede financiar con los recursos del Sistema General de Participaciones de propósito General de Forzosa Inversión como parte del sector Fortalecimiento Institucional. En este sentido la fuente de financiación, sea cual sea, no es un definidor del tipo de gasto, menos para efectos de endeudamiento, pues de ser así gastos como los salarios de comisarios, inspectores de policía, docentes, capacitaciones a funcionarios, reorganización administrativa, elaboración del plan de desarrollo, entre otros, que de acuerdo con este documento se pueden financiar con recursos del SGP de forzosa inversión, podrían también financiarse con recursos del crédito lo cual claramente es contrario a las disposiciones que rigen el endeudamiento territorial. Nótese que el plan de cuentas del FUT en lo referente a inversión clasifica estos gastos por fuente de financiación, de suerte que todo lo financiable con recursos del SGP está en el formulario de inversión y todos los gastos detallados allí, por lo menos en fortalecimiento institucional, son los mismos mencionados en el libro “orientaciones…”. No obstante, insistimos, ni el FUT, ni este libro, ni la fuente de financiación, constituyen definidores o clasificadores del tipo de gasto para efectos de endeudamiento. 203 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor ELKIN DARIO ARCILA GIRALDO Miembro Junta Directiva Hospital Regional del Libano E.S.E. Ahora bien, las normas orgánicas de presupuesto, de conformidad con lo señalado en la ley 358 de 1997, son la fuente para determinar la capacidad de endeudamiento así como para definir si un gasto es inversión o funcionamiento. Si bien dichas normas no contienen un detalle desagregado de cada tipo de gasto, existe una definición de gastos de inversión contenida en las normas anuales de presupuesto y que acogemos para el efecto: Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social”. (Decreto 2170 de 2016) Con base en esta definición creemos que si la actualización catastral cumple con las condiciones para ser considerada como gasto de inversión, esto es, entre otros, que comporta un gasto susceptible de causar rédito o de ser de algún modo económicamente productivo, se identifica su impacto económico y capacidad de crear una infraestructura que permita incrementar la capacidad de producción y productividad; se debe enmarcar en un proyecto de inversión cumplir con todos los requisitos para ser considerado como tal y en esa medida dicho proyecto es susceptible de ser financiado con recursos del crédito. Por el contrario si la actualización no hace parte de un proyecto de inversión, sino que solo se incurre en este gasto como parte de la obligación corriente y recurrente de la entidad sin que se observe claramente su impacto económico dichos gastos corresponden a funcionamiento y por lo tanto, no serían susceptibles de ser financiados con recursos del crédito. Finalmente es de reiterar que los conceptos de esta Dirección se emiten en los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no tienen el carácter de obligatorios o vinculantes. Así mismo es de anotar que no es competencia de esta Dirección, emitir conceptos con destino al Grupo de Estadística para efectos de registro de operaciones de crédito público de las entidades territoriales, ni son estos un requisito para adelantar dicho trámite. 204 ASESORIA 010217 DE ABRIL 4 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: ENDEUDAMIENTO TERRITORIAL CRÉDITOS PARA FINANCIAR PASIVOS LABORALES DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Comenta usted que EMSERPA es una empresa industrial y comercial de servicios públicos cuyo capital es 100% del municipio, su situación financiera no es la mejor debido entre otros aspectos a un exceso de personal; su estructura administrativa no es viable desde el punto de vista financiero dado que a través de diferentes administraciones se han aceptado convenciones laborales onerosas. Agrega que la actual administración se propone liquidar o transformar la empresa decisión que se tomaría luego de un estudio actualmente en proceso de contratación, sin embargo EMSERPA no cuenta con los recursos necesarios para cubrir el costo de la liquidación e indemnización de personal. Con base en lo expuesto consulta si es viable y legal que el municipio a través de Findeter tramite y realice un empréstito cuya única destinación es el cubrimiento del costo de la liquidación e indemnización de personal de EMSERPA. Al respecto en primera instancia es de anotar que la entidad territorial puede transferir recursos a sus entidades descentralizadas con el fin de atender los gastos derivados de los procesos liquidatorios que estas adelanten, decisión que corresponde tomar a la corporación administrativa, esto en virtud del artículo 52 de la ley 489 de 1998 que establece: “Articulo 52. De la Supresión, Disolución y Liquidación de Entidades u Organismos Administrativos Nacionales. El Presidente de la República1 podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando: Parágrafo 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.” Las transferencias que para estos efectos realice la entidad territorial corresponden a gastos de funcionamiento dentro de su presupuesto, en este sentido se financiaran con ingresos corrientes de libre destinación en atención a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 617 de 2000 que en lo pertinente claramente establece: “Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación,..” 1. El ámbito de aplicación de la Ley 489 de 1998 se extiende en lo pertinente a las entidades territoriales en consideración a los apartes del artículo 2 de la Ley que a la letra establecen: “ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. PARAGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.” 205 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Heriberto Villamizar B. Secretario de Hacienda Municipio de Arauca En el mismo sentido, tratándose de gastos de funcionamiento, no podría la entidad territorial transferir a la empresa recursos del crédito ya que de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del parágrafo del artículo 2 de la ley 358 de 1997, que rige el endeudamiento de las entidades territoriales: “Las operaciones de crédito público de que trata la presente Ley deberán destinarse únicamente a financiar gastos de inversión. Se exceptúan de lo anterior los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en proceso de reducción de planta. De manera que los créditos que adquiera la entidad territorial estarán destinados primordialmente a financiar proyectos de inversión contenidos en su plan de desarrollo y excepcionalmente indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta entendiendo en esta excepción que se refiere a personal de la entidad territorial y no de sus entidades descentralizadas. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Por otra parte, en relación con el pago de los pasivos u obligaciones que se generen producto del proceso de liquidación de una entidad descentralizada de orden territorial conviene citar el artículo 32 del DecretoLey 254 de 20002 que establece: “Artículo 32. Pago de Obligaciones. Corresponderá al liquidador cancelar las obligaciones pendientes a cargo de la masa de la liquidación, previa disponibilidad presupuestal, con el fin de realizar su liquidación progresiva; para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas: … Parágrafo. Las obligaciones de la Entidad en liquidación, incluyendo los pasivos laborales, se cancelarán con el producto de las enajenaciones, con observancia de las normas legales y presupuestales del caso, teniendo en cuenta la prelación de créditos. Los pasivos laborales incluirán el valor correspondiente al cálculo actuarial del pasivo pensional, el cual se entregará a la entidad que deba asumir el pago de las pensiones y de Bonos Pensionales, si hubiere lugar a ello, con la preferencia reconocida por las normas vigentes sobre obligaciones laborales. En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. …… Cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado o de sociedades de economía mixta directas, sólo podrá procederse a la asunción una vez se hayan agotado los activos o se haya establecido que no es posible la realización de los mismos. En todo caso, la Nación únicamente será responsable por las obligaciones de las entidades societarias en los eventos expresamente previstos en el presente decreto.” (Subrayado fuera de texto) De lo transcrito y en relación con sus inquietudes se concluimos que la cancelación de las obligaciones de la entidad en liquidación incluyendo los pasivos laborales corresponde al liquidador con cargo al producto de las enajenaciones. Solo en el caso de que los recursos de la liquidación resulten insuficientes para el pago de las obligaciones laborales estos serán asumidos por la entidad territorial. Cuando se trate de empresas industriales y comerciales solo se podrán asumir obligaciones por parte de la entidad territorial a la que pertenece una vez se hayan agotado todos los activos de la entidad liquidada o se haya establecido que no es posible la realización de los mismos. 2. Norma aplicable a las entidades territoriales y sus descentralizadas adaptándola a su organización y condiciones particulares en virtud de lo establecido en la ley 1005 de 2006 que amplió su ámbito de aplicación. 206 3. LEY 550 DE 1999 207 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 001954 DE ENERO 24 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: LEY 550 DE 1999 SUSPENSIÓN PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS Señor VICTOR MANUEL LÓPEZ SEVILLANO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita usted información acerca de “…el acto, hecho o actuación administrativa a través del cual se dispuso la suspensión del proceso de restructuración de pasivos del Municipio de Barbacoas” así como sobre “El fundamento legal en el cual se ampara la “reactivación del proceso de restructuración de pasivos” del municipio de Barbacoas…” Para dar respuesta a sus interrogantes, es necesario efectuar un breve recuento del trámite de la determinación de acreencias del proceso de restructuración de pasivos del municipio de Barbacoas, no obstante el conocimiento que asumimos tiene del asunto amén de su activa participación como apoderado de algunos acreedores, tanto en las objeciones ante la Superintendencia de Sociedades, como en las acciones de tutela en contra de los fallos emitidos por esa entidad, y que, como se verá, dieron lugar a la reactivación del proceso que hoy genera sus inquietudes. La determinación de acreencias y derechos de voto fue comunicada a los acreedores en la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto atendiendo los plazos y condiciones establecidos al efecto por el artículo 23 de la Ley 550 de 1999, reunión que, previa convocatoria mediante publicación en el Diario del Sur, página 4A, el día 21 de agosto de 2015, fue llevada a cabo el día 2 de septiembre de 2015, en las instalaciones del Salón Social ubicado en jurisdicción del municipio de Barbacoas, y en la cual se puso a disposición de los acreedores el inventario de acreencias y derechos de voto, cumpliéndose así lo ordenado por la Ley 550 de 1999. En dicha reunión de determinación de acreencias y derechos de voto fueron presentadas múltiples objeciones a la determinación de acreencias y derechos de voto por parte de algunos acreedores, las cuales fueron resueltas por el promotor designado en el curso de la reunión. No obstante, algunos acreedores inconformes con las decisiones del promotor acudieron, por intermedio de apoderados, entre ellos el consultante, a la Superintendencia de Sociedades dentro de los términos y en las condiciones señaladas en el artículo 26 de la Ley 550 de 1999, motivo por el cual el plazo para la celebración del acuerdo de que trata el artículo 27 ejusdem, sólo se inició a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resolvió las objeciones presentadas, esto es el 27 de noviembre de 2015. De tal manera, el plazo de los cuatro meses a que hace referencia el citado artículo 27 se extendía hasta el día 28 de marzo de 20161. No obstante, los acreedores que objetaron ante la Superintendencia de Sociedades, entre ellos sus prohijados, inconformes con el fallo emitido por esa Superintendencia, por resultarles adverso, presentaron cuatro (4) acciones de tutela en contra de ese fallo ante el Consejo Superior de la Judicatura Seccional Nariño y ante el Tribunal Administrativo de Nariño2 solicitando la revocatoria del fallo. Estas acciones de tutela fueron resueltas denegando las pretensiones de los accionantes, confirmando que la determinación de los votos de los demandantes se realizó conforme con lo establecido por la Ley 550 de 1999, por parte del promotor. 1. Considerando que el 27 de marzo es domingo y por lo tanto el plazo se extiende al siguiente día hábil, conforme lo señala el artículo 62 de la Ley 4 de 1913. 2. Procesos 2016-0002; 2016-0004; 2016-0007 y 2016-0027 208 Sin embargo, los accionantes impugnaron los fallos de tutela que les fueron desfavorables ante el Consejo de Estado y ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En el curso de tales apelaciones, dos de los fallos fueron confirmados y por ende negados los amparos por el Consejo Superior de la Judicatura; los dos fallos restantes fueron revocados y concedidos los amparos por el Consejo de Estado, decretándose la nulidad de todo lo actuado ante la Superintendencia de Sociedades desde el auto admisorio de la demanda y ordenándose a esa Superintendencia reiniciar los respectivos procesos verbales sumarios, individualizando cada uno de ellos, pues inicialmente se les dio trámite conjunto por parte de esa entidad. En los fallos proferidos por el Consejo de Estado3 se dejan sin efectos “todas las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Sociedades, desde la expedición del auto de 17 de septiembre de 2015 que inadmitió la demanda, inclusive, dentro de los procesos 2015-480-00086, 2015-480-00087, 2015-48000088 y 2015-480-00089”, y se ordena a la Superintendencia de Sociedades que “…reinicie el trámite de los procesos de objeciones señalados en el numeral anterior y admita cada demanda con apego de lo señalado en los artículos 435 y s.s. del C.P.C. y el artículo 321 de la misma norma, frente al tema de las notificaciones judiciales”. En este contexto, el dejar sin efectos todo lo actuado por la Superintendencia y ordenarse “que se reinicie el trámite de objeciones” implica que todas las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban hasta el inicio de las actuaciones dejadas sin efecto, lo que tiene como consecuencia que la determinación de acreencias del proceso de restructuración de pasivos del municipio de Barbacoas aún no se encuentre en firme, y por contera que el término para celebrar el acuerdo de restructuración de pasivos señalado en el artículo 27 de la Ley 550 de 1999, aún no se haya iniciado pues la misma norma establece que “Los acuerdos deberán celebrarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse”. En mérito de lo anterior, mediante Auto 2016-01-554398 del 17 de noviembre de 2016, notificado el día 13 de diciembre de 2016 al promotor del acuerdo de pasivos del municipio de Barbacoas designado por este Ministerio, la Superintendencia de Sociedades resolvió admitir la demanda de objeciones presentada por la Sra. Fulvia Maritza Portocarrero Mejía dentro del proceso 2015-480-00086, correr traslado de la misma al promotor, y excluir del expediente 2015-480-00086, los procesos 2015-480-00087, 2015-48000088 y 2015-480-00089, e individualizar cada uno de ellos, en cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado. Con lo anterior se reinició formalmente el trámite de objeciones, y por consiguiente se reactivó el proceso de restructuración de pasivos del municipio de Barbacoas desde esa etapa, quedando pendiente la negociación y celebración del acuerdo que, según se vio iniciará una vez se encuentre ejecutoriada la última de las providencias de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones presentadas por los acreedores por intermedio de sus apoderados. Así las cosas, para dar respuesta a sus inquietudes, el fundamento legal de la reactivación del proceso de restructuración de pasivos del municipio de Barbacoas no es otro que los efectos de los fallos proferidos por el Consejo de Estado fruto de las acciones de tutela impetradas por sus prohijados. 3. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00004-01 Accionante: Emilio Landazury Angulo. - Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación No: 52001-23-33-000-2016-00027-01 Accionante: Francisco Iván López Sevillano 209 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Los fallos del Consejo de Estado fueron objeto de solicitud de nulidad por parte de la Superintendencia de Sociedades. El día 9 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado dentro del proceso 52001233300020160000401 notificó a la Superintendencia de Sociedades la providencia del 11 de agosto de 2016, mediante la cual denegó la solicitud de nulidad, lo que en consecuencia implica que debe darse cumplimiento a lo inicialmente ordenado por esa alta Corporación. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En ese orden de ideas, a partir del día 13 de diciembre de 2016, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de objeciones por parte de la Superintendencia de Sociedades al promotor del acuerdo de pasivos del municipio de Barbacoas, se restableció la situación jurídica afrontada por el municipio de Barbacoas (Nariño) al momento de la iniciación del proceso de restructuración de pasivos el día 12 de mayo de 2015. 210 4. LEY 617DE 2000 211 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 014923 DE MAYO 18 DE 2017 TEMA: LEY 617 DE 2000 SUBTEMA: INCUMPLIMIETO EN LOS LIMITES DEL GASTO ALVARO VILLADA GARCIA Director de Finanzas y Gestión de Recursos Departamento Administrativo de Planeación Gobernación de Antioquia Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP A través del presente damos respuesta a su solicitud referida a la competencia para determinar el cumplimiento o no de los límites de gasto que establece la ley 617 de 2000. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta, y no es obligatoria ni vinculante. Sobre el particular es preciso señalar que las leyes 136 de 1994 (con las modificaciones introducidas a su vez por las leyes 617 de 2000 y 1551 de 2012), y la misma ley 617, establecen diferentes procedimientos que toman como insumos la relación entre ingresos y gastos de los municipios y cuyos efectos, consecuencias o productos, son también diferentes. En efecto, si se estudia el artículo 6 de la Ley 136 de 1994 se observa que allí se desarrolla un procedimiento disponible para la categorización de municipios, mientras que si se estudia la Ley 617 de 2000, se tiene que su artículo 19 desarrolla otro procedimiento diferente para determinar la viabilidad financiera de esas mismas entidades territoriales. De esta manera la respuesta a su consulta es posible abordarla desde la perspectiva de tales procedimientos, diferenciando en uno y otro, aspectos referidos a los insumos necesarios para llevarlos a cabo, lo mismo que los plazos o términos para efectuarlos. I. Insumos de los procedimientos 1.1. Para la categorización Así, si se pone foco en el procedimiento de categorización, uno de sus insumos es la certificación que expide el Contralor General de la República “sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior”. 1.2. Para la determinación de la viabilidad fiscal Si se vuelve la mirada sobre el procedimiento para determinar la viabilidad de los municipios, y lo que al respecto establece el Decreto 1068 de 20151 se tiene que uno de los insumos es la certificación sobre cumplimiento que expide el propio alcalde municipal, sin perjuicio de que la Oficina de planeación Departamental pueda hacer uso de otro tipo de insumos dentro del cual cabría la certificación del Contralor General de la República para efectos de categorización, bajo el supuesto de que esta certificación, la del Contralor, estuviera disponible antes del 1 de junio de cada año, que como se verá más adelante, constituye el plazo límite de informe de viabilidad. En este sentido, artículo 2.6.1.2.2 del Decreto 1068 de 2015 determina lo siguiente: 1. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. 212 “Artículo 2°. Verificación del cumplimiento de los límites al gasto. Para la elaboración del informe de que trata el artículo anterior, las Oficinas de Planeación Departamental o los organismos que hagan sus veces tendrán en cuenta las certificaciones de cumplimiento que expidan los alcaldes municipales respecto a la vigencia inmediatamente anterior a la fecha de presentación de las mismas, las cuales deberán ser comparadas con la información proveniente de la Contaduría General de la Nación. Para tal efecto los alcaldes expedirán la certificación dentro de la semana siguiente al cierre presupuestal. Los alcaldes acompañarán las certificaciones con información suficiente y necesaria para determinar el cumplimiento de los límites dispuestos por los artículos 6° y 10 de la Ley 617 de 2000.” • • • • Certificación de cumplimiento de alcaldes respecto al cumplimiento de límites Información preveniente de la Contaduría General de la Nación. Información de alcaldes sobre cumplimiento de límites. Certificación del Contralor General de la República “sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior”. I.I. Plazos de los procedimientos El ejercicio de categorización, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley 136 de 1994, deben realizarlo, de manera general, los alcaldes antes del 31 de octubre de cada año con base en las certificaciones que Dane y Contraloría General de la República - CGR expiden antes del 31 de julio de cada año. Por su parte, el ejercicio de viabilidad, deben realizarlo las Oficinas de Planeación Departamental, el 1 de junio de cada año, tal como lo establece el artículo 2.6.1.2.1 del Decreto 1068 de 2015. Conclusión A partir de lo anterior es posible expresar lo siguiente: • La relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior, es asunto de la competencia de la Contraloría General de la República y se realiza con el objetivo de llevar a cabo la categorización de municipios y distritos. • La certificación sobre el cumplimiento o no de límites la gasto que expiden alcaldes municipales es un insumo que, junto con otros, sirven a las Oficinas de Planeación Departamental, para efectos de determinar la viabilidad financiera de un municipio. • Certificación del Contralor General de la República “sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior también es un insumo que puede servir para efectos de la determinación de la viabilidad de municipios. • Como quiera que se trata de procedimientos autónomos y diferentes, cuyos insumos debe ser proveídos por órganos distintos, no habría inconveniente en que uno y otro coexistan, máxime cuando dentro de la verificación del incumplimiento puede realizarse un análisis de índole subjetivo para efectos de su determinación. 213 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Lo que permite advertir la norma trascrita es que para efectos de la verificación de los límites de gasto, dentro del procedimiento de determinar la viabilidad financiera de los municipios, las Oficinas de Planeación pueden tener en cuenta, los siguientes insumos: 5. OTROS TEMAS FINANCIEROS 214 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP ASESORIA 009508 DE MARZO 30 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PROPÓSITO GENERAL-COMPRA VEHÍCULO En atención a la consulta del asunto, relativa a establecer si el municipio puede programar una partida presupuestal financiada con recursos de Excedentes Financieros 2016 libre inversión en el sector fortalecimiento institucional, para la compra de un vehículo que prestara apoyo a la Secretaria de Planeación Municipal, para llevar a cabo acciones de interventoría y supervisión de las diferentes obras de infraestructura que se ejecutan en el municipio; al respecto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida es general y no tiene carácter de obligatoria ni vinculante. De conformidad con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgánico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. En consecuencia, se remite copia del Oficio No. 022155 del 06 de agosto de 2009, emitido por la Dirección General de Apoyo Fiscal. En cuanto a las competencias en materia de fortalecimiento institucional por parte de los municipios, el numeral 76.14 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, establece lo siguiente: “Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: (… .) 76.14. Fortalecimiento institucional 76.14.1. Realizar procesos integrales de evaluación institucional y capacitación, que le permitan a la administración local mejorar su gestión y adecuar su estructura administrativa, para el desarrollo eficiente de sus competencias, dentro de sus límites financieros. 215 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señor FRANCISCO JAVIER VARGAS CRUZ Unidad de Hacienda Municipal Alcaldía Municipal de la Sierra-Cauca 76.14.2. Adelantar las actividades relacionadas con la reorganización de la administración local con el fin de optimizar su capacidad para la atención de sus competencias constitucionales y legales, especialmente: El pago de indemnizaciones de personal originadas en programas de saneamiento fiscal y financiero por el tiempo de duración de los mismos; y, el servicio de los créditos que se contraten para ese propósito. 76.14.3. Financiar los gastos destinados a cubrir el déficit fiscal, el pasivo laboral y el pasivo prestacional, existentes a 31 de diciembre de 2000, siempre y cuando tales gastos se encuentren contemplados en programas de saneamiento fiscal y financiero, con el cumplimiento de todos los términos y requisitos establecidos en la Ley 617 de 2000 y sus reglamentos. 76.14.4. Cofínanciar cada dos años con la Nación la actualización del instrumento Sisbén o el que haga sus veces. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Como se observa, el artículo antes transcrito prevé la posibilidad de atender las competencias del municipio en otros sectores, uno de ellos el del fortalecimiento institucional, con recursos propios, recursos del Sistema General de Participaciones u otros recursos. Ahora bien, en cuanto a los compromisos que se pueden atender con los recursos incorporados en tal rubro de fortalecimiento institucional, tomaremos como referente lo señalado por la Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible del Departamento Nacional de Planeación, en la publicación titulada “ORIENTACIONES PARA LA PROGRAMACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES – SGP 2009”, en las páginas 275 y 277, así: “6.2.4.12. Fortalecimiento institucional Para el ejercicio de esta competencia los municipios pueden: • Realizar procesos integrales de evaluación institucional y capacitación, que le permitan a la administración local mejorar su gestión y adecuar su estructura administrativa, para el desarrollo eficiente de sus competencias, dentro de sus límites financieros. • Adelantar las actividades relacionadas con la reorganización de la administración local con el fin de optimizar su capacidad para la atención de sus competencias constitucionales y legales, especialmente: El pago de indemnizaciones de personal originadas en programas de saneamiento fiscal y financiero por el tiempo de duración de los mismos; y, el servicio de los créditos que se contraten para ese propósito. • Financiar los gastos destinados a cubrir el déficit fiscal, el pasivo laboral y el pasivo prestacional, existentes a 31 de diciembre de 2000, siempre y cuando tales gastos se encuentren contemplados en programas de saneamiento fiscal y financiero, con el cumplimiento de todos los términos y requisitos establecidos en la Ley 617 de 2000 y sus reglamentos. • Cofinanciar cada dos años con la Nación la actualización del instrumento Sisbén o el que haga sus veces. (…) Asistencia técnica. Debe entenderse como un programa o proyecto que pretenda mejorar la gestión y adecuar la estructura administrativa municipal para el cumplimiento adecuado de las competencias asignadas por la ley, el cual podrá contener el componente de capacitación siempre y cuando se oriente a la optimización de la capacidad administrativa. 216 En este punto cabe precisar que no es posible financiar asesorías con el propósito de atender el cumplimiento de labores recurrentes de la administración, como por ejemplo asesoría jurídica, contable, u otras de similar naturaleza. Vale aclarar que en estos programas no es posible cubrir viáticos ni gastos de viaje de los funcionarios municipales puesto que este concepto corresponde a una relación laboral del personal de planta, a cubrir como un gasto de funcionamiento. Así mismo, no es posible financiar apoyos educativos para el estudio de los funcionarios, puesto que este gasto es de funcionamiento y corresponde a las políticas de administración de personal y bienestar social del municipio, bajo relaciones laborales contractuales de planta.” Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Finalmente, como quiera que con la autonomía entregada desde la Constitución Política y el artículo 76 de la Ley 715 de 2003, se le permite a las entidades territoriales decidir la prelación de la asignación de recursos, son estas quienes deben verificar que el destino dado a sus dineros sea consecuente con sus competencias. 217 ASESORIA 010903 DE ABRIL 7 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OTROS TEMAS TERRITORIALES RECURSOS ARTÍCULO 249 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Señora: Lucia del Socorro Gómez Duque Profesional Universitario Contraloría General de Antioquia Comenta usted que como resultado de la ejecución de la auditoria regular realizada a la vigencia 2015 a la Beneficencia de Antioquia “BENEDAN”, quien por disposición de los estatutos de la entidad es la Junta Departamental de Beneficencia, se evidenció que dentro de la ejecución de “Otros Ingresos”, la entidad percibió una suma por concepto de remanentes del proceso de liquidación de Interbolsa que ingresaron en acatamiento de lo contemplado en el artículo 249 del Código de Comercio. Al respecto consulta: 1. “¿Es factible que dichos recursos formen parte de los ingresos extraordinarios de dicha entidad y formar parte de las utilidades de la vigencia y ser utilizados dentro del desarrollo normal de la entidad?” 2. “Dichos recursos se debieron de considerar como una donación y ser transferidos al sector de la salud, por tratarse de recursos con destinación específica y trasladarse con los intereses generados en el transcurso del tiempo que estuvieron disponibles, de acuerdo con la normatividad aplicable a dichos recursos” Al respecto es de anotar que la “Beneficencia de Antioquia”, al igual que otras entidades con esa denominación en el ámbito departamental, es, según lo señala en su página web1: “una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental que se encarga de la explotación, operación y comercialización, gestión y control de juegos de suerte y azar.” Como es sabido las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de juegos de suerte y azar están destinadas con carácter exclusivo a los servicios de salud, de manera que entendemos que este será el destino de los recursos de la empresa que una entidad territorial establezca para la explotación de este monopolio. A su vez tratándose de empresas industriales y comerciales del estado estas tienen un régimen presupuestal. En efecto según dispone el artículo 352 de la Constitución Política y los artículo 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 que las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen parte del presupuesto general, sino también a sus empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades a las que se les establezca para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, respetando en todo caso, los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, lo establecido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y lo señalado en el Decreto 115 de 1996, o la aplicación de estas normas en lo que fuere pertinente en ausencia de las mismas. En este sentido para determinar la clasificación del presupuesto de rentas de la entidad debe acudir a las normas presupuestales que para sus empresas industriales y comerciales haya expedido el departamento. Sobre el particular y para las empresas de la Nación señala el decreto 115 de 1996: 1. http://www.benedan.com.co/nuestra-empresa/quienes-somos 218 “Artículo 12. El presupuesto de ingresos comprende la disponibilidad inicial, los ingresos corrientes que se esperan recaudar durante la vigencia fiscal y los recursos de capital.” Una definición de dichos ingresos la encontramos en el libro “Aspectos generales del Proceso Presupuestal Colombiano”2 que indica: “1. Disponibilidad Inicial: Es el saldo en caja, bancos e inversiones temporales, proyectado a 31 de diciembre de la vigencia en curso, excluyendo los dineros recaudados que pertenecen a terceros y por lo tanto no tienen ningún efecto presupuestal. La disponibilidad inicial debe ser igual al valor estimado como disponibilidad final de la ejecución presupuestal de la vigencia en curso. Se debe especificar en un anexo si existen recursos con destinación preestablecida indicando su origen y uso (revisar para precisar) 3. Recursos de capital Constituidos por los recursos del crédito interno, crédito externo, aportes de capital, donaciones y otros recursos de capital. Donaciones Corresponde a los recursos otorgados sin contraprestación alguna pero con la destinación que establezca el donante, recibidos de otros gobiernos o de instituciones públicas o privadas de carácter nacional o internacional. Otros recursos de capital Son recursos de capital diferentes a los enunciados anteriormente.” De manera que las rentas que reciba la empresa se deberán clasificar de acuerdo con sus características en alguna de las denominaciones dispuestas en el estatuto presupuestal. Ahora bien con respecto a la renta que usted menciona recibió la empresa pareciera que esta no se puede considerar producto del ejercicio del monopolio de explotación de juegos de suerte y azar o como una renta cuyo destino sea financiar gastos de una empresa industrial y comercial destinada a dicho fin. Textualmente el artículo 249, del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) señala: “Aprobada la cuenta final de liquidación, se entregará a los asociados lo que les corresponda y, si hay ausentes o son numerosos, los liquidadores lo citarán por medio de avisos que se publicarán por no menos de tres veces, con intervalos de ocho a diez días, en un periódico que circule en el lugar del domicilio social. Hecha la citación anterior y transcurridos diez días después de la última publicación, los liquidadores entregarán a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social y, a falta de ésta en dicho lugar, a la junta que funcione en el lugar más próximo, los bienes que correspondan a los socios que no se hayan presentado a recibirlos, quienes sólo podrán reclamar su entrega dentro del año siguiente, transcurrido el cual los bienes pasarán a ser propiedad de la entidad de beneficencia, para lo cual el liquidador entregará los documentos de traspaso a que haya lugar”. Los recursos a que hace referencia esta disposición provienen de los no recibidos por los socios en procesos de liquidación de empresas y su destino son la “Juntas Departamentales de Beneficencia” entidades estas cuyo origen data de principios del siglo pasado y que fueron creadas con fines de caridad y beneficencia, en nuestro criterio entendiendo por “beneficiencia” el significado literal del término que tomamos de la definición que al respecto contiene el Dicicionario de la Real Academia de la Lengua Española: “1. Acción y efecto de hacer el bien a los demás 2. Conjunto de instituciones y servicios de ayuda a los necesitados”. 2. Editado por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional. Versión Actualizada. Mayo de 2011. Páginas 321-322 219 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 2. Ingresos Corrientes Son los ingresos que las empresas reciben ordinariamente en función de su actividad y aquellos que por disposiciones legales le hayan sido asignados. Se clasifican en Ingresos de Explotación, Aportes y Otros Ingresos Corrientes. De manera que, aunque la norma no lo señala expresamente pareciera que el destino de dicha renta es atender los fines para los cuales fueron creadas las mencionadas Juntas. Así las cosas si la Beneficencia de Antioquia, es como usted señala, la Junta Departamental de Beneficencia, tal es la razón para que sea la beneficiaria de los recursos de que trata esta ley los cuales ingresaran a su presupuesto en alguna de las denominaciones señaladas y su destino será atender las funciones propias para las cuales se crearon dichas Juntas. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Para complementar este argumento nos parece pertinente citar el contenido del concepto que sobre el mismo tema emitió la Superintendencia de Sociedades3: “Uno de los significados del anterior artículo es que, conforme se dijo en el oficio 240-5699 del 28 de marzo de 1.994 por parte de esta Superintendencia, los bienes no reclamados por los asociados, cuando después de pagado el pasivo externo de la compañía haya quedado remanente, se destinen a una “institución de beneficencia del lugar del domicilio social”, entidad que debe ser de carácter público, teniendo en cuenta que finalmente en el texto de la norma aludida se exigió que ésta debía ser de carácter departamental, según puede verse tanto en el texto legal como en el acta número 240 de la comisión revisora de 1.971. En este orden de ideas, si en ese departamento existe la Beneficencia Departamental del Tolima, como único organismo estatal que en el departamento cumple una función de beneficencia, cual es la de conseguir, recaudar y administrar bienes y rentas para el sostenimiento de establecimientos de beneficencia y caridad, sin duda es esa la entidad legitimada para percibir los remanentes de los socios que no acudan oportunamente a recibirlos de acuerdo con el nombrado artículo 249. Posteriormente, mediante oficio 220-41291 de julio 23 de 1.997, de esta misma Entidad, aclaró y complementó el anterior concepto, que sirve para contestar la segunda pregunta, y es del siguiente tenor: “... La claridad de que la entidad destinataria de que tales aportes y beneficios debe ser una entidad de beneficencia es indiscutible y por ello no cabe pensar que en esas circunstancias los bienes correspondientes se trasladen a una entidad diferente, con o sin ánimo de lucro. El carácter público que debe ostentar la entidad destinataria de los bienes, no sólo se infiere de la utilización del término “departamental” empleado en las disposiciones legales citadas, sino fundamentalmente, de la circunstancia de que dentro de nuestro ordenamiento jurídico general, es absolutamente claro que los bienes que desde su origen o posteriormente, no han pertenecido o han dejado de pertenecer a los particulares, están llamados a formar parte de los bienes del Estado, independientemente de la entidad estatal que los adquiere llámese Nación, Municipio o cualquiera de sus entidades descentralizadas. En efecto, desde antaño nuestra legislación civil ha mantenido este principio rector como se aprecia en el caso de los baldíos, esto es, de las tierras que estando situadas dentro de los límites del territorio nacional, carecen de dueño, evento en el cual su propiedad se le atribuye al Estado (artículo 675), o es el caso de los bienes vacantes y mostrencos, es decir de los inmuebles que han quedado sin dueño aparente o conocido y los muebles que se hallen en el mismo estado (artículo 706) su propiedad se le asignaba inicialmente a los municipios y posteriormente, con la ley 75 de 1.968, al Instituto de Bienestar Familiar. (…) Es por ello que no es admisible una interpretación del artículo 249 del Código de Comercio que conduzca a que los bienes no reclamados oportunamente por los socios, no pasen transitoriamente en el primer año y definitivamente después, a una entidad de carácter público, y que en su lugar pasen a 3. Oficio 220-179850 del 10 de diciembre de 2009 220 una entidad privada, pues mientras la ley no prevea disposición que así lo permita, ha de entenderse que en los casos de abandono de la propiedad, como es el que en últimas se da en la preceptiva de la norma legal anotada, ésta no puede pasar a manos de otro particular, como sería el caso de la institución privada, sino que debe serlo a la entidad de beneficencia de carácter público que funcione en el Departamento en cuyo ámbito tenga su domicilio la respectiva sociedad. Recapitulando los recursos a que se refiere el artículo 249 del Código de Comercio que provienen de los no saldos no reclamados en procesos de liquidación de empresas, se giran a las Juntas Departamentales de Beneficencia entendiendo como tal la instancia de carácter público departamental que tiene como función conseguir recaudar y administrar bienes y rentas con destino a ejecutar acciones o programas de beneficencia y caridad. Dichos recursos para su ejecución se deben incluir en el presupuesto y su clasificación se hará en atención a las características y normas que rigen para la entidad que desempeña la función para la cual se destina el recurso en mención. En nuestra consideración este recurso no es una donación pues la donación en armonía con la definición atrás transcrita “es un contrato mediante el cual una persona, natural o jurídica, de manera voluntaria transfiere a título gratuito e irrevocable un bien de su propiedad a otra persona, natural o jurídica, mediando aceptación de ésta última.” 4 Y este recurso es transferido al Departamento en virtud de un mandato legal y no por voluntad de una persona natural o jurídica. 4. De conformidad con el artículo 1443 del Código Civil 221 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Este planteamiento, a juicio de este Despacho no puede controvertirse con argumentos según los cuales al haber hecho alusión la norma a la “ junta departamental de beneficencia” y al no haberse creado o existir tales organismos, la función y el derecho que a éstos se les señala, puedan ser trasladados a otras entidades, pues dentro de una interpretación finalística que consulte su aplicación, más que cualquier otra que tienda a su inefectividad, debe entenderse que el legislador ha querido referirse a la entidad pública que en el departamento tenga fines de beneficencia, independientemente de la denominación que ella pueda tener, y si en el caso de ese departamento existe la Beneficencia de Antioquía, como único organismo estatal que en el departamento cumple una función de beneficencia, cual es la de conseguir, recaudar y administrar bienes y rentas para el sostenimiento de establecimientos de beneficencia y caridad, sin duda es esa la entidad legitimada para percibir los remanentes de los socios que no acudan oportunamente a recibirlos en los términos del señalado artículo 249” .(subrayado fuera de texto). ASESORIA 011126 DE ABRIL 11 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OTROS TEMAS TERRITORIALES FONDO DE CONTINGENCIAS/CREACIÓN Y MANEJO PRESUPUESTAL Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Wilson Fernando Bolaños Claros Secretario de Hacienda Municipio de Isnos Comenta usted que el municipio terminó la ejecución de un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos en el marco de la ley 550 de 1999. Sin embargo, antes de terminarlo, mediante Acuerdo Municipal y con fundamento en las leyes 448 de 1998 y 819 de 2003, creó un fondo de contingencias, con el fin de cubrir el riesgo de pagar sentencias por procesos judiciales por alrededor de $1.500 millones. Este Fondo se alimentará de recursos sobrantes de las rentas reorientadas al Acuerdo y de otros recursos del presupuesto municipal. Con fundamento en lo anterior consulta sobre la operatividad y manejo presupuestal que se debe dar a este fondo teniendo en cuenta la ley 448 de 1998 y su decreto reglamentario 423 de 2001, que en el artículo 9 indica que las entidades territoriales están sometidas al régimen obligatorio de contingencias contractuales del estado. Agrega además que de incorporarse los recursos del Fondo al rubro sentencias y conciliaciones del sector funcionamiento se superarían los límites de gasto señalados en la ley 617 de 2000. Adicionalmente solicita a esta Dirección se reglamente el Fondo de Contingencias donde se incluya a las entidades territoriales tal y como lo establece el Decreto Reglamentario 423 de 2001. Esto por cuanto se les ha informado por parte de este Ministerio que dicho Fondo no está reglamentado para las entidades territoriales. Con respecto a sus inquietudes nos permitimos manifestar lo siguiente: Sobre las obligaciones contingentes señaló la ley 448 de 1998: “Manejo presupuestal de las contingencias. De conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden deberán incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo. El Gobierno Nacional reglamentará la metodología sobre los términos para la inclusión de estas obligaciones en los presupuestos de las entidades a que hace referencia el inciso anterior, pudiendo distinguir en su tratamiento las obligaciones contingentes que se hubiesen adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley y las futuras. Así mismo, el Gobierno reglamentará los eventos en los cuales dichos recursos deban ser transferidos al fondo que se crea de conformidad con el artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de la presente ley se entiende por obligaciones contingentes las obligaciones pecuniarias sometidas a condición.” 222 A su vez la ley 819 de 2003 en el artículo cinco literal “f” menciona que dentro del Marco Fiscal de Mediano Plazo que se presenta anualmente junto con el proyecto de presupuesto, se debe presentar: “Una relación de los pasivos exigibles y de los pasivos contingentes que pueden afectar la situación financiera de la entidad territorial” De manera que las entidades territoriales por disposición de la ley 819 de 2003 deben tener una relación de sus pasivos contingentes y a su vez por disposición de la ley 448 de 1998 deben presupuestar en la sección servicio de la deuda las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas generadas por estas obligaciones. Ahora bien, la ley 448 de 1998 estableció que el gobierno nacional reglamentaría la metodología de valoración e inclusión de los pasivos contingentes en el presupuesto de las entidades estatales así como la forma de provisión de recursos al Fondo de Contingencias, figura creada por el artículo 2 de esta ley como cuenta especial sin personería jurídica cuyo objeto es honrar estas obligaciones. Si bien en cumplimiento de esta ley la Nación creó el Fondo de Contingencias y ha fijado metodologías y criterios de inclusión de estas obligaciones en el presupuesto así como mecanismos de aporte al Fondo, estas disposiciones están orientadas a los Órganos que hacen parte del presupuesto General de la Nación y no a las entidades territoriales, de suerte que en la actualidad las mismas no realizan aportes al Fondo de Contingencias sobre sus contingencias. Particularmente con relación a las contingencias generadas por sentencias y conciliaciones ha señalado la Subdirección de Riesgo de la Dirección General de crédito Público mediante oficio radicado con el número 2-2016-029666 del 16 de agosto de 2016: “… queremos aclarar que en concordancia con las disposiciones pertinentes al régimen de contingencias establecido por la Ley 448 de 1998, el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales fue creado por la ley en mención y se encuentra como la ley lo establece, administrado por la Fiduciaria La Previsora y, en tal sentido se entiende que para los efectos, se trata de un solo fondo en el que las entidades deben aportar sus aprovisionamientos para el pago de sus obligaciones contingentes. Para el caso particular de aportes al Fondo de Contingencias por Sentencias y Conciliaciones como se detalló antes, por el momento existe una regla para aquellas entidades que constituyan una sección del Presupuesto General de la Nación, quedando en proceso el desarrollo reglamentario para las demás entidades estatales.”(Subrayados fuera de texto) Así las cosas, aunque el Fondo de Contingencias creado por Nación y administrado por Fiduprevisora en virtud de lo establecido en la ley 448 de 1998 es uno solo y a él se deben girar los recursos para honrar las contingencias por parte de todas las entidades estatales incluyendo a las territoriales, en la actualidad no existe para estas “un desarrollo reglamentario que permita definir los montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos para aprovisionar recursos el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, creado por la Ley 448 de 1998”1. De manera que consultaremos a la Dirección General de Crédito Público sobre la viabilidad de que las entidades territoriales creen sus propios fondos de contingencia y destinen y apropien recursos en él mientras se hace el desarrollo reglamentario ordenado por ley que permita que las entidades territoriales puedan valorar sus contingencias y apropiar recursos al Fondo de Contingencias actualmente existente. 1. Oficio 2-2016-029666 del 16 de agosto de 2016 Subdirección de Riesgo Dirección General de Crédito Público. 223 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Las contingencias a valorar serán las derivadas de operaciones de crédito público, contratos administrativos y sentencias y conciliaciones, reguladas en su orden por los decretos 3800 de 2005 y 423 de 2001 y la ley 1483 de 2011 artículos 194 y 195. Disposiciones que señalan expresamente su aplicación a las entidades territoriales. Sin perjuicio de lo anterior, frente a la obligación que tienen las entidades territoriales de estimar y apropiar en sus presupuestos las partidas necesarias para cubrir las posibles pérdidas generadas por estos pasivos, y mientras se reglamenta para ellas los criterios de provisión en el Fondo de Contingencias, consideramos sensato que si la entidad territorial así lo decide pueda provisionar los recursos necesarios para cubrir estas obligaciones, máxime cuando en un ejercicio de disciplina y responsabilidad fiscal dicha provisión busca justamente prevenir dificultades financieras futuras que lleven a la entidad al incumplimiento de las normas de disciplina y responsabilidad fiscal poniendo en riego su viabilidad. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Por otra parte, si la entidad territorial creó y reglamentó mediante acuerdo un fondo para provisionar recursos con el fin de atender los posibles pasivos contingentes, dicho acto administrativo, además de que se presume valido mientras no sea anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo, si está fundamentado en la ley 448 de 1998 y sus decretos reglamentarios seguirá para su implementación lo señalado en esta norma. Al respecto señala también la subdirección de riesgo: “¿Cuáles son las normas aplicables a entidades como las contralorías territoriales para la creación de los fondos de Contingencias? En general, en lo concerniente a los aportes al Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales creado por la Ley 448 de 1998, no existen normas específicas para este tipo de entidades, por tanto les aplica las normas generales como: La ley 448 de 1998 y la Ley 1437 de 2011.”2 En este sentido, en lo que tiene que ver con el manejo presupuestal el artículo 1 de la ley 448 de 1998 ya transcrito señala que las obligaciones contingentes se apropiaran en el servicio de la deuda. A su vez los ingresos que se destinen como aportes al fondo se entenderán ejecutados una vez sean transferidos al mismo tal y como lo indica la ley 448 de 1998: “Los aportes realizados al Fondo se entenderán ejecutados una vez transferidos al mismo y sólo podrán ser reembolsados a las entidades aportantes cuando se verifique en forma definitiva la no realización de los riesgos previstos.” De manera que en el caso de su consulta los ingresos destinados al Fondo harán parte del presupuesto de ingresos y se clasificaran atendiendo a su origen, por ejemplo los recursos excedentes del acuerdo se incorporan al presupuesto como recursos de capital. A su vez en el presupuesto de gastos habrá un rubro destinado al Fondo de contingencias y así mismo habrá en tesorería una cuenta especial para la administración de dichos recursos. Transferidos los excedentes del acuerdo y demás recursos destinados al Fondo a la cuenta especial creada, se afectara o ejecutará presupuestalmente el rubro presupuestal “Fondo de Contingencias” Una vez se cause o surja la necesidad de pagar una sentencia o proceso judicial que previamente ha sido valorada o estimada y sobre la cual se hicieron aportes al Fondo esta se pagará con cargo a la cuenta especial disponible en tesorería para estos fines, sin que se requiera una nueva afectación presupuestal para el pago de la contingencia. Es de anotar que los requisitos y criterios a tener en cuenta para el pago y reconocimiento de pasivos contingentes por sentencias y conciliaciones está regulado en el código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo disposiciones que son aplicables también a entidades territoriales. De manera que en tanto hace usted a referencia al pago de este tipo de contingencias se recomienda tener en cuenta lo señalado en esta norma. Finalmente, la reglamentación del Fondo de Contingencias para entidades Territoriales, no es de competencia de esta Dirección por lo que transmitiremos su inquietud a la Subdirección de Riesgo de la Dirección General de Crédito Publico. 2. Idem 224 ASESORIA 012409 DE ABRIL 27 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: CREACIÓN MUNICIPIO DE TARAPACÁ EN EL DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS CONCEPTO TÉCNICO DE VIABILIDAD FISCAL En atención a la comunicación del asunto en la que nos remite, para nuestro conocimiento y atención, concepto del Ministerio del Interior sobre la creación de Municipio de Tarapacá en el cual esa cartera considera pertinente tener en cuenta el concepto de impacto y sostenibilidad fiscal que emita este Ministerio, nos permitimos hacer algunas consideraciones: La creación de municipios está regulada por las Leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 1551 de 2012, las cuales, en relación con aspectos fiscales, señalan como uno de los requisitos: “3. Que el municipio propuesto garantice, por lo menos, ingresos corrientes de libre destinación anuales equivalentes a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales vigentes, durante un período no inferior a cuatro (4) años; de conformidad con certificación previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” (Artículo 11 de la Ley 1551 de 2012) Requisito que fue reglamentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución 755 de 2013, en la cual se establecen los requerimientos mínimos de información que servirán de base para que esta Dirección realice los respectivos análisis de viabilidad y sostenibilidad fiscal con miras a expedir la certificación de que trata la ley. Tales requerimientos no han sido suministrados por parte del Departamento del Amazonas para el caso del propuesto municipio de Tarapacá toda vez que, según lo señala el concepto adjunto del Ministerio del interior, dicha creación se sujetaría a la excepción contenida en el artículo 16 de la ley 617 de 2000 que establece: “(…) También podrán las asambleas departamentales elevar a municipios sin el lleno de los requisitos generales los corregimientos creados por el Gobierno Nacional antes de 1991 que se encuentren ubicados en las zonas de frontera siempre y cuando no hagan parte de ningún municipio, previo visto bueno del Presidente de la República. Los concejales de los municipios así creados no percibirán honorarios por su asistencia a las sesiones”. De manera que ante esta excepción legal no se requiere de certificación o concepto por parte de este Ministerio. Sin embargo, en atención a la sugerencia del Ministerio del Interior de emitir un concepto técnico de impacto y sostenibilidad fiscal para que el señor Presidente de la República, desde el punto de vista técnico y de conveniencia emita su visto bueno, haremos algunas observaciones con la información financiera disponible. En primer término, sin considerar la excepción mencionada en este caso, tenemos que la Ley exige que el municipio propuesto garantice ingresos corrientes de libre destinación de 12.000 SMLMV anuales, esto es $8.852 millones en 2017, durante al menos cuatro años. 225 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctora Claudia Isabel González Sánchez Secretaria Jurídica Presidencia de la República Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El artículo 3 de la Ley 617 de 2000 define los Ingresos Corrientes de Libre Destinación (ICLD) como aquellos “ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado.” En el caso de los municipios estos ingresos están conformados por los tributarios y no tributarios, de acuerdo con la clasificación y denominación que de estos contiene la Ley Orgánica de Presupuesto, siendo los más representativos los recaudos por concepto de los impuestos predial, industria y comercio y sobretasa a la gasolina1; y en el rubro de los no tributarios los recursos del Sistema General de Participaciones de Propósito General, que por disposición del artículo 78 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007, se podrán “destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento” hasta un 42% en los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. El municipio propuesto, según se detalla en la información suministrada por el Ministerio del Interior, dadas sus características especiales de dispersión poblacional, dificultades de acceso y condiciones económicas locales no generaría ingresos significativos por concepto del impuesto de industria y comercio y probablemente tampoco por sobretasa la gasolina (dada la inexistencia de un parque automotor). Adicionalmente, el predial del municipio, considerando que su territorio está conformado en una proporción significativa por resguardos indígenas, correspondería a la compensación que por disposición legal entrega la Nación a los municipios por estos territorios, con un impacto fiscal para el Presupuesto General de la Nación que estaría determinado por el valor catastral de esa tierras, el cual no ha sido estimado en la medida en que los actuales corregimientos son departamentales y dicho nivel de gobierno no está facultado para cobrar el impuesto predial, por lo que no se dispone de la información mínima que permita hacer un cálculo de este tipo, tanto del impacto fiscal por la compensación, como para el cálculo del potencial de recaudo por predial sobre predios no resguardados. Al respecto, sería necesario que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi calcule el valor catastral de los predios resguardados en la jurisdicción que conformaría el municipio de Tarapacá para poder determinar el impacto fiscal que deba incorporarse en el Marco de Gasto de Mediano Plazo del nivel nacional al que hace referencia el artículo 8 de la Ley 1473 de 2011. En suma, los ICLD del municipio estarían conformados prácticamente en su totalidad por los recursos transferidos por la Nación por concepto de compensación predial por resguardos indígenas y Sistema General de Participaciones - Propósito General de libre destinación2. Por otro lado, la implementación de un municipio conlleva la creación de una estructura administrativa cuyos gastos se deben financiar con los ICLD. Así el nuevo municipio, que por disposición de la ley 617 de 2000 se ubicaría en categoría sexta, tendría: • Un Alcalde con un salario anual proyectado para 2017 por $105,4 millones3. • Una Personería con su respectiva planta administrativa que contaría para sus gastos con ICLD equivalentes a 150 SMML en la vigencia fiscal, esto es $110,6 millones en 2017. • Un total de 7 concejales4 cuyos honorarios anuales serían de $73 millones, y 60 SMML5 ($44,2 millones en 2017) para atender los gastos de funcionamiento inherentes al Concejo Municipal. Adicionalmente, teniendo en cuenta el artículo 3° de la Ley 1148 de 2007, la financiación de la seguridad social y los aportes parafiscales de los concejales estaría a cargo del presupuesto de la Administración Central, monto que se estima en $22 millones adicionales. En todo caso, cabe mencionar que con la excepción con la cual se crearía el municipio de Tarapacá, los concejales no percibirán honorarios por su asistencia a sesiones. 1. Para la vigencia fiscal 2015, estos rubros representaron el 79% del recaudo tributario de los municipios capitales y el 67% de los no capitales. 2. En municipios de similar tamaño poblacional se registra un promedio de generación de ICLD inferior a $1.178 millones para la vigencia 2016, no obstante la mayoría de estas entidades se encuentran ubicados en los departamentos de Boyacá y Santander. 3. Suponiendo un incremento de la asignación básica mensual de los Alcaldes en 2017 idéntico a la inflación causada en 2016 medida por IPC (5,75%). Esta proyección tiene en cuenta los aportes a la seguridad social, parafiscales y prestaciones sociales vigentes para un Alcalde correspondiente a un municipio de categoría sexta. 4. Teniendo en cuenta el artículo 22 de la Ley 136 de 1994. 5. Asumiendo ICLD inferiores a $1.000 millones 226 • Los demás gastos necesarios para mantener la operación administrativa de la entidad (nómina de la planta de personal y gastos generales, principalmente), los cuales podrían oscilar entre $175 y $859 millones para 2017, teniendo en cuenta el comportamiento en municipios de similar tamaño poblacional, y sin incluir el monto necesario para adecuar las instalaciones de la Administración Municipal. La sostenibilidad fiscal y financiera se define en función de la capacidad que tiene la entidad territorial para financiar con ingresos de recaudo propio sus gastos de funcionamiento y su pasivo prestacional y pensional de manera que pueda dejar un remanente para inversión. En otras palabras, se trata de propender por una relación armónica entre garantizar la prestación de servicios a la comunidad y mantener una posición financiera sólida. Las cifras expuestas permiten concluir que el Municipio de Tarapacá no tendría capacidad para generar los ICLD necesarios para financiar sus gastos corrientes, de manera que pueda cumplir con los límites que le fija la Ley en comento y lograr la creación de espacios fiscales para complementar la inversión dentro de su jurisdicción. De forma complementaria, consideramos que la creación del municipio comporta una estructura administrativa y fiscal que posiblemente reñiría con las características étnicas, usos y costumbres de la población que lo conformaría. En este aspecto nos llama la atención la precisión que hace el Ministerio del Interior al señalar que “se trata de uno de los territorios con la mayor diversidad cultural del país, que se caracteriza por ser numéricamente pequeño, con altos grados de conservación de sus valores y sistemas culturales de gobierno, decisión, organización familiar, manejo y control territorial”, por lo que coincidimos que este territorio requeriría de un proceso normativo especifico que incluya obviamente un condicionamiento de orden fiscal y financiero distinto al que actualmente aplica al resto de municipios. Aunque la propuesta de elevar a Municipio el corregimiento departamental de Tarapacá está encaminada a adaptar progresivamente el territorio referido al régimen municipal previsto por el artículo 311 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que el municipio es la entidad básica del ordenamiento territorial, como lo reconoce la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 151 del 7 de Febrero de 2001 que indica: “El municipio es la entidad básica del ordenamiento político-administrativo y por ende, salvo que exista excepción constitucional expresa, como los territorios indígenas o los distritos especiales o las provincias, en principio toda porción del territorio colombiano debe hacer parte de un municipio (…)”. También es pertinente señalar que el título XI de la Constitución Política estableció otras instituciones jurídicas dentro del Ordenamiento Territorial como los Distritos, Departamentos y las Entidades Territoriales Indígenas,6 toda vez, que la organización política y administrativa debe reconocer “las diferencias geográficas, institucionales, económicas, sociales, étnicas y culturales del país, como fundamento de la unidad e identidad nacional, la convivencia pacífica y la dignidad humana”,7 por lo cual, la finalidad del ordenamiento territorial del Estado es fortalecer la identidad cultural, atendiendo a la diversidad étnica como lo reconoce el artículo 2 de la Ley 1454 de 2011, por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial, que señala: “Artículo 2°. Concepto y finalidad del ordenamiento territorial. El ordenamiento territorial es un instrumento de planificación y de gestión de las entidades territoriales y un proceso de construcción colectiva 6. Establece una autorización para que el Legislador confiera la condición de entidad territorial a las regiones y a las provincias que lleguen a constituirse, cumpliendo las condiciones constitucional y legalmente establecidas. 7. Principios rectores del ordenamiento territorial. Artículo 2 de la Ley 1454 de 2011. 227 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Para garantizar esta sostenibilidad la Ley 617 de 2000 estableció unos límites de gasto de acuerdo con la categoría presupuestal, tanto para el nivel central, como para los órganos de control. de país, que se da de manera progresiva, gradual y flexible, con responsabilidad fiscal, tendiente a lograr una adecuada organización político administrativa del Estado en el territorio, para facilitar el desarrollo institucional, el fortalecimiento de la identidad cultural y el desarrollo territorial, entendido este como desarrollo económicamente competitivo, socialmente justo, ambientalmente y fiscalmente sostenible, regionalmente armónico, culturalmente pertinente, atendiendo a la diversidad cultural y físico-geográfica de Colombia. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP La finalidad del ordenamiento territorial es promover el aumento de la capacidad de descentralización, planeación, gestión y administración de sus propios intereses para las entidades e instancias de integración territorial, fomentará el traslado de competencias y poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados del gobierno en el orden nacional hacia el nivel territorial pertinente, con la correspondiente asignación de recursos. El ordenamiento territorial propiciará las condiciones para concertar políticas públicas entre la Nación y las entidades territoriales, con reconocimiento de la diversidad geográfica, histórica, económica, ambiental, étnica y cultural e identidad regional y nacional.” En consecuencia, es necesario considerar las condiciones étnicas y culturales de la población, particularmente teniendo en cuenta que en el corregimiento de Tarapacá que pretende constituirse como municipio se superponen categorías de ordenamiento ambiental y figuras de ordenamiento de la propiedad como el Parque Natural Rio Puré y los Resguardos Indígenas Uitiboc y Cothue-Putumayo, además de al menos una Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas – AATI: la Asociación Cabildo Mayor Resguardo Cothue-Putumayo8. La existencia de zonas resguardadas es fundamental en el análisis, pues debe tenerse en cuenta que la población total certificada por el DANE para la vigencia 2016 para todo el corregimiento departamental de Tarapacá es de 4.234 habitantes, siendo la población resguardada de 3.329 habitantes (2.434 habitantes en el Resguardo Cothue – Putumayo y 895 en el Resguardo Uitiboc), es decir, el 78,6% de la población del corregimiento es indígena resguardada. Ahora bien, la Corte Constitucional analizando los informes de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos señaló los problemas que conlleva la municipalización de los territorios indígenas y la falta de idoneidad en la adopción de esta Institución Jurídica en estos territorios, manifestando mediante Sentencia T- 601 del 2011 que: “La inconveniencia de permitir formas de organización diferentes a las tradicionales en el territorio de los pueblos indígenas, también fue puesta de presente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil presentado el 29 de septiembre de 1997, en el que llamó la atención respecto del establecimiento de municipalidades en áreas indígenas por decisiones estatales, lo cual advirtió, dificulta la aplicación firme de los preceptos constitucionales y legales sobre tierras indígenas. Así lo indicó la Comisión: “(…) Un nuevo problema que se superpone a la falta de demarcación y las invasiones de tierras indígenas es el de la creación de la sede de las municipalidades total o parcialmente al interior de tierra reclamadas y/o demarcadas como áreas indígenas. De esa manera se establece una nueva jurisdicción que no sólo erode la limitada soberanía indígena reconocida por la Constitución, sino que además establece una fuente de fricción entre las autoridades indígenas y las municipales, ya que éstas últimas dependen del sistema político estatal. Un ejemplo de ellas es la creación de la sede de dos municipios en el área Raposa/Serra del Sol y San Marcos sobre áreas indígenas ya demarcadas de los Macuxis. (…) Dicha creación de municipalidades actúa de hecho como un instrumento de división de los pueblos indígenas locales, ya que a través de ella se atrae o soborna a algún líder local para participar en el gobierno municipal, desconociendo la estructura de gobierno interna indígena y provocando su escisión. Igualmente la estructura de municipalidad y sus relaciones de poder tienden a favorecer el afincamiento 8. Debe tenerse en cuenta además la existencia de otras AATI, como la Asociación de Autoridades Indígenas de Tarapacá – Amazonas – ASOAINTAM, constituida por indígenas de las etnias Bora, Uitoto, Inga, Cocama y Ticuna, debidamente registrada ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, y cuya solicitud de constitución como resguardo (agrupando a unas 160 familias) se presentó ante el extinto INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, lo que afectaría la jurisdicción con una nueva zona resguardada. 228 de esas áreas indígenas de personas no-indígenas, y de autoridades y servicios públicos que compiten con los provistos o consentidos por las autoridades indígenas.” De esta manera, concluyó que la formación de municipios además de debilitar las autoridades y estructuras tradicionales del pueblo indígena Macuxi, “muestran la incapacidad del Estado brasileño para defender a dicho pueblo de las invasiones y abusos de terceros y combatir las presiones políticas y de policía estatal para reducir su plena seguridad y gozo de derechos.” Ante la omisión legislativa en relación con la creación de los Entidades Territoriales Indígenas, el Gobierno Nacional en virtud del artículo 56 transitorio de la Constitución Política expidió el Decreto 1953 de 2014 declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 617 de 2015, con la finalidad de garantizar los derechos constitucionales de los pueblos y comunidades indígenas, y el reconocimiento de su autonomía, que tiene como objeto crear un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas para proteger, reconocer, respetar y garantizar el ejercicio y goce de los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas al territorio, su autonomía, derecho a gobierno propio y libre determinación. Los Resguardos Indígenas de Uitiboc y Cothue – Putumayo podrían avanzar en este proceso de manera inmediata, constituyéndose como Territorio Indígena en el marco del Decreto 1953 de 2014 y consolidando una figura de ordenamiento territorial que en un futuro podría ser una Entidad Territorial Indígena, una vez el legislativo expida el desarrollo normativo correspondiente y sin generar solapamientos territoriales o competenciales con jurisdicciones municipales. Sin embargo, las comunidades indígenas resguardadas de las Áreas No Municipalizadas – ANM de los Departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés han expresado diferencias culturales y territoriales que sugieren la necesidad de desarrollar un marco normativo que atienda a sus particularidades para lograr la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas en esas zonas, por lo que el Gobierno Nacional, atendiendo a lo establecido en las Bases del Plan de Desarrollo vigente, viene trabajando en este marco normativo específico. Como caracterización de las ANM en la Amazonía, el capítulo dedicado a la región Centro-Sur Amazonía de las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018 expone que “la mayoría del territorio de la franja Amazonía está compuesto por áreas no municipalizadas que carecen de un ordenamiento político-administrativo definido, a pesar de corresponder en su totalidad a resguardos indígenas legalmente constituidos. Estos territorios cuentan con sistemas propios de gobernabilidad, ordenamiento y uso, enmarcados en los planes de vida de cada asociación de autoridades, que es necesario reconocer y articular con instrumentos de otros niveles de gobierno para armonizar regionalmente las estrategias de desarrollo, gobernabilidad y gobernanza” (Subrayado fuera de texto). Para la región Centro-Sur-Amazonía, las Bases del PND 2015-2018 establecen como Objetivo 3: Garantizar el acceso a servicios sociales, de los habitantes de la región, mediante el cierre de brechas y el fortalecimiento institucional. Para cumplir este objetivo en la franja Amazonía se definen tres estrategias, siendo la primera la de “fortalecer a las entidades territoriales facilitando la transición de territorios indígenas a entidades territoriales indígenas. Para esto se va a promover la aprobación de un decreto transitorio que reglamente los territorios indígenas y defina la logística para el desarrollo de sus competencias y se desarrollaran pilotos en el departamento de Amazonas, que permitan definir el arreglo institucional y la operatividad más apropiada para los nuevos territorios indígenas” (Subrayado fuera de texto). De lo anterior se desprende que: 229 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En consecuencia, recomendó “paralizar toda decisión de municipalización que ataña a las tierras indígenas, inclusive aquellas en proceso de demarcación y homologación, y establecer procedimientos tendientes a mantener su integridad y autonomía, de acuerdo con los preceptos constitucionales vigentes.””(Subrayado y negrilla fuera del texto) Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “Un tema primordial para la región es el fortalecimiento institucional a las entidades territoriales, que se implementará de acuerdo con las necesidades de cada entidad y sus características específicas. De una parte, se pondrán en funcionamiento los territorios indígenas, con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política de Colombia de 1991, mediante las cuales se atribuyen competencias a los territorios indígenas y a sus autoridades propias. Estos territorios, en el ejercicio de la autonomía administrativa y ampliando las facultades de las AATI, deben garantizar el goce de los derechos fundamentales, así como el respeto y la protección a la diversidad étnica y cultural. Para este ejercicio, en primer lugar se dará continuidad al proceso concertado entre el Gobierno nacional (Ministerio del Interior, Presidencia de la Republica, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación) y las organizaciones indígenas que hacen parte de la Mesa Regional Amazónica, quienes están trabajando en la concertación del articulado de un decreto transitorio para áreas no municipalizadas. Adicionalmente, una vez sancionado el decreto, se implementaran zonas especiales de inversión y consolidación indígena como piloto en las áreas no municipalizadas. La iniciativa consiste en un proceso en el que las AATI, que ya llevan 10 años coordinando acciones con la Gobernación del Amazonas, por medio de la Mesa Permanente de Coordinación Interadministrativa y que hacen las veces de gobiernos locales en los grandes resguardos, se les den transitoriamente funciones para operar, en coordinación con las gobernaciones. Las funciones se les darán en la medida que tengan la capacidad de asumir las responsabilidades pertinentes, según quede reglamentado en el decreto transitorio” (Subrayado fuera de texto). Debe concluirse entonces que el ordenamiento territorial de las ANM del Departamento del Amazonas es considerado por el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018 como una estrategia de desarrollo para la región Centro-Sur-Amazonía. Adicionalmente, que el PND considera que un ordenamiento territorial adecuado para las ANM debe basarse en los territorios indígenas, constituyéndose estos desde los resguardos indígenas existentes o sobre las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas - AATI en funcionamiento y sus estructuras político-administrativas y no partiendo de ordenamientos territoriales que no atienden a las condiciones geográficas, culturales y politico-administrativas actuales, como lo son los antiguos corregimientos departamentales. El objetivo de este proceso es el de constituir los territorios indígenas en Entidades Territoriales Indígenas -ETI y no en su municipalización. Finalmente, el PND destaca las acciones conjuntas desarrolladas por el Gobierno Nacional para consolidar un Decreto que en desarrollo del artículo 56 Transitorio de la Constitución Política, aporte un ordenamiento político-administrativo definido para las ANM. En este sentido, un proceso de municipalización de los corregimientos departamentales ubicados en las Áreas No Municipalizadas del Departamento del Amazonas no responde a las estrategias de desarrollo expresadas por el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018. Por lo anterior creemos que el Proyecto de Decreto al que hace referencia el Ministerio del Interior, en el que ha venido colaborando la Dirección General de Apoyo Fiscal de este Ministerio hace más de dos años, el cual pone en funcionamiento los territorios de las Áreas No Municipalizadas y que podría conllevar a la creación de las entidades territoriales indígenas que la Constitución reconoce como entidades territoriales, podría constituir una alternativa más eficiente que la creación de un municipio. Según nos informa el Ministerio del Interior, dicho Decreto se encuentra prácticamente listo para la firma de los representantes legales de las entidades gubernamentales con competencias en el mismo y una iniciativa de municipalización de territorios en las Áreas No Municipalizadas iría en contravía del proceso de consolidación del modelo de ordenamiento territorial que se pretende con el Decreto referido. Obviamente, sería conveniente pedir al Ministerio del Interior aclarar cómo la propuesta enviada para estudio, mediante la que se eleva a municipio el corregimiento departamental de Tarapacá, es consistente con la que se ha venido trabajando bajo el liderazgo de ese mismo Ministerio, para el desarrollo de las áreas no municipalizadas de los Departamentos del Amazonas, Vaupés y Guainía. En conclusión, para la Dirección General de Apoyo Fiscal, elevar a municipio el corregimiento departamental de Tarapacá tendría un impacto fiscal para la Nación cuyo monto anual depende del cálculo, que 230 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP haga el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, del valor catastral de los predios resguardados en la jurisdicción que conformaría el municipio. En todo caso, consideramos que el municipio propuesto no tendría capacidad para generar los ingresos corrientes de libre destinación necesarios para financiar sus gastos corrientes. Lo anterior, sin perjuicio de los argumentos expresados frente a la aparente contradicción entre la propuesta, los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo sobre las Áreas No Municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía y los avances del Decreto que frente a dichos objetivos ha venido liderando el Ministerio del Interior. 231 ASESORIA 012864 DE MAYO 2 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: LEY 1454 DE 2011 ESQUEMAS ASOCIATIVOS Señor HEBER ESQUIVEL BENITEZ Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP A través del presente damos respuesta a la consulta relativa a los esquemas asociativos regulados por la Ley 1454 de 2011. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y, no es obligatoria ni vinculante. Sobre el particular es necesario expresar, por una parte, que la respuesta aquí desarrollada: i) toma como referente el documento “Definición legal y funcional de los esquemas asociativos de entidades territoriales en Colombia”,1 elaborado en febrero de 2013 por el Departamento Nacional de Planeación –DNP y otras entidades; ii) por la otra, que si llegara a expedirse un decreto reglamentario de la Ley 1454 de 2011, la respuesta podría variar, y finalmente, iii) sin perjuicio de la evolución que la doctrina emitida por el DNP haya podido tener. En relación con la naturaleza jurídica de las Regiones de Planeación y de Gestión, y las Regiones Administrativas y Planificación, sus competencias y funciones, fuentes de financiación y formalidades para la creación, el documento citado se expresa lo siguiente: “4.7. Regiones de Planeación y Gestión -RPGRegulación normativa: Ley Orgánica 1454 de 2011, Art. 19. Definición • • • Las RPG son esquemas asociativos territoriales conformados de manera libre y voluntaria. La RPG está sustentada por el artículo 285 de la Constitución Política de 1991, el cual establece que fuera de la división general del territorio podrá haber otras formas de organización territorial. Bajo el principio de regionalización establecido en la LOOT, las RPG están llamadas a sentar las bases para un proceso de regionalización de competencias y recursos enmarcada en una visión de desarrollo hacia la complementariedad, concurrencia y subsidiariedad. Objetivos Constituir bancos de proyectos de inversión estratégicos de impacto regional durante el tiempo de desarrollo y ejecución de los mismos. Esto último implicaría que es una figura de transición que tendría un carácter temporal base para estructurar procesos de integración territorial de largo plazo. Requisitos para su conformación La RPG para su conformación parte de la iniciativa de entidades territoriales y de asociaciones entre entidades territoriales (asociaciones de departamentos, asociaciones de distritos, asociaciones de municipios), de conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la LOOT, las asociaciones de áreas metro1. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/DEFINICI%C3%93N%20LEGAL%20Y%20FUNCIONAL%20DE%20LOS%20ESQUEMAS%20ASOCIATIVOS%20DE%20ENTIDADES%20TERRITORIALES%20EN%20COLOMBIA.pdf 232 politanas, es decir, presuponen la existencia de cualquiera de ésta figuras, lo cual bajo el principio de gradualidad establecido en la LOOT, representa una figura que permite el tránsito de las asociaciones entre entidades territoriales a figuras de integración de alcance regional. 4.8. Regiones Administrativas y de Planificación -RAPRegulación normativa Art. 306 de la CP y Ley 1454 de 2011, Art. 17; Art. 23 y Art, 30. Definición Según el artículo 306 de la Constitución Política las RAP son entidades conformadas por dos o más departamentos contiguos, así como por las asociaciones de departamentos (siempre que sean contiguas)34, con personería jurídica, autonomía financiera y patrimonio propio, con principios de gradualidad, flexibilidad y responsabilidad fiscal. Según la Constitución Política (art. 306) y la LOOT (art. 30) la finalidad de la RAP está orientada al desarrollo regional, la inversión y la competitividad. § La Nación podrá cofinanciar proyectos estratégicos de las RAP, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones previstos en la normativa vigente. § De acuerdo con el Art. 36 de la LOOT, y con el Art. 307 de la Constitución Política, la RAP podrá transformarse en Región como entidad territorial. Requisitos para su conformación: Para la conformación de la RAP, la LOOT establece los siguientes requisitos: • • • • • La autorización previa de las Asambleas Departamentales. Concepto previo de la Comisión de Ordenamiento Territorial del Senado de la República. Suscripción de un convenio por parte de los gobernadores. Se debe tener en cuenta para su financiación y funcionamiento los parámetros establecidos en la Ley 617 de 2000 y 819 de 2003 para los departamentos que las conformen. Los departamentos que conformen las RAP deben tener continuidad geográfica.” En relación con los alcances del inciso 3º del artículo 17 de la Ley 1454 de 201, de acuerdo con el cual “en ningún caso las entidades territoriales que se asocien podrán generar gastos de funcionamiento adicionales con cargo a su presupuesto o al presupuesto general de la Nación, ni incrementar la planta burocrática de las respectivas entidades que las conformen”, es posible decir lo siguiente, sin perjuicio de lo que al respecto plantee un eventual decreto reglamentario que se expida sobre la materia: Si de acuerdo con el artículo11 de la Ley 1454 de 2012 “las asociaciones de entidades territoriales se conformarán libremente por dos o más entes territoriales para prestar conjuntamente servicios públicos, funciones administrativas propias o asignadas al ente territorial por el nivel nacional, ejecutar obras de interés común o cumplir funciones de planificación, así como para procurar el desarrollo integral de sus territorios”, resulta racional que el mismo legislador limite la generación de gasto de funcionamiento adicional, bajo el supuesto de que tales asociaciones asumen conjuntamente funciones administrativas que antes eran llevadas a cabo de manera individual por las asociadas. 233 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Objetivos ASESORIA 013430 DE MAYO 5 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OTROS TEMAS FINANCIEROS PROGRAMAS DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO Doctor Alvaro Villada García Director de Finanzas y Gestión de Recursos Departamento Administrativo de Planeación Gobernación de Antioquia Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Consulta: En la primera parte de su escrito, consulta si es posible o no financiar contratos de prestación de servicios con recursos del Sistema General de Participaciones, entre otros, contratación de personal de apoyo en programas culturales, sociales; de profesionales para programas de salud; labores de archivo, trámites de licencias de construcción, catastro, apoyo como administrador del SIMAT, etc. En la segunda parte, partiendo del supuesto errado que los PSFF regulados en el decreto 192 de 2001, son programas de inversión pregunta si los pagos efectuados por la ET antes de adoptar los programas son gastos de inversión, o si sólo lo son los gastos derivados del pago del pasivo incorporado en el PSFF, una vez adoptado por decreto. Respuesta: En primera instancia se hace necesario tener en cuenta que al tenor de lo previsto en el parágrafo 4 del artículo 3º de la ley 617 de 2000, los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas deben clasificarse como gastos de funcionamiento para efectos de los indicadores señalados en esa disposición. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 60 de la ley 715 de 2001, en ningún caso las entidades territoriales pueden financiar gastos de funcionamiento con recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, excepto con el 42% de la participación de propósito general que reciben los municipios clasificados en las categorías 4ª,5ª y 6ª que al tenor de lo previsto en el artículo 78 de la ley 715 de 2001 modificado por el artículo 21 de la ley 1176 de 2007, pueden destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, evento en el cual pueden utilizarse como fuente de financiación de los contratos de prestación de servicios celebrados en los términos establecidos en el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993; es decir, para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requiera conocimientos especializados. De otra parte, teniendo en cuenta que usted afirma “Durante la vigencia 2015 en el informe de viabilidad fiscal, emitido por esta dependencia, 18 municipios del Departamento de Antioquia incumplieron el indicador de Ley 617 y por esta situación vienen estructurando un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero –PSFF, de conformidad con el Decreto 192 de 2001, el cual es considerado un programa de inversión” (resaltado y subrayado fuera de texto) se hace necesario precisar que contrario a un Acuerdo de reestructuración de pasivos que de conformidad con lo prescrito en el numeral 8 del artículo 58 “cons- 234 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP tituye un proyecto regional de inversión prioritario”, los programas de saneamiento fiscal y financiero NO constituyen proyectos de inversión; por lo tanto, el déficit en ellos incorporado hace parte de los límites de gasto previstos en la ley 617 de 2000 (excepto los destinados a cubrir el déficit fiscal, el pasivo laboral y el pasivo prestacional existentes a 31 de diciembre de 2000 y las indemnizaciones al personal originadas en programas de saneamiento fiscal y financiero) los que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7º del decreto 192 de 2001, están excluidos del indicador de la ley 617. 235 ASESORIA 014770 DE MAYO 17 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO ACTUALIZACIÓN CATASTRAL Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Carlos Emel Cuervo Cañola Alcalde Municipio de Salgar Calle 29 N° 30-17 Salgar - Antioquia Comenta usted que la Dirección General de Crédito Público devolvió sin tramite de registro un crédito aduciendo diferentes causales, una de ellas que el destino del crédito (actualización catastral y del POT) es un gasto de funcionamiento de conformidad con lo señalado en un concepto de esta Dirección emitido en 2016. Agrega usted que ante similar caso, crédito para actualización catastral, esta misma Dirección conceptuó en 2017, con destino al IDEA, que si el gasto cumple con las condiciones para ser tenido como de inversión de acuerdo a la definición que sobre estos gastos contiene la ley anual de presupuesto, se debe enmarcar en un proyecto de inversión cumplir con todos los requisitos para ser considerado como tal y en esa medida es susceptible de financiarse con recursos del crédito. Por lo anterior hace en su comunicación una exposición justificando el por qué los gastos que se financiarían con el crédito son de inversión y no solicita “considerar la posibilidad de poder registrar este crédito” Al respecto en primera instancia le informamos que no es competencia de esta Dirección, registrar los contratos de empréstitos que suscriban las entidades territoriales, ni determinar, para los mismos efectos, si un gasto es de funcionamiento o de inversión, ni tampoco analizar y emitir viabilidad a los proyectos que pueden ser susceptibles de financiación con recursos del crédito. Tal y como lo señalamos en el concepto 2-2017-005360 del 24 de febrero, citado por usted, las normas orgánicas de presupuesto, de conformidad con lo señalado en la ley 358 de 1997, son la fuente para determinar la capacidad de endeudamiento así como para definir si un gasto es inversión o funcionamiento. Si bien dichas normas no contienen un detalle desagregado de cada tipo de gasto, existe una definición de gastos de inversión contenida en las normas anuales de presupuesto y que acogemos para el efecto: “aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social”. (Decreto 2170 de 2016) Con base en esta definición creemos que si los gastos mencionados por usted cumplen con las condiciones para ser considerada como de inversión, esto es, entre otros, que comportan un gasto susceptible de causar rédito o de ser de algún modo económicamente productivo, se identifica su impacto económico y capacidad de crear una infraestructura que permita incrementar la capacidad de producción y productividad; se debe enmarcar en un proyecto de inversión cumplir con todos los requisitos para ser considerado como tal y en esa medida dicho proyecto es susceptible de ser financiado con recursos del crédito. 236 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Por el contrario si los proyectos constituyen un gasto que “se extingue con su empleo” sin que se observe claramente su impacto económico dicho gasto correspondería a funcionamiento y por lo tanto, no podría financiarse con recursos del crédito. 237 ASESORIA 015294 DE MAYO 22 DE 2017 TEMA: OTROS TEMAS FINANCIEROS SUBTEMA: INEMBARGABILIDAD RECURSOS INCORPORADOS EN LOS PRESUPUESTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Doctora Flor María Rodríguez Manyoma Según las normas presupuestales vigentes en Colombia, cuáles son las cuentas bancarias de un distrito como el de Buenaventura, que están protegidas por la calidad de “inembargables” y cuáles no? Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Respuesta: Sobre la inembargabilidad de recursos de propiedad de las entidades territoriales, se ha pronunciado esta Dirección en múltiples oficios, en los siguientes términos: Hasta la expedición de las leyes 1530, 1551 y 1564 de 2012, no existía normatividad específica frente a la inembargabilidad de recursos propios de los departamentos, distritos o municipios, excepto para los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones (artículos 18 y 91 de la ley 715 de 2001 y artículo 21 del decreto 028 de 2008) y de la prohibición consagrada en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, derogado por el literal c) del artículo 626 de la ley 1564 de 2012, establecía la prohibición de embargar las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios, prohibición ineficaz, toda vez que contablemente el concepto de renta bruta no es aplicable a las entidades territoriales, puesto que ese concepto está asociado exclusivamente a temas impositivos. Ahora bien, el artículo 70 de la ley 1530 de 2012, prescribe: “INEMBARGABILIDAD. Los recursos del Sistema General de Regalías son inembargables, así como las rentas incorporadas en el presupuesto del Sistema. Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en la presente ley, harán incurrir al funcionario judicial que la profiera en falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio de la Responsabilidad Fiscal.” El artículo 45 de la ley 1551 de 2012, establece: “No procedibilidad de medidas cautelares. La medida cautelar del embargo no aplicará sobre los recursos del sistema general de participaciones ni sobre los del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de destinación específica para el gasto social de los Municipios en los procesos contenciosos adelantados en su contra. En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrá decretar embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución. 238 En ningún caso procederán embargos de sumas de dinero correspondientes a recaudos tributarios o de otra naturaleza que hagan particulares a favor de los municipios, antes de que estos hayan sido formalmente declarados y pagados por el responsable tributario correspondiente. Parágrafo. De todas formas, corresponde a los alcaldes asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas sanas.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) En consecuencia, la prohibición de embargar recursos de propiedad de las entidades territoriales consagrada en el artículo 594 del Código General del Proceso es aplicable a todas las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de las entidades territoriales, incluyendo obviamente los ingresos corrientes tanto los de destinación específica como los de libre destinación, entre estos, los percibidos por los impuestos de propiedad de departamentos, distritos o municipios, tales como registro, sobre vehículos automotores; impuestos al consumo de licores y cigarrillos, de industria y comercio, sobretasa a la gasolina, predial, estampillas, entre otros; los recursos del Sistema General de Participaciones; los recursos del Sistema General de Regalías; los recursos de la seguridad social y los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas. Es importante anotar que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 594 de la ley 1564 de 2012, los funcionarios judiciales o administrativos deben abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables y en el evento en que insistan en decretar la medida cautelar sobre recursos incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales están obligados a invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. Así mismo, si la entidad destinataria de la medida (entre otras, las entidades bancarias) recibe una orden de embargo sobre recursos incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales, en la que NO se indique el fundamento legal para la procedencia de la excepción, PODRA ABSTENERSE de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza inembargable de los recursos y en tal caso, deberá informar al día hábil siguiente al del recibo de la orden de embargo, a la autoridad judicial o administrativa que decretó la medida, sobre el hecho de no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargable. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación del no acatamiento de la medida, indicando el fundamento legal para decretar la medida cautelar. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario de la medida no recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar. Ahora bien, la Superintendencia Financiera señaló el procedimiento que deben adelantar las entidades Bancarias que eventualmente, reciban órdenes de embargo sobre recursos inembargables, en el Capítulo I del Título IV de la Parte I de la Circular Externa 029 del 3 de octubre de 2014 modificada por la Circular Externa 039 del 5 de noviembre de 2015, indicando que los establecimientos bancarios deberán seguir el procedimiento establecido en el parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 que señala: “PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. 239 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP El artículo 594 de la ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” extendió el principio de inembargabilidad a los recursos incorporados en el presupuesto de las entidades territoriales y a los recursos municipales originados en transferencias de la Nación (salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas.) Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene.” De otra parte, es preciso señalar que la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado1 resalto el rol que desempeñan las entidades destinatarias de las medidas cautelares en virtud de la expedición de la Ley 1564 de 2012, en los siguientes términos: “A las entidades destinatarias de la medida cautelar (entidades financieras, oficinas de registro de instrumentos públicos, etc.) les cabe una gran responsabilidad en la efectiva aplicación del parágrafo del artículo 594 del C.G.P., ya que por mandato del propio código, pasaron de ser simples ejecutores de una medida cautelar, a tomar parte activa en el control del cumplimiento de los requisitos normativos, para la procedencia de los embargos dictados sobre recursos que se encuentran protegidos por el beneficio de inembargabilidad.” (Subrayado y resaltado fuera del texto) En consecuencia, en aplicación del artículo 594 del Código General del Proceso, NO es posible que los funcionarios judiciales o administrativos, decreten el embargo de los recursos incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales y en el evento en que la autoridad judicial o administrativa, insista en la medida cautelar, a pesar de la prohibición, deberá invocar en la providencia que ordene el embargo, el fundamento legal para su procedencia y la entidad destinataria de la orden de embargo, deberá cumplir el procedimiento establecido en la parte final del parágrafo del artículo 594. Ahora bien, el representante legal de la entidad territorial o su apoderado, podrán solicitar el desembargo inmediato de los recursos ante el funcionario administrativo, si se trata de procesos administrativos de cobro coactivo, o ante el Juez que haya decretado el embargo invocando el artículo 594 del Código General del Proceso, adjuntando para el efecto, certificación expedida por el representante legal de la ET, sobre el origen de los recursos incorporados en el presupuesto y consignados en las respectivas cuentas bancarias. Lo anterior, teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 594 de la ley 1564 de 2012, todos los recursos incorporados en el presupuesto de las entidades territoriales, incluyendo los obtenidos por sobretasa a la gasolina e impuesto de industria y comercio, están cobijados por el principio de inembargabilidad, por lo cual bastaría solamente con la certificación expedida por el representante legal de la entidad objeto de la medida cautelar, sobre tal incorporación, para que el juez o funcionario ejecutor, decrete el levantamiento de la medida cautelar. Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario precisar que, corresponde a los alcaldes de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 45 de la ley 1551 de 2012, asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas sanas y que al tenor de lo establecido en el numeral 24 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, constituye falta gravísima, sancionable hasta con destitución: 1. Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Recomendaciones a los municipios de 4, 5 y 6 categoría sobre la aplicación del parágrafo del artículo 594 del Código General del Proceso. Pág. 23 y 24 240 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “24. No incluir en el presupuesto las apropiaciones necesarias y suficientes, cuando exista la posibilidad, para cubrir el déficit fiscal, servir la deuda pública y atender debidamente el pago de sentencias, créditos judicialmente reconocidos, laudos arbitrales, conciliaciones y servicios públicos domiciliarios.” 241 ASESORIA 015967 DE MAYO 26 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: LEY 1819 DE 2016 DEPURACION CONTABLE JUAN CARLOS GAITAN CHIRIVI Alcalde Municipal ALCALDÍA DE BOJACÁ Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Solicita concepto sobre la aplicación del saneamiento contable por parte de las entidades territoriales, que consagra la Ley 1819 de 2016 en su artículo 355. El texto de la mencionada disposición dice: ARTÍCULO 355. SANEAMIENTO CONTABLE. Las entidades territoriales deberán adelantar el proceso de depuración contable a que se refiere el artículo 59 de la Ley 1739 de 2014, modificado por el artículo 261 de la Ley 1753 de 2015. El término para adelantar dicho proceso será de dos (2) años contados a partir de la vigencia de la presente ley. El cumplimiento de esta obligación deberá ser verificado por las contralorías territoriales. A su vez, el allí citado artículo 59 de la Ley 1739 de 2014 modificado por el 261 de la Ley 1753 de 2015 dispone: ARTÍCULO 59. DEPURACIÓN CONTABLE. La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) adelantará, en un plazo máximo de cuatro (4) años contados a partir de la vigencia de la presente ley, las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable, de manera que en los estados financieros se revele en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de la entidad. Para el efecto, deberá establecerse la existencia real de bienes, derechos y obligaciones, que afectan su patrimonio depurando y castigando los valores que presentan un estado de cobranza o pago incierto, para proceder, si fuera el caso a su eliminación o incorporación de conformidad con los lineamientos de la presente ley. Para tal efecto la entidad depurará los valores contables, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones: a). Los valores que afectan la situación patrimonial y no representan derechos, bienes u obligaciones ciertos para la entidad. b). Los derechos u obligaciones que no obstante su existencia no es posible ejercerlos por jurisdicción coactiva. c). Que correspondan a derechos u obligaciones con una antigüedad tal que no es posible ejercer su exigibilidad, por cuanto operan los fenómenos de prescripción. d). Los derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneo que permitan adelantar los procedimientos pertinentes para su cobro o pago. e). Cuando no haya sido posible legalmente imputarle a persona alguna el valor por pérdida de los bienes o derechos. f). Cuando evaluada y establecida la relación costo beneficio resulte más oneroso adelantar el proceso de que se trate. 242 En consecuencia, las entidades territoriales deberán adelantar el proceso de depuración contable en un término de dos (2) años contados a partir de la vigencia de la Ley 1819 de 20161. Obligación que será verificada por las contralorías territoriales. Este proceso consiste en adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable, de manera que en los estados financieros se revele en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de la entidad. La Ley precisa que para el efecto la entidad depurará los valores contables, cuando corresponda a alguna de las condiciones allí señaladas. Así mismo, la Contaduría General de la Nación, mediante la Resolución No. 107 del 30 de marzo de 2017 regula el tratamiento contable que las entidades territoriales deben aplicar para dar cumplimiento al saneamiento contable establecido en el artículo 355 de la Ley 1819 de 2016.2 Sin perjuicio de las orientaciones que sobre el particular imparta la Contaduría General de la Nación, a continuación, presentamos algunas consideraciones de esta Dirección en relación con el mencionado proceso de depuración contable por las entidades territoriales. SANEAMIENTO y DEPURACIÓN DE LA INFORMACIÓN CONTABLE EN MATERIA TRIBUTARIA En criterio de esta Dirección, es una responsabilidad permanente de las entidades públicas asegurarse de que su información contable y estados financieros revelen en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de la entidad. Como indicamos en el boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales número tres: “Para gestionar la cartera de cualquier entidad lo primero que se debe hacer es conocerla, es decir, determinar el monto de las deudas a favor de la entidad, excluyendo aquellos conceptos que no son exigibles por la inexistencia de títulos ejecutivos y la identificación de los registros que presentan inconsistencias en la información, información incompleta, como la falta de identificación del deudor con el fin de adelantar las acciones para solucionar esas deficiencias. El reglamento deberá establecer la obligación de generar periódicamente el reporte del monto total de cartera y el seguimiento mensual de su evolución, tanto en su monto global, como por cada grupo de cartera de acuerdo a los criterios de clasificación.” Recordemos que la cartera es el conjunto de acreencias a favor del municipio o departamento, consignadas en títulos ejecutivos que contienen obligaciones dinerarias de manera clara, expresa y exigible. Los registros de obligaciones de pago a favor del municipio que no consten en un título ejecutivo no deben incluirse como cartera hasta tanto no sea constituido el respectivo título ejecutivo. En igual sentido la Resolución 357 del 23 de julio de 2008, emitida por el Contador General de la Nación, prevé que las entidades públicas deben implementar planes de depuración y saneamiento de las cifras y 1. Diario Oficial No. 49.374 de 23 de diciembre de 2014 2. En www.contaduria.gov.co, Normativa > Normograma > Resoluciones 243 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Mediante la Circular Conjunta 002 del 8 de marzo de 2017, el Procurador General de la Nación y el Contador General de la Nación se refirieron al asunto así: demás datos contenidos en los estados, informes y reportes contables, de tal forma que estos cumplan las características cualitativas de confiabilidad, relevancia y comprensibilidad de que trata el marco conceptual del Plan General de Contabilidad Pública. No se trata solamente de la obligación de presentar información confiable, sino principalmente de que esa información sirva para adelantar las actuaciones de recuperación de cartera de manera eficaz y evitar el inicio de procesos equivocados. A partir de lo anterior, presentamos algunos criterios a tener en cuenta por las entidades territoriales a efectos de adelantar las acciones de saneamiento contable, particularmente en lo relacionado con la depuración de la cartera originada en obligaciones tributarias. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De conformidad con el artículo 828 del Estatuto Tributario Nacional, prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales. Parágrafo. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente. En consecuencia, no forman parte de la cartera los valores que no hayan sido previamente liquidados en una declaración tributaria o en un acto oficial de determinación oficial debidamente ejecutoriado. Aunque son menos frecuentes, los títulos ejecutivos enunciados en los numerales 4 y 5 aplican también para todos los impuestos territoriales. Para determinar si un acto administrativo se encuentra debidamente ejecutoriado, nos debemos remitir al Artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional, según el cual esto ocurre en los siguientes eventos: 1. Cuando contra ellos no procede recurso alguno; 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma; 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. En consecuencia, las obligaciones tributarias consignadas en actos administrativos de determinación oficial formarán parte de la cartera solamente cuando dichos actos se encuentren debidamente ejecutoriados, lo cual se verifica con la existencia del respectivo acto y la ocurrencia de los eventos enumerados en el artículo 829 del ETN. 244 La ejecutoria no requiere de un pronunciamiento expreso por parte de un funcionario, oficina o dependencia. Basta con la verificación de los supuestos anotados. A partir de lo anterior consideramos que en el proceso de depuración de cartera deben tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes situaciones, las cuales enmarcamos dentro de algunas de las causales señaladas en el artículo 59 de la Ley 1739 de 2014 modificado por la Ley 1753 de 2015 al que se refiere el artículo 355 de la Ley 1819 de 2016: Los derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneo que permitan adelantar los procedimientos pertinentes para su cobro o pago; Derechos u obligaciones con una antigüedad tal que no es posible ejercer su exigibilidad, por cuanto operan los fenómenos de prescripción o caducidad; La pérdida de competencia para proferir los actos de determinación oficial Como se explica en el boletín número uno, de conformidad con las normas de procedimiento tributario, el término para liquidar oficialmente el impuesto es de cinco años contados desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar (artículo 717 ETN). Transcurrido dicho término sin que se hubiera notificado el respectivo acto administrativo de liquidación oficial, la administración pierde la competencia para hacerlo. En consecuencia, los registros de obligaciones que no se encuentran liquidadas en un acto oficial debidamente ejecutoriado y cuya antigüedad sea superior a cinco años deben ser objeto de depuración, pues la administración ya no tiene competencia para constituir el título ejecutivo. La prescripción de la acción de cobro Este tema también fue abordado en la primera entrega del boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales. Como se explicó allí, una vez existen los actos que prestan mérito ejecutivo (declaraciones, actos oficiales, etc.) podrá exigirse su pago con el procedimiento de cobro previsto en el mismo estatuto. Verificada la existencia de los títulos ejecutivos, se debe establecer si aún se encuentran dentro de la oportunidad para exigir su pago, es decir, es deber de la administración confirmar, para cada título ejecutivo, si ha operado la extinción de la obligación por prescripción, conforme lo establece por el artículo 817 del ETN, modificado por el artículo 8 de la Ley 1066 de 2006: Los valores que afectan la situación patrimonial y no representan derechos, bienes u obligaciones ciertos para la entidad; Además de las anteriores circunstancias, algunas entidades registran dentro de la cartera tributaria, registros de otras obligaciones inexistentes, por ejemplo: El registro de impuesto predial de los bienes de propiedad del municipio o el valor de impuestos inexistentes a cargo de bienes o entidades exentos o no sujetos al impuesto. La liquidación incorrecta de los intereses de mora resulta también en un mayor valor de la cartera. 245 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP La sola existencia de documentos en medio magnético o impreso, con indicación de valores adeudados, en tanto no puedan considerarse actos administrativos ejecutoriados no son títulos ejecutivos. La administración municipal deberá evaluar las circunstancias propias de cada caso. Si las obligaciones objeto de depuración por inexistencia de título ejecutivo se encuentran dentro del término para constituirlo, la Administración debe iniciar las actuaciones de determinación oficial correspondientes antes de que ocurra la pérdida de competencia temporal a la que nos referimos en seguida. El saneamiento de la información contable supone, como medida básica, la verificación de que la información consignada en la contabilidad y los sistemas de información corresponda a hechos ciertos. Una medida básica de saneamiento consiste en depurar aquellos registros cuya información no coincida con el contenido de los documentos que la soportan ya sea por errores de transcripción (pueden ser de valores o de nombres, NIT o conceptos del pago), errores en la imputación de pagos, falta de registro de recibos de pago, entre otros. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP La Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, regula en el artículo 43 la posibilidad de corregir errores e inconsistencias en las declaraciones y recibos de pago. A partir de esta facultad, la administración debe establecer procedimientos permanentes que aseguren la corrección de los valores de las declaraciones y recibos de pago y de esta forma conseguir el saneamiento de la información tanto en los sistemas como en la contabilidad. La función permanente de depuración contable, en concordancia con la estructura organizacional de la respectiva administración territorial, corresponde a la Secretaría de Hacienda y al comité de sostenibilidad contable, como instancia asesora del área contable de dicha entidad. Para el efecto, deberán verificar que los registros contables se ajusten a la realidad y que los datos objeto de saneamiento y depuración contable correspondan a la tipificación expuesta en la ley. Además de la depuración contable, consideramos importante que estas “deudas” sean objeto de depuración en la base de contribuyentes, en el sistema de información. Lo anterior a fin de no seguir generando expectativas de recaudo sobre dichas sumas y definir las actividades a realizar sobre los registros respecto de los cuales aún se tiene competencia para actuar. Por último, en la tarea permanente de depuración contable las entidades territoriales y demás entidades públicas cuentan con la orientación de la Contaduría General de la Nación quien es la entidad competente para impartir las normas, políticas y directrices a que deben sujetarse los entes públicos en materia de Control Interno Contable. 246 ASESORIA 016735 DE JUNIO 2 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PROPOSITO GENERAL DE FORSOZA INVERSION EN OTROS SECTORES En atención a la consulta del asunto, relativa a establecer si con los recursos del SGP de propósito general forzosa inversión en otros sectores puede realizarse gastos en cualquier sector de inversión contemplado en el plan de desarrollo municipal, caso concreto (o por ejemplo) promoción del turismo local, compra de una ambulancia para el hospital local y diseño e impresión de material litográfico para campañas de medio ambiente y turismo o al decir el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 y en especial ejercer las siguientes competencias, se restringe el uso y destinación con los recursos del SGP de propósito general forzosa inversión a los sectores descritos por los artículo 76.1 hasta el 76.18; al respecto. La Ley 715 de 2001 en su artículo 76, efectúa una asignación de competencias a los municipios en otros sectores, diferentes a las establecidas en educación, salud, agua potable y saneamiento básico, Constitución y en otras disposiciones legales. En el caso de los municipios estas competencias deben ser financiadas con recursos de la Participación de Propósito General, recursos propios u otros recursos, teniendo en cuenta las prioridades definidas en el plan de desarrollo de la entidad territorial. Los recursos de la Participación de Propósito General de forzosa inversión en otros sectores, es decir, aquellos diferentes a los que tienen destinación específica para cultura, deporte, recreación y Fonpet, se deben destinar al cumplimiento de las competencias establecidas por la ley a los municipios. Es decir, que se pueden aplicar en uno o más sectores para financiar proyectos en educación, salud, agua potable, deporte cultura y en los demás sectores definidos en el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, de acuerdo con las prioridades establecidas en el plan de desarrollo municipal. Para la programación y ejecución de los recursos de la Participación de Propósito General de forzosa inversión es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Con los recursos de la Participación de Propósito General de forzosa inversión no se puede financiar personal administrativo, debido a que estos gastos son de funcionamiento, como lo expresa el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 617 de 2000. 2. Los recursos deben ejecutarse conforme a programas y proyectos viables. En esta sentido se recuerda el objeto y sentido de la planeación, en la medida en que el proyecto se constituye en la unidad básica de dicho proceso, que debe contener objetivos acordes con los objetivos generales, las políticas y las estrategias establecidas por la administración municipal, en el largo, corto y mediano plazo. 3. El proyecto debe inscribirse en el Banco de Proyectos de Inversión Municipal, para lo cual deberá cumplir con las condiciones técnicas mínimas, es decir que tenga objetivos, una identificación clara, que desarrolle las actividades para la consecución del objetivo y que determine los recursos 247 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor MILTHON E. GOMEZ ANGEL Técnico Administrativo Alcaldía Municipal de La Virginia humanos, físicos y financieros requeridos para sus logros en determinado plazo, e indicadores que permitan medir el cumplimiento de los objetivos y metas planteadas en el mismo. Igualmente, estos programas y proyectos a financiar deben estar enmarcados en los objetivos y estrategias del plan de desarrollo local. Por lo tanto, los recursos de la Participación de Propósito General de forzosa inversión para otros sectores deben ser destinados forzosamente a inversión social sin tener en cuenta porcentajes sectoriales específicos y atendiendo las prioridades del plan de desarrollo municipal para financiar las competencias establecidas en la Ley 715 de 2001, especialmente en el artículo 76, incluyendo salud, educación y agua potable y saneamiento básico. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Finalmente, como quiera que con la autonomía entregada desde la Constitución Política y el artículo 76 de la Ley 715 de 2003, se le permite a las entidades territoriales decidir la prelación de la asignación de recursos, son estas quienes deben verificar que el destino dado a sus dineros sea consecuente con sus competencias. 248 ASESORIA 016761 DE JUNIO 2 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: LEY 1617 DE 2013 CAJAS MENORES EN LOS FONDOS DE DESARROLLO LOCAL Doctora INGRID MILENA LLANOS VARGAS Líder de Programa SGP Alcaldía Distrital de Santa Marta En atención a la consulta del asunto, pregunta Usted lo siguiente: Consulta: La caja menor se le puede asignar con recursos propios de funcionamiento de la Alcaldía Distrital? O ésta debe ser atendida con presupuesto de funcionamiento del Fondo Local? Al respecto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida es general y no tiene carácter de obligatoria ni vinculante. La Ley 1617 de 2013 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”, señala: “Artículo 61. Naturaleza. En cada una de las localidades habrá un Fondo de Desarrollo Local, que tendrá un patrimonio autónomo, personería jurídica, cuyo ordenador de gasto será el alcalde local. Con cargo a los Fondos de Desarrollo Local se financiarán la prestación de los servicios, la construcción de las obras de competencia de las Juntas Administradoras locales, las erogaciones que se generen por asistencia de los ediles a sesiones Plenarias y comisiones permanentes en el período de sesiones ordinarias y extraordinarias. … .” Artículo 66. Representación legal. El alcalde local será el representante legal de los Fondos de Desarrollo Local y ordenador de sus gastos. … .” Artículo 67. Apropiaciones. Las juntas administradoras podrán apropiar partidas para cubrir y atender sus necesidades en materia de dotación y equipo, como para la celebración de contratos. Con cargo a los recursos del fondo no se sufragarán gastos de personal. Las funciones técnicas y administrativas para su normal operación serán cumplidas por los funcionarios que el alcalde mayor y otras entidades distritales pongan a disposición de la respectiva alcaldía local. Los funcionarios y empleados distritales que presten sus servicios en las localidades cumplirán sus funciones bajo la inmediata dirección de los alcaldes locales; serán de libre nombramiento y remoción. Los cargos de la planta de 249 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “El Alcalde menor de una de las localidades está solicitando se le asigné caja menor. Este Alcalde es funcionario de la Alcaldía Distrital, hace parte de la nómina central que se paga con recursos propios. personal que se asignen a los despachos de los alcaldes locales, la provisión y remoción de sus titulares será a solicitud del alcalde local respectivo. Artículo 71. De la composición del presupuesto. El presupuesto anual de los Fondos de Desarrollo Local se compone de las siguientes partes: 1. El presupuesto de rentas e ingresos. Comprende la disponibilidad inicial, los ingresos corrientes, las transferencias y los recursos de capital que se espera recaudar en la vigencia. 2. El presupuesto de gasto. Comprende las apropiaciones de gastos de inversión. Los gastos causados con cargo a los presupuestos de los Fondos de Desarrollo Local que no se paguen en la vigencia respectiva deberán incluirse en el presupuesto del año siguiente como obligaciones por pagar. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 3. Disponibilidad final. Corresponde a la diferencia existente entre el presupuesto de ingresos y el presupuesto de gastos de inversión.” El Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 2388 de 2015, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1617 de 2013 y se adiciona un Capitulo 2 al Título 6 de la Parte 6 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, en lo que respecta al manejo presupuestal de los Fondos de Desarrollo Local de los Distritos Especiales”, establece: “Artículo 2.6.6.2.2. Régimen presupuestal de los Fondos de Desarrollo Local. A los Fondos de Desarrollo Local les serán aplicables las reglas del Sistema Presupuestal de la Ley 1617 de 2013, las contenidas en el presente capítulo y en lo no regulado en éste, les serán aplicadas las reglas dispuestas en el Decreto 115 de 1996 o las normas que lo modifiquen o deroguen, en los que resulte pertinente. Artículo 2.6.6.2.7. Presupuesto de los fondos de desarrollo local. De acuerdo con el artículo 71 de la Ley 1617 de 2013, el presupuesto anual de los Fondos de Desarrollo Local se compone de las siguientes partes: 1. El presupuesto de rentas e ingresos. Comprende la disponibilidad inicial, los ingresos corrientes, las transferencias y los recursos de capital que se espera recaudar en la vigencia. 2. El presupuesto de gasto. Comprende los gastos de funcionamiento y los gastos de inversión. Dentro de los gastos de funcionamiento se podrán incorporar solamente las apropiaciones necesarias para cubrir la remuneración por la asistencia de los ediles a las sesiones plenarias y de comisiones permanentes en el período de sesiones ordinarias y extraordinarias, las destinadas al pago de los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales de los ediles, y las necesarias para la dotación y equipo que trata el artículo 67 de la Ley 1617 de 2013. Los gastos causados con cargo a los presupuestos de los Fondos de desarrollo Local que no se paguen en la vigencia respectiva deberán incluirse en el presupuesto del año siguiente como obligaciones por pagar.” 3. Disponibilidad final. Corresponde a la diferencia existente entre el presupuesto de ingresos y el presupuesto de gastos.” Ahora bien, como la Ley 1617 de 2013 y el Decreto 1068 no hacen mención alguna en cuanto a la constitución de cajas menores en los Fondos de Desarrollo Local, es necesario remitirnos a lo regulado en el Decreto 115 de 1996, en cuyo artículo 37 manifiesta: “Artículo 37. Las empresas podrán constituir cajas menores y hacer avances previa autorización de los gerentes, siempre que se constituyan las finanzas y garantías que éstos consideren necesarias. Cuando se trate de recursos de la Nación deberán constituir cajas menores con la autorización de la 250 Dirección General del Presupuesto Nacional, en los términos que ésta señale mediante resolución. … .” Por lo tanto, respecto a la constitución y funcionamiento de las cajas menores en los Fondos de Desarrollo Local, es necesario tener en cuenta que de acuerdo con autonomía patrimonial y personería jurídica que les establece el artículo 61 de la Ley 1617 de 2013 a estos fondos y lo señalado en el artículo 37 del Decreto 115 de 1996, es el alcalde local como ordenador del gasto el directamente responsable de establecer si amerita constituir y reglamentar el funcionamiento de cajas menores para el manejo de algunos de sus recursos y gastos que hacen parte del presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local. Adicionalmente y para considerarlo como guía en el tema de cajas menores, la Contaduría General de la Nación se pronunció en Concepto No. 4225 de julio 28 de 1997, en los siguientes términos: La Caja Menor se constituye para cada vigencia fiscal mediante acto administrativo suscrito por el Jefe de la Administración en el cual se indica claramente la finalidad y clase de gastos que se puede cubrir con estos dineros. Los desembolsos individuales que se produzcan, no podrán exceder del diez por ciento (10%) del valor total autorizado por la Caja menor. El manejo de los dineros se hará a través de una cuenta corriente o en efectivo dependiendo de la cuantía autorizada y estará bajo la responsabilidad de un funcionario debidamente facultado y afianzado, quien debe ser funcionario diferente al tesorero. La Caja menor funcionará contablemente como un fondo fijo. No se podrán realizar con fondos de la caja menor las siguientes operaciones: • • • • • • Adquirir elementos cuya existencia esté comprobada en los Bienes muebles en bodega. Fraccionar compras de un mismo elemento o artículo. Realizar desembolsos con destino a dependencias distintas de la administración municipal. Efectuar cualquier pago por concepto de contratos, que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 deben constar por escrito. Reconocer y pagar gastos por concepto de servicios personales y las contribuciones que establece la ley sobre nómina, cesantías y pensiones. Cambiar cheques o efectuar prestamos. Los requisitos para girar los dineros a la Caja menor son los siguientes: Que exista un acto administrativo expedido por el Alcalde, mediante el cual se constituye la Caja menor. Que el funcionario responsable de su administración haya constituido la póliza de manejo que ampare el monto total de la Caja menor y que esté debidamente aprobada. El cheque será girado al responsable de la Caja menor, quien firmará el comprobante de egreso. Para la realización de los gastos se exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: Que los gastos estén agrupados por artículos presupuestales, tanto en el comprobante de pago como en 251 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP “Cada entidad tiene competencia para establecer los procedimientos para el manejo de las Cajas menores (…) la relación anexa y que corresponda a los autorizados en el acto administrativo de creación. Que los documentos presentados sean los originales y se encuentren firmados por los acreedores con identificación del nombre o razón social y el número de documento de identidad o NIT, objeto y cuantía. Que la fecha del comprobante de gasto corresponda a la vigencia fiscal que se está legalizando. Que el gasto se haya efectuado habiéndose constituido la caja menor y existiendo la disponibilidad de fondos en la misma. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Que se hayan efectuado los descuentos de ley a cada uno de los gastos efectuados como retención en la fuente, estampillas, etc. Que se haya expedido la resolución de reconocimiento del gasto por parte del Jefe de la Administración. La legalización definitiva de la Caja menor, constituida durante el año, se hará antes del 28 de diciembre, fecha en la cual se deberá reintegrar el saldo sobrante y el respectivo cuentadante responderá fiscal y pecuniariamente por el cumplimiento de su legalización oportuna y del manejo de los dineros que se encuentren a su cargo, sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar. Para el reembolso de la caja menor, cuando se haya consumido más de un 70% del monto total autorizado sin exceder el monto previsto para la misma, se hará el reembolso de la cuantía de los gastos realizados. Los responsables de las cajas menores deberán adoptar los controles internos que garanticen el adecuado uso y manejo de los recursos, independientemente de las evaluaciones y verificaciones que compete adelantar a las oficinas de Auditoría o Control Interno”. En consecuencia, las cajas menores son un mecanismo o unidad de manejo de dineros que deben ser utilizados para sufragar gastos identificados y definidos previamente en los conceptos del presupuesto del Fondo de Desarrollo Local y que tengan el carácter de urgente; por lo tanto, en la reglamentación de las cajas menores se debe establecer que gastos se pueden realizar, los cuales deben estar previstos en el presupuesto; para lo cual, es necesario tener en cuenta que para la constitución y reembolso de las cajas menores se deberá contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Finalmente, el ordenador del gasto deberá constituir las fianzas y garantías que considere necesarias para proteger los recursos del Tesoro Público. 252 ASESORIA 019150 DE JUNIO 21 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: LEY 136 DE 1994 SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONERO/AFECTACION PRESUPUESTAL En primera instancia se hace necesario anotar que la DAF en ejercicio de sus funciones se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la afectación presupuestal de los salarios, prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social en salud y pensiones de los personeros, indicando que, en aplicación del principio de especialización consagrado en el artículo 18 del decreto 111 de 1996 y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 177 de la ley 136 de 1994, esos gastos deben cancelarse con cargo a los recursos apropiados en el órgano o sección presupuestal personería y que por lo tanto, NO pueden ser cancelados con cargo al presupuesto del nivel central del municipio. Así mismo, se informó que en aplicación del artículo 17 del Código Civil, NO es posible extender o aplicar los efectos de la sentencia S03-034 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia a todos los municipios del país, toda vez que esta no tiene efectos erga omnes sino inter partes. Ahora bien, considerando que usted indica que mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa dentro de la acción de tutela radicada bajo el No. 2017-00173 se ordenó al municipio que en cumplimiento al artículo 177 de la ley 136 de 1994 cancelara los salarios, prestaciones sociales y el seguro por muerte violenta a que tiene derecho el personero municipal con cargo al presupuesto del municipio nivel central y no del presupuesto de gastos de la personería, vale la pena resaltar que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 6 numeral 1º del Decreto 2591 de 1.991, es requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no existan otros medios de defensa judicial a través de los cuales se pueda solicitar la protección de los derechos vulnerados, o cuando el medio judicial alternativo es claramente ineficaz para la defensa de esos derechos, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela, consideramos importante traer a colación apartes de algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en donde se analiza el tema: Sentencia No. T-608-98 Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Fecha: Octubre 27 de 1998 “(.....)Atendiendo a los principios constitucionales que la orientan (art. 86 C.P.), la acción de tutela persigue, pues, una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales. Por eso, cuando se utiliza como mecanismo transitorio de protección, es forzoso demostrar no sólo la inminencia del daño y la urgencia del titular del derecho para precaver el perjuicio, sino también la gravedad de los hechos que, además, no pueden traducirse en la simple posibilidad de una lesión sino en la certeza de sufrir un daño irreparable que no permita retornar las cosas a su estado anterior. Sobre el particular, manifestó esta misma Sala de Revisión: 253 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Doctor Alexander Coral López Personero Municipio Villa Garzón - Putumayo La Carta Política (art. 86 inc. 3o.) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP (....) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. (Sentencia T- 225-93, M.P., doctor Vladimiro Naranjo Mesa) Ha de concluirse entonces, que la acción de tutela es un instrumento jurídico de naturaleza residual, que si bien le brinda a las personas la posibilidad de acudir a la justicia de manera informal para promover la protección directa de sus derechos constitucionales fundamentales, exige, como requisito de procedibilidad, que el afectado no disponga de otros medios judiciales de defensa o que el daño alegado en esta sede revista la característica de irremediable, entendiendo como tal, aquella situación de riesgo que de no ser controlada oportunamente, conllevaría un daño o deterioro irreversible a los derechos presuntamente afectados.... (…) Así, ha de reiterarse entonces, que la acción de tutela es una institución procesal de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado la posibilidad de acceder a ella de manera discrecional, promoviendo su ejercicio en forma simultánea y concurrente con otros recursos legales que, como ocurre con el de anulación, han sido dispuestos en el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial...” (Resaltado fuera de texto) Sentencia No. T-2010693 Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla Fecha: 16 de enero de 2009 “[…]….3.4. El cuarto presupuesto procesal que debe verificar la Sala para determinar la procedencia de la presente acción, es la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra la solicitante (art. 6-1 D.2591 de 1991). Según la jurisprudencia, existen dos posibilidades excepcionales, en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance de los interesados. La primera, prevista directamente en el citado artículo 86 de la Constitución, surge cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que ha sido introducida por la jurisprudencia de esta corporación1[2]. 1. [2] Cf, entre otras, las sentencias T-414 de 1992 (junio 16), M. P. Ciro Angarita Barón y SU-961 de 1999 (diciembre 1°), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 254 (….)La anterior regla tiene una excepción cuando la acción de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual, para concederla debe estar acreditada la inminente consumación de dicho perjuicio y así obtener del juez constitucional una protección provisional, pero el demandante debe acudir oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de la resolución de desvinculación y el restablecimiento de su derecho; la medida de amparo se mantendrá mientras esa jurisdicción, invocada en el término fijado, decide lo que en derecho corresponda.…..” (Resaltado fuera de texto) Igualmente, recomendamos que el alcalde municipal se comunique con la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, quienes pueden brindarle acompañamiento y asistencia con el fin de obtener la revisión por parte de la Corte Constitucional de la sentencia que ordenó al municipio de Villagarzón – Putumayo, cancelar los salarios, prestaciones sociales y seguro por muerte violenta del personero con cargo a los recursos apropiados en el órgano o sección presupuestal del nivel central, vulnerando la aplicación del precepto contenido en el artículo 18 del decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del Presupuesto. 255 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En consecuencia, consideramos que a través de acciones de tutela NO es posible modificar la afectación presupuestal contenida en el artículo 177 de la Constitución Política ni OMITIR el cumplimiento del artículo 18 del decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico de Presupuesto, razón por la cual, con el fin de proteger el patrimonio público como derecho colectivo y de preservar el principio de sostenibilidad fiscal consagrado en el artículo 334 de la Constitución Política, adicionado mediante el Acto Legislativo 3 de 2011, consideramos viable que la administración municipal, a través del Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, insista ante la Corte Constitucional para la revisión de la sentencia a la que usted alude, insistencia que debe formularse por escrito, exponiendo los motivos por los cuales el fallo de tutela debe ser reconsiderado para su eventual revisión. ASESORIA 019189 DE JUNIO 21 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES AMPLIACION DE REDES ELECTRICAS CON RECURSOS DE LIBRE INVERSION DE PROPOSITO GENERAL Doctora YOLANDA SALAZAR SIERRA Alcaldesa Municipal Alcaldía Municipal de Covarachía Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En atención al oficio del asunto, consulta usted lo siguiente: “… si los entes territoriales pueden invertir con recursos del Sistema General de Participaciones Libre Inversión y/o Libre destinación, en ampliación de redes eléctricas. Lo anterior, teniendo en cuenta que se nos ha manifestado que esta no sería una competencia municipal, a pesar de que está contemplada en el Plan de Desarrollo Municipal “Trabajo con Solidaridad Social”, con base en lo expuesto requerimos saber si es viable o no legalmente invertir en ampliación de redes eléctricas.” Antes de dar respuesta a su interrogante, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida es general y no tiene carácter de obligatoria ni vinculante. En cuanto a las competencias en otros sectores y especialmente en materia de servicios públicos por parte de los municipios, el numeral 76.1 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, establece lo siguiente: “Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1. Servicios Públicos Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.” Como se observa, el artículo antes transcrito prevé la posibilidad de atender las competencias del municipio en otros sectores, uno de ellos el de servicios públicos, con recursos propios, recursos del Sistema General de Participaciones u otros recursos. Ahora bien, en cuanto a la programación y destinación de los recursos de forzosa inversión en otros sectores de la participación de propósito general, la Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible del Departa- 256 mento Nacional de Planeación, en la publicación titulada “ORIENTACIONES PARA LA PROGRAMACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES – SGP 2009”, señaló lo siguiente: “6.3.5. Programación y destinación de los recursos de forzosa inversión en otros sectores Los recursos de la Participación de Propósito General de forzosa inversión en otros sectores, es decir, aquellos diferentes a los que tienen destinación específica para cultura, deporte y recreación y Fonpet, se deben destinar al cumplimiento de las competencias establecidas por la ley a los municipios. Es decir, que se pueden aplicar en uno o más sectores para financiar proyectos en educación, salud, agua potable, deporte, cultura y en los demás sectores definidos en el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, de acuerdo con las prioridades definidas en el plan de desarrollo municipal. • Con los recursos de la Participación de propósito General de forzosa inversión no se puede financiar personal administrativo, debido a que estos gastos son de funcionamiento, como lo expresa el parágrafo 4° del artículo 3 de la Ley 617 de 2000. …. • Los recursos deben ejecutarse conforme a programas y proyectos viables. En este sentido se recuerda el objeto y sentido de la planeación, en la medida en que el proyecto se constituye en la unidad básica de dicho proceso, que debe contener objetivos acordes con los objetivos generales, las políticas y las estrategias establecidas por la administración municipal, en el largo, corto y mediano plazo. • El proyecto debe inscribirse en el Banco de Proyectos de Inversión Municipal, para lo cual deberá cumplir con las condiciones técnicas mínimas, es decir que tenga objetivos, una identificación clara, que desarrolle las actividades para la consecución del objetivo y que determine los recursos humanos, físicos y financieros requeridos para sus logros en determinado plazo, e indicadores que permitan medir el cumplimiento de los objetivos y metas planteadas en el mismo. Igualmente, estos programas y proyectos a financiar deben estar enmarcados en los objetivos y estrategias del plan de desarrollo local. • El estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto 111 de 1996, establece las siguientes restricciones: Artículo 68. No se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte del Presupuesto General de la Nación hasta tanto se encuentren evaluados por el órgano competente y registrados en el Banco Nacional de Programas y Proyectos (…) En este caso debe hacerse referencia al presupuesto y al banco de programas y proyectos de la entidad territorial. • No se pueden decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas. En todo caso, en desarrollo de una competencia cuando se entreguen subsidios estos deberán asignarse considerando criterios de focalización hacia la población más pobre, evitando que en cualquier momento se configuren auxilios, los cuales están prohibidos por el artículo 355 de la Constitución Política. … . …. 257 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Para la programación y ejecución de los recursos de la Participación General de forzosa inversión es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones: De acuerdo con lo anterior, los recursos de la Participación de Propósito General de Forzosa Inversión para otros sectores deben ser destinados forzosamente a inversión social sin tener en cuenta porcentajes sectoriales específicos y atendiendo las prioridades del plan de desarrollo municipal para financiar las competencias establecidas en la Ley 715 de 2001, especialmente en el artículo 76, incluyendo salud, educación y agua potable y saneamiento básico, en los siguientes sectores: 6.2.4.1. Servicios públicos Servicios Públicos: El municipio puede adelantar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes, la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. En esencia el direccionamiento de los recursos hacia el desarrollo de esta competencia, se enmarca dentro del contexto de los servicios públicos domiciliarios que son competencia del municipio, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 142 y 143 de 1994. … .” Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, dispuso: “Artículo 1. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley. …. Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. 5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio. 5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 (en Ley 715 de 2001) y la presente Ley. (Paréntesis fuera de texto) 5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. 5.7. Las demás que les asigne la ley. …. . 258 Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. … . …. 87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.” El direccionamiento de los recursos en mención hacia el desarrollo de esta competencia, se encuadra en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, que de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, se encuentra entre otros el de energía eléctrica. Por lo tanto, los municipios pueden invertir recursos del Sistema General de Participaciones de libre inversión y/o libre destinación en la ampliación de redes eléctricas, siempre y cuando este proyecto de inversión se encuentre enmarcado dentro del plan de desarrollo territorial y su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios de acuerdo con la ley, cuando el servicio público domiciliario de energía eléctrica se presta a través de un tercero, como es una empresa de servicios públicos domiciliarios. 259 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De acuerdo con lo señalado, se infiere que los municipios tienen como competencia directa o a través de terceros, la de atender entre otros sectores, el de servicios públicos, ya sea con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de estos servicios. ASESORIA 020074 DE JUNIO 30 DE 2017 TEMA: SUBTEMA: LEY 152 DE 1994 PLAN DE DESARROLLO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Doctora MARIELIS MARSIGLIA BARRIOS Contadora Pública Alcaldía Municipal de Buenavista Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP En atención a la consulta del asunto, pregunta usted lo siguiente: “El señor alcalde presenta un proyecto de acuerdo al Concejo municipal, bajo los lineamientos de la ley 358 de 1997 y demás normas concordantes; el cuerpo del concejales cuestiona que a pesar que el proyecto se encuentra incluido en el plan de desarrollo y en la matriz plurianual de inversiones del cuatrienio, no tiene la financiación con recursos del crédito, si no que esta la opción de SGR, SGP y otros. El Honorable concejo expresa que a pesar que el proyecto cumple los demás requisitos exigidos por las leyes que regulan la materia, en el plan de desarrollo en su matriz, la fuente del crédito no está como fuente de financiación y que se tendría que modificar el Plan de Desarrollo. Nuestra pregunta es: en la fuente de recursos OTROS, puede estar recursos del crédito o por el contrario si se debe modificar el plan de desarrollo.” Esta Dirección no se pronunciará respecto de situaciones particulares y concretas relacionadas con la aplicación de actos administrativos, contratos o convenios interadministrativos, expedidos por las entidades territoriales o sus organismos descentralizados. De acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgánico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. Respecto al plan de desarrollo de las entidades territoriales, esta Dirección efectúa las siguientes consideraciones: El artículo 339 de la Constitución Política ordena que las entidades territoriales elaboren planes de desarrollo “con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley.”. Adicionalmente establece que esos planes de desarrollo “estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.”. 260 En cumplimiento a lo establecido de los artículos 151 y 342 de la Constitución, el Congreso de la República profirió la Ley 152 de 1994 por medio de la cual “Se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”, la cual señala en sus artículos 1° y 2° lo siguiente: “Artículo 1o. Propósitos. La presente Ley tiene como propósito establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados por el artículo 342, y en general por el capítulo 2o. del título XII de la Constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo y la planificación.”. “Artículo 2o. Ámbito de Aplicación. La Ley Orgánica del Plan de Desarrollo se aplicará a la Nación, las entidades territoriales y los organismos públicos de todo orden.”. “Artículo 31. Contenido de los Planes de Desarrollo de las Entidades Territoriales. Los planes de desarrollo de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones a mediano y corto plazo, en los términos y condiciones que de manera general reglamenten las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales o las autoridades administrativas que hicieren sus veces, siguiendo los criterios de formulación establecidos en la presente Ley. (…).” De la lectura de la norma anterior se concluye que las entidades territoriales están obligadas a tener un plan de desarrollo que contendrá una parte estratégica y un plan de inversiones, de conformidad con lo reglamentado por la correspondiente Corporación Administrativa, que en ningún caso se apartará de los principios y criterios de formulación ordenados por la Ley 152 de 1994. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 152 de 1994, la parte estratégica del plan contendrá los objetivos territoriales y sectoriales; las metas territoriales y sectoriales; las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental; el señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación territorial con los otros niveles y sectores. En la parte del plan de inversiones a mediano y corto plazo, se establece la proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto; la descripción de los programas y subprogramas con indicación de sus objetivos y metas y los proyectos prioritarios de inversión; se definen los presupuestos plurianuales (la proyección de los costos y fuentes de financiación de los principales programas y proyectos de inversión pública, cuando éstos requieran para su ejecución más de una vigencia fiscal) y se especifican los mecanismos y procedimientos adecuados para la ejecución de los programas, subprogramas y proyectos de inversión. En virtud del artículo 39 de la Ley ibídem, la elaboración del proyecto del plan de desarrollo de las entidades territoriales, se debe realizará conforme al programa de gobierno presentado por el alcalde o gobernador al inscribirse como candidato. Así las cosas, en cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Política y la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, para asegurar el uso eficiente de los recursos públicos de las entidades territoriales, así como el buen desempeño de sus funciones, la ejecución de los mismos se deberá llevar a cabo de conformidad con el correspondiente Plan de Desarrollo. 261 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP De tal forma que los procedimientos y mecanismos para la ejecución de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, están regulados por la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994). Respecto de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, el artículo 31 de la Ley del Plan establece lo siguiente: En cuanto a las modificaciones al plan de desarrollo aprobado en las entidades territoriales, en el documento titulado “EL PROCESO DE PLANIFICACIÓN EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES: EL PLAN DE DESARROLLO Y SUS INSTRUMENTOS PARA LA GESTION 2008 – 2011”, del Departamento Nacional de Planeación del Planeación de octubre de 2007, se manifestó lo siguiente: “5.4 ¿ES POSIBLE MODIFICAR, UNA VEZ APROBADO, EL PLAN DE DESARROLLO DE UNA ENTIDAD TERRITORIAL Y, EN CASO AFIRMATIVO, CUAL ES LA FECHA LIMITE? Teniendo en cuenta que la Constitución Política y la Ley 152 de 1994 no establecen limitación alguna para modificar los planes de desarrollo, es posible concluir que las entidades territoriales podrán modificarlos en todo momento, siempre que se surta todo el procedimiento llevado a cabo durante su aprobación y se justifique, en aras del principio de planeación, las razones por las cuales se hacen necesarias las modificaciones. Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP Sobre el particular la Corte Constitucional ha manifestado que: “La obligatoriedad del Plan para el legislador no significa su carácter irreformable, pues el Congreso no pierde la competencia para introducir los cambios que estime pertinentes mediante una ley que cumpla los requisitos de la inicial, según la Carta Política y la correspondiente Ley Orgánica, siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero.” Significa lo anterior, que si bien es factible modificar los planes de desarrollo como parte del ejercicio dinámico que implica el proceso de planeación, en ningún momento está posibilidad debe ser utilizada de manera constante e injustificada para introducir cambios que, por el contrario, evidencien improvisación en las actuaciones de la administración. 5.5 ¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO PARA MODIFICAR EL PLAN DE DESARROLLO? El procedimiento que se debe adelantar para introducir una modificación al plan de desarrollo de una entidad territorial, es igual al que se lleva a cabo para su formulación inicial, discusión y aprobación. Es decir, se hace necesario plasmar las respectivas modificaciones en un proyecto de acuerdo o de ordenanza, según sea el caso, para que éste sea discutido y aprobado por el respectivo concejo o asamblea. Con respecto al papel de los CTP frente al proceso de modificación de un plan de desarrollo, es importante tener en cuenta el contenido de la sentencia C-524 de 2003 que trata algunos aspectos relacionados con las funciones de los Consejos Territoriales de Planeación y que destaca que la función consultiva del Consejo Nacional de Planeación y de los Consejos Territoriales de Planeación no se agota en la fase de discusión del Plan de Desarrollo, sino que se extiende a las etapas subsiguientes en relación con la modificación de dichos planes. Por lo mismo, tales consejos deben cumplir nuevamente su labor durante el proceso de modificación del acuerdo u ordenanza que corresponde al plan de desarrollo. Para tomar la decisión si resulta pertinente emprender el proceso de modificar el plan de desarrollo es necesario analizar si se cuenta con el tiempo suficiente por un lado para tramitar el respectivo acuerdo u ordenanza ante el concejo o la asamblea, según el caso, y si el tiempo resulta suficiente para ejecutar los diferentes proyectos. Frente a esta caso es importante tener en cuenta que el proceso de modificación se debe surtir en el menor tiempo posible. Si bien el ejercicio de planeación debe ser entendido como un proceso dinámico el cual es susceptible de ser ajustado ante cierta circunstancia, también es importante tener en cuenta que introducir cambios de manera constante e injustificada pone en evidencia la improvisación en las actuaciones de la administración y demuestra debilidad del ejercicio de planeación.” 262 263 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP 264 Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP
