DUCE 2018

Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, 2018, pp. 223 - 262
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
Mauricio Duce J.
Trabajo recibido el 10 de enero y aprobado el 20 de julio de 2017
Prueba pericial y su impacto en los errores del
sistema de justicia penal: antecedentes comparados y
locales para iniciar el debate*
144
Mauricio Duce J.**
145
Resumen
El trabajo contiene los resultados de la primera parte de una investigación destinada a explorar
el uso que en nuestro país se realiza de la prueba pericial en los procesos penales de manera de
identificar si están presentes o no ciertos riesgos descritos en la experiencia comparada asociados
a la posibilidad de producir decisiones erradas. En concreto, se explica brevemente cómo la
prueba pericial ha ido adquiriendo un rol cada vez más relevante en el funcionamiento de los
sistemas de justicia criminal contemporáneos. Luego se revisa la evidencia comparada que
muestra que el uso inadecuado de esta prueba es un factor que aumenta la probabilidad de
los sistemas de justicia criminal a cometer errores y particularmente se identifican y explican
las principales razones que producen este fenómeno. Finalmente, se presenta la evidencia
disponible en Chile sobre la materia en distintas fuentes que permite apreciar, al menos en
forma preliminar, que se está en presencia de un área de riesgo que requiere ser estudiada
con más cuidado.
Abstract
This paper contains the main findings of the first part of a research conducted to explore, if
in the common use of expert evidence in our country, can be identified the risks described in
the comparative literature as factors associated to the production of wrongful decisions. In this
regard, it describes succinctly how the expert evidence has been acquiring a growing importance
in its role on modern criminal justice systems. Then, it reviews how comparative research on
this subject shows that the inadequate use of this type of evidence may increase the chances of
making mistakes by the criminal justice system, and then main explanations to this phenomenon
are identified and explained. Finally, the available evidence on this regard in our country is
reviewed from several sources by which is possible to show, at list in a preliminary way, that we
are in a dangerous area where more empirically oriented research is required.
Palabras clave
Prueba pericial, peritos, condenas erróneas, justicia penal, justicia penal comparada
Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto Fondecyt Regular Nº 1150073 “Errores de la
justicia penal: investigación empírica y dogmática sobre sus causas en nuestro país y recomendaciones
para evitarlos”. El autor agradece el valioso apoyo realizado por los ayudantes del proyecto en sus
distintas etapas: Eduardo Alcaíno y Ricardo Lillo.
*
Profesor titular Facultad de Derecho Universidad Diego Portales (Santiago, Chile). Magíster en Ciencias
Jurídicas (J.S.M.) Universidad de Stanford, Estados Unidos. Correo electrónico: mauricio.duce@udp.cl.
**
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Artículos de Investigación / Research Articles
Mauricio Duce J.
Key words
Expert evidence, expert witnesses, wrongful convictions,
criminal justice, comparative criminal justice
1. Introducción
La evidencia comparada da cuenta de dos fenómenos que se vienen produciendo en forma paralela en relación a la prueba pericial en los sistemas
de justicia penal1. El primero de ellos es que su uso parece ser cada vez más
frecuente, es decir, se trata de un medio probatorio que habitualmente es presentado y considerado para decidir casos penales2. A esto se suma un segundo
hallazgo que muestra que –debido a diversos problemas en su presentación
y valoración– este medio constituye uno de los factores más relevantes entre
aquellos que aumentarían las probabilidades de error en los sistemas de justicia
penal, especialmente el de condenar a inocentes3.
Como el lector observará, se trata de fenómenos con consecuencias extremadamente delicadas para cualquier sistema legal, y en especial respecto de ciertos
valores comunes que hoy en día éstos pretenden proteger, lo que ha llevado a
examinar críticamente la regulación legal del mismo4. En este contexto, el presente trabajo contiene los resultados de la primera parte de una investigación
destinada a explorar e identificar si es que en nuestro país están presentes o no
ciertos riesgos descritos en la experiencia comparada, especialmente aquellos
asociados a la posibilidad de producir decisiones erradas como consecuencia
del uso inadecuado de la prueba pericial. De esta forma, el objetivo central de
este artículo será entregar un panorama comparado de los fenómenos descritos y
analizar la evidencia actualmente disponible en Chile que nos permita identificar,
de manera preliminar, si estamos en presencia o no de una cuestión problemática
Aun cuando me parece se trata de un tema relativamente pacífico en la literatura procesal penal,
esclarezco que para los efectos de este trabajo entenderé por prueba pericial aquella que consiste en
la presentación de una opinión o conclusión emanada de un experto o perito que ha sido requerida de
manera explícita por el sistema de justicia penal y que recae sobre una materia que se encuentra fuera del
conocimiento común u ordinario de los jueces. Por perito, a su vez, entiendo a la persona que –producto
de su conocimiento especial o experiencia– está en condiciones de aportar conclusiones o entregar
opiniones sobre temas que están fuera de la esfera de conocimiento de los jueces y que el sistema de
justicia requiere para resolver los casos que conoce. En la doctrina comparada puede verse, entre otros:
Roxin (2003), pp. 238-240 y Maier (2011), pp. 147-150. En Chile, entre otros: Duce (2013 a), pp. 29-36.
1
2
Véase infra capítulo 1.
3
Véase infra capítulo 2.
Esto ha tenido enorme impacto en cuestiones vinculadas al desarrollo de reglas especiales para
controlar la admisibilidad de la prueba pericial. Una visión comparada sobre este punto puede verse
en: Jackson y Summers (2012), pp. 74-76; Freckelton et al. (2016), pp. 19-32. En el caso chileno puede
verse: Duce (2010), pp. 45-86.
4
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en nuestro país. A partir de este trabajo, una segunda parte de la investigación
–que dará lugar a otro texto– presentará los resultados de un estudio empírico
destinado a identificar las prácticas y usos de la prueba pericial en el proceso
penal nacional que pueden resultar más problemáticas o riesgosas.
Para el logro del objetivo propuesto, el trabajo se divide en tres capítulos
además de la introducción y de una breve sección final destinada a las conclusiones. En el capítulo primero explicaré cómo la prueba pericial ha ido adquiriendo un rol cada vez más relevante en el funcionamiento de los sistemas de
justicia criminal contemporáneos. En el segundo, revisaré la evidencia comparada que muestra que el uso inadecuado de la prueba pericial es un factor
que aumenta la probabilidad de los sistemas de justicia criminal a cometer
errores y me detendré particularmente en identificar las principales razones
que explican este fenómeno. Finalmente, un tercer capítulo estará destinado a
presentar la evidencia disponible en Chile sobre la materia en distintas fuentes,
para determinar de manera preliminar si estamos frente a un área en donde
potencialmente existen riesgos relevantes que debieran llevar a preocuparnos
más y profundizar la investigación en la materia.
Debo reiterar que esta es la primera parte de una investigación más amplia
y, por decirlo de alguna forma, representa el marco teórico y la revisión de la
evidencia nacional actualmente disponible. Por lo mismo, sólo me valdré de
información ya publicada sin todavía mostrar hallazgos de mi propia investigación de tipo empírico.
2. El uso de la prueba pericial en los procesos penales contemporáneos
Una revisión panorámica de la literatura especializada en materia de prueba
pericial permite identificar que existe un importante consenso a nivel comparado acerca de que su uso en los sistemas judiciales es cada vez más frecuente y
masivo. Me parece que esta idea queda muy bien reflejada por Jeuland, quien
la ha enmarcado en un contexto de evolución histórica y social de los sistemas
judiciales al señalar: “Cada época tiene una predilección por un medio de
prueba. Los cristianos de la Edad Media tenían una preferencia por las ordalías
y los juramentos. El Ancien Régime desarrolló a la prueba documental y la
confesión por medio de la tortura. Nuestra época tiene una predilección por la
evidencia de expertos. Ciertamente la confesión, el testimonio, los documentos o el juramento continúan siendo utilizados, pero el medio de prueba que
atrae la atención, responde a nuestras expectativas y levanta discusión es la
evidencia experta”5.
5
Citado por Dwyer (2008), p. 1 (traducción del autor).
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En esta línea, autores que pertenecen a distintas tradiciones jurídicas, y que escriben desde perspectivas diversas de análisis, destacan que los sistemas judiciales
recurren cada vez con más frecuencia al uso de esta prueba para decidir los casos
que conocen. Así, por ejemplo, tanto la doctrina que se preocupa del tema en la
tradición anglosajona6 como en la de cuño europeo continental7 concluyen básicamente el mismo punto, no existiendo diferencias relevantes si es que se escribe
desde la óptica del proceso penal8 o los procesos civiles9 o desde perspectivas
con énfasis diferente, por ejemplo, que ponen acento en los problemas legales10,
epistemológicos11 o científicos que genera el uso de esta prueba12.
En el contexto de esta tradición la cantidad de autores que se refieren al tema es impresionante. Sólo me
detengo en ejemplos de cuatro países. En los Estados Unidos Mauet ha afirmado que “Vemos cada vez
más peritos en toda clase de proceso. Es un acontecimiento diario. Casi todos los procesos actualmente
tienen peritos” Mauet (2007), p. 20. En Canadá, Gold, afirma que “Conocimiento y expertizaje han
crecido exponencialmente en nuestras sociedades y el incremento del consumo de los tribunales de
prueba pericial refleja esa realidad en nuestro mundo moderno”. Gold (2003), p. 4 (traducción del
autor). En el contexto de Gran Bretaña, Dennis enfatiza que “… hay una gran cantidad de materias en
las que la prueba pericial puede ser rendida y la lista está creciendo”. Dennis (2010), p. 887 (traducción
del autor). En Australia, Freckelton describe este mismo fenómeno poniendo énfasis en el aumento
de oferta señalando: “Las páginas de ´evidencia experta´ (en los servicios de suscripción) muestran la
extensión con la que las ciencias forenses han proliferado y evolucionado, y se han profesionalizado
y especializado”. Freckelton (2009), p. 1.120 (traducción del autor).
6
En Italia, Federico Stella describe a este fenómeno señalando “…la ola de procedimientos judiciales
que relacionan a la ciencia y la tecnología en los últimos decenios ha provocado un espectacular
aumento del número y tipo de expertos, llamados a participar en los procesos…” Stella (2003), p. 32.
7
Por ejemplo, sobre este punto Roxin, tal vez si uno de los principales referentes en el área penal en
la tradición continental, señala sobre esta materia “En el procedimiento penal moderno, en el que la
aclaración científica de cuestiones que no son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el
perito ha alcanzado, con frecuencia, una posición dominante en la práctica…” Roxin (2003), p. 240.
8
Taruffo ha señalado, específicamente refiriéndose a los procesos civiles, que “…cada vez con más
frecuencia las materias de litigio civil involucran hechos que van más allá de las fronteras de una cultura
común o promedio, que es el tipo de cultura no jurídica de un juez o un jurado” Taruffo (2008), p. 90.
Agrega, refiriéndose a la prueba científica, que “…en realidad, la frecuencia con que se recurre a la ciencia
para suministrar prueba de los hechos de un caso está creciendo en todos los sistemas procesales” Taruffo
(2008), p. 97. En la tradición anglosajona Beecher-Monas señala que “La evidencia científica es una
faceta inescapable de la litigación moderna. Es fundamental para la justicia criminal y para la litigación
civil”. (Traducción del autor). Beecher-Monas (2007), p. 4.
9
Buena parte de los autores que he citado previamente ponen éste énfasis en su análisis de la prueba
pericial por lo que no repito nuevamente las citas.
10
Desde esta perspectiva escribe Marina Gascón, quien señala en este punto: “En estos últimos años
los constantes avances científicos y técnicos han tenido un profundo impacto en el ámbito de la prueba
y juegan un papel cada vez más importante en todos los procesos”. Gascón, Marina (2013), p.181.
11
En esta dirección el texto más relevante está constituido por el informe preparado por la Academia
Nacional de Ciencias de los Estados Unidos en el año 2009. National Research Council (2009). También
sugiero revisar: Peterson et al. (2010). En un área específica como lo es la psicología forense, Cutler y
12
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Se trata también de una opinión que ha sido sostenida en nuestro país por la
escasa doctrina disponible en la materia13 y por diversos autores a nivel regional,
incluso desde hace bastante tiempo14.
La pregunta obvia que surge a partir de este consenso tan transversal es acerca
de las razones que explicarían este fenómeno. Estimo que ello es consecuencia
de un conjunto de factores vinculados al desarrollo social, tecnológico y económico experimentado en las últimas décadas en las sociedades occidentales
contemporáneas, tal como es recogido en varias de las opiniones citadas15. Es
decir, no se trata de un fenómeno “causado” por los sistemas jurídicos. Es por eso
que no es tan importante como elemento explicativo el tipo de proceso desde el
cual se escriba, la tradición jurídica a la que se pertenezca o el punto de vista de
análisis preferente. Debido a procesos sociales que van más allá del sistema legal
específico, al parecer todos los países estamos experimentado una situación muy
similar. Obviamente esto no quiere decir que este fenómeno de la realidad no
produzca un impacto relevante al funcionamiento de los sistemas jurídicos y
que, por lo mismo, ellos deban hacerse cargo. Como señala Vázquez, producto
del rol que estaría cumpliendo la opinión experta en nuestras sociedades,“…
Zapf señalan respecto a la realidad de los Estados Unidos que “El conocimiento psicológico es usado
en la actualidad en forma regular en juicios, apelaciones y casos ante las cortes supremas a nivel estatal
y federal y es usada para la elaboración de leyes en tópicos relevantes. Psicólogos rutinariamente
entregan testimonio sobre acusados, litigantes y aspectos psicológicos en tribunales de juicio oral”.
Cutler y Zapf (2014), p. xix. (Traducción del autor).
13
En esta dirección Castillo (2013), pp. 288-289 y Duce (2013 a), pp. 45-46.
Por ejemplo, en la primera mitad del siglo XX Salort, citando a la doctrina procesal de la época,
sostenía que “hoy más que nunca, con el progreso de las ciencias y de las artes, este medio de prueba
se hace indispensable para el juez…” Salort (1949), p. 139. Más cercano en el tiempo, Devis Echandía
indicaba que “La importancia de esta prueba es cada día mayor en los procesos penales, civiles o de
otra jurisdicción”. Devis (1984), p. 125. A modo ejemplar cito a un autor más moderno y estrechamente
vinculado al proceso de reformas a la justicia penal en la región. Así, Binder señala que la prueba
pericial adquiere “…una importancia cada vez mayor porque la ciencia convertida en tecnología es
de uso cada vez más frecuente en los procesos criminales”. Binder (2013), p. 13.
14
Para no volver sobre ellas, agrego las palabras del integrante de la Corte Suprema de los Estados
Unidos Stephen Breyer quien, en la introducción de un texto de referencia sobre evidencia científica
escrito por científicos para los jueces, señala “En esta época de ciencia, la ciencia debiera esperar
encontrar una calurosa bienvenida, tal vez un hogar permanente, en nuestras cortes. La razón es simple.
Las disputas legales presentadas ante nosotros involucran crecientemente los principios y herramientas
de la ciencia”. Breyer (2011), p. 2. Esto incluso podría extenderse más allá de la cultura occidental. He
Jiahong escribe respecto a la situación en China señalando: “Desde el siglo XIX el uso de evidencia
científica en el área de la justicia penal se ha desarrollado rápidamente y ahora ocupa un rol central”.
Jiahon (2016), p. 31 (Traducción del autor).
15
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en el derecho se afrontan algunos nuevos problemas mientras otros antiguos
se replantean”16.
No puedo desarrollar en este texto una explicación detallada acerca de la
multiplicidad de procesos sociales que generan esta coincidencia, ya que ello me
llevaría a temas bastante alejados a los que un trabajo como este puede abordar
razonablemente. Sólo me interesa afirmar que se trata de una situación que está
presente en nuestra realidad cotidiana y que todo indica se seguirá incrementando
a futuro. Es decir, pienso que la evolución natural de nuestras sociedades y sistemas judiciales hará que la prueba pericial tendrá aún mayor presencia que la ya
tiene en la actualidad en nuestros procesos legales. Por ejemplo, piénsese en el
fenómeno de masificación y ampliación de cobertura que ha experimentado la
educación superior en nuestro país, lo que explica la mucho mayor disponibilidad
de expertos capaces de comparecer en juicio para prestar opiniones periciales
que lo que había hasta hace poco en Chile17. Por otra parte, la cada vez mayor
especialización y tecnificación, también presente en el propio sistema judicial
(piénsese en los tribunales ambientales, eléctricos, aduaneros, etc.), genera también
la necesidad creciente de contar con expertos que permitan explicar materias que
salen de la esfera del conocimiento común. En fin, así sería posible identificar
muchos otros factores sociales específicos que pudieran explicar el punto que
he venido sosteniendo18. Por ahora me interesa detenerme aquí para examinar
alguno de los impactos que este fenómeno está teniendo en el funcionamiento
del sistema de justicia penal.
3. El impacto de la prueba pericial en los errores del sistema de justicia
penal: información comparada
Como señalé en la introducción, el propósito de este capítulo es revisar la
evidencia disponible acerca del impacto que tendría el uso de la prueba pericial
en el funcionamiento de los sistemas de justicia penal, en particular al aumentar
la probabilidad de decisiones erróneas. Para estos efectos dividiré el capítulo
16
Vásquez (2015), p. 25.
De acuerdo a información entregada por la OCDE nuestro país habría sido el que aumentó en
mayor porcentaje la cobertura en educación superior en América Latina en el período comprendido
entre los años 2000 a 2010, pasando de un 14,3% a un 33,6% del total de jóvenes entre 18 y 24 años.
Véase: Muñoz y Salazar (2014). Todo indica que las reformas a la educación superior que se vienen
promoviendo en estos últimos años debieran aumentar aún más esta cobertura.
17
Por ejemplo, Mauet señala que la explosión del litigio civil de responsabilidad extracontractual del
siglo XX en los Estados Unidos es en parte consecuencia de los accidentes producidos por el desarrollo
y masificación de autos, camiones y carreteras. Este fenómeno tuvo como consecuencia también la
explosión en el uso de prueba pericial, todo lo cual le permite concluir que “El mundo de los peritos
es, en realidad un fenómeno del siglo veinte”. Véase: Mauet (2007), p. 21.
18
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en tres secciones. En la primera, entregaré información disponible en un par de
países que de manera paradigmática muestran que el uso de la prueba pericial
es un factor relevante en la producción de errores del sistema. En la segunda,
me detendré en la explicación más detallada de los problemas específicos que
explican este impacto. En la tercera, abordaré las dificultades que presenta la
valoración de la prueba pericial presentada en juicio en los sistemas de justicia
penal, y que complementa la explicación de la sección previa.
3.1. La magnitud del problema: evidencia en algunos países paradigmáticos
Los estudios comparados sobre condena de inocentes suelen enfatizar que el
uso inadecuado de prueba pericial constituye uno de los principales factores que
explican los errores del sistema. Cubrir con rigurosidad a todos los países en donde
existe información en la materia es una tarea imposible a la luz de los propósitos
de este trabajo. Por eso me detengo en la presentación de información de dos casos
paradigmáticos en los que esta cuestión ha sido debatida con mayor profundidad.
Uno de ellos debido a la existencia de información empírica muy significativa y, el
otro, por el debate generado en diversas instancias oficiales acerca del problema.
El país donde más se investigado este tema desde una perspectiva empírica es
Estados Unidos. Así, los datos provenientes del Innocence Project19 muestran, de
manera consistente en el tiempo, que el uso impropio de prueba pericial constituye el segundo factor de mayor relevancia en los casos de condenas erróneas que
ellos han representado. Se trataría de un aspecto presente en alrededor del 50%
de los casos con exoneración de personas condenadas en las que se acreditó con
posterioridad su inocencia, tan solo por debajo de los reconocimientos oculares
errados que sería el aspecto de mayor incidencia20.
Una segunda base de datos que muestra la magnitud del problema en los
Estados Unidos es la del National Registry of Exonerations (Registro Nacional
de Exoneraciones o NRE). En particular, corresponde a un proyecto conjunto
llevado adelante por las facultades de derecho de las universidades de Michigan
y Northwestern destinado a identificar y registrar casos de personas inocentes
condenadas y luego exoneradas a partir del año 1989, por todo tipo de métodos
Se trata de una institución creada en los Estados Unidos el año 1992 por Barry Scheck y Peter
Naufeld dedicada a exonerar a personas condenadas erróneamente a través de la demostración de su
inocencia utilizando principalmente evidencia de ADN. Mayores antecedentes pueden verse en: www.
innocenceproject.org [visitado el 21 de diciembre de 2016].
19
Los datos disponibles al mes de agosto de 2016 muestran que en 300 casos de exoneraciones en los
que se ha hecho el análisis (a la misma fecha el sitio del proyecto registra 343 casos de exonerados),
en un 51% se presenta un problema con el uso de la prueba pericial. Disponible en: http://www.
innocenceproject.org/causes/unvalidated-or-improper-forensic-science/ [visitado el 21 de diciembre
de 2016].
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(no exclusivamente ADN)21. Se trata de una base de datos más amplia y, por lo
mismo, sus resultados tienen algunas diferencias con los del Innocence Project.
Este último, al poner foco sólo en casos de exoneración por uso ADN, genera un
perfil diferente de los mismos en donde la presencia de prueba pericial sería más
común en otro tipo de casos que conoce el sistema22. No obstante estas diferencias, la base de datos del NRE coincide en que estamos en presencia de uno de
los principales factores que contribuyen a la producción de condenas erróneas.
Se trataría del cuarto en orden de frecuencia estadística, estando presente en un
23% de los casos23.
La literatura en los Estados Unidos destaca el aporte que ha significado la
investigación de los factores que producen condenas erróneas a partir de casos
de personas inocentes exoneradas. No obstante lo anterior, en los últimos años
se ha venido generando un debate metodológico respecto de las limitaciones que
tendría dicha aproximación para reflejar fielmente la realidad. En particular, se
plantea como potencial problema el sesgo que introduciría establecer un vínculo de
causalidad a partir de muestras basadas en casos de exoneración24. Por lo mismo,
se ha venido desarrollando una interesante investigación empírica en la que se ha
trabajado en forma paralela con casos de condenas erróneas y casos denominados
“near misses” (que podrían ser traducidos como casos cerca de errores o en los
Mayor información en: http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/about.aspx [visitado
el 21 de diciembre de 2016].
21
Por ejemplo, los delitos de violación son bastante más frecuentes en la base de datos del Innocent
Project que la del NRE ya que en ellos suele haber evidencia forense que se obtiene de la propia víctima.
Sobre este punto, véase: Garret (2011), pp. 89, 313. En esta dirección, un estudio empírico destinado a
verificar las evidencias materiales colectadas rutinariamente en la investigación de casos en los Estados
Unidos muestra que ello ocurre de manera extensiva en delitos de homicidios, un poco menos en las
violaciones y muy limitadamente en delitos como los asaltos, los robos y los hurtos. Véase: Peterson
et al. (2010), p. 8. De otra parte, el mismo Innocent Project estima que entre el 90 a 95% de los casos
que conoce el sistema de justicia criminal no pueden ser objeto de una exoneración por ADN debido
a que no es posible encontrar evidencia biológica que permita efectuar el test respectivo. Véase en:
http://www.innocenceproject.org/causes/unvalidated-or-improper-forensic-science/ [visitado el 21 de
diciembre de 2016].
22
La última información disponible en la página al mes de agosto de 2016 muestra que se trataría de
un factor presente en 431 de los 1858 casos registrados a esa fecha. Analizado por tipo de delitos, este
factor aumentaría a un 31% tratándose de ataques sexuales, lo que permite comprender las diferencias
con los resultados del Innocence Project que expliqué en el texto principal. Información detallada
incluyendo otras categorías de delitos puede verse en:
http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/ExonerationsContribFactorsByCrime.aspx [visitado
el 21 de diciembre de 2016].
23
Una explicación panorámica acerca de los métodos de investigación y sus límites, haciendo un
llamado a introducir nuevas aproximaciones puede verse en: Gould et al. (2014 a), pp.73-89.
24
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que casi se produce un error)25. La particularidad de estos últimos es que el sistema fue capaz de discriminar, antes de la condena, la inocencia del imputado. La
idea de estas investigaciones es verificar qué ocurre en casos donde los sistemas
de justicia criminal tuvieron la posibilidad de darse cuenta de los errores antes de
una condena y compararlos con aquellos en que eso no ocurrió. Los resultados
de esta nueva línea de investigación ratifican que el uso de prueba pericial es un
factor importante que aumenta la probabilidad de error del sistema. Más aún,
han proporcionado información nueva e interesante acerca de los aspectos más
problemáticos en su uso, como veré un poco más adelante26.
En definitiva, distintas bases de datos e investigaciones realizadas en los
Estados Unidos identifican el uso de prueba pericial como un factor relevante
para la explicación de errores del sistema de justicia penal. En la próxima sección
analizaré los problemas específicos identificados, aunque por ahora me basta
que el lector comprenda se trata de un tema que cuenta con bastante evidencia
empírica de soporte.
Otro ejemplo donde el impacto de la prueba pericial en la producción
de condenas erróneas ha sido objeto de preocupación y estudio es el Reino
Unido. Esto, aun cuando no se cuenta con iniciativas que hayan sistematizado
casos de manera similar a la que se ha realizado en los Estados Unidos que
permitan dimensionar la escala probable o magnitud estadística del problema27.
Sin embargo, se trata de un caso interesante de revisar ya que la consciencia
pública del problema ha generado un movimiento de distintos órganos oficiales
destinado a implementar políticas de diverso tipo, incluyendo reformas legales
y cambios jurisprudenciales, con el propósito de minimizar los riesgos que el
uso de esta prueba tendría en materia de errores del sistema.
En este contexto, una serie de casos de condenas de inocentes de alto perfil
público producidos en los últimos 20 años generaron enorme debate y una serie
de iniciativas destinadas a revisar el tratamiento de la prueba pericial en Reino
Unido28. El primer desarrollo estuvo en la elaboración de un reporte realizado
25
Más coloquialmente se podría hablar de los casos de “casi error”.
La investigación principal en esta nueva línea de trabajo es un estudio financiado con fondos del
National Institute of Justice de los Estados Unidos cuyos resultados fueron publicados en marzo de
2013. El estudio involucró el análisis de 460 casos (260 de condena de inocentes y 200 de cerca de
error) producidos entre los años 1980 y 2012. Los resultados pueden verse en: Gould et al. (2013).
Una versión reducida producida como un texto académico en: Gould et al. (2014 b), pp. 471-522.
26
27
Naughton (2013), p. 105.
El mismo trabajo de Naughton documenta varios de estos casos de condena de inocentes revertidos
por cortes de apelaciones por mal uso de evidencia científica y de peritajes en general que fundaron
la condena inicial. Naughton (2013), pp. 95-105. Un análisis más detallado de casos, pero focalizado
sólo en un par de ellos y en idioma castellano, puede verse en: Roberts (2013), pp. 134-180.
28
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por el Comité de Ciencia y Tecnología de la Cámara de los Comunes (House
of Commons Science and Technology Committee) en el año 2005. En este, se
presentaron un conjunto de propuestas tendientes a mejorar el uso de peritajes
para evitar errores del sistema de justicia penal, asumiendo que el mal uso de
esta prueba era una causa de condenas erróneas29.
Como respuesta a esto –pero también producto de la preocupación generada
por los casos de condenas de inocentes de la época por uso errado de prueba
pericial– la Law Comission de Inglaterra y Gales30 produjo un reporte cuyo foco
fue generar debate y obtener retroalimentación para elaborar una propuesta
de modificación legal destinada a establecer reglas más estrictas para la admisibilidad de la prueba pericial en los procesos penales. En la justificación de
dicha propuesta se pone especial énfasis en la necesidad de elevar estándares
de admisibilidad a juicio de este tipo de prueba, frente a una práctica muy
extendida de laissez-faire de los tribunales penales31. Esta primera propuesta
se transforma, luego de haber recibido respuestas de varias instituciones y
expertos, en un borrador de proyecto de reforma legal definitivo y presentado
al gobierno a través de un nuevo reporte que fue publicado el año 201132. En
la justificación del borrador se vuelve a insistir en que la nueva legislación no
se funda en un problema meramente teórico sino en uno real, acreditado en
una serie de casos de condenas erróneas producidos en Inglaterra y Gales que
demostraban los riesgos en el uso de esta evidencia33. La expectativa sobre la
que descansa la propuesta es que estándares más estrictos de admisibilidad
podrían impedir que algunas pruebas periciales de baja confiabilidad, como
las que había generado condenas erróneas en los casos analizados, ingresaran
a juicio y pudieran formar convicción de culpabilidad respecto a los acusados.
Entre otras cosas se recomendaban medidas vinculadas a mejorar la capacitación de jueces y
abogados y el desarrollo de instancias institucionales que promovieran mejor comunicación entre las
comunidades de expertos y los integrantes del sistema de justicia criminal. Véase: House Of Commons
Science And Technology Committee (2005).
29
Se trata de un cuerpo autónomo creado por ley el año 1965 con el propósito de supervisar que la
legislación de ambos países sea justa, moderna, simple y costo-efectiva. Mayor información puede
verse en su página web http://www.lawcom.gov.uk/ [visitado el 21 de diciembre de 2016].
30
En dicho reporte se analizan de modo ejemplar varios de estos casos de condenas de inocentes
generados por uso inadecuado de prueba pericial. The Law Commission (2009), pp. 10-17.
31
The Law Commission (2011), p. 211. La propuesta plantea la necesidad de dictar una legislación
específica (Criminal Evidence (experts) Bill) sobre la prueba pericial en materia penal que pudiera
recoger tanto los desarrollos jurisprudenciales y normativos ya experimentados en Inglaterra y Gales
en un solo cuerpo legal, como perfeccionar estos a través de una propuesta que se hiciera cargo de
los problemas centrales en la base del diagnóstico realizado por la Comisión.
32
The Law Commission (2011), pp. 1-3. Aquí nuevamente se contiene un breve análisis de casos
paradigmáticos.
33
232
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
El año 2013 el gobierno rechaza la propuesta de legislar realizada en el
reporte de la Law Commission de 2011, aun cuando reconocía los riesgos que
presenta el uso inadecuado de prueba pericial poco confiable y que las propuestas contenidas en el informe podrían reducir dicho riesgo34. No obstante
esto, su respuesta recomienda revisar las Reglas de Procedimiento Criminal
(Criminal Procedure Rules) con el objeto de entregar mayor información en las
etapas tempranas del proceso sobre los peritajes que se intentan utilizar como
prueba de manera de mejorar la capacidad de cuestionamiento de litigantes y
jueces y así reducir los riesgos de error judicial. Dicha reforma fue finalmente
introducida el 14 de octubre de 2014 mediante un cambio a la regla 33.4 (h)
que señala que el informe del perito debe incluir información necesaria para
permitir al tribunal decidir si “la opinión del experto es suficientemente confiable
para admitirla como prueba”35.
En forma paralela a este debate de reforma normativa, las propuestas de la
Law Commission han sido incorporadas crecientemente por diversas vías en
la práctica judicial al existir niveles importantes de acuerdo en los jueces en
Inglaterra y Gales acerca de la magnitud problema de las condenas erróneas
generadas por mal uso de la prueba pericial en dicho país36.
Como se puede apreciar en este breve recuento de los dos ejemplos de
análisis, los problemas que está generando el uso de la prueba pericial en la
producción de condenas erróneas son relevantes en el ámbito comparado y
crecientemente se ha ido produciendo información empírica que así lo demuestra. Por otra parte, también comienzan a perfilarse algunas respuestas
de distintas autoridades de los sistemas de justicia criminal que dan cuenta
de la enorme preocupación que está generando este tema. Estimo que no se
trata de casos aislados, sino una constante que se está dando en varios países
de distintas regiones. Sólo menciono tres ejemplos provenientes de regiones
En el documento el gobierno manifiesta sus dudas acerca de los beneficios de introducir las reformas
legales propuestas frente a la carencia de datos robustos que indiquen la magnitud real del problema y,
especialmente, considerando que las propuestas generarían más costos al funcionamiento del sistema,
por ejemplo, por la realización de nuevas y más extensas audiencias. Véase: Ministry of Justice (2013).
34
Freckelton et al. (2016), pp. 41-42. Esto ha sido complementado a través de cambios en las Criminal
Practice Directions 33.A.4, 33.A.5 y 33.A.6 de Inglaterra, las que –si bien no tienen valor de ley– reflejan
la preocupación de avanzar en la regulación normativa del uso de la prueba pericial.
35
Así lo señala el Lord Chief Justice de Inglaterra y Gales a la prensa en noviembre de 2014. Véase:
Rozenberg (2014). Un breve resumen de la evolución jurisprudencial en años recientes en Inglaterra
que muestra cómo efectivamente la confiabilidad ha sido admitida como criterio de admisibilidad
puede verse en Freckelton et al. (2016), pp. 228-230.
36
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2018, pp. 223 - 262
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Artículos de Investigación / Research Articles
Mauricio Duce J.
y tradiciones jurídicas diversas que apuntan en la misma dirección: Canadá37,
Alemania38 y China. 39 Con todo, como dije en la introducción de este capítulo, no puedo en este trabajo realizar un análisis exhaustivo sobre cada uno
de ellos, más bien me interesa avanzar en la descripción de las razones que la
investigación muestra causarían el fenómeno descrito, cuestión que abordaré
en la siguiente sección.
3.2. Los problemas específicos identificados en el ámbito comparado
La evidencia comparada ha permitido identificar una serie de problemas en
el uso de la prueba pericial que explicarían los riesgos de producir condenas
a inocentes. Me detengo muy brevemente en los que considero son los cuatro
principales.
3.2.1. El uso de prueba pericial poco confiable
El primer problema que se ha detectado es la tendencia de los sistemas
de justicia penal en el uso de un conjunto de pruebas periciales de muy baja
confiabilidad. Esto se produce generalmente como consecuencia del uso de
opiniones expertas fundadas en disciplinas de escaso rigor metodológico o
científico. La literatura anglosajona agrupa estos casos bajo la noción de Junk
Science o ciencia basura40. El punto central que se pretende enfatizar es que
en muchas oportunidades se utiliza como evidencia en juicio prueba pericial
que es presentada con un aura de rigor científico o metodológico, que real-
El impacto de la prueba pericial en la producción de condenas erróneas en Canadá ha sido tan alto
que desde la propia persecución penal se ha abordado como uno de los problemas más relevantes en
dos informes realizados por grupos de trabajo de fiscales que han elaborado sendos reportes (2004 y
2011) con el objetivo de prevenirlas. Véase: FPT Heads of Prosecutions Committee Working Group
(2004), pp. 115-132, y FPT Heads of Prosecutions Committee (2011), pp. 133-159.
37
La preocupación por este tema ha sido recogida en la doctrina hace más de cincuenta años en este
país. En esta dirección, Hirschberg analiza varios casos de condenas erróneas producidos en Alemania
que ubica bajo el concepto de “valoración no crítica de los dictámenes periciales” señalando que
numerosas sentencias erróneas tienen su principal causa en “…esa fe ciega de los tribunales en el
perito, sobre todo en el dictaminador oficial, y en la deficiente instrucción de la mayoría de los jueces
y defensores..”. Véase: Hirschberg (1969), pp. 69-92 (publicación original en alemán en el año 1960).
38
Jiahon ha llamado recientemente la atención acerca de cómo el incorrecto uso e interpretación de
la evidencia científica en dicho país ha sido la causa de condenas erróneas en una serie de casos que
analiza en su texto. Jiahon (2016), pp. 31-51.
39
Thomas (2015), p. 1039. Thomas explica como este término se popularizó en los Estados Unidos
a través de un trabajo publicado por Peter Huber el año 1991. En este describió a la ciencia basura
como “la imagen del espejo de la ciencia real, con mucho de la misma forma, pero nada de la misma
sustancia” (traducción del autor).
40
234
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
mente no posee y que lleva a los juzgadores a cometer errores en la decisión
final. Garret, quien realiza un análisis a partir de la base de datos del Innocent
Project, señala que muchos de los exonerados por ese proyecto precisamente
han sido condenados como resultado de métodos forenses poco confiables41.
De la misma forma, la Law Comissión de Inglaterra y Gales ha elaborado una
propuesta de reforma legal, destinada a elevar los estándares de admisibilidad,
estructurada sobre la base de considerar que un problema frecuente en estos
países y que explica las condenas de inocentes ha sido el uso de evidencia
no confiable de parte de la persecución penal42. En líneas similares existe
evidencia en Canadá43 y Australia44 sobre la incidencia de este factor.
Sobre esta materia, un aporte central desde la comunidad científica ha venido del trabajo desarrollado por la Academia Nacional de Ciencias (National
Academy of Sciences o NAS) de los Estados Unidos. El año 2009 el National
Research Council de la institución publicó un informe elaborado con el objetivo
de contribuir a la mejora de la calidad de las ciencias forenses en dicho país. En
él, se identificaron serias deficiencias en el trabajo forense en áreas de común
uso en los tribunales penales. Dentro de ellas, el análisis de marcas de mordeduras, los análisis microscópicos de pelos, las marcas de huellas de zapatos, la
comparación de voces y el uso huellas digitales. El informe establece que se trata
de disciplinas que no tienen grados de confiabilidad mínimos, debido al escaso
soporte de investigación científica sobre el que se fundan y que permita validar
las premisas básicas y las técnicas sobre las cuáles se construyen45. En pocas
palabras, se trata de pruebas generadas con base científicas débiles y discutibles.
Como se podrá comprender, no es de extrañar que si prueba pericial de uso
habitual no tiene soporte científico real, ello sea un motor de decisiones erradas
de condena. El lector imaginará el impacto que un informe de esta naturaleza,
producido por una institución con alta validación en el mundo científico, ha
tenido en dicho país y a nivel mundial46.
41
Garret (2011), p. 90.
42
The Law Commission (2011), p. 1.
43
Roach (2010), p. 399.
44
Freckelton et al. (2016), pp. 31-33.
National Research Council (2009), pp. 1-33. Una visión que explica de manera sencilla y breve los
problemas desde el punto de vista de la comunidad científica puede verse en Servick (2016). Disponible
en: http://www.sciencemag.org/news/2016/03/reversing-legacy-junk-science-courtroom [Visitado el
21 de diciembre de 2016].
45
Por ejemplo, en forma reciente el FBI en los Estados Unidos ha admitido errores cometidos en
cientos de casos en los que se aplicó la técnica de análisis de pelos. Así, un reporte del año 2015 de
46
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3.2.2. El testimonio inválido de los peritos
Un segundo problema identificado en la literatura comparada es lo que
Garret y Naufeld describen como testimonio pericial inválido47. Con ello se
refieren a que peritos, incluso pertenecientes a disciplinas que no presentan
problemas de confiabilidad importante, tienen la tendencia en juicio a realizar
afirmaciones y entregar conclusiones que no cuentan con apoyo empírico en su
respectiva disciplina. Es decir, el problema se da en la manera en que los expertos
reportan e interpretan los resultados obtenidos en sus operaciones al momento
de entregar sus testimonios en las audiencias de juicio48. El estudio de ambos
autores analiza 137 casos de personas exoneradas por el Innocent Project (de
un universo total de 232 exonerados a esa fecha) en donde se produjo prueba
pericial en juicio. Con base en esto, determinaron que en un 60% de ellos (82
casos) los analistas prestaron testimonio inválido. Este testimonio básicamente
incluye dos hipótesis de errores: uso inadecuado de datos empíricos sobre la
población general, y, conclusiones sobre el valor probatorio de la evidencia
respectiva que no contaba con apoyo en la evidencia empírica disponible en
la propia disciplina49. La magnitud del problema les permite identificar a estos
autores que no sólo se trata de un comportamiento común de los peritos en
juicio sino una práctica prevalente50.
El problema descrito por Garret y Naufeld parece ser un patrón común
también en la experiencia comparada, según se puede apreciar en la revisión
la Oficina del Inspector General de la institución determinó comportamientos irregulares en la unidad
de análisis de pelos. Véase: BBC (2015). Véase también: HSU (2012).
47
Véase: Garret y Naufeld (2009), pp. 7-8.
Garret y Naufeld (2009), pp. 6-8. Por ejemplo, en el estudio se determina que en un 27% de los
casos en que se presentaron analistas de ADN, una tecnología ampliamente validada en la ciencia,
hubo declaraciones inválidas en la audiencia de parte de los expertos que comparecieron (p. 15).
Siguiendo con este ejemplo, Peter Gill, conocido como uno de los padres fundadores de la disciplina
de la técnica del ADN forense, ha sostenido: “Hay pocas dudas… que la interpretación errónea de los
perfiles de ADN pueden causar decisiones erradas de la justicia”. Gill (2014), p. x. Citado por: Murphy
(2015), p. xi. (Traducción del autor).
48
49
Garret y Naufeld (2009), p. 9.
Garret y Naufeld (2009), p. 14. Cabe señalar que los estudios de “near misses” también identifican
a este como el problema más frecuente que lleva a condenas erróneas. Gould et al. (2014 a), p. 78.
50
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
de casos en países tan diversos como Inglaterra51, Canadá52, o China53. Me
parece que es fácil comprender el enorme riesgo que para la corrección de las
decisiones de los jueces generan estos comportamientos de los expertos.
3.2.3. El mal comportamiento de los peritos
Un tercer problema está vinculado al mal comportamiento de los expertos
que trabajan para los sistemas de justicia penal. Por mal comportamiento me
refiero no a deficiencias específicas de un experto en un caso particular, sino
más bien a comportamientos explícitamente orientados a causar un error. Esto
incluiría conductas como: no dar a conocer al acusado evidencia favorable a
su caso; fabricar evidencia forense en su contra; y, presentar la opinión forense
Uno de los casos más conocidos en Inglaterra sobre este tema es el de Sally Clark, quien fuera
condenada el año 1999 como autora del homicidio de dos hijos lactantes (Christopher de dos meses
en el año 1996 y Harry, también de dos meses, en el año 1998). La señora Clark siempre sostuvo su
inocencia y su defensa se estructuró sobre la base de afirmar que los niños murieron como consecuencia
del Síndrome de Muerte Súbita del Lactante. Una prueba decisiva para su condena fue el estudio
realizado por el prestigioso pediatra inglés, el Dr. Meadow (quien había sido coronado como “caballero”
por la Reina) quien estableció que la probabilidad que se produjeran dos casos del síndrome en una
misma familia era de uno en 73 millones y que, por lo tanto, sólo podía pasar en Gran Bretaña una vez
al siglo. El problema es que dicho cálculo había sido obtenido infringiendo principios básicos de la
ciencia estadística. Así, en un estudio realizado por un profesor del área aplicando correctamente los
principios de la disciplina se puedo establecer que la probabilidad era de uno en 130.000, por lo que
era posible que se diera más de un caso al año en Gran Bretaña. Sally Clark fue finalmente exonerada
en un segundo proceso de apelación el año 2003. Una descripción del caso puede verse en: Paenza
(2013). Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/diario/contratapa/13-214264-2013-02-20.html
[Visitado el 21 de diciembre de 2016]. Otro análisis del caso y sus consecuencias posteriores puede
verse también en Naughton (2013), pp. 102-105.
51
En este país el ejemplo más llamativo ha sido el de los testimonios presentados por el pediatra patólogo
forense Dr. Charles Smith en diversos casos. Los problemas detectados en su trabajo como jefe del área
en la Provincia de Ontario generaron una “Public inquire” encabezada por el juez Stephen Goudge el
año 2007 (se trata de una comisión investigadora designado por el ejecutivo y usualmente encabezado
por jueces para investigar en casos de graves errores de la justicia). El reporte del año 2008 muestra que
en esta investigación cinco expertos internacionales identificaron serias falencias en las declaraciones
de Smith en 20 de 45 casos revisados, 12 de los cuales resultaron en la condena de los acusados. En
su informe la comisión llama la atención, entre otras cuestiones, sobre la necesidad de monitorear
con más cuidado las declaraciones de los expertos en juicio y poner más atención crítica al lenguaje
utilizado por los expertos al expresar sus hallazgos. Información general puede verse en: Roach (2009),
pp. 72-73. Detalles sobre el trabajo de la comisión, conocida como Goudge Inquire, pueden verse en
la página web de la misma en donde se contiene diversos documentos e informes de mucho interés:
http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/inquiries/goudge/index.html [Visitado el 21 de diciembre
de 2016].
52
Buena parte de los casos descritos por Jiahon precisamente se vinculan a errores que suponen
afirmaciones de los expertos sin soporte empírico en su disciplina o extendiendo los resultados a
hipótesis no aplicables. Jiahon (2016), pp. 31-42.
53
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de manera de asistir indebidamente al trabajo de las policías o los fiscales54. Si
bien hay casos de mal comportamiento extremadamente graves documentados
en países como Estados Unidos55 e Inglaterra56, en donde algunos expertos han
tenido influencia decisiva en decenas o centenas de casos a lo largo de varios
años de trabajo, existe un cierto debate acerca de la real magnitud del problema. Así, el estudio de Garret y Naufeld del año 2009 identifica que cerca de
un 10% de los casos analizados incluyó fallas en descubrimiento de evidencia
exculpatoria o derechamente fabricación de evidencia57. Esa cifra se elevaría a
cerca de un 14% en los estudios del propio Garret al año 201158.
Más allá del número relativamente acotado, Garret estima que no se trataría sólo un problema de algunas “manzanas podridas” sino algo un poco
más sistémico y, por lo mismo, más extendido. En este contexto, cita estudios
que mostrarían que los analistas forenses podrían verse expuestos de manera
Naughton (2013), p. 65. En el último de estos tres comportamientos inadecuados de los peritos, el
asistir indebidamente a la policía o fiscales, se producen intersecciones con el segundo de los problemas
descritos, es decir, el de prestar testimonio inválido a juicio. Los casos del Dr. Meadow en Inglaterra
o del Dr. Smith en Canadá muestran como el problema de ellos no fue sólo de errores en la forma
en que presentaron resultados de sus pericias en los juicios que participaron, sino también que ellos
compartían una cierta concepción de rol que los llevaba a estar dispuestos a ir más allá de lo que el
buen juicio científico exigía. En esta línea: Freckelton et al. (2016), p. 69.
54
Los casos más famosos y más extremos conocidos son los de Fred Zain y Joyce Gilchrist. Zain trabajó
por 13 años en el laboratorio de la policía de West Virginia en los Estados Unidos, donde llegó incluso
a ser supervisor de la unidad de sereología. Durante estos años prestó testimonio clave para la condena
de diversos acusados en su Estado y en Texas. Luego de una serie de exoneraciones logradas por vía
de ADN de personas respecto de las cuales él había declarado su culpabilidad, la Corte Suprema de
West Virginia inició una investigación en su contra. Por medio de esta, se descubrieron más condenas
erróneas como resultado de su testimonio y un conjunto enorme de irregularidades en su trabajo que
dieron cuenta de un problema no casual, sino sistémico, en su desempeño. Mayor detalle sobre el
mismo puede verse en: Naughton (2013), pp. 65-66 y Garret (2011), pp. 252-255. Por su parte, Gilchrist
fue una química que trabajó como analista y luego supervisora a cargo de la unidad de sereología del
laboratorio forense de la ciudad de Oklahoma perteneciente a la policía de la misma ciudad entre los
años 1980 y 2001 en el que fue despedida. Se le atribuye haber prestado testimonio experto con serios
problemas, incluyendo falsificación de evidencia, en 23 casos de inocentes condenados a muerte, 11
de los cuales fueron ejecutados. Mayor información puede verse en: Luscombe, Belinda (2001), “When
Evidence Lies”, en: Times Magazine. Disponible en:
http://content.time.com/time/magazine/article/0,9171,109625,00.html [Visitado el 21 de diciembre
de 2016].
55
Naughton menciona como ejemplo el caso del Dr. Frank Skuse, forense del Home Office británico
quien prestó testimonio en el famoso caso de la condena de inocentes conocido como el de los seis
de Birminghan. Naughton (2013), pp. 66-68.
56
57
Garret y Naufeld (2009), p. 76. Se refieren a 13 casos de un total de 137 examinados.
En este trabajo la cifra se eleva a 22 casos, aunque también aumenta el universo de casos examinados
(un total de 250 en el cual 153, es decir, el 61% hubo uso de prueba pericial). Garret (2011), p. 108.
58
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
inadvertida a sesgos importantes por su trabajo para la policía o los fiscales59,
producto de fenómenos psicológicos como los “sesgos cognitivos”60. Por otra
parte, como destaca Edmond, los sesgos de los expertos no sólo se producen
de manera consciente, sino que también en muchas ocasiones producto de
exponerlos a información irrelevante o prejudicial que no es requerida para
elaborar su opinión. Esto puede generar sesgos cognitivos inconscientes igualmente dañinos que los otros61. Para concluir este punto, la evidencia comparada
muestra que estamos en presencia de un problema bastante importante y que
también permite comprender el por qué los sistemas de justicia criminal condenan erróneamente a personas inocentes en hipótesis de este tipo.
Se podría sumar a este problema una cuestión adicional, propia del entorno de funcionamiento de los sistemas penales de corte más bien adversarial.
Se trataría del rol cumplido por las propias partes cuyos incentivos estarían en
maximizar sus posibilidades en los procesos más que llegar a la verdad. Así,
ello las llevaría a favorecer el uso de expertos más motivados por ser fieles a
los intereses de quienes los contratan que a los de la ciencia, arte u oficio que
profesan. En esta dirección, Susan Haack, luego de describir las diferencias y
mostrar las tensiones entre las culturas profesionales de científicos y abogados
al alero de los modelos adversariales señala: “… el sistema legal frecuentemente
obtiene menos de la ciencia que lo que ella podría ofrecer: los abogados están
motivados por las demandas de su profesión a conseguir expertos dispuestos a
ensombrecer o seleccionar evidencia de acuerdo a la necesidad de su caso y
esto podría incentivar a científicos marginales o menos que honestos a involucrarse en el lucrativo negocio de la prueba pericial…”62.
3.2.4. El uso tardío de la prueba pericial
Finalmente, quisiera agregar un cuarto problema en el uso de prueba pericial cuya descripción proviene de las investigaciones realizadas en los casos
Garret (2011), pp. 92-93. En esta misma línea haciendo un análisis general sobre las influencias
y sesgos que desarrollan profesionales forenses que trabajan en laboratorios, véase: Saks y Spellman
(2016), pp. 209-210.
59
Garret explica que la investigación psicológica muestra que los sesgos cognitivos se producen
debido a que nuestras creencias, deseos y esperanzas influyen en las cosas que percibimos, como
razonamos y nos comportamos. Esto se traduciría, entre otras cosas, en identificar con fines nobles a
nuestro comportamiento. Por ejemplo, cuando la policía cree que atrapa a un culpable está haciendo
justicia más allá de la forma con que lo haya hecho. Garret (2011), pp. 266-267. Un análisis de diversas
barreras cognitivas para el trabajo policial pude verse en: Harris (2012), pp. 78-98.
60
61
Edmond (2013), pp. 256-257.
62
Haack (2003), p. 208.
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Artículos de Investigación / Research Articles
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de los antemencionados “near misses”. Se trata del uso y evaluación tardía de
la evidencia experta en las investigaciones penales. En efecto, si bien en estos casos el uso de prueba pericial por lo general ha permitido exonerar a las
personas inocentes antes de haber sido condenadas, un problema detectado
en muchos de ellos es la tardanza en su realización. Por ejemplo, al someter a
análisis las evidencias físicas encontradas en los sitios del suceso o en el curso
de la investigación.
Aparentemente, el problema de fondo estaría en la concepción que habría
de las agencias de persecución penal sobre el rol de esta prueba. Así, se comprendería a la prueba pericial como una forma de asegurar una condena de
una persona cuya culpabilidad ya creen establecida, lo que generaría pocos
incentivos para su uso temprano63. De ahí, la recomendación básica que surge
de esa literatura es que las pruebas periciales, particularmente los test de ADN,
sean encargados tan pronto sea posible al inicio de la investigación, y de esta
forma cumplan un rol diferente al que aparentemente les estarían dando las
agencias de persecución penal64. En esta lógica, la prueba pericial se constituiría
en una herramienta que permitiría desplegar una investigación y construir una
teoría que explique los hechos del caso y no simplemente el rol de confirmar
una versión que es la que los investigadores consideran ocurrió y de la cual
están convencidos hace tiempo.
Como se puede observar en esta breve revisión de la evidencia disponible
en el ámbito comparado, los problemas específicos que generan riesgos de
condenas erróneas por mal uso de la prueba pericial se encuentran en niveles
muy diversos de funcionamiento del sistema de justicia penal. Esto obliga a
pensar en soluciones de orden sistémico más que enfrentarlas como resultado
de circunstancias particulares de un perito o un caso específico.
3.3. Dificultades en la valoración y confrontación de la prueba pericial
producida en juicio
Los problemas antes descritos se verían potenciados en el contexto de dos
fenómenos relevantes, descritos por la literatura comparada, en relación a la
producción y valoración en juicios orales de la prueba pericial: la tendencia
de los jueces a otorgarle mayor peso a la prueba pericial que a otros medios y
las dificultades de los litigantes de controlar en juicio la calidad de información
que emana de los peritos. Explico brevemente cada uno.
63
Gould et al. (2014 a). pp. 77-78.
64
Gould et al. (2014 a). pp. p. 99, y Gould et al. (2014 b), pp. 511-512.
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Más allá de que en la mayoría de los países se cuenta con sistemas de libertad
de valoración de la evidencia, existe una preocupación importante en la doctrina y jurisprudencia comparada, que tiene además algún respaldo empírico,
acerca del riesgo de que jueces y jurados sobrevaloren a la prueba pericial65.
Esta preocupación queda muy bien reflejada en la reflexión planteada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Daubert, al señalar: “La prueba
pericial puede ser tanto poderosa como bastante desorientadora debido a la dificultad para evaluarla”66. En nuestra tradición procesal también se han manifestado
preocupaciones similares por parte de la doctrina. Así, por ejemplo, Taruffo ha
dicho que “…como se dice tradicionalmente, el juez es peritus peritorum y, por
lo tanto, debe ser capaz de valorar y controlar las bases y la opinión del perito.
No obstante, ésta es sólo la teoría; en la práctica, el juez o el jurado no tienen
a menudo el entrenamiento técnico o científico necesario para controlar de
manera efectiva el trabajo del perito. Por ello la libre valoración de las pruebas
periciales por parte del tribunal puede no ser nada más que una ficción, ya que
el tribunal puede estar condicionado por una ‘deferencia epistémica’ hacia el
experto y, entonces, puede ser que el perito determine realmente el contenido
del veredicto judicial”67.
La preocupación consiste, entonces, que en la práctica los jueces le otorguen un peso más decisivo a la prueba pericial sobre el resto de la prueba. Eso
se produciría, entre otros factores, por el aura especial que tiene las opiniones
al provenir de expertos o por las dificultades que en ciertas materias se pueden
producir para comprender adecuadamente los alcances de esta evidencia. Por
lo mismo, el riesgo es que ella pueda influir indebidamente en decisiones de
condenas más allá del valor real que debiera otorgársele. Así, por ejemplo, un
estudio empírico reciente sobre el comportamiento de los jurados muestra que
la credibilidad de un peritaje se construye tanto considerando el contenido de la
pericia como en las características del experto. Además, que en la ponderación
de ambas cuestiones existe mucho margen para considerar elementos que no
son los más confiables y relevantes, lo que abre riesgos importantes de llegar a
decisiones equivocadas basadas en una incorrecta valoración de esta prueba68.
Por otra parte, existe también evidencia que muestra que los jueces profesionales
El riesgo de sobre evaluación de la prueba pericial sería una de las bases que explicaría, según
algunos, el tratamiento especial que tiene la admisibilidad de esta prueba en países como los Estados
Unidos. Schauer y Spellman (2013), pp. 3-4.
65
66
Citado en: Garret y Naufeld (2009), p. 9. (Traducción del autor).
67
Taruffo (2008), pp. 96-97.
68
Freckelton et al. (2016), pp. 202-203.
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no presentan diferencias significativas de comprensión de la evidencia que los
jurados y, por lo mismo, que lo hacen tan bien o mal como ellos69.
Alguna literatura, relativamente reciente, ha cuestionado la base empírica
sobre la cual se ha construido el temor a que los jueces en la práctica sobrevaloren la prueba pericial, indicando que la evidencia disponible sería, al menos,
ambigua70. Con todo, evidencia posterior, proveniente en algunos casos de
estudios no disponibles en la época del trabajo citado, han mostrado que éste
es un riesgo que debe ser considerado con seriedad71.
Por otra parte, los mismos autores que ponen en duda el riesgo de sobrevaloración han cualificado los alcances de su opinión, sosteniendo que éste se
reduce significativamente cuando en el juicio ha existido una posibilidad real
de cuestionar a esta prueba, ya sea por medio del trabajo de los litigantes en el
contraexamen o por la producción de otra prueba pericial72. De esta forma, el
riesgo se minimizaría en contextos en donde el sistema permite un escrutinio
estricto a esta prueba. Por el contrario, si ese control no existe o es débil, reconocen que el riesgo efectivamente existe.
Esto me lleva a mencionar un segundo fenómeno para completar el cuadro
que intento describir. La evidencia disponible en el ámbito comparado indica
que los abogados litigantes tienen baja capacidad para someter a un control
intenso de la calidad del trabajo de los peritos y sus declaraciones por vía de la
ejecución de contraexámenes73. Por ejemplo, el estudio de Garret y Naulfeld
del año 2009 concluye que los defensores raramente cuestionan el testimonio
inválido presentado por peritos en juicio y en muy pocas ocasiones realizan
contraexámenes exitosos a esos expertos. También encuentran que los defensores
presentas fallas al momento de hacerse cargo de esa prueba en los alegatos de
apertura y, además, que sólo en un porcentaje menor (19 de 137 casos) presentan expertos que pudieran cuestionar a los de la fiscalía, lo que hace que en
la práctica la presentación de prueba pericial sea de un lado solamente74. En
el estudio de Garret del año 2011 se repiten hallazgos similares. Por ejemplo,
en un 50% del total de casos en donde se prestó un testimonio inválido de
69
Saks y Spellman (2016), p. 217.
70
Schauer y Spellman (2013), pp. 13-18.
71
Freckelton et al. (2016), pp. 27-28 y 191-192.
72
Schauer y Spellman (2013), p. 16.
Citando diversos estudios sobre la capacidad real de cuestionar prueba pericial por medio de
contraexámenes, Edmond concluye: “Más que un vehículo o motor capaz de exponer las debilidades
y descubrir la verdad, los efectos de los contraexámenes son inconsistentes y a menudo mundanos”.
Edmond (2011), p. 184.
73
74
Garret y Naufeld (2009), pp. 89-90.
242
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
2018, pp. 223 - 262
Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
parte del perito los defensores ni siquiera realizaron una pregunta en el área
en donde hubo testimonio erróneo75. Esto lo lleva a concluir que no se puede
depender exclusivamente del proceso adversarial como forma de impedir los
errores generados por el uso de la prueba pericial76.
En Australia, una reciente investigación empírica sobre juicios orales llevados
ante jurados concluye, respecto a las prácticas de los abogados en casos de
presentación de evidencia de ADN, que: “El hecho que expertos de la fiscalía
presentando perfiles de ADN sean raramente cuestionados con éxito por defensores hábiles en los contraexámenes sirve para reforzar la percepción que
este tipo de expertizaje es inviolable”77.
Por otra parte, también existe bastante información que muestra los límites
que tiene la presentación de peritajes de refutación como mecanismo de control
de la prueba pericial de incriminación78.
La suma de ambos fenómenos descritos, mayor peso en la práctica de este
tipo de prueba y menor capacidad de control de su calidad por parte de los
abogados y actores del sistema legal, generan el riesgo de resolver erróneamente
si se ha presentado prueba pericial poco confiable, si los peritos prestan testimonio inválido o si se comportan derechamente mal. Existiendo algún debate
sobre esto, la evidencia disponible pareciera plantear que es un entorno que se
produce en el funcionamiento real de los sistemas de justicia criminal.
4. ¿Qué sabemos sobre el uso de la prueba pericial y los errores del sistema
en nuestro país?
La preocupación por el impacto del uso de la prueba pericial en producir
condenas erradas ha estado presente en el debate de la doctrina nacional, incluso
durante la vigencia del sistema inquisitivo. Así, por ejemplo, Rafael Fontecilla,
señalaba en su tratado que “Un error pericial puede torcer los dictados del juez.
Y es por eso que el magistrado debe obrar con la debida cautela antes de aceptar
75
Garret (2011), p. 113.
Garret (2011), p. 114. En una dirección similar el reporte de la Academia Nacional de Ciencias de
los Estados Unidos ha concluido que debido a las serias falencias que presentan jueces y abogados
para lidiar con la presentación y evaluación de evidencia forense, los controles del sistema legal no
son suficientes para corregir todos los problemas. National Research CounciL (2009). p. 53.
76
77
Freckelton et al. (2016), p. 198. (Traducción del autor).
Estos límites tienen que ver con las dificultades que normalmente enfrentan las defensas para conseguir
en ciertas áreas expertos de calidad dispuestos a dar testimonios que contradigan a otros expertos; con
sesgos en los jueces al valorar a estos expertos; y, finalmente, con las dificultades que tiene cuestionar
efectivamente evidencia experta de dudosa calidad cuando ella se inserta a una narrativa coherente y
más compleja como la que suelen presentar los fiscales en juicio. Edmond (2011), pp.184-186.
78
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
2018, pp. 223 - 262
243
Artículos de Investigación / Research Articles
Mauricio Duce J.
sus dictámenes”. Luego de relatar un caso ocurrido hace muchas décadas en el
país concluía “…y así, en la historia judicial se registran numerosos casos en
que la justicia se ha desviado debido sólo a la ayuda de un cuerpo de peritos
indoctos”79.
Más reciénteme, en el contexto de funcionamiento de nuestro actual sistema
acusatorio, Paillás ha destacado la importancia de la prueba pericial científica en
el esclarecimiento de la verdad80. Por su parte, Castillo ha llamado la atención
sobre los riesgos del uso de la prueba pericial en nuestro país para la condena de
inocentes. Especialmente, ha destacado la existencia de problemas derivados de
la enorme libertad que existe para presentar peritajes en el país, el poco control
realizado por los intervinientes y jueces a los mismos, y la posición institucional
en la que se desempeñan una gran parte de los peritos (en instituciones que son
auxiliares del Ministerio Público o las propias policías) que los pone en una
situación problemática desde el punto de vista de su imparcialidad81. En una
dirección similar se han pronunciado otros trabajos82.
No obstante estos ejemplos, que dan cuenta de una preocupación que se
ha mantenido en el tiempo, la revisión de la literatura nacional muestra que se
trata de un tema que no ha sido objeto de investigación de corte empírico ni
tampoco que hayan sido abordado de una manera sistemática los potenciales
problemas. Ello obliga recurrir a diversas fuentes para construir una imagen
preliminar y parcial de lo que estaría ocurriendo en la materia. A continuación
revisaré dos fuentes de información disponibles que permiten construir una
primera aproximación al tema en la práctica de nuestro país. La primera está
constituida por la identificación de lo que se podría denominar como evidencia anecdótica, es decir, en la identificación de casos en los que el sistema ha
cometido un error y ello se explica, al menos en parte, por el uso de la prueba
pericial. La segunda fuente está constituida por las investigaciones académicas y
periodísticas que se han producido en el tema y que permiten tener una imagen
del comportamiento del sistema.
4.1. Análisis de casos paradigmáticos de error
Para efectos de este primer análisis me he valido de dos bases de datos que
reúnen casos paradigmáticos de condenas erróneas o de errores graves del sistema. Por una parte, los casos registrados en la página web del Proyecto Inocentes
79
Véase: Fontecilla, Rafael (1978), p. 286.
80
Paillás, p. 112.
81
Castillo (2013), pp. 290-293.
82
Por ejemplo, véase: Duce (2013 b), pp.101-105.
244
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
de la Defensoría Penal Pública hasta el mes de marzo de 2016 y, por la otra,
los casos contenidos en la base de datos de recursos de revisión decididos por
la Corte Suprema en el período 2007-2015.
Parto por los casos identificados por el Proyecto Inocentes, una iniciativa
creada por la Defensoría Penal Pública en el año 2013. Según lo que señala
su página web, el proyecto pretende sensibilizar a la sociedad acerca de la
posibilidad que el sistema de justicia penal cometa errores por medio de la
identificación y documentación de casos en que ello ha ocurrido83. Para el
cumplimiento de este objetivo, el proyecto selecciona casos paradigmáticos
de personas que han sufrido las consecuencias de una persecución penal en
la que han existido errores de diversa índole, que si hubieran sido detectados
en forma oportuna habrían evitado la extensión de procesos y de resultados
dañinos para estos individuos84.
Al mes de noviembre de 2016 el proyecto registraba 52 casos85. Estos, en
su gran mayoría no concluyeron con una condena, lo que podría arrojar dudas
acerca de su uso como fuente para el tema de medir impacto de los reconocimientos en la condena de inocentes86. No obstante lo anterior, la literatura
comparada en la materia ha venido señalado el interés de ampliar el análisis
que tradicionalmente se ha realizado para cubrir, no sólo a los casos de personas condenadas, sino también aquellos que dan cuenta de errores del sistema
entendidos de una manera más amplia. En este sentido, siguiendo a Forst, si bien
muchos de estos casos de errores del sistema no corresponden exactamente al
mismo problema que los de las condenas de inocentes, tratándose de las personas que han sufrido privaciones de libertad sin sentencia, las causas que los
generan son similares y sus efectos igualmente devastadores87. Por lo mismo,
aun tratándose de una fuente algo distinta, ella parece arrojar información de
utilidad en la construcción de una visión empírica, al menos preliminar, sobre
este problema en Chile.
83
Disponible en: http://www.proyectoinocentes.cl/ [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
Para estos efectos el proyecto trabaja con un comité editorial integrado por funcionarios de la
Defensoría Penal Pública y expertos externos quienes seleccionan los casos siguiendo un conjunto de
criterios desarrollados. Mayor información puede verse en:
http://www.proyectoinocentes.cl/pag/33/365/comite_editorial [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
84
El listado completo de los casos puede verse en http://www.proyectoinocentes.cl/casos/listado/page/1
[Visitado el 21 de diciembre de 2016].
85
En efecto, sólo uno de los casos del proyecto fue exonerado por un recurso de revisión. El resto
concluyó por absolución, sobreseimiento definitivo y por uso de la facultad de no perseverar. Se trata
del caso de Julio Robles que puede verse en http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/40/juliorobles_vergara [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
86
87
Forst (2013), p.17.
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
2018, pp. 223 - 262
245
Artículos de Investigación / Research Articles
Mauricio Duce J.
Una limitación adicional de esta base de datos es que el Proyecto Inocentes
identifica sólo lo que considera como la principal causa de error en los casos
seleccionados. Esto presenta límite para tener una visión más completa de la
dinámica que los generó ya que –de acuerdo a la investigación disponible en
el ámbito comparado– los casos de este tipo se caracterizan por una sucesión
de eventos en la que confluyen diversos factores que comparecen al mismo
tiempo, y que en su conjunto terminan explicando los errores del sistema o
la condena de inocentes88. Aun con esta limitación, el análisis de estos casos
entrega información útil no disponible en otras fuentes.
Del total de 52 casos, el proyecto identificó como causa principal el “error
pericial o ciencia limitada” en cuatro de ellos. En lo que sigue describo muy
someramente cada uno, poniendo énfasis en la descripción del problema central
asociado con el uso de prueba pericial.
El primer caso es el de don Fernando Vásquez Mamani, quien el año 2003
fue sobreseído definitivamente por el delito de tráfico de estupefacientes, luego
de haber estado 60 días en prisión preventiva producto de un examen preliminar
realizado por la policía a un polvo de talco para los pies que había comprado y
que arrojó que se trataba de droga (pasta base de cocaína). Vásquez sólo obtuvo
su liberación luego de que, además de sostener su inocencia, las muestras se
enviaran al Instituto de Salud Pública en Santiago (ISP) donde se practicó un
examen que efectivamente acreditó de que se trataba de polvo para los pies89.
En consecuencia, un examen inicial fallido generó una privación de libertad
extendida que no tenía ninguna justificación.
Un segundo caso registrado en el Proyecto Inocentes es el de Alonso
Etcheverría Martínez, quien en el año 2007 fue absuelto por un Tribunal Oral
en lo Penal luego de haber estado 123 días en prisión preventiva, imputado
como autor del delito de abuso sexual en contra de un niño. La persecución
penal se sustentó en buena medida en la confección de un peritaje psicológico
de credibilidad del relato que sostenía que la víctima era altamente creíble.
Múltiple evidencia presentada en juicio descreditó tal versión y el tribunal consideró que el peritaje era especialmente poco fiable al ser elaborado con escaso
88
Simon (2012), p. 7; Gould et al. (2014 b), pp.478- 483.
Mayores detalles del caso pueden verse en la página del Proyecto Inocentes:
http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/10/fernando_vasquez-mamani [Visitado el 21 de
diciembre de 2016]. Cabe señalar que al momento de practicar su detención se realizó un primer
examen de campo que arrojó resultado negativo. Una vez detenido se efectuó uno nuevo que dio
positivo y que permitió formalizar y obtener la prisión preventiva de Vásquez Mamani.
89
246
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
rigor metodológico y ser “altamente incompleto y ambiguo”90. Nuevamente,
entonces, una prueba pericial de poca confiabilidad sustenta la persecución
penal y permite que la persona pase un período relativamente extenso privada
de libertad mientras se desarrolla el proceso.
El caso de C.P.P.F. también corresponde al de un imputado absuelto en
juicio oral el año 2013, luego de haber estado 220 días en prisión preventiva
como presunto autor del delito violación en contra de la hija de su pareja de
ocho años. Un elemento central que desencadenó la persecución penal fue el
examen inicial realizado por un médico general no especialista que señaló encontrar signos de que se habría producido el delito. Esta prueba fue contradicha
por peritajes realizados dos días después por especialistas y por el resto de la
evidencia, todo lo que llevó al tribunal penal en lo oral a absolver poniendo
especial énfasis en el mal procedimiento seguido en el peritaje inicial y que
desencadenó el resto del proceso91.
Finalmente, el último caso en que el Proyecto Inocentes identifica como
principal causa del error el uso de prueba pericial, es el de Elías Cartes Parra.
Este individuo fue absuelto por un tribunal oral en lo penal el año 2014, luego
de haber pasado 160 días en prisión preventiva y 90 días en arresto domiciliario,
imputado por el delito de homicidio. Una prueba clave para inculparlo fue un
peritaje químico realizado sobre una muestra de sangre encontrada en el baño
del domicilio en donde se produjo el homicidio y que indicaba que correspondía al perfil genético de Cartes. Un examen pericial posterior encargado por
su defensa pudo determinar que el peritaje original había sido realizado sin
cumplir con un estándar científico básico exigido por la legislación nacional
en la materia y ello no se había informado correctamente92. El tribunal oral
absolvió considerando especialmente la falta de rigor científico de la prueba
pericial en su contra93.
Mayores detalles del caso pueden verse en la página del Proyecto Inocentes:
http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/8/alonso-etcheverria_martinez [Visitado el 21 de
diciembre de 2016].
90
Mayores detalles del caso pueden verse en la página del Proyecto Inocentes:
http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/26/c-p_p-f [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
91
Un extenso reportaje sobre el caso publicado por The Clinic en enero de 2014 el abogado defensor
del caso describe así el problema “… La perito Shirley Villouta nos confirmó que la sangre no era de
Elías. De un total de trece marcadores, alrededor de tres, no correspondían. Nuestra legislación, en el
artículo 22 y 24 del de la Ley Nº 19.970, dice que si encuentra dos o más debe informar que existe
exclusión de la prueba”. Pizarro (2014).
92
Mayores detalles del caso pueden verse en la página del Proyecto Inocentes:
http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/42/elias-cartes_parra [Visitado el 21 de diciembre de
2016]. También recomiendo la revisión de un video explicativo del caso en:
93
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
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247
Artículos de Investigación / Research Articles
Mauricio Duce J.
El análisis de la base de datos de la Corte Suprema de los recursos de revisión acogidos en el contexto del funcionamiento del sistema procesal penal
acusatorio en el período 2007-2015 arrojó como resultado que en ninguno de
los casos (48 en total) la condena errónea se vinculó al uso de prueba pericial94.
No obstante lo anterior, se identificó a un caso resuelto por el sistema inquisitivo el año 2011 que presentaré debido a la enorme incidencia que tuvo el uso
de la prueba pericial en la condena errónea que luego fue revertida por vía de
la revisión. Además, se trata de un caso producido en un contexto temporal
cercano y resuelto en forma paralela al funcionamiento del sistema acusatorio.
Se trata del caso de don Rodrigo Saavedra, quien fue condenado el año 2007
a cumplir 15 años en privación de libertad como autor del delito de violación
en contra de su hija que a la época de los hechos tenía nueve años95. Saavedra
alcanzó a cumplir cuatro años en la cárcel antes de obtener su libertad, luego
de que el recurso de revisión que presentó fuera acogido por la Corte Suprema.
Pruebas claves en su condena fueron un peritaje médico legal que afirmaba que
la menor presentaba “desgarros antiguos del himen, ya cicatrizados, o sea, está
desflorada en fecha no reciente”96. A esto se sumaba un examen médico previo
hecho por cuatro doctores del hospital Calvo Mackenna que sostenían que la
niña además tenía una enfermedad de transmisión sexual (gonorrea). En el recurso de revisión la Corte Suprema consideró especialmente –junto con prueba
psicológica y la declaración de la propia víctima que a esa fecha ya era mayor
de edad– la opinión expresada en un nuevo peritaje ginecológico que indicaba
no se advertían elementos de actividad sexual y que la supuesta enfermedad de
transmisión sexual que se le había diagnosticado originalmente podía incluso
transmitirse en el embarazo y el parto. La Corte finalmente considera, sobre la
base de diversa prueba acompañada con el recurso de revisión, que lo que se
detectó fue una infección vaginal que la supuesta víctima había tenido desde
los tres años según se había acreditado en el proceso y que a la época que le
practicaron los exámenes originales aún persistía por inadecuado tratamiento.
http://www.proyectoinocentes.cl/sala_prensa/video_detalle/31/testimonio-de-elias-cartes-parra [Visitado
el 21 de diciembre de 2016].
Este análisis se realizó gracias a la información entregada por la Unidad de Estudios de la Corte
Suprema quienes me han facilitado planillas en Excel con la información de todos los casos de revisión
presentados en el período en estudio. Los archivos electrónicos con esa información están en poder
del autor.
94
95
Corte Suprema, rol Nº 2827-2011, de 28 de julio de 2011.
Junto con la sentencia de revisión, información detallada del caso puede revisarse en un extenso
reportaje realizado por The Clinic sobre el mismo en octubre de 2013. Véase: Rojas (2013). También
puede verse González Schmessane (2013).
96
248
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
Además de las hipótesis de errores del sistema, la base de datos del Proyecto
Inocentes permite identificar que también hay casos en donde se presenta el
problema descrito en la sección previa como uso tardío de la prueba pericial97.
El caso más paradigmático en esta dirección es el de Adrián Zarricueta Toro,
quien fuera imputado por el delito de violación. No obstante presentarse voluntariamente a declarar y desde el primer momento sostener su inocencia (invocando como coartada que en la fecha del delito estuvo trabajando a cientos de
kilómetros del lugar en donde éste ocurrió), Zarricueta alcanzó a estar 80 días
en prisión preventiva antes que fuera liberado gracias a los resultados de una
prueba de ADN practicada sobre residuos biológicos que fueron encontrados
en la víctima y que demostraron de manera concluyente que él no pudo ser
el autor. El caso fue sobreseído definitivamente por la causal del artículo 250
letra b) del Código Procesal Penal (cuando apareciere claramente establecida
la inocencia del imputado) el 21 de noviembre de 2013, casi cuatro meses
después de que fue formalizado (31 de julio del mismo año)98. Como se puede
apreciar, si bien el caso concluye con una resolución favorable, resulta difícil
comprender la demora en la obtención de resultados en una hipótesis en donde
se estaba planteando la inocencia del imputado, él estaba privado de libertad y
ya se disponía del material biológico que permitía practicar el examen99.
Quisiera agregar a los antecedentes expuestos en un caso no incluido dentro
de la base de datos del Proyecto Inocentes, ni la de los recursos de revisión de
la Corte Suprema, y que da cuenta de que el problema de mal comportamiento
de los peritos también se ha dado en nuestro país. Se trata de un caso en el que
se produjo una situación que podría ubicarse bajo la lógica de “fabricación” de
prueba pericial descrita en el ámbito comparado y que revisé en forma previa. Me
refiero al caso conocido como “Caso Larraín” del año 2013, que tuvo alta connotación pública al ser imputado del delito de conducción en estado de ebriedad con
Un reportaje periodístico del año 2010 también da cuenta de un caso no incluido en el Proyecto
Inocentes que podría caber en esta categoría. Véase, Miranda, Luis (2009): Salvados por el ADN, en:
Revista Sábado. Disponible en: http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={a5f11cad-cf59-43ba9227-945004a69453} [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
97
Mayores detalles del caso pueden verse en la página del Proyecto Inocentes:
http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/46/adrian-zarricueta_toro [Visitado el 21 de diciembre
de 2016]. También recomiendo la revisión de un video explicativo del caso, disponible en:
http://www.proyectoinocentes.cl/sala_prensa/video_detalle/33/testimonio-de-adrian-zarricueta [Visitado
el 21 de diciembre de 2016].
98
Esto puede contrastarse con lo ocurrido en el caso de Cristián López, también registrado el Proyecto
Inocentes como un caso en donde el problema fue la realización de reconocimientos oculares de mala
calidad, en el que en cambio la prueba de ADN demoró cinco días tras los cuales pudo obtener su
libertad. Mayores datos pueden verse en http://www.proyectoinocentes.cl/casos/detalle/35/cristian_
lopez-rocha [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
99
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Artículos de Investigación / Research Articles
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resultado de muerte el hijo de un Senador de la República. En este se descubrió,
producto de un segundo peritaje realizado sobre el cadáver de la víctima, que el
informe de autopsia original practicado por un especialista del Servicio Médico
Legal (en adelante SML) incorporó información falsa sobre procedimientos que
nunca se realizaron en el cuerpo de la víctima ya que sus cavidades o el cráneo
no fueron abiertos, cuestión que era observable a simple vista100. El perito terminó
siendo condenado por estos hechos como autor del delito de falsificación de un
instrumento público en enero de 2016 en un procedimiento abreviado101.
Como se puede apreciar a partir de la información recopilada, el uso de la
prueba pericial en Chile efectivamente podría constituir un factor relevante en
incrementar la probabilidad de un error del sistema de justicia penal. Los casos
muestran que en nuestro país se repetirían algunos de los problemas específicos
descritos en la literatura comparada que ya he descrito. Por ejemplo, el poco
rigor metodológico en la realización de algunos peritajes, el apartamiento
de los estándares disciplinares en la construcción de los informes, la falta de
especialización de los supuestos expertos que los practican, su tardanza en la
realización, entre otros. Si bien se trata de evidencia que podría ser considerada
como anecdótica, ella muestra defectos muy profundos que no parece lógico
pensar sólo se producen en casos específicos, por lo que la cifra negra podría ser
importante. Por ejemplo, pensemos en el problema de falta de especialización
de quienes los practican. Además, me parece construyen un caso plausible que
nos obliga a mirar con más cuidado la forma en que esta prueba se está ejecutando y luego utilizando por nuestro sistema de justicia criminal. En definitiva,
se trata de identificar una línea de futura investigación empírica importante.
4.2. La investigación disponible sobre el uso de prueba pericial y su impacto
en los errores del sistema
Como ya he señalado, más allá de una preocupación general manifestada
por diversos autores sobre la materia, esto no se ha traducido en investigaciones
que de manera sistemática puedan arrojarnos un cuadro completo y actualizado
acerca del uso de la prueba pericial en nuestro país. No obstante esto, algunos
trabajos sobre áreas específicas de funcionamiento del sistema han mostrado
Cuando el caso se destapó en la opinión pública, el perito reconoció a distintos medios de
comunicación haber cometido errores en la elaboración de su peritaje, pero a su vez cumplido “como
siempre” y redactado “bajo el modo habitual” su informe luego de tener más de 20 años de experiencia
en la materia. Véase: Forensik: Caso Larraín: Perito Cuestionado Admite Errores en la Autopsia, 29 de
octubre de 2013, en http://www.forensik.cl/novedades-de-forensik/noticias/836-caso-Larraín.html
[Visitado el 21 de diciembre de 2016].
100
101
Baeza (2016).
250
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Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal
una imagen bastante problemática sobre la materia, al dar cuenta de cuestiones
similares a las descritas en el ámbito comparado como problemas específicos y
que también son consistentes con lo ocurrido en los casos descritos previamente.
Las investigaciones de evaluación del nuevo proceso penal realizadas en
los primeros años de funcionamiento de la reforma arrojaron algunos datos
interesantes acerca del uso de la prueba pericial. El primero de ellos, contenido
en la evaluación del año 2001, mostraba que todos los peritajes presentados
en los juicios orales y simplificados observados fueron por parte del Ministerio
Público102. Una evaluación del año 2003 mostró, por su parte, que a esa fecha
la Defensoría Penal Pública no gastaba el total de su presupuesto asignado
para realizar peritajes y que del total de los realizados sólo una porción muy
menor (el 14,1%) era presentado a juicio. A ello se sumaba que un porcentaje
importante de estos peritajes presentados a juicio no se referían a materias que
representaran un cuestionamiento sustantivo del caso, sino más bien estaban
orientados a debatir la determinación de la pena u otras cuestiones accesorias103.
En su conjunto, estas evaluaciones mostraban un cuadro en el que el cuestionamiento de la prueba pericial presentada por el Ministerio Público, por vía
de la presentación de otros por parte de la defensa, era más bien una práctica
excepcional. Testimonios más recientes de un perito del área médico forense
con vasta experiencia en el sistema tienden a ratificar que este cuadro se ha
mantenido en el tiempo104.
Un estudio publicado el año 2005 y realizado con el propósito de evaluar el
comportamiento del sistema acusatorio en el tratamiento de delitos sexuales durante los primeros años de su funcionamiento, constató que en los juicios realizados en
este tipo de casos existían severos problemas con el uso de la prueba pericial. Así,
se detectó que existía una escasa capacidad de las partes en la audiencia de juicio
oral para cuestionar la calidad de la metodología utilizada en la confección de los
peritajes, la calidad de los expertos que presentaban sus opiniones y, finalmente,
la calidad en la certeza de sus conclusiones. Además, se constató que los jueces
tenían deficiencias para analizar adecuadamente el contenido de los peritajes y
resolver de conformidad a éstos105. Respecto del uso de un tipo concreto, los pe-
102
Baytelman, pp. 125, 143.
103
Baytelman y Duce (2003), pp. 134-137.
“… la frecuencia con que querellantes o defensores presentan prueba pericial propia que contribuya
a dar cuenta de vacíos, errores metodológicos o errores interpretativos en las pericias del SML, es
ínfima”. González (2013). Disponible en:
http://www.forensik.cl/novedades-de-forensik/columna-de-opini%C3%B3n-forense-en-chile/itemlist/
user/63-dr-leonardo-gonz%C3%A1lez-wilhelm.html [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
104
105
Véase: Casas y Mera (2004), pp. 140-165.
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2
2018, pp. 223 - 262
251
Artículos de Investigación / Research Articles
Mauricio Duce J.
ritajes de credibilidad, las autoras concluyen que “... tiende, además, a suprimir la
obligación del Tribunal de fundamentar justamente ese aspecto de la prueba. En
otras palabras, los jueces descansan en las conclusiones del peritaje para afirmar
un hecho (la veracidad o falta de veracidad de la víctima) que debiera ser fruto
del razonamiento judicial fundado en la acumulación de pruebas y su análisis
lógico.”106 Como se puede apreciar, problemas muy similares a los descritos en
la experiencia comparada se seguían presentando.
Literatura más reciente da cuenta de diversos indicios que muestran que la
calidad de las pericias que suelen ser admitidas a juicio es problemática107. Así,
un área en donde existen algunos estudios que han planteado cuestionamientos
a la rigurosidad de las pruebas periciales es en materia de peritajes psicológicos.
Estos han adquirido enorme protagonismo en el sistema y se presentan con bastante frecuencia, especialmente tratándose de delitos sexuales. Así, un estudio
publicado el año 2005 daba cuenta de problemas serios de falta de formación
especializada de los “expertos” que realizan los peritajes psicológicos; falta de
investigación en el área de la psicología forense en el país; falta de homogeneidad en los procedimientos de evaluación; no uso de instrumentos de confiables
y, en cambio, el uso de otros instrumentos con poca validación; agregándose,
también, defectos en la elaboración de informes108. Investigaciones posteriores
han evidenciado avances en la materia, pero también han manifestado preocupación por la persistencia en el tiempo de varios de estos problemas109. Un
experto en el área de la psicología forense también ha identificado como un
error frecuente en peritajes psicológicos y psiquiátricos de imputabilidad la
existencia vicios lógicos en las opiniones que se formulan110.
Otras investigaciones han dado cuenta de tendencias jurisprudenciales poco
claras en materia de favorecer un control estricto de la prueba pericial en juicio
permitiendo el ingreso de las denominadas “metapericias” o peritajes sobre un
106
Casas y Mera (2004), p. 150.
En una entrevista realizada a Jorge Bofill el año 2011 se le pregunta por las causas que generan
condenas erróneas en nuestro país. Él identifica como una de las principales las debilidades técnicas
de los organismos auxiliares que produce prueba pericial. Así, sostiene “Te condenan porque hay un
informe de peritos mal hecho, o porque en la persecución penal de delitos sexuales se transforma en
moda usar livianamente determinadas pericias”. Véase: Padilla (2011), p. 14.
107
108
Véase: Condemarín y Macurán (2005), pp. 70-74.
109
Véase Macurán (2011), pp. 113-128; y, Quijada (2011), pp. 457-499.
Pavez (2016). Disponible en:
http://www.elmercurio.com/legal/noticias/opinion/2016/06/13/vicios-logicos-que-se-aprecian-en-laspericias-en-el-contexto-forense.aspx [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
110
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peritaje. En efecto, la Corte Suprema ha manifestado una posición contradictoria en la materia, acogiendo o denegando nulidades basadas en su rechazo111.
La percepción negativa respecto a la calidad de la prueba pericial que se usa
en nuestros procesos penales no ha estado presente sólo en el ámbito puramente
académico y forense. En efecto, ha sido objeto de análisis y crítica al sistema en
diversos trabajos de investigación periodísticos publicados por medios de comunicación social en años recientes. Por ejemplo, en materia de investigación de
delitos sexuales en contra de niños, CIPER Chile publicó un interesante reportaje
en octubre de 2013. En este, se mostraban falencias importantes en los peritajes
producidos por el SML y otras agencias, derivadas de problemas de falta de especialización de sus expertos en ciertas materias, sobrecarga de trabajo con impacto
en la calidad de los resultados, falta de procesos de formación institucionales de
los peritos, demoras enormes en la producción de peritajes, entre otros112.
En otro reportaje más reciente (julio 2016) focalizado en el delito de violación,
se describe como en los servicios de salud pública se recibe habitualmente a víctimas de estos delitos por médicos sin ninguna capacitación sobre elaboración de
peritajes sexológicos. Se puede comprender sin mucha necesidad de explicación
el impacto que esto puede tener en casos, como por ejemplo, el de C.P.P.F. que
ya presenté. Según el reportaje, sólo el año 2014 se habría realizado una primera
capacitación en estas materias organizada por el Ministerio de Salud en la cual se
graduaron 48 médicos (34 del Servicio de Salud y 14 del SML)113.
Saliendo del ámbito de los delitos sexuales, la revista Qué Pasa publicó un
reportaje el año 2014 mostrando también severos problemas en el funcionamiento
del SML en materias como la mantención de la cadena de custodia de las evidencias, la rapidez excesiva y realización incompleta de exámenes periciales a
víctimas, la falta de especialización de expertos, la sobrecarga de trabajo y falta de
personal, entre otros114. Críticas similares a estas se repiten en otras investigaciones,
aun cuando ellas no se focalizan en el proceso penal de manera exclusiva115. Por
111
Duce (2013 b), pp. 104-105.
Villarrubia y Figueroa (2010). Disponible en: http://ciperchile.cl/2013/10/28/la-dolorosa-ruta-judicialque-recorren-los-ninos-abusados-sexualmente/ [Visitado el 21 de diciembre de 2016].Tomando esta
crítica y ampliándola a un problema más general del SML puede verse la opinión de un médico forense
en: González (2013). Disponible en:
http://www.forensik.cl/novedades-de-forensik/columna-de-opini%C3%B3n-forense-en-chile/itemlist/
user/63-dr-leonardo-gonz%C3%A1lez-wilhelm.html [Visitado el 21 de diciembre de 2016].
112
113
Domeyko (2016), p. 40.
114
Maldonado (2014), pp. 42-46.
Un trabajo que muestra el desarrollo que poco a poco se ha ido dando en materia desarrollo de
analistas criminalísticos privados como forma de lidiar con investigaciones policiales incompletas
(incluyendo dentro de ella peritajes) puede ver en: Farías (2016), pp. 56-61.
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ejemplo, a propósito de un análisis de funcionamiento de la prueba pericial en
los Tribunales de Familia, un reportaje de CIPER Chile de agosto de 2016 muestra
cómo la demanda generada por esta jurisdicción ha producido una sobrecarga
laboral en el SML y los proyectos de Diagnóstico Ambulatorio (DAM) que les
impide atender la demanda adecuadamente116.
Como se podrá observar, investigaciones de diverso tipo tienden a consolidar
algunos hallazgos, aun cuando se trata de trabajos parciales. En general ellos
indican que hay prácticas específicas que aparentemente se darían en nuestro
sistema, consistentes con aquellas que han sido identificadas en el ámbito comparado, y que tienen impacto en que la prueba pericial aumente la probabilidad
de decisiones erróneas.
5. A modo de conclusión
Todos los sistemas de justicia criminal están expuestos a cometer errores
graves al momento de decidir los casos que conocen. Es ingenuo pensar que,
al menos en un porcentaje bajo, ellos no se van a producir. En este contexto,
la investigación sobre los factores que producen estos errores no tiene por
objetivo eliminarlos, sino más bien conocer mejor las dinámicas concretas de
funcionamiento del sistema que llevan a su producción de manera de estar en
condiciones de evitar las cuestiones más gruesas que los causan, de diseñar y
adoptar medidas idóneas para prevenirlos, y en general de hacer todo lo posible
por reducirlos al máximo.
La evidencia comparada muestra de manera consistente que el uso incorrecto de la prueba pericial es un factor que aumenta la probabilidad de cometer
errores graves en un sistema de justicia penal, como por ejemplo, el condenar
a personas inocentes. Ella permite también identificar algunos problemas específicos asociados a su uso que explicarían este fenómeno. Todo indica que
se trata de aspectos de funcionamiento del sistema que podrían ser corregidos
con la adopción de políticas en niveles tan diversos como capacitación de
actores del sistema, la elaboración de reformas legales o la promoción de una
mejora del nivel de especialización de los expertos que trabajan en las diversas
materias, entre otros.
Por ejemplo: Jara y Albert (2016). Disponible en: http://ciperchile.cl/2016/08/30/tribunales-defamilia-las-graves-deficiencias-del-sistema-de-peritos/ [Visitado el 21 de diciembre de 2016]. En el
mismo reportaje se recogen varias opiniones de actores y especialistas en Tribunales de Familia en
los que se destaca el enorme peso que los jueces entregan usualmente a la prueba pericial que se
presenta a pesar de la poca calidad de la misma y la escasa capacidad de los abogados litigantes para
cuestionar esos informes periciales.
116
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La escasa información disponible en nuestro país da cuenta de que varios
de los fenómenos descritos en el ámbito comparado efectivamente se estarían
dando en el funcionamiento cotidiano del sistema. Si esto es así, estaríamos
expuestos a riesgos similares a los documentados en el ámbito comparado. No
obstante esto, se trata de un tema que no ha sido objeto de mayor preocupación
en nuestro país. En ese contexto, este trabajo pretende constituir un primer paso
en la dirección de generar mayor conciencia sobre el problema y su magnitud,
dar a conocer la evidencia que se ha consolidado a nivel internacional, y ofrecer
una primera mirada a la realidad nacional. Espero que también sirva para motivar el desarrollo de investigaciones empíricas y dogmáticas que complementen
esta mirada. Por de pronto, esto es lo que pretendo hacer con la segunda parte
de la investigación.
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