UNIDAD 1 2019 - 2020 (1)

UNIDAD CURRICULAR I
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.- LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO
1.1.- CONSIDERACIONES GENERALES:
Por “función” ha de entenderse la actividad que desarrollan los distintos órganos del
Estado, como tarea que les es inherente y que solo en el ejercicio del Poder Público
pueden cumplirse. Las diversas funciones del Estado son sólo las diversas formas a
través de las cuales se manifiesta la actividad estatal; y ellas no están atribuidas en
forma exclusiva a los órganos del Estado.
El Estado no es estático sino que es dinámico. Actúa en el ejercicio de su poder a los
efectos de alcanzar sus fines.1 La actividad que desarrolla el Estado, en base de su
poder, y para el cumplimiento de sus fines constituyen las llamadas funciones del
Estado. Las Funciones del Estado no se ejercen en un interés propio o exclusivamente
propio del mismo, sino por el interés de la colectividad que es la base del Estado: Las
funciones del Estado consideradas en conjunto representan el ejercicio pleno del poder
del Estado, pero aparecen vinculadas, ya que la actividad de todo órgano estatal no
puede rebasar los límites que le han sido señaladas y que derivan de su competencia.
(Art. 226 de la Constitución). Las funciones deben ejercerse con las modalidades que
requieren los correspondientes intereses públicos que ha de tutelar.
Actualmente estas funciones como tareas inherentes a los órganos del Estado pueden
reducirse a las siguientes: la función normativa o legislativa, la función política o de
gobierno, la función judicial, la función de control y la función administrativa.2 Estas
funciones, realizadas en ejercicio del Poder Público por los órganos estatales, no están
encomendadas con carácter exclusivo a diferentes órganos, sino que se ejercen por
relación con los particulares, como sujeto de derecho, gestor del interés público.
Inclusive la personalidad jurídica del Estado se concretiza en el orden jurídico, cuando
sus órganos ejercen la función administrativa.
1.2.- LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO DESDE EL PUNTO DE
VISTA MATERIAL U OBJETIVO:
A) FUNCIÓN LEGISLATIVA:
La Función Legislativa ha sido definida por la doctrina desde el punto de vista material
diciendo que es una actividad estatal y tiene por objeto la creación de normas jurídicas
generales. Se distingue así de la Función Ejecutiva y de la Judicial que producen actos
concretos. En este supuesto habrá que pensar que la actividad reglamentaria del Órgano
Deberes primordiales y generales según los artículos 3 y 277 de la Constitución de la República.
La vigente Constitución de la República del Ecuador, publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de
octubre de 2008, prevé las siguientes funciones: Legislativa, Ejecutiva, Judicial y Justicia Indígena, de
Transparencia y Control Social y Electoral.
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Ejecutivo que tiene carácter general implicaría el ejercicio de funciones legislativas y
que las leyes formales emanadas del Parlamento (Asamblea Nacional) con contenido
individual no serían actividades legislativas.
La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común.3
B) FUNCIÓN JUDICIAL:
Podemos definir la Función Judicial diciendo que interviene cuando hay una
controversia en materia jurídica, la que es resuelta por medio de un tercero
independiente de las partes cuyas decisiones se impone a las mismas y tienen la fuerza
de verdad legal. En el ejercicio de la Función Judicial el Estado asegura que la voluntad
legislativa sea observada e impone su voluntad a las partes. Se dice que la Función
Legislativa se ocupa principalmente del futuro mientras que la Judicial es retrospectiva,
actúa sobre el pasado.
La actividad judicial continúa y completa la legislativa: mientras que la Legislativa
establece el ordenamiento jurídico, la justicia asegura su conservación y observancia. La
actividad judicial se realiza respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido
violada o se pretende que ha sido violada.
De lo que antecede surgen los caracteres de la actividad judicial, que serán los
siguientes: a) una controversia jurídica entre partes; b) un órgano independiente de las
mismas, es decir, un tercero que hará de resolverla. Este órgano se sustituye y se
impone a la voluntad de las partes; c) una decisión que tenga la fuerza de verdad legal,
es decir que haga cosa juzgada.
C) FUNCIÓN EJECUTIVA
La Función Ejecutiva comprende dos actividades de administración y el gobierno.4
La administración, que sería la principal actividad del Órgano Ejecutivo, podría
definirse, desde el punto de vista material, como la actividad práctica (función
eminentemente realizadora y operativa) que el Estado desarrolla para satisfacer de modo
inmediato los intereses públicos que asume como propios.
Dijimos que la
administración satisface los intereses públicos de un modo inmediato. Esto no puede
decirse de la legislación ni de la justicia que actúan en forma mediata. En la legislación
el Estado establece cómo determinados intereses deberán ser satisfechos pero no los
satisface directamente. Crea entes a los cuales confía el cumplimiento directo de
algunos fines. En el ejercicio de la Función Judicial el Estado aplica la norma dictada
por el legislador, exigiendo su cumplimiento y sustituye su voluntad a la de las partes.
En el ejercicio de la Función Legislativa el Estado no satisface de un modo inmediato
los intereses en juego sino que dirige, limita y condiciona la conducta de los particulares
a que se refieren esas disposiciones. En la actividad administrativa el Estado ejerce una
acción propia, análoga a la de los otros sujetos, sean personas físicas o jurídicas, que
viven dentro del ordenamiento.
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Art 132 de la Constitución
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Para Bonnin: El gobierno es el pensamiento que dirige y la Administración es el brazo
que ejecuta.
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La actividad administrativa es práctica. La Legislativa y la Judicial se expresan por
medio de actos psíquicos de voluntad y de juicio, los que influyen sobre la actividad
material de otros sujetos pero no contienen algún elemento de esa actividad. La
administración une al elemento psíquico de la voluntad el elemento material de la
actividad práctica. Como que la administración satisface los intereses públicos de una
manera inmediata, no puede limitarse a dictar órdenes sino que debe desarrollar una
actividad capaz de modificar la situación de hecho existente y así constituye obras,
educa, ejerce una acción sanitaria, presta servicios públicos, etc. El desenvolvimiento
de esa actividad práctica requiere el empleo de múltiples recursos económicos y
técnicos.
1.3.- LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO DESDE EL PUNTO DE
VISTA ORGÁNICO O SUBJETIVO:
Al hablar del estudio de las funciones desde el punto de vista orgánico o subjetivo
repetimos lo que dijéramos anteriormente: que tal estudio se relaciona con la teoría de la
división de poderes expuesta por Montesquieu.
En cada Estado existen tres clases de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las
cosas que proceden del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de aquellas que dependen del
derecho civil.
En virtud de la primera, el Príncipe o Magistrado hace leyes transitorias o definitivas, y enmienda o
deroga las existentes. Por la segunda, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadas, establece
la seguridad pública y previene las invasiones. Por la tercera, castiga a los criminales, o determina
las disputas que surgen entre los particulares. Se dará a ésta ultima el nombre de potestad de
juzgar, y la otra, simplemente, la potestad ejecutiva del Estado.
Montesquieu, El espíritu de las leyes, Libro XI. 318
A) FUNCIÓN LEGISLATIVA:
Es la que desarrolla el Órgano Legislativo. Desde este punto de vista toda actividad
legislativa es la que desarrolla el Órgano Legislativo (Art. 118 y 125 de la
Constitución). Esta idea no puede aceptarse porque la tripartición de órganos no
coincide con la tripartición de funciones. De allí entonces, que el Órgano Legislativo no
realice solamente funciones legislativas, sino que, en ocasiones, realice también
funciones administrativas y en otras realice funciones judiciales (Art. 120 de la
Constitución). Pero es indudable que la ley formal emana del Parlamento (Asamblea
Nacional) y que los miembros del Parlamento (Asamblea Nacional) no están sometidos
al principio de la subordinación ya que no dependen jerárquicamente de las autoridades
del Congreso o Asamblea Nacional.
B) FUNCIÓN JUDICIAL:
Para caracterizar el órgano que realiza esta función hay que estudiar la situación jurídica
del mismo, en su relación con órganos del mismo complejo orgánico (Art. 178 de la
Constitución). La organización de la justicia es un complejo orgánico que se caracteriza
por la coordinación. La coordinación significa independencia orgánica, significa que el
órgano judicial, no está subordinado a ningún otro órgano judicial. La independencia
judicial implica la inobligatoriedad de la instrucción de servicio relativa a la actividad
judicial, aunque esa instrucción provenga de un juez de más categoría.
El Órgano Judicial, además de su actividad específica que hemos señalado, puede en
algunas oportunidades realizar actividades administrativas por ejemplo cuando nombra
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funcionarios, cuando adquiere libros para su biblioteca, cuando celebra contratos para la
reparación de sus edificios, etc.
C) FUNCIÓN EJECUTIVA:
La Función Ejecutiva la realiza el Órgano Ejecutivo (Art. 141 de la Constitución). Este
órgano efectúa principalmente dos clases de actividades fundamentales: la
administración y el gobierno. Además, en ciertas oportunidades, puede incluso realizar
actividades de carácter legislativo. Así, los gobiernos de ipso dicten Decretos Leyes
que tienen contenido legislativo, son generales y obligatorios y, de acuerdo a la doctrina
y la jurisprudencia no son modificables sino mediante una ley, es decir, tienen,
entonces, las características de una ley (Art. 147 de la Constitución)
Refiriéndonos a la administración podemos señalar que el órgano que realiza; es decir,
el Ejecutivo se caracteriza por la subordinación. El Órgano Ejecutivo inferior está
subordinado al Órgano Ejecutivo superior, que puede dictar instrucciones y circulares
de servicio. Por ello se ha dicho que el Órgano Ejecutivo está regido por la relación de
dependencia que se revela en el derecho del órgano superior de dar instrucciones al
inferior y en el deber de obediencia de éste.
El Órgano Ejecutivo realiza en consecuencia, dos actividades principales de carácter
jurídico; la administrativa y la de gobierno. Refiriéndonos exclusivamente a la
actividad administrativa que realiza el Órgano Ejecutivo diremos que ésta no es
homogénea, ya que aquel órgano no dicta solamente actos con contenido administrativo,
sino que puede emitir actos con un contenido legislativo, como los reglamentos, por
ejemplo. Dijimos con anterioridad que el Órgano Ejecutivo no realiza actos con
contenido Judicial; pero puede ocurrir que el ordenamiento jurídico de algún país
otorgue al Órgano Ejecutivo la facultad de dictar actos con contenido judicial. En este
supuesto el Órgano Ejecutivo dictaría actos con contenido legislativo, con contenido
administrativo y con contenido judicial. Ello se explica porqué la actividad del Órgano
Ejecutivo no es homogénea, lo que ocurre en mérito de su carácter residual.
En la época del Estado absolutista todos los poderes estaban en manos del príncipe o del
monarca. Con posterioridad se desprende la justicia, que comienza a funcionar como
poder independiente, y el príncipe mantiene en sus manos la administración y la
legislación. Después la legislación seguirá el camino de la justicia y entonces aparecen
en la Organización del Estado los tres órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los
órganos Legislativo y Judicial se ha ido formando con las competencias que han quitado
de manos del príncipe, antiguo monarca absoluto, al que le quedó únicamente la función
ejecutiva, una vez realizadas las anteriores sustracciones. De allí el carácter residuario
del Órgano Ejecutivo y por ello que las funciones que desempeña no sean homogéneas.
Las funciones que desempeñara el príncipe fueron trasladadas, en parte, al Órgano
Legislativo y al Judicial por aplicación del principio de la teoría de la división de
funciones. El residuo le ha quedado al Órgano Ejecutivo. La actividad que realice el
Órgano Ejecutivo se le llamará administración, independientemente de su contenido, sea
éste administrativo y legislativo, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos o
puede llegar a se administrativo, legislativo y judicial, como puede ocurrir en otros,
como es nuestro caso.( Diez Manuel María 1974:110)
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Ahora bien, al igual que lo que sucede con la función normativa o legislativa, política o
de gobierno y judicial, la función administrativa, tampoco está atribuida con carácter de
exclusividad a alguno de los órganos del Estado. Por ello, si bien la función
administrativa puede considerarse como función propia del órgano ejecutivo,
concretizada a través de actos administrativos, ello no significa que la ejerza con
carácter exclusivo y excluyente5. Al contrario, todos los otros órganos del Estado
también ejercen la función administrativa: El Congreso Nacional, al autorizar diversos
actos de los órganos ejecutivos o al dictar actos relativos a su personal o servicios
administrativos realizan la función administrativa, y los órganos que ejercen el Poder
Judicial realizan la función administrativa al dictar actos concernientes a la
administración del personal o de los servicios de los órganos, o al imponer sanciones.
La función administrativa, por tanto, si bien es una “función propia” del órgano
ejecutivo, no es una función privativa y exclusiva de él, pues los otros órganos estatales
también la ejercen dentro del ámbito de sus respectivas competencias constitucionales y
legales.
Entonces, la asignación de funciones propias, por tanto, no implica que cada uno de los
órganos del Estado siempre tengan el ejercicio exclusivo de alguna función estatal
específica. Todos los órganos del Estado, en una u otra forma ejercen todas las
funciones del Estado, lo que conduce al principio del ejercicio inter-orgánico de las
funciones del Estado.
Es decir, la división de la potestad estatal (el Poder Público) en ramas y la distribución
de su ejercicio entre diversos órganos no coincide exactamente con la “separación” de
las funciones estatales, por lo que el hecho de que exista una separación orgánica “de
poderes” no implica que cada uno de los órganos que lo ejercen tengan necesariamente
el ejercicio exclusivo de ciertas funciones, ya que paralelamente a las “funciones
propias” de cada órgano del Estado, éstos ejercen funciones que, por su naturaleza, son
similares a las que ejercen otros órganos estatales. En otras palabras, paralelamente a
sus funciones propias, los órganos del Estado realizan funciones distintas a aquellas que
les corresponden por su naturaleza.
”Los actos del Poder Judicial, del Poder Legislativo, referido a su organización interna,
medios materiales y empleados públicos se rigen necesariamente por los principios del
derecho administrativo, por lo que no puede lógicamente excluírselos del concepto de
acto administrativo” (Gordillo Agustín, 1963: 56) En el caso ecuatoriano añadimos los
actos del Órgano Electoral y del Órgano de Transparencia y Control Social.
2.- CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Para delimitar el campo de la actividad de la administración, es necesario emprender un
recorrido por los distintos criterios que han tratado de interpretarla conceptualmente.
Según Cabanellas, la administración Pública es el poder ejecutivo en acción, con la
finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la sociedad en las actividades y
servicios públicos.
Entendemos por función administrativa la actividad práctica (función eminentemente realizadora y
operativa) que desarrolla el Estado para satisfacer de modo inmediato los intereses públicos que asume
como propios.
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En el idioma alemán, nos recuerda Garrido Falla, verwaltung (administración) deriva
del verbo walten (reinar, imperar) cuyo significado hace referencia directa a una idea de
poder. “Todo ello implica la existencia de una potestad, de una finalidad de servicio y
de una actividad para lograr un fin”. La llamada Administración Pública presentará
necesariamente, los aspectos que habrán de caracterizarlo: la actividad se desarrolló a
través de sus órganos y un objetivo, alcanzar y complementar los fines del Estado.
Merkl parte para arribar a una comprensión de la Administración Pública da un
concepto metajurídico, que “... entiende por administración en un sentido más amplio,
toda actividad humana planificada para alcanzar determinados fines humanos”. En este
sentido amplísimo abarca toda actividad económica e incluso rebasa la esfera de la
economía. Pensamos junto con dicho autor que, jurídicamente, este concepto no tiene
importancia. Para que alcance relevancia jurídica hay que reducir el campo conceptual.
“Como administración en sentido restringido continúa Merk1—se sobreentiende
generalmente la actividad total del Estado para alcanzar sus fines”, lo que implica, al
darle un carácter estatal, una cierta relación jurídica, que se alcanza con mayor precisión
cuando se restringe más aún el concepto de referirlo a actividades de ejecución y de
prestación de servicios.
Ya acotado el campo conceptual de la Administración tenemos que introducir en él la
estimación de la relación Estado-sociedad. En la delimitación del concepto de la
Administración interviene de modo principal la idea que se tenga del Estado y de la
sociedad, lo que hace que difiera raigalmente en el Estado burgués y en el Estado
socialista. En el primero, la diferenciación entre el Estado y la sociedad, coloca a la
administración ante un orden social inmutable y es su misión fortificar y defender ese
orden social asentando en la propiedad privada de los medios de producción y así, su
efectividad estará encaminada, en mayor o menor grado, a ese fin.
En un Estado Socialista no se contempla a la sociedad como un orden preformado e
incólume, sino que toda la actividad estatal estará enderezada a destruir el orden antiguo
y a establecer un orden social adecuado a las nuevas relaciones de producción. La
Administración Pública es el medio por el cual el Estado ejecuta esa actividad
conformadora. La administración ha de planificar y dirigir, reprimir y estimular, crear y
mantener posibilidades concretas para el logro de sus realizaciones y para ello tiene que
disponer sobre destino individuales y colectivos. La actividad administrativa se
extiende y se diversifica al máximo y puede decirse que no existe un solo aspecto de la
vida social en el que no intervenga la administración.
La Administración se nos presenta en un doble aspecto. Como sujeto es un complejo
de órganos, armónicamente constituido, unido por relaciones jerárquicas y de
subordinación. En su objetos es acción, actividad encaminada a cumplir finalidades
estatales. Así el Derecho Administrativo comprenderá la estimativa jurídica de la
Administración-organismo y de la Administración-actividad. Corolario de las notas
conceptuales que se han expuesto es la afirmación de que puede conocerse que es la
Administración Publica determinando las relaciones sociales que se establecen en el
ejercicio y funcionamiento de los órganos del Estado, no legislativos, que tienen
funciones dispositivas, ejecutivas y jurisdiccionales. No puede aspirarse a una
definición, puesto que como afirma Forsthoff. “... la índole peculiar de la
Administración hace que se deje descubrir; pero no definir”. Si delimitamos la actividad
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Administrativa en la esfera total de las actividades del Estado y determinamos los
órganos que la tienen a su cargo, tendremos la noción general de lo que es la
Administración Pública: Una compleja estructura orgánica que actúa para la obtención
de finalidades estatales concretas, en beneficio de los intereses de la sociedad. 6
3.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO OBJETO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO:
Dijimos con anterioridad que el objeto del derecho administrativo es el estudio de la
Administración Pública y dijimos también que ésta podía considerarse en dos sentidos
diferentes: desde un punto de vista material como actividad y desde un punto de vista
orgánico como órgano. Así mismo dijimos que considerada la Administración desde el
primer punto de vista, todos los órganos del Estado realizaban función administrativa.
De allí entonces que, no solamente el órgano ejecutivo pudiera dictar actos
administrativos sino que también ejercen actividades administrativas los órganos
legislativo y judicial.
Desde el punto de vista orgánico, en cambio, la administración estaba encuadrada
dentro del órgano ejecutivo. La doctrina no es pacífica y en general se ha manifestado
favorable a la tesis que considera la administración desde el punto de vista material, es
decir, como actividad. Pero es indudable que tiene importancia capital para decidir a
este respecto el derecho positivo de cada Estado.
En el Ecuador la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativo (Registro Oficial No.
338 de 18 de marzo de 1968) definía orgánicamente a la Administración Pública,
cuando dice en su Art.4“Para los efectos de esta Ley, se entenderá por Administración
Pública:
a) La administración del Estado, en sus diversos grados;
b) Las entidades que integran la administración local dentro del régimen seccional;
c) Los establecimientos públicos creados como tales y regulados por leyes
especiales.7
En el Derecho extranjero también se acoge esta doctrina y así la Ley Española de
Jurisdicción contencioso- Administrativo del 27 de diciembre de 1956, establece que se
entenderá por Administración Pública:
a) La Administración del Estado en sus distintos grados;
b) Las entidades que integran la Administración local;
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Garcini Guerra Héctor, Derecho Administrativo, La Habana, segunda edición, 1986.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (derogado) publicado en el
Registro Oficial No. 536 de 18 de marzo del 2002 en el Artículo 7 define el ámbito de la Administración
Pública Institucional.- La Administración Pública Institucional, está conformada por las entidades de
derecho público creadas por o en virtud de una ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio,
diferente al de la Administración Pública Central, a las que se les ha encargado la dirección, organización
y control del funcionamiento de los servicios públicos propios de ésta, bajo los principios de especialidad
y variedad.
En forma expresa deberá indicarse su organización y el Ministerio o el ente seccional autónomo al cual
se adscriben, el que ejercerá la tutela administrativa pertinente, el control financiero y decisional, sin
perjuicio de la autonomía operativa de la entidad y otros controles pertinentes.
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c) Las corporaciones e instituciones Públicas sometidas a la tutela del Estado o de
alguna entidad local (Art. 1, inc. 2)
Nótese la semejanza con la definición ecuatoriana.
Además la ley Española del Régimen Jurídico de la Administración del Estado
establece que aquella se halla constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa
para el cumplimiento de sus fines, con personalidad jurídica única (Art. 1). De esta
noción, se deduce que la ley se está refiriendo exclusivamente al órgano ejecutivo ya
que los órganos legislativo y Judicial no están organizados jerárquicamente.
Por su parte, el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva
(R.O.536 de 18 de marzo del 2002, está derogado), en su Art. 2 definía orgánicamente
a la Función Ejecutiva: “Este estatuto es aplicable principalmente a la Función
Ejecutiva. Para sus efectos, la Función Ejecutiva comprende:
a) La Presidencia y la Vicepresidencia de la República y los órganos dependientes
o adscritos a ellas;
b) Los Ministerios de Estado y los órganos dependientes o adscritos a ellos;
c) Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de
dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de
organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la
Administración Pública Central.
Los órganos comprendidos en los literales a) y b) conforman la Administración Pública
Central y las personas jurídicas del sector público señaladas en los demás literales
conforman la Administración Pública Institucional de la Función Ejecutiva.
La organización, funcionamiento y procedimiento de las otras administraciones
públicas; de las funciones Legislativa, Judicial y Electoral; y, en general de aquellas
entidades y órganos que no integran ni dependen de la Función Ejecutiva se regulan
por sus leyes y reglamentos especiales.
En cualquier caso en aquellas materias no reguladas por leyes y reglamentos
especiales, las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de
dirección estén integrados por delegados o representantes de la función Ejecutiva,
podrán aplicar, de forma supletoria las disposiciones del presente estatuto”
Es de señalar que en sus orígenes el Derecho Administrativo se edificó en base a una
realidad, el órgano ejecutivo y no al principio de la división de funciones. La actividad
administrativa que realizaran los órganos legislativo y judicial no se consideraba con el
mismo criterio que la actividad que desarrolla el órgano ejecutivo, porque se decía que
mientras aquellas actividades administrativas, en manos del órgano legislativo y
judicial, son la consecuencia de la preocupación porque determinamos actos estatales
tengan un cierto valor formal o del hecho que aquellos órganos constituyen un complejo
orgánico con sus propios problemas administrativo, aunque no jurídico- administrativo,
las funciones de carácter reglamentario y judicial que, en ciertos casos realiza el órgano
ejecutivo, vienen requeridas como consecuencia de la misión que éste tiene en la
mecánica estatal. De allí entonces, que la actividad reglamentaria y, en algunos casos,
la judicial del órgano ejecutivo deben explicarse como competencia normal de éste y se
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considerarán como instrumentos necesarios en manos de la Administración Pública para
conseguir el fin que el ordenamiento jurídico les asigna, que es la satisfacción completa
de las necesidades colectivas. El derecho administrativo regula entonces la actividad
administrativa del órgano ejecutivo, en la que se comprende una serie de actos que no
tiene carácter ejecutivo, como los reglamentos y en su caso, si la legislación positiva lo
permita, los actos de contenido judicial. Ello ocurre porque la tarea de administrar se
realiza a través de actos de naturaleza no homogénea. Todos ellos emanan única y
exclusivamente del órgano ejecutivo y ello se explica por el carácter residual del mismo.
Ahora bien, al igual que lo que sucede con la función normativa o legislativa, política o
de gobierno y judicial, la función administrativa, tampoco está atribuida con carácter de
exclusividad a alguno de los órganos del Estado. Por ello, si bien la función
administrativa puede considerarse como función propia del órgano ejecutivo,
concretizada a través de actos administrativos, ello no significa que la ejerza con
carácter exclusivo y excluyente. Al contrario, todos los otros órganos del Estado
también ejercen la función administrativa: El Congreso Nacional, al autorizar diversos
actos de los órganos ejecutivos o al dictar actos relativos a su personal o servicios
administrativos realizan la función administrativa, y los órganos que ejercen el Poder
Judicial realizan la función administrativa al dictar actos concernientes a la
administración del personal o de los servicios de los órganos, o al imponer sanciones.
La función administrativa, por tanto, si bien es una “función propia” del órgano
ejecutivo, no es una función privativa y exclusiva de él, pues los otros órganos estatales
también la ejercen dentro del ámbito de sus respectivas competencias constitucionales y
legales.
Entonces, la asignación de funciones propias, por tanto, no implica que cada uno de los
órganos del Estado siempre tengan el ejercicio exclusivo de alguna función estatal
específica. Todos los órganos del Estado, en una u otra forma ejercen todas las
funciones del Estado, lo que conduce al principio del ejercicio inter-orgánico de las
funciones del Estado.
Es decir, la división de la potestad estatal (el Poder Público) en ramas y la distribución
de su ejercicio entre diversos órganos no coincide exactamente con la “separación” de
las funciones estatales, por lo que el hecho de que exista una separación orgánica “de
poderes” no implica que cada uno de los órganos que lo ejercen tengan necesariamente
el ejercicio exclusivo de ciertas funciones, ya que paralelamente a las “funciones
propias” de cada órgano del Estado, éstos ejercen funciones que, por su naturaleza, son
similares a las que ejercen otros órganos estatales. En otras palabras, paralelamente a
sus funciones propias, los órganos del Estado realizan funciones distintas a aquellas que
les corresponden por su naturaleza.
Los actos del órgano Judicial, del órgano Legislativo, órgano Electoral y órgano de
Transparencia y Control Social, referido a su organización interna, medios materiales y
empleados públicos se rigen necesariamente por los principios del Derecho
Administrativo.
Por ejemplo en materia de relaciones laborales la Ley de Carrera Administrativa de la
Función Legislativa (Registro Oficial No. 479 de 1986-07-15) disponía que quienes se
creyeren perjudicados en su estabilidad y más derechos y garantías pueden presentar el
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reclamo correspondiente ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Este
artículo 5 fue reformado mediante Ley publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 290 de 03 de abril de 1998. Esta Ley de Carrera Administrativa fue derogada por la
Ley Orgánica de la Función Legislativa publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 642 de 27 de julio de 2009. Hoy los Servidores Públicos Legislativos se rigen por la
mencionada Ley y, además por la Ley Orgánica del Servicio Público publicada en el
Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 294 de miércoles 06 de octubre de 2010.
Por su parte, los funcionarios y empleados de la Función Judicial están a lo dispuesto en
el artículo 11, letra c) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura,
publicada en Registro Oficial No. 279 de 19 de marzo de 1998 y al Reglamento de
Control Disciplinario, Quejas y Sanciones de la Función Judicial. (Registro Oficial No.
74 de 05 de mayo de 2003). El Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el
suplemento del Registro Oficial No. 544 de lunes 09 de marzo de 2009 regula la
relación de los Servidores Públicos Judiciales con el Estado.
También los Funcionarios y Empleados del Órgano Electoral y del Órgano de
Transparencia y Control Social se rigen por la Ley Orgánica de Servicio Público.
En materia de control de la utilización de los recursos estatales, todos los Órganos del
Estado, están sujetos a la Contraloría General del Estado, por así disponerlo el artículo
211 de la actual Constitución de República del Ecuador y artículo 2 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado. (Suplemento del Registro Oficial No. 595 de 12
de junio de 2002).
Así mismo, para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y
prestación de servicios, incluidos los de consultoría, todos los organismos y
dependencias de las Funciones del Estado se sujetan a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública. (Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 04 de
agosto del 2008).
EL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO, aprobado por la Asamblea
Nacional del Ecuador, publicado en el Registro Oficial Suplemento 31 de 07-jul.-2017,
como Ley 0, que por mandato de su disposición final entró en vigencia luego de
transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, esto
es a partir del 8 de julio de 2018. Establece en el Art. 1 que el objeto del mismo es
regular : “el ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el
sector público.” El Art. 44.- del mismo cuerpo legal establece que: “ La administración
pública comprende las entidades del sector público previstas en la Constitución de la
República.” con lo que nos remite al Art.225 de la Constitución de la República
vigente:
“Art. 225.- El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el Estado.
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4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos.”
En conclusión, según la legislación ecuatoriana, el objeto de estudio del derecho
administrativo constituye la administración pública como órgano y la
administración como función o actividad de todos los órganos estatales.
4.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA
-
Art. 83 número 8
Art. 120 número 13
Art. 127 número 2
Art. 141 inciso 1
Art. 147 número 5 y 13
Art. 227
Art. 238
Art. 257
Art. 261
Art. 267 número 5
Art. 313
Art. 326 número 16
Transitoria 17
Transitoria 30 inciso 3
5.- MISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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SERVICIO A LA COLECTIVIDAD: Art. 83 Núm. 11 y 227
INTERÉS GENERAL: Art. 85 Núm. 2 y 213 Inc. 1
INTERÈS COLECTIVO: Art.17 Núm. 1
INTERÈS PÙBLICO: Art.400 y 409
INTERÈS NACIONAL: Art´s.323, 401 y 407
INTERÈS SOCIAL: Art.323
BIENESTAR COLECTIVO: Art. 323
UTILIDAD PÙBLICA: Art. 323
INTERESES DEL PUEBLO ECUATORIANO: Art.416
CUMPLIMIENTO DE DERECHOS: Arts. 3 Núm. 1; 11 Núm. 9; 85; 226; 277 y 426
BUEN VIVIR: Art. 3 Núm. 5; 26; 85 Núm. 1; 277; 283; Título II – Capítulo Segundo y
Título VII – Capítulos I y II
BIÈN COMÙN: Art. 119 de la Constitución Política de 1998
6.- DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA:
- “La administración pública persigue servir a los intereses generales de la sociedad;
para lograr el bienestar general; en cambio la administración privada sirve a los
intereses de un individuo o grupo, procurando obtener utilidades de carácter
monetario”.
11
- “La eficiencia de una entidad gubernamental no se mide por la maximización de sus
ingresos o la minimización de sus gastos, sino por la calidad e intensidad con que
realice los propósitos públicos. La administración privada tiene su patrón de medida
basado en la calidad de sus productos o servicios, pero buscando la maximización de
sus ingresos o minimización de sus gastos”.
-“El administrador público tiene una tendencia legalista, la Ley le sirve para
hacerlo lo que ella faculta; en cambio, al administrador privado, la Ley le hace ver
aquello que no debe hacer”. “La administración pública tiene como caracteres
distintos la amplitud del radio de acción, la medida de responsabilidad y el contenido
político de los actos ejecutados, cosa que no sucede en la privada”. 8.
- “Los principios de técnica empresarial adoptados por la Administración Pública y los
principios de técnicas administrativas ya adquiridos por aquella, así como todos los
otros principios que podrían se ulteriormente individualizados deber ser objetos de
estudios coordinados que constituyen una disciplina autónoma distinta de las actuales
técnicas empresariales” (Manuel María Diez).
7.- PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GENERAL:
Cada época histórica desarrolla un tipo de administración pública concordante, como
parte de la super - estructura política, jurídica que está determinada por la base
económica, esto es por los medios que utiliza el hombre para producir y por las
relaciones que se establecen entre los hombres en ese proceso de producción
(Relaciones de colaboración o relaciones de explotación) como expresión factual del
Estado. Pueden, esos tipos revestir formas diversas, según la forma de gobierno que el
Estado adopte, pero detrás de cada una de ellas aparecerá el tipo clasista del Estado y
aún dentro de una misma época los cambios que experimentan la base y la
superestructura se reflejan en la Administración que sufre ostensibles modificaciones,
tanto en su organización como en su actividad.
Aunque ya en la más remota antigüedad podemos encontrar que el hombre, al agruparse
socialmente, requirió adaptarse a un cierto orden que normará la vida colectiva y en esa
organización incipiente hay un germen de administración, situación que se mantiene a
lo largo de la historia. No es posible considerar la existencia de una Administración
Pública regulada jurídicamente con principios de Derecho encaminados directamente a
ese fin, sino cuando adviene, con el capitalismo, el Estado moderno. “El comienzo de
la Administración, con el moderno sentido de la palabra hay que situarlo en el momento
en que el poder soberano supera su materialización en la posición patrimonial y en los
derechos de soberanía singulares y sé objetiviza en la ejecución de los cometidos
estatales de índole general”.
En efecto, en el mundo de esclavismo y del feudalismo no existió una Administración
Pública. En Grecia y en Roma no bastaron para que consideremos una concepción de lo
Jaramillo Ordóñez Hernán, Manual de Derecho Administrativo, Segunda Edición,
Cuenca- Ecuador, 1986. (Características elaboradas por el Instituto Latinoamericano de
Ciencias Fiscalizadoras).
8
12
que entendemos por Administración Pública, la distinción que se hacía entre los
intereses particulares y los colectivos, ya que no hay una organización encaminada a
satisfacer los segundos.
7.1 ESTADO ABSOLUTISTA.
Francia no sería Francia de no ser por el reinado de Luis XIV, su monarca más
carismático, poderoso, controversial e influyente. Pasó a la historia por la frase “El
Estado soy yo”.
No existen pruebas de que Luis dijera que el Estado era él. Los historiadores suponen
que la cita fue en realidad un invento de sus enemigos, una leyenda para desacreditar un
rey con desmedido apetito de poder. Porque Luis lo devoró todo en pos del absolutismo,
en parte porque estaba decidido a darle a Francia un lugar de privilegio en Europa.
Más que un absolutismo monárquico, Luis XIV dio paso a un absolutismo estatal,
burocrático, centralizado, en que cada funcionario, incluso el de las provincias más
alejadas, actuaba en nombre del Rey.
Nunca tuvo un Primer Ministro pero se rodeó de fieles y estupendos asesores que
crearon dinastías de servidores públicos. Además, con Luis XIV los municipios
decayeron en beneficio del centralismo real. Fortaleció una red de intendentes que
velaba por la aplicación de la voluntad del Rey en todos los puntos del reino. Sí, el
Estado era él.
Luis ordenó a los nobles feudales que dejaran sus castillos y se fueran a vivir al Palacio
de Versalles, construido por el Rey para tener a todos los nobles controlados y, de paso,
huir de la fetidez de París.
El país vivía en permanente estado de guerra, el pretexto perfecto para los impuestos. El
conflicto más importante fue el de la Guerra de Sucesión española, en que logró
imponer a un pariente suyo como Rey de España, un golpe maestro de la geopolítica
que hasta hoy impacta. Los Borbones se instalaron en ese país y llevaron el estilo
centralista francés a su Reino, el cual se contagió a las colonias americanas. El alma de
Luis XIV está en cada trámite que hacemos. 9
En esta época la actividad del señor, del príncipe se centraba en la corte. El poder
soberano era un poder doméstico que asentaba su actividad en la administración de la
propiedad patrimonial inmueble y en el ejercicio de los derechos de soberanía de que
gozaba por derecho divino. Sus facultades confinaban con la de los estamentos sin que
uno y otros se unieran en un orden superior en beneficio de la colectividad. Era una
administración benéfica.
La lucha entre el príncipe y los estamentos devino, en suma, en el acrecentamiento del
poder del señor hasta desembocar en las monarquías absolutas y en forma de
organización política, el Estado absolutista, que se caracterizaba por el arbitrario uso
que el monarca hacía de su poder, cada vez mayor. En esta época, como nos dice
Garrido Falla...” sería exagerado decir que de hecho, el poder no tenía otras limitaciones
Alejandro Rivadeneira, “El rey Sol y su sombra absolutista, Diario el Comercio de domingo 06 de
septiembre de 2015.”
9
13
que el puro capricho del soberano”: Regis voluntas suprema lex. Aquellas que existían
no tenían carácter jurídico sino que nacían de raíz religiosa y consuetudinaria.
Según Vélez García Jorge (1996:7) “El dogma del absolutismo real incide obviamente
sobre la determinación y ejercicio de los poderes administrativos. En primer término,
cabe destacar que la soberanía absoluta del monarca implica que el poder
administrativo, como todos los poderes, pertenecen al rey y solo al rey.”
7.2 ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El Estado liberal de Derecho surge al fragor de las revoluciones del siglo XVIII como
alternativa al Estado absoluto (Ancien Régime) o régimen de fuerza, y representa el
primer paradigma dentro de la teoría jurídica y la filosofía política. El Estado liberal
dispone de un poder hegemónico que hace diferente a cualquier otra institución. En el
análisis de las personas jurídicas lo primero que aparece es el Estado como la máxima
realidad político social organizativa de interés general, denominándosele por ello
institución de instituciones.
El Derecho Administrativo, nace con la independencia de los Estados Unidos de
Norteamérica y la Revolución Francesa, como resultado de la limitación al poder del
monarca y su estructuración tripartita. En ese mismo momento surgió la necesidad de la
existencia de un Derecho para poner límites al poder y lo que es más, para evitar la
posibilidad de la arbitrariedad, el despotismo o el totalitarismo por parte de la autoridad,
a esa limitación que el poder de la autoridad tiene, con referencia al derecho, es lo que
se ha dado en denominar de manera general, principio de legalidad. 10
En la época capitalista, encontramos en sus inicios asegurado el poder de la burguesía,
la farsa ideológica, demo liberal, en su falaz y adormecedora exaltación del individuo y
sus libertades. Como quiera que el sistema naciente no presentaba aún en toda su
agudeza, las contradicciones que lo caracterizan, la administración, auténticamente
abstencionista, reducía al mínimo su actividad y adoptada como regla de conducta
el dogma fisiocrático del laissez-faire, laissez-passer, le monde va dului meme. Esa
Administración no requería apenas otras actividades que la defensa del país y el
mantenimiento del orden interno. Estas, conjuntamente con la justicia fueron los
objetivos principales del Estado de Derecho burgués que advino al ocurrir el desplome
del régimen feudal. Con ese advenimiento, se impone la separación de poderes y la
aparente garantía constitucional de las libertades individuales. En cuanto a la
Administración, se introducía el principio de que sólo podía actuar conforme la ley con
independencia de la voluntad del gobernante. Este, no obstante, era investido de las
atribuciones suficientes para que, llegado el caso, pudiera utilizar sin aguardar el
proceso legislativo, de suyo complicado, los medios represivos necesarios para
salvaguardar los intereses de la clase dominante.
Según Garrido Falla Fernando (2002:18) “El principio de legalidad postula la primacía
jurídica de la Constitución y de la Ley en sentido material; es decir, la sumisión total de
la acción administrativa a lo que se ha denominado el “bloque de legalidad”. Se insiste,
10
Morales Marco, Manual de Derecho Procesal Administrativo. Pág. 1.
14
por tanto, en que esta institución no incluye sólo la Constitución y las leyes emanadas
del órgano legislativo, sino también de aquellas disposiciones que, dictadas por el
propio Poder ejecutivo, vinculan la Administración en su actuación concreta, en virtud
del principio de la jerarquía de las normas”
7.3 ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.
Para este modelo el orden social no es algo naturalmente dado, y tiene que
perfeccionarse a través de la actuación misma del Estado. A su vez la Constitución se
transforma en una norma programática que expresa los objetivos del Estado; la ley
pierde la centralidad frente al reglamento administrativo; el juez es el coadyuvante de la
administración en la aplicación del programa político establecido en la Constitución; el
Estado es intervencionista y el Poder Ejecutivo continúa siendo el poder dominante. La
realización de las tareas administrativas en ciertas circunstancias implica: la limitación
de los derechos de las personas en función del llamado “interés general” o “bien
común”.
El Estado social de Derecho asume directamente la responsabilidad de satisfacer las
necesidades sociales, y para hacerlo requiere la organización de un aparato
administrativo que actúa autónoma y paralelamente a la ley, esto evidencia una
contradicción con el principio de legalidad del Estado de derecho. En el Estado social
los derechos económicos y sociales no son normas legales, sino simplemente máximas
de optimización, o derechos prestacionales cuya concreción sólo es posible si el Estado
dispone de recursos económicos previamente presupuestados.11
Según Morales Marco (2011:8) En este sistema el administrador público y la función
administrativa no sólo que han de estar a lo dispuesto en la normativa jurídica vigente,
sino a la juridicidad de sus actos, esto es, han de tener presente al derecho en su
conjunto, a la misión que como función pública deben desarrollar, es decir la
consecución del bien común, todo ello enmarcado dentro del principio de
responsabilidad en su actuación, y en los principios de capacidad, honestidad y
eficiencia. Pero además de aquello, la visión en la que deben fundar sus actuaciones será
social, con lo que la libertad de sus realizaciones estará siempre restringida al ámbito de
lo social.
Al transcurrir los años se presentaron, nuevas realidades sociales determinadas por el
progreso técnico, los cambios en la economía y el fenómeno universal de la
masificación creciente, que impusieron al Estado nuevas tareas. Ya la conservación de
las fuerzas sociales y económicas se desarrollen normalmente. Nace, en cuanto a la
administración, la obligación de diversificar sus actividades e incapaz de alcanzar por si
sola la satisfacción de las necesidades colectivas, fomenta y estimula la actividad
privada para que actúe a ese fin y en los casos en que aquella no lo haga, se organizará
para la prestación, cada día más creciente, de los servicios públicos hasta que llevada
por las transformaciones sociales, afronta la gestión económica y la creación de bienes
materiales: constituye la administración intervencionista.
Ante esta transformación, la legislación no es el único módulo determinante del sistema
jurídico-administrativo. El centro de gravedad, en cuanto a la actividad estatal, tiende a
11
Iván Narváez y María José Narváez, Derecho Ambiental en la clave neoconstitucional. Pág. 78-79
15
desplazarse del órgano legislativo hacia la Administración, que se hace al propio tiempo
que ejecutora de la Ley y vinculada a ella, creadora de normas, porque la materia a
regular es más fluida y ha aumentado y la normación administrativa es más flexible y
puede adaptarse a las necesidades cambiantes que se producen por las nuevas
condiciones objetivas.
Pese a sus múltiples actividades, la Administración tiene que seguir construyendo una
estructura armónica como manifestación de la vida estatal llamada a hacer realidad los
cometidos del Estado, determinados por la realidad política-económica de éste. Penetra
en el orden social y así el obrar administrativo requiere, para ser eficaz, nuevas
estructuras jurídicas.
Características de la época actual es que el individuo no se enfrenta independientemente
con la administración, sino que necesita de ella, de sus prestaciones, para su vida
diaria.12 (6).
7.4 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO.
Llamado también Estado Social y Democrático de Derecho. Es la expresión del actual
paradigma de las democracias liberales contemporáneas y supera a las anteriores
concepciones de Estado de derecho y estado social de derecho: es una variante
evolucionada de estos modelos y tiene vigencia en varios países de Europa. Su base
teórica se identifica en algún grado con las tesis del neoconstitucionalismo, y del
“garantismo” o edificio de garantías dirigido a asegurar la máxima efectividad de los
principios constitucionalmente establecidos (Ferrajoli, 2006:14). En este modelo se
expresa la democracia constitucional, definida como un sistema jurídico articulado
sobre dos dimensione: la dimensión formal, fundada en el ejercicio de los derechos de
autonomía, tanto política como civil, y la dimensión sustancial, fundada sobre la tutela
de los derechos de libertad y de satisfacción de los derechos sociales.
En general se argumenta que el constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de
derecho e incorpora un nutrido conjunto de valores o principios de naturaleza moral,
(donde es evidente una conexión necesaria entre el Derecho y la moral), en
consecuencia, la validez de las normas o decisiones ya no depende de su mera
existencia u origen, sino de su adecuación formal y sustantiva a la Constitución.
En concreto Alexy (2003:31) caracteriza al Estado constitucional de derecho en base a
seis principios fundamentales expresados claramente en la Ley fundamental alemana:
principio de la dignidad humana; de libertad y de la igualdad; principios relativos a la
estructura y los fines del Derecho, democrático y Social.
7.5 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y EL PRINCIPIO
GARANTISTA DE SU EFECTIVO GOCE Y EJERCICIO
El Estado Constitucional de Derechos nos remite a una comprensión nueva del Estado,
desde dos perspectivas: 1.- La pluralidad jurídica y 2.- la centralidad de los derechos en
la Constitución.
12
Garcini Guerra Héctor, Ob. Cit. Pág., 18.
16
Según la pluralidad jurídica los sistemas jurídicos y las fuentes se diversifican: 1. La
autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con carácter de ley
(precedentes nacionales), 2. Las instancias internacionales dictan sentencias que
también son generales y obligatorias (precedentes internacionales), 3 el ejecutivo emite
políticas públicas que tienen fuerza de ley por ser actos administrativos con carácter
general y obligatorio, 4. Las comunidades indígenas tienen normas, procedimientos y
soluciones a conflictos con carácter de sentencia y, finalmente, 5. La moral tiene
relevancia en la comprensión de los textos jurídicos. En suma, el sistema formal no es el
único derecho y la ley ha perdido la cualidad de ser la única fuente del derecho. Lo que
vivimos, en términos jurídicos es una pluralidad jurídica.
Otra explicación del “Estado Constitucional de Derechos” es que el fin del Estado es el
reconocimiento, promoción y garantía de los derechos constitucionalmente establecidos.
En el estado de derechos los puntos de referencia y análisis cambian profundamente.
Por un lado, (1) el Estado está sometido a los derechos, (2) el derecho del que de éste
emana está sometido a los derechos de las personas y las colectividades. Por otro lado,
(3) el punto de referencia ya no es exclusivamente el Estado sino el poder. Todo poder
que pueda vulnerar o vulnere los derechos humanos está limitado y vinculado por los
derechos. Esto es lo que Alexy llama “efecto de irradiación”. Todo poder, público o
privado, está sometido a los derechos. Finalmente, para reforzar la idea de que los
derechos están por sobre el estado, el derecho y cualquier poder, se desarrollan de
manera integral (4) las garantías. 13
Los siguientes artículos de la Constitución, entre otros confirman lo expuesto: Arts. 3
Núm. 1; 11 Núm. 9; 85; 226; 277 y 426.
8.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ECUATORIANA.“Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se
rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación.”
Como vemos la Constitución de la República del Ecuador establece 11 principios todos
ellos interrelacionados entre sí, bajo la premisa de que la administración pública es
esencialmente un SERVICIO a la COLECTIVIDAD. La palabra colectividad si bien
tiene un sentido restringido, hace alusión a un grupo social particular con características
e intereses comunes; hay que entenderla en un sentido más amplio, que comprende a
toda la sociedad, a todo el pueblo ecuatoriano.
En el ámbito del derecho los principios corresponden a los enunciados normativos
generales sustentados en valores filosóficos, políticos, ideológicos predominantes en un
momento histórico determinado y sirven a su vez para su concreción en normas de
derecho positivo y en el desarrollo de la ciencia del Derecho a través de la creación
13
Ávila Santamaría Ramiro, “El neoconstitucionalismo Transformador.”pág. 139.
17
doctrinaria y de las sentencias judiciales sobre todo cuando se trata de interpretar el
sentido de las normas jurídicas, resolver lagunas legales o establecer si una norma
secundaria concuerda o no con los principios constitucionales o con los derechos
fundamentales establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos.
Si los principios jurídicos son las proposiciones más abstractas que dan razón de ser , el
fundamento del Derecho Positivo, no admiten definiciones positivas, por lo que el
legislador ecuatoriano cometió un grave error al encasillarlos en definiciones simplistas
en el CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO (COA) clasificándoles en principios
generales (Artículos del 2 al 17) ; Principios de la Actividad Administrativa en Relación
con las Personas ( Artículos del 18 al 24); Principios de las Relaciones entre
Administraciones Públicas (Artículos del 25 al 28); Principios del Procedimiento
Administrativo (Artículos 29 y 30)
8.1. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-
CONSTITUCIONALES
DE
LA
8.1.1. EFICACIA.- Se entiende por eficacia el nivel de consecución de metas y
objetivos. La eficacia hace referencia a nuestra capacidad para lograr lo que nos
proponemos, tomando en consideración los recursos, medios que disponemos. Ejemplo:
El Presidente Moreno en su campaña electoral prometió construir en su gobierno
325.000 viviendas de interés social; si efectivamente se construyen las 325.000
viviendas al terminar su gobierno, entonces podremos decir que dicho gobierno fue
eficaz en el campo de la vivienda de interés social, por cuanto alcanzó la meta, que se
propuso. Si no cumple con su ofrecimiento es INEFICAZ; si supera el número de
viviendas ofertado y logra construir por ejemplo 350.000 viviendas diremos que en este
aspecto ha sido EFICIENTE.
La eficacia se enfoca en los fines.
Eficacia es hacer las cosas correctas.
La eficacia visualiza las cosas a largo plazo.
Eficaz porque no se ha extendido en el plazo que nos habíamos propuesto.
8.1.2. EFICIENCIA.- Es el resultado de la relación entre los recursos utilizados en un
proyecto y los logros conseguidos con el mismo. Se entiende que la eficiencia se da
cuando se utilizan menos recursos para lograr un mismo objetivo. O al contrario,
cuando se logran más objetivos con los mismos o menos recursos.
Ejemplo: En una empresa pública dedicada a la elaboración de muebles, en 12 horas de
trabajo se hacen 100 pupitres
Se mejora la eficiencia si 100 pupitres se hacen en sólo 10 horas.
Se aumenta la eficiencia si en 10 horas se hacen 120 pupitres.
Se hace un uso eficiente de un recurso (tiempo), y se logra un objetivo (hacer 100 o 120
productos)
La eficiencia se centra en los medios.
Es hacer las cosas bien.
Se limita a la situación actual.
Eficiente porque se ha conseguido la meta utilizando el mínimo de recursos
18
8.1.3. CALIDAD.- Este principio guarda concordancia con el Art.66 No.25 de la
Constitución de la República que reconoce y garantizará a las personas:
“25. EI derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con
eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre
su contenido y características.”
La Administración Pública debe prestar servicios públicos de calidad, para asegurar la
misma organizar su actividad utilizando sistemas y procedimientos que garanticen la
producción de bienes y servicios perfectos, correctos, de tal manera que en forma
permanente se satisfaga las necesidades y expectativas del pueblo ecuatoriano
(colectividad).
Satisfacer al cliente.
Prevenir errores.
Reducir costes.
Ser competitivo
Mejora Continua.
8.1.4. JERARQUÍA.- El poder se organiza y se ejerce en función jerárquica; implica el
establecer un orden y una relación jerárquica de la autoridad y del poder. Es la
ordenación vertical y gradual de los órganos de la administración, de unos órganos
subordinados a un superior, crea un sistema de relaciones entre el superior y el
subordinado y en su sentido inverso.
La jerarquía administrativa se caracteriza por cuatro aspectos principales: supervisión,
dirección, inspección y resolución de conflictos.
Estas son las potestades que posee el superior jerárquico sobre el subordinado:
Dictar órdenes
Inspeccionar su actividad
Resolver conflictos
Anular o reformar actos del inferior
Avocar atribuciones
Ejercer la potestad disciplinaria
Delegar, cuando la ley lo indique o no lo prohíba
Resolver los recursos de impugnación de los administrados, interpuestos contra las
resoluciones y actos de los órganos inferiores.
8.1.5. DESCONCENTRACIÓN.- La Constitución de la República en el Art. 147
numerales 5, 6, 9 recoge este principio que es aplicable para la Presidencia de la
República, pero que es necesario se observe en cualquier ámbito de la organización de
la Administración Pública, como en la administración de los gobiernos autónomos
descentralizados, personas jurídicas públicas, etc.
“Art. 147.- Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República,
además de los que determine la ley:
5. Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos
necesarios para su integración, organización, regulación y control.
6. Crear, modificar y suprimir los ministerios, entidades e instancias de coordinación.
19
9. Nombrar y remover a las ministras y ministros de Estado y a las demás servidoras y
servidores públicos cuya nominación le corresponda.”
Para Roberto Dromi (2006) “Hay desconcentración cuando la ley confiere regular y
permanentemente atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización de
una entidad pública”. 14 En el caso ecuatoriano estas atribuciones pueden establecerse
mediante Decreto Ejecutivo, si se trata de la Administración Central, o mediante
ordenanza o reglamento si se trata de los Gobiernos Autónomos Descentralizados,
mediante el Estatuto en las entidades públicas que gozan de personalidad jurídica.
El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonios propios y está
jerárquicamente subordinado a las autoridades superiores, las mismas que conservan la
titularidad de las funciones.
8.1.6. DESCENTRALIZACIÓN.- El inciso primero del Art.1 de la Constitución de la
República manda que el Estado Ecuatoriano se gobierna de manera descentralizada:
“Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.”
“Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:
6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el
fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización.”
El Art.238 de la Constitución se refiere a los Gobiernos Autónomos Descentralizados y
sus competencia se establecen en los Arts- 262, 263, 264, 265, 266 y267 de la misma
Carta Magna.
TÍTULO V
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO
Capítulo primero
Principios generales
Art. 238.- Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política,
administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad,
subsidiariedad, equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. En
ningún caso el ejercicio de la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional.
Constituyen gobiernos autónomos descentralizados las juntas parroquiales rurales, los
concejos municipales, los concejos metropolitanos, los consejos provinciales y los
consejos regionales.
En el terreno de la política, la descentralización consiste en una transferencia de poder
desde el gobierno central hacia diversas autoridades que no se encuentran subordinadas
a nivel jerárquico. Esto quiere decir que, en su ámbito de injerencia, estas autoridades
pueden tomar decisiones autónomas.
----------------------------------14 Dromi, Roberto; Derecho Administrativo, Onceava Edición, Buenos Aires, 2006,
pág.717.
20
Si el Estado está organizado de manera centralizada, los gobernantes locales son agentes
del gobierno nacional. En cambio, en un Estado descentralizado, los gobernantes locales
pueden decidir de manera independiente según sus competencias
A través de la descentralización, de este modo, la autoridad central transfiere
competencias y recursos a las autoridades descentralizadas que llevan a cabo una
gestión independiente y autárquica.
El Estado (Administración Central) decide que otra persona jurídica pública a escala
regional, provincial, local le substituya en la gestión de ciertas actividades
administrativas, transfiriendole competencias y recursos.
8.1.7. COORDINACIÓN Arts.226 y 260 CRE
Todas las instituciones del Estado, las autoridades las servidoras y servidores públicos y
aún las personas jurídicas privadas que actúen en virtud de una potestad estatal tienen la
obligación de COORDINAR acciones para el cumplimiento de los fines del estado y
sobre todo para garantizar el deber primordial del Estado de hacer efectivo el goce y
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución, en concordancia con el
numeral 1 del Art.3 de la Constitución de la República.
“Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán
solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la
ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y
hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”
REUNIR MEDIOS, ESFUERZOS, RECURSOS PARA UN A ACCIÓN COMÚN.
Capítulo cuarto.
Régimen de competencias.
Art. 260.- El ejercicio de las competencias exclusivas no excluirá el ejercicio
concurrente de la gestión en la prestación de servicios públicos y actividades de
colaboración y complementariedad entre los distintos niveles de gobierno.
“El principio de Coordinación, permite orientar a la administración pública a lograr la
cohesión institucional, entendida como aquel conjunto de reglas, valores, principios y
actitudes de las distintas instituciones públicas y de los diferentes niveles de gobierno y
administración, relativas a sus relaciones recíprocas, que permitan un regular y
ordenado funcionamiento de todos ellos para la consecución de los fines que
constitucionalmente les están atribuidos.” Todas las funciones del Estado en el limite de
sus competencias tienen la obligación de coadyuvar y contribuir al cumplimiento de los
deberes primordiales del Estado.
21
Señala Salvador Trinxet que “la coordinación administrativa es una función
administrativa que pretende aúna un conjunto de actividades con el objetivo de evitar la
duplicidad de esfuerzos y acciones divergentes y contradictorias.”15 (2017-05)
La finalidad de la coordinación es asegurar la coherencia de la actuación de las
administraciones públicas en el respeto al ejercicio de las competencias para otras
administraciones, la ponderación en el ejercicio de las propias, el suministro de
información y la cooperación y asistencia activa que otras administraciones públicas
pudieran necesitar.
El principio de Coordinación también se lo conoce como las Relaciones
Intergubernamentales (RIG) concepto que surgió en los años treinta en Estados Unidos
y que se definen como los vínculos de coordinación, cooperación, apoyo mutuo e
intercambio de acciones que se dan entre dos o más instancias de gobierno, otorgando a
cada gobierno su propio ámbito de actuación y de autoridad, por consiguiente se
sustentan en disposiciones legales, de colaboración pactada o negociada.
Las RIG requieren de compromisos más allá de lo constitucionalmente aceptado, en
virtud de que los problemas sociales han rebasado la capacidad de los gobiernos. Por lo
que hay, que repensar sus canales de comunicación e información para la negociación
política-administrativa y buscar constantemente consensos intergubernamentales,
independientemente de las políticas partidistas. El análisis de las RIG permite
comprender la importancia que tanto las relaciones humanas como las actitudes de
participación o los grados de compromiso, en la medida en que las actividades
administrativas
o
prestación
de
servicios
diseñados
bajo
esquemas
intergubernamentales, hará gobiernos más eficientes y eficaces.
8.1.8. PARTICIPACIÓN Art.83 No.17 de la Constitución de la República:
“Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin
perjuicio
de
otros
previstos
en
la
Constitución
y
la
ley:
17. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, de manera
honesta y transparente.”
TÍTULO IV.
PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER Arts.95 y ss CRE.
“Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva,
participarán de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de
los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la
sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder
ciudadano. La participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía,
deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e
interculturalidad.
----------------------------15
Coordinación Administrativa espana.leyderecho.org Retrieved 05, 2019, from
https://espana.leyderecho.org/coordinacion-administrativa.
22
La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público
es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la
democracia representativa, directa y comunitaria.”
Art. 100.- En todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de
participación para:
1. Elaborar planes y políticas nacionales, locales y sectoriales entre los gobiernos y la
ciudadanía.
2.Mejorar la calidad de la inversión pública y definir agendas de desarrollo.
3.Elaborar presupuestos participativos de los gobiernos.
4. Fortalecer la democracia con mecanismos permanentes de transparencia, rendición de
cuentas y control social.
5. Promover la formación ciudadana e impulsar procesos de comunicación.
Para el ejercicio de esta participación se organizarán audiencias públicas, veedurías,
asambleas, cabildos populares, consejos consultivos, observatorios y las demás
instancias que promueva la ciudadanía.
8.1.9.- PLANIFICACIÓN Art.280 CRE
Art. 280.- EI Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las
políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto
del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y coordinar las
competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos
descentralizados. Su observancia seráde carácter obligatorio para el sector público e
indicativo para los demás sectores.
La planificación es la primera función administrativa porque sirve de base de las demás
funciones. Esta función se determina por anticipado a los objetivos que deben cumplirse
y que deben hacerse para alcanzarlos; por tanto es un modelo teórico para actuar en el
futuro. La planificación comienza estableciendo los objetivos y detallas las actividades
y planes indispensables para lograrlos de la mejor manera posible. La planificación
determina dónde se pretende llegar, qué debe hacerse, cómo, cuándo y en qué orden
debe hacerse.
8.1.10. TRANSPARENCIA.- Art. 204.- El pueblo es el mandante y primer
fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a la participación.
La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el control de las
entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del
sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para
que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la
participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos;
Las Administraciones Públicas deben ser y aparecer como verdaderas casas de cristal en
cuyo interior pueda penetrar fácilmente el ojo avizor y escrutador de los administrados y
de las organizaciones colectivas fundadas por éstos para que pueden contemplar,
entender y fiscalizar su organización y funciones. Deben dejar de ser fortalezas
inexpugnables mudas y herméticas y transformarse en organizaciones que abran canales
fluidos de comunicación e información con los administrados. Las estructuras
23
administrativas burocráticas y autoritarias deben ser sustituidas por otras traslúcidas,
cristalinas, accesibles y sencillas proclives a darse a conocer y entender.
La Transparencia Administrativa tiene diversos perfiles y mecanismos de actuación,
siendo uno de los principales el Derecho de Acceso a laInformación Administrativa.
La Transparencia Administrativa es una obligación de toda Administración Pública. Tal
obligación se traduce en el deber de las Administraciones Públicas de informar a los
administrados de los diversos aspectos de la gestión administrativa y en los derechos
correlativos de los administrados a ser informados, por parte de las Administraciones
Públicas, veraz y objetivamente y a buscar información en éstas.
8.1.11. Evaluación.- Art. 208 de la Constitución de la República: “ Serán deberes y
atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, además de los
previstos en la ley:
2. Establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades del
sector público, y coadyuvar procesos de veeduría ciudadana y control social.”
En términos generales, la evaluación se define como “. Acto de comparar y enjuiciar
datos del control (reales) con datos esperados del plan (ideas), en un tiempo y espacio
dado, para encontrar causas de comportamiento e introducir enmiendas necesarias y
oportunas.
La evaluación administrativa consiste en enjuiciar los resultados obtenidos de la
aplicación de medidas de cambio a las organizaciones. Impone, determinar los índices
de eficiencia y de eficacia de los resultados.
9. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Son aquellas libertades, beneficios, privilegios o potestades exorbitantes de los cuales
está cubierta la Administración Pública para actuar en cumplimento de los fines que
persigue, que para el caso ecuatoriano son el interés general, el buen vivir o el servicio a
la colectividad.
El tratadista DROMI Roberto (2006, pág. 199 -200) se refiere a las prerrogativas:
“Por prerrogativa administrativa se entiende el conjunto de potestades y atribuciones
del poder público que titularizan los órganos con competencia administrativa para el
cumplimiento de los fines del bien común e interés público. Son las manifestaciones de
la autoridad administrativa en el gerenciamiento de la cosa pública, los atributos de
poder público, los derechos subjetivos de la autoridad en el ejercicio de las
competencias estatales, y los instrumentos para la eficacia en el ejercicio de la función
administrativa”.16
Las prerrogativas se clasifican en sustanciales y procesales; entre las primeras están la
presunción de legitimidad y ejecutoriedad de sus actos; el régimen privilegiado de los
contratos y bienes; entre las prerrogativas procesales están las que se refieren al
agotamiento de la vía administrativa, los plazos de caducidad, etc.
---------------------------------16 Dromi, Roberto; Derecho Administrativo, Onceava Edición, Buenos Aires.
24
9.1. Prerrogativas previstas en la Constitución.- El Presidente de la República como
representante de la Administración, tiene ciertas prerrogativas, ya que sobre el recae
toda la responsabilidad como el máximo representante de la Administración del Estado
en general.
El Art. 135 de la Carta Magna establece que: “Sólo la Presidenta o Presidente de la
República podrá presentar proyectos de ley que creen, modifiquen o supriman
impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división político administrativa
del país”.
“Art. 147.- Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República,
además de los que determine la ley:
6. Crear, modificar y suprimir los ministerios, entidades e instancias de coordinación. 9.
Nombrar y remover a las ministras y ministros de Estado y a las demás servidoras y
servidores públicos cuya nominación le corresponda. 18. Indultar, rebajar o conmutar
las penas, de acuerdo con la ley”.
Para organizar la estructura administrativa, también el Presidente tiene atribuciones,
esto es en cuanto a Ministerios, entidades e instancias de coordinación y sus respectivas
autoridades, pero además tiene la facultad de indulto de conformidad con el numeral 18
del artículo citado.
9.2. Prerrogativas en sede administrativa.a) Del acto administrativo
La expresión de la voluntad de la Administración a través de los distintos actos, como
por ejemplo el acto administrativo, puede decirse que es la más frecuente forma de
expresión de la voluntad de la Administración y con la que atiende de manera efectiva e
inmediata los fines, a ella encomendados, de manera concreta.
Incluso puede hacer uso de la coacción.
Al referirse a las prerrogativas en el actuar de la Administración se constata que:
“…, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos
unilaterales (por ejemplo, adquirir de los particulares bienes o derechos sin contar con la
voluntad de éstos mediante expropiación forzosa) e, incluso, ejecutar de oficio por
procedimientos extraordinarios sus propias decisiones –privilegio de decisión ejecutoria
y acción de oficio- (por ejemplo, cobrar una multa por vía de apremio, llegando, si es
necesario, a manejar los viene del deudor para satisfacer de ese modo su crédito)”17 (
García de Enterría & Fernández, 2006, pág. 51)
----------------------------------17García de Enterría & Fernández, T. (2006) Curso de Derecho Administrativo. Madrid.
Civitas.
25
VEDEL George, (1980, pág. 139) manifiesta:
“Entre las prerrogativas de potestad pública de que dispone la Administración, la más
característica es sin duda la de poder adoptar nacer unilateralmente obligaciones y,
eventualmente, derechos en beneficio o a cargo de terceros, sin el consentimiento de
estos.
Esta prerrogativa que se denomina también prerrogativa de acción de oficio es, sin
duda, exorbitante del derecho común”. 18
Presunción de legitimidad y ejecutividad.- La Administración es capaz de imponer su
voluntad e incluso de ejecutarla sin necesidad de acudir a los jueces y tribunales
judiciales, nos muestra su cara poderosa.
Los actos administrativos como una forma de pronunciamiento de la Administración
Pública, se presume de legítimo o legales, esto es ajustado a Derecho (legal), y por eso
mismo la decisión que contiene es inmediatamente ejecutiva.
EL Estado no requiere declarar que su actividad es legítima y que el acto emitido goza
de legalidad, mientras que el administrado para desvirtuar ésta presunción necesita
pedirla o alegarla ante la misma administración o ante la justicia.
La ejecutoriedad.- Según la doctrina moderna es conocida como la presunción de
ejecutividad, que consiste en que una vez emitido el acto administrativo, este debe
cumplirse de manera obligatoria a partir de su notificación, sin necesidad de tener que
obtener ninguna sentencia declaratoria previa. La administración por si sola puede
disponer la realización o ejecución del acto, sin intervención judicial.
Validez y Eficacia.- “La presunción de validez de los actos administrativos significa
que hasta que un órgano administrativo o judicial no declare lo contrario los actos
administrativos aun cuando contengan vicios de ilegalidad, son válidos y pueden ser
conservados como tal.” 19 (Zavala Egas, 2007, pág. 42).
En nuestra legislación, el Art. 311 del Código Orgánico General Procesos hace
referencia a la validez y eficacia de las actuaciones de la Administración Pública y
establece que: “Son válidos y eficaces los actos del sector público expedidos por
autoridad pública competente, salvo que se declare lo contrario”.
b) Expropiación.- Cabanellas, define la expropiación como: “El desposeimiento o
privación de la propiedad por causa de utilidad pública o interés preferente, y a cambio
de una indemnización previa”.20 (2003, pág. 160)
-----------------------------------------18 Vedel,
G. 1980, Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas.
Zavala Egas Jorge,
“Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo
Argumentación Jurídica Tomo II, 2007. Guayaquil. Edino.
19
20 Cabanellas,
y
Diccionario Jurídico Elemental, (2003) Buenos Aires, Heliasta.
26
El Art. 323 de la Constitución de la República habla sobre la expropiación y expresa
que “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del
ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad
pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes…”
c). Contratos Administrativos.- Otra de las prerrogativas que tiene la Administración
Pública, se encuentra en los contratos administrativos, por cuanto estos contienen
cláusulas no usuales en los contratos privados, cláusulas que han sido denominados
como exorbitantes.
Las prerrogativas de la Administración en materia de contratación pública son
potestades legales de naturaleza reglada, ya que sólo la Ley puede conferir potestades
que modulen el contenido de las relaciones contractuales reguladas por la propia Ley.
Por tanto, no son atribuciones legales que permitan a la Administración actuar
indiscriminadamente.
La terminación anticipada y unilateral del contrato son las cláusulas exorbitantes de los
contratos administrativos, de esta manera lo prescribe el Art. 94 y 95 Ley del Sistema de
Contratación Pública, en donde la Administración Pública (todas las instituciones que la
conforman) como parte contratante, en uso de estas prerrogativas, cuando exista
reiterado incumplimiento del contrato por parte del contratista, la Administración tiene
derecho al cobro de las garantías en un porcentaje del monto del contrato,
posteriormente se notifica por escrito al contratista para que en el término de diez días
subsane los hechos, resuelva el problema.
d). La Coactiva.- Para tratar sobre la coactiva es necesario entender que significa, de
esta manera haremos referencia a la definición que se da sobre la coactiva Cabanellas:
es la “fuerza para apremiar u obligar, eficaz para forzar o intimidar”.21 (2003, Pág.125)
Por su parte el Código Orgánico Tributario habla de la Acción coactiva y en su Art. 157
dice que para el cobro de créditos tributarios, comprendiéndose en ellos los intereses,
multas y otros recargos accesorios, como costas de ejecución, las administraciones
tributarias central y seccional, y la administración tributaria de excepción, según los
casos establecidos en el mismo Código, gozarán de la acción coactiva, que se
fundamentará en título de crédito emitido legalmente, en las liquidaciones o
determinaciones ejecutoriadas o firmes de obligación tributaria y demás casos.
9.3. PRERROGATIVAS PROCESALES.¿La Administración actúa como parte procesal en igualdad de condiciones como todo
sujeto procesal?
En el campo jurisdiccional la Administración Pública también está blindada con
prerrogativas y privilegios, para actuar en defensa de los intereses sociales, generales,
colectivos.
-------------------------------------21 Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, (2003) Buenos Aires, Heliasta.
27
9.3.1. La Caución.El Art. 31 del Código Civil, define a la Caución como: “cualquier obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la prenda y la hipoteca”
El Art. 27 del Código Orgánico General de Procesos establece que presentada la
demanda de recusación (que obligue a la o al juzgador a apartarse del conocimiento de
la causa), dentro del término de tres días, la o el juzgador fijará una caución de entre
uno y tres salarios básicos unificados del trabajador en general, que será consignada por
la o el actor de la demanda de recusación.
Establece además que sin este requisito, es decir, sin que se haya consignado la caución,
la demanda no será calificada y se dispondrá su archivo; pero se exceptúa del pago de la
caución antedicha al Estado (Todos los órganos de las distintas funciones –
Administración-), constituyendo un privilegio de la misma.
9.3.2. El Abandono.- Los Artículos 249 y 325 del COGEP, se refieren a los efectos que
producirá la declaración del abandono:
a).- Cuando la declaración de abandono se produce en primera instancia, no se podrá
interponer nueva demanda y además declarado el abandono, se cancelarán las
providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso.
b).- En segunda instancia o en el Recurso Extraordinario de Casación: Se tendrá por
desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se
devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de donde procedieron.
En procesos coactivos: La declaración de abandono termina el proceso en favor del
sujeto activo (Administración tributaria) del tributo y queda firme el acto o resolución
impugnados o deja ejecutoriadas las providencias o sentencias que hayan sido
recurridas.
En este caso, la o el juzgador ordenará, la continuación de la coactiva que se ha
suspendido o su iniciación si no se ha propuesto o que se hagan efectivas las garantías
rendidas sin lugar a ninguna excepción.
El artículo 245 del Código Orgánico General de Procesos al respecto manda:
“La o el juzgador declarará el abandono del proceso en primera instancia, segunda
instancia o casación cuando todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado en
su prosecución durante el término29 de ochenta días, contados desde la fecha de la
última providencia recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”
El Artículo 247 del Código Orgánico General de Procesos establece una excepción que
es una prerrogativa en beneficio de la Administración Pública, ya que el juez no puede
declarar el abandono de la causa cuando las o los actores sean las instituciones del
Estado:
28
“Art. 247. No cabe el abandono en los siguientes casos: 1. En las causas en las que estén
involucrados los derechos de niñas, niños, adolescentes o incapaces. 2. Cuando las o los
actores sean las instituciones del Estado. 3. En la etapa de ejecución.”.
9.3.3. Costas.- Las costas procesales deben pagarse previa sentencia condenatoria por la
parte que litigue en forma abusiva, maliciosa, temeraria o con deslealtad y corresponden
a los gastos que hayan incurrido la parte afectada a causa del proceso, sin embargo al
Estado se le excepciona de dicho pago, constituyendo ésta una prerrogativa procesal, de
conformidad con el inciso segundo del Art.284 del COGEP:
Artículo 284.- Costas. La persona que litigue de forma abusiva, maliciosa, temeraria o
con deslealtad será condenada a pagar al Estado y su contraparte, cuando haya lugar, los
gastos en que haya incurrido. La o el juzgador deberá calificar esta forma de litigar y
determinar su pago en todas las sentencias y autos interlocutorios que pongan fi n al
proceso.
El Estado no será condenado en costas, pero en su lugar podrá ser condenado a pagarlas
quien ejerza su defensa.”
10.-- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA:
En el vaivén de estilos, estrategias, orientaciones políticas, coyunturas económicas,
presiones, aciertos o desatinos que han configurado nuestra historia administrativa, es
posible identificar varios períodos durante el cual, para la Administración Pública, se
buscó un tratamiento particularizado.
Sus resultados son importantes y globalmente, constituyen experiencias bien
capitalizadas, útiles con miras hacia el futuro.
10.1.- EL INCARIO:
La génesis de la Administración Pública podría encontrarse en las formas primarias de
organización de los asentamientos indígenas que residieron en lo que hoy constituye el
territorio nacional, formas que se caracterizaron más bien por su simplicidad y que
nacieron de un sistema autóctono de valores.
La formación del incario, si bien determinó ciertos cambios organizativos, “no logró
subyugar por completo a los pueblos sometidos de este territorio, a pesar de haber
impuesto se lengua, costumbres, actividades y normas reguladoras, simultáneamente
con la reubicación geográfica de poblaciones enteras”.
10.2.- LA EPOCA COLONIAL:
Para el gobierno de América dos fueron los órganos creados por la Corona a fin de,
centralizadamente, administrar no solo la riqueza de los pueblos, sino también sus
aspectos políticos, jurídicos y las de orden moral. Por una parte el Real y Supremo
Consejo e Indias, órgano superior de última instancia en lo político-social y la Casa de
Contratación, órgano superior, en materia económico financiera, cuyos excesos fueron
29
de tal naturaleza que llegaron a generar rupturas sociales contraproducentes aún para los
propios intereses de España.
Posteriormente se establecen los Virreinatos y entre ellos el del Perú, al cual permaneció
Quito en calidad de Tenencia de Gobernación.
Con la expedición de la Cédula Real de 1563, se establece la organización
administrativa de la Real Audiencia de Quito, que aunque regida por las leyes generales
de España, adquiere una forma propia al establecer una presidencia bajo la cual se
estructuran las gobernaciones de Quito, Esmeraldas, Quijos, Popayán y Yahuarsongo y
varios corregimientos.
10.3.- INICIO DE LA REPÚBLICA
En la Constitución Política de 1835 se crean tres Ministros Secretarios de Estado para el
Despacho: Uno del Interior y Relaciones Exteriores, otro de Hacienda y otro de Guerra
y Marina.
En el esquema del Estado, caracterizado por una actitud pasiva que respeta los patrones
clásicos de una economía de libre mercado, la Administración Pública tuvo igualmente
un papel limitado a la preservación de la seguridad, manteniendo del orden interno,
manejo de las relaciones externas y de las finanzas públicas. Si bien se crearon,
fusionaron o suprimieron organismos oficiales, se procedió a redistribuir funciones y
operar cambios en los cuadros burocráticos, estas acciones no correspondieron a
objetivos orientados a transformar estructuralmente al sistema administrativo. Se
originaron más bien en presiones muchas veces no sustentadas en necesidades
colectivas. La Convención Nacional de 1884, creó el Ministerio de Educación, siendo
Presidente de la República José María Plácido Caamaño.
10.4.- LA REVOLUCIÓN LIBERAL
Otra interpretación del papel del Estado ha conllevado una actitud menos pasiva,
involucrando su participación en actividades tradicionalmente asignadas al sector
privado pero limitándose de aquellas áreas en las cuales éste no estuvo operando. Así
surge la participación más activa del Estado en los campos de la instrucción pública,
obras públicas, correos y telégrafos, beneficencia, etc., y en la regulación de la
agricultura, comercio, industria y minería.
“Todavía recuerdo, decía Alfaro2214 con indignación que el Congreso de 1898 levantó la
bandera de la insurrección contra el contrato ferrocarrilero, calificándolo de pretexto
para saquear a la Nación, sin perjuicio de calificarme de traidor a la Patria, porque de
esa manera iba a entregar el país a los yanquis, aseguraban y, sobre todo, que con su
anulación se salvaba la santa religión de nuestros mayores”
Según el historiador Serrano Vladimir, el General Leonidas Plaza Gutiérrez en su
primera administración, fue un de los presidentes que mayor respeto ha demostrado por
las libertades públicas. Suprimió las policías secretas. Continuó los trabajos del
22 Carta de Eloy Alfaro escrita en Panamá el 28 de octubre de 1911 y dirigida a Ángel T. Barrera,
Secretario privado del presidente Alfaro, reproducida en Documentos para el Debate, cuaderno 5 del
Grupo el Comercio.
30
ferrocarril y prosiguió las reformas emprendidas por Alfaro. El 3 de octubre de 1902 se
dictó la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio y el 13 de octubre de 1904 la Ley de
Cultos.
En la segunda administración de Alfaro, se concluye la construcción del ferrocarril
Quito-Guayaquil, obra de 498 kms, y el 17 de junio de 1908, en el barrio de
Chimbacalle, se colocó el último clavo de oro que fue clavado por su hija América.
Según Alfaro, la fiesta de la inauguración fue solemne. Los habitantes de la República,
regocijados, se pusieron en pie para saludarla. En especial, el entusiasmo del verdadero
pueblo quiteño rayó en delirio.
La tónica de la Administración Pública es prácticamente la misma que en el esquema
anterior, pero tiende a ampliar su radio de acción aunque como producto de una simple
evolución sin objetivos claros, principalmente como respuesta al aumento inevitable de
responsabilidades. Es en el transcurso de esta época que toman cuerpo definitivo los
Ministerios de Educación Pública y Obras Públicas y el Estado asume la
responsabilidad sobre los programas tradicionales de beneficencia.
10.5.- LA REVOLUCIÓN JULIANA (1925-1931):
Ligado directamente al descalabro económico predominante, bajo la administración del
Dr. Isidro Ayora y con la asistencia técnica de la misión norteamericana presidida por el
Dr. Edwin Kemmerer, se opera el primero de los intentos formales por instaurar
medidas de cambio en el funcionamiento del sistema administrativo.
Independientemente de sus causas, este episodio debe ser destacado toda vez que actuó
positivamente en la estructura y funcionamiento jurídico del Estado.
Los resultados son conocidos, sin embargo baste citar las leyes que se expidieron:
Orgánica de Hacienda, de Régimen Monetario, de Cambios Internacionales, General de
Bancos, Orgánica de Aduana, de Jubilación, Montepío Civil, Ahorro y Cooperativa, etc,
y de creación de organismos tales como la Junta Monetaria, el Banco Central, la
Contraloría General y la Superintendencia de Bancos, entre otros.
Si bien, el propósito no fue el de transformar el funcionamiento de la Administración
Pública como una totalidad, el efecto fue de tal manera impactante que hasta hoy, no
obstante haber transcurrido más de medio siglo, su influjo se encuentra presente; fue
ante todo, una etapa de reorganización administrativa que incluyó reformas jurídicas
trascendentales.
10.6.- CRISIS E IRRUPCIÓN DE LAS MASAS (1931-1947):
Es un período de gran inestabilidad política. En 1933, Velasco Ibarra era Presidente y
se iniciaba una etapa marcada por su presencia caudillista, en la escena nacional. En
1938, siendo Jefe Supremo el General Alberto Enríquez Gallo, se expide el Código de
Trabajo, con el que se crea el Ministerio de Trabajo. En el Gobierno de Carlos Alberto
Arroyo del Río, máxima figura del liberalismo y representante de intereses
norteamericanos en el Ecuador, se suscribió en Río de Janeiro un Protocolo en que cedía
la mitad del territorio que el Ecuador había reclamado históricamente. La llamada
Gloriosa del 28 de mayo 1944 fue un movimiento protagonizado por las masas
31
populares que esperaban cambios radicales. Velasco Ibarra manifestó, en un principio,
ciertas inclinaciones a la izquierda, pero éstas se desvanecieron cuando rompió la
Constitución de 1945, preparada por una asamblea predominante progresista y convocó
a una nueva Constituyente en 1946.
10..7.- UNA ETAPA DE ESTABILIDAD (1948-1960)
El gobierno de Galo Plaza realizó un esfuerzo de modernización del aparato del Estado
y de readecuación de la economía ecuatoriana a las condiciones de la nueva presencia
imperialista que se consolidaba. El tercer velasquismo que, fue el único que concluyó
regularmente, desarrolló un plan de construcción vial y educativo, pero frustró, una vez
más a sus electores, porque no desarrolló reforma importante alguna. La administración
de Camilo Ponce afrontó la agudización de los conflictos sociales. 2315
10.8.- LA REFORMA ADMINISTRATIVA DE LOS AÑOS 60:
La Carta de Punta del Este de 1961 genera para los países suscriptores una serie de
compromisos expresos, entre los cuales debe citarse la ejecución de las denominadas
reformas básicas: Tributaria, Educativa, Política, Agraria y Administrativa; lo que
prácticamente impulsó la obligación de planificar el desarrollo. En este contexto se
elaboró el Plan Docenal Ecuatoriano de Desarrollo Económico y Social, que dedicó un
capítulo específico a la Administración Pública.
Bajo el título “La organización para el Desarrollo y la Reforma Administrativa”, el
capítulo IV del tomo I del Plan presenta en su primera parte un diagnóstico de
problemas y, en la segunda, un conjunto de recomendaciones globales tendientes a
solucionar los problemas detectados.
El Plan de Desarrollo fue adoptado como instrumento de gestión por el Gobierno de la
Junta Militar al asumir el poder, la reforma administrativa, alcanzó el carácter de
política pública.
De acuerdo a estas referencias, conceptualmente la Reforma Administrativa podría ser
considerada como: un conjunto de decisiones y acciones programas que se orientan a
transformar el funcionamiento de la Administración Pública, mediante el mejor uso de
los recursos administrativos, de tal modo que su capacidad responde el volumen de
exigencias que sobre ella pesa en términos de funciones, atribuciones y
responsabilidades.
Para la conducción y aplicación de la Reforma Administrativa, el Plan recomendó la
creación de un organismo central que dio el nombre de Secretaría Técnica de la
Administración. “La Ejecución de un Plan General de Desarrollo exige una labor
especial de coordinación central al servicio de la política planteada de desarrollo. Esta
importantísima función, como aquella de Planificación Económica, debe estar a cargo
de una dependencia que se halle estrechamente ligada a la Presidencia de la República.”
23
Ayala Mora Enrique, Resumen de Historia del Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 1995.
32
Este organismo fue estructurado por tres organismos de ámbito nacional; la de
Presupuesto (actual Subsecretaría del Ministerio de Finanzas), la de personal (actual
Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del
Sector Público); y la de Organización.
En 1964 se expiden la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa e importantes
Reformas a la Ley de Régimen Municipal.
10.9.- DESARROLLO ADMINISTRATIVO DE LOS AÑOS 70:
El desarrollo administrativo, a diferencia de la reorganización y de la reforma, fue
considerado como “un proceso continuo ligado íntimamente a los objetivos del
desarrollo integral que facilita el cumplimiento de sus metas a través de la investigación
permanente y de la aplicación de un conjunto de reformas administrativas integradas en
el marco político conceptual de la acción gubernamental”.
La acción del proceso se encargó de un pequeño grupo interdisciplinario que
orgánicamente fue creado en noviembre del 1974 bajo el nombre de Grupo de
Desarrollo Administrativo, adscrito a la Secretaría General de la Administración Pública
de la Presidencia de la República. Realizó varios trabajos en la investigación
administrativa, informática y en la autogeneración del desarrollo administrativo2416
10.10.- VUELTA A LA DEMOCRACIA:
El equipo de gobierno del Presidente Roldós era muy heterogéneo y sus iniciativas
reformista desorganizadas. El plan de Desarrollo propuesto para el quinquenio se
volvió cada vez de difícil aplicación. El incidente fronterizo con Perú en 1981 le obligó
a tomar drásticas medidas económicas. A la trágica muerte de Roldós en mayo de 1981
se hizo cargo del poder el Vicepresidente Oswaldo Hurtado, quién dio mayor
organización , coherencia y homogeneidad al gobierno. La recesión de la época se vio
agudizada por desastres naturales. Llegó a realizar un arreglo de la deuda externa,
criticado por unos, y defendido por el gobierno (evitar el desempleo y el colapso del
sistema bancario).
10.11.- LA DESBUROCRATIZACIÓN DEL GOBIERNO SOCIAL CRISTIANO:
Mediante Decreto Ejecutivo No. 373, publicado en el Registro Oficial No. 92 del 24 de
diciembre del 1984 se instituyó el Programa Nacional de Desburocratización con el
propósito de procurar que la ciudadanía reciba atención ágil y confiable en la
Administración Pública, mediante la eliminación de trámites innecesarios y el logro de
niveles de eficiencia y eficacia en la presentación de servicios públicos. En decreto
Ejecutivo No. 601 publicado en Registro Oficial No. 148 de 20 de marzo de 1985 se
dictan varias normas para la aplicación del Programa de Desburocratización. En el
Registro Oficial No. 410 de 7 de abril de 1986 (Decreto 1695) se expide el Reglamento
para la emisión de informes, dictámenes o autorizaciones necesarios para la realización
24
Rodríguez Peñaherrera Carlos, Administración Pública Ecuatoriana, Quito- Ecuador. 1987
33
de actos o contratos por parte de la Administración Pública. Se expidieron también los
reglamentos generales de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de la Ley
de Remuneraciones de Servicios Públicos publicados en los Registros Oficiales Nos.
162 de 10 de abril de 1985 y 371 de 6 de febrero de 1986, respectivamente.
10.12.- GOBIERNO SOCIAL DEMÓCRATA:
En marzo de 1989 se crea la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo como
remembranza de los fue el Desarrollo Administrativo de 1975, inclusive con los mismos
autores de aquella época, acogiendo en su seno a la Dirección Nacional de Personal, a la
Dirección de Informática, Dirección Nacional de Control de Gestión, organismo último
que se dedicó al control de ferias libres y al de vehículos oficiales.
En esta época se aumentaron las instituciones públicas con incremento en la burocracia
y en el gasto corriente del Estado.
10.13.- ADMINISTRACIÓN DEL P.U.R:
Tema del gobierno de Sixto Durán Ballén fue la modernización del Estado obeso y
paternalista, para lo que se expidió la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones
y Prestación de Servicios Públicos por parte de la iniciativa Privada, creando el Consejo
Nacional de Modernización, CONAM.
Uno de los grandes reparos a la Ley de Modernización es que solo trata privatizar,
incluidas la empresas de servicios públicos que son inherentes a la naturaleza del
Estado. Se el socialismo fracasó en el mundo, pero no es la panacea el capitalismo
mercantilista, la libre empresa sin trabas que, al fin o a la postre, desemboca en la
explotación de monopolios u oligopolios.
Sin lugar a dudas, es indispensable reducir el tamaño del Estado, despojarle de su
calidad de empresario ineficaz, pero eso no significa que debe reducirse a la calidad de
simple espectador de la fragosa escena por la lucha de la existencia donde concurran
fuerzas desiguales que deben ser controladas por el Estado. De lo contrario el país se
convertirá en tierra de nadie o en gramal en donde la fuerza de la astucia imponen sus
decisiones.2517
10.14.- ÚLTIMOS TIEMPOS:
La caída del gobierno de Bucaram, en un período tan cortísimo se debió a un menú
completo, como dijera su Vicepresidenta2618 (10), tales como el desgobierno, las
medidas económicas, los espectáculos bochornosos, la corrupción soterrada, el
nepotismo rampante, la prepotencia, etc. La gran eclosión social del 5 de febrero pedía
a gritos su renuncia, presionando al Congreso Nacional para que lo destruya, lo que
motivó para que le declararan incapaz de ejercer el cargo y luego de unos días inestables
entregar el poder interinamente al doctor Fabián Alarcón, quien fue cuestionado por
gastos reservados e introducción de mercaderías a nombre del fenómeno de El Niño.
La Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la
iniciativa Privada se publica en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993.
25
26Arteaga
Serrano Rosalía, La Presidenta, Edino, 1997
34
El gobierno electo de Jamil Mahuad firmó la paz con el Perú el 26 de octubre de 1998,
pero la crisis económica y una revuelta indígena- militar, lo sacaron del poder en el
golpe del 21 de enero del 2000.
El Vicepresidente Gustavo Noboa Bejarano, asumió el poder y defendió la dolarización
decretada por Mahuad, quien se encuentra cuestionado por la renegociación de la deuda
externa y está asilado en República Dominicana.
Lucio Gutiérrez y Pachacutik patearon el tablero político tradicional al ganar los
comicios del 2002. la alianza con los indios duró solo 6 meses. El Presidente optó por
poner a militares y a familiares en cargos públicos. Violó reglamentos para que su
cuñado Napoleón Villa presida el Fondo de Solidaridad.
11.- POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN:
En su oportunidad dijimos que uno de los elementos del Estado era el poder y
agregamos que el poder era único e indivisible y que el Estado realizaba distintas
funciones, una de las cuales era la administrativa. La administración, a su vez, en una
vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfacción de los intereses generales. A los
efectos de la realización de esos fines la administración debe disponer de los medios
jurídicos correspondientes. Esos medios se denominan potestades de la administración
que constituyen un reflejo del poder del Estado.
11.1.- CARACTERES:
A) INALIENABLES E INTRASFERIBLES:
Son inalienables e intransferibles de un ente a otro. Ello no obsta a que un ente pueda
delegar el ejercicio de su potestad a otro ente, no puede transferir la titularidad.
Dijimos que la potestad es inalienable. Se entiende claramente que, por ejemplo la
potestad tributaria no se puede enajenar.
B) IRRENUNCIABLES:
Puede ocurrir que el titular las ejercite o no, pero su pérdida no depende de su voluntad.
Podrá perderse en ciertas circunstancias, de acuerdo con lo que determine el derecho
positivo. Así un funcionario perderá su potestad si renuncia.
C) IMPRESCRIPTIBLES:
Las potestades son imprescriptibles.
11.2.- CLASIFICACIÓN:
A) POTESTAD DE MANDO:
Es la potestad que tiene la administración para dar órdenes y exigir su cumplimiento.
En doctrina se ha definido como una voluntad plusvalente (elemento psicológico) de un
sujeto (elemento físico activo) dirigida a imponer a otros sujetos (elemento físico
35
pasivo) obligaciones inmediatas y dirigidas a un fin: Resolver un conflicto de intereses
(elemento económico). Quiere decir, en consecuencia, que en la potestad imperativa de
mando intervendrán los elementos psicológicos, físicos y económicos en la forma que
hemos señalado.
La forma como se manifiesta la potestad de mando es en general por escrito pero, en
oportunidades, puede ser verbal o hacerse efectiva mediante signos. Así un semáforo
que dirige el tránsito. Naturalmente que la forma escrita precisa mejor lo ordenado y
determina con más exactitud el carácter de la obligación del llamado a obedecer. Por
eso, salvo casos excepcionales, debe recurrir a esta forma.
B) POTESTAD REGLAMENTARIA:
La potestad reglamentaria de la administración se funda, expresa o implícitamente, en el
ordenamiento jurídico. Vale decir, entonces, que admitimos la potestad reglamentaria
como inherente a la función administrativa del órgano ejecutivo y a la naturaleza de
éste.
En derecho administrativo el problema de los reglamentos es de importancia y a él
habremos de referirnos al tratar este tema, como también al ocuparnos de las fuentes del
derecho administrativo, ya que constituye una de las más abundantes.
D) POTESTAD SANCIONADORA:
La palabra sanción se utiliza en un sentido genérico al indicar cualquier medio que se
vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma. En un sentido más preciso y
más técnico la sanción indica la consecuencia dañosa de que el legislador une al hecho
de aquellos que violan la norma, como consecuencia de su acción y como medio de
restaurar el orden jurídico turbado.
Evidentemente esta potestad es un complemento de la potestad de mando, derivada de la
necesidad que tiene la administración de evitar que puedan prevalecer actos contrarios a
los por ella mandados. La potestad de mando no sería suficiente para asegurar el
cumplimiento de las órdenes. Habrá necesidad de aplicar la sanción.
Como la administración se ha caracterizado como una vasta empresa, ella no puede
funcionar sin la observancia de una fuerte disciplina externa e interna. Privarla de un
poder sancionador que la mantenga, es negarle la defensa y condenarla al desorden en
su labor.
La potestad sancionadora se funda en la competencia que tiene las autoridades
administrativas para imponer sanciones por las acciones u omisiones antijurídicas.
La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria. La potestad
disciplinaria es interna de la administración y se aplica a los agentes de ésta. Tiene su
límite dentro de la misma administración y su objeto es, como dijimos, sancionar las
infracciones de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones.
En cuanto a la potestad sancionadora correctiva es externa de la administración y
comprende a todas las personas, sean o no agentes de la misma. Tiene por objeto
36
imponer sanciones por ciertos hechos que contravienen disposiciones de la
administración y que, en lugar de estar sometidos al conocimiento de las autoridades
judiciales, lo están al de aquellas que tienen a su cargo la función de la policía.
E) POTESTAD DE EJECUCIÓN Y DE GESTIÓN:
La doctrina reconoce la existencia de una potestad de ejecución o gestión de la
administración productora de una serie de actos que realiza la administración en el
ejercicio concreto de su obra. Es una potestad que se ejerce en el cumplimiento de lo
legislado y en lo que se reglamenta la concreción de lo que se manda y su sanción
dentro de la esfera administrativa, ya que la potestad administrativa de mando,
reglamentaria y sancionadora lleva implícita en sí la idea de ejecución. Ello es evidente
porque todos los actos que se produzcan en ejercicio de estas potestades habrá que
ejecutarlos.
Existe, entonces, una potestad ejecutiva propiamente dicha, que
comprende, en el sentido estricto, la actividad-de la administración, es decir, la serie de
hechos que puede realizar en el ejercicio de sus funciones, en el cumplimiento de lo
legislado y que se reglamente, la realización de lo que mande y sancione dentro de su
esfera. Se ha clasificado esta potestad en la siguiente forma:

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
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Actos de representación,
Actos de fe pública y de registro,
Actos de investigación y de clasificación de datos generales,
Actos de instrucción, dirección e impulsión,
Actos de vigilancia, inspección y comprobación,
Actos de fuerza,
Actos de tutela,
Actos facultativos o técnicos,
Actos de gestión económica,
Actos de gracia y dispensa2719
12.- FINES DEL ESTADO:
Hemos visto que las funciones estatales son las distintas actividades que realiza el
Estado para el cumplimiento de sus fines. Necesario es entonces, revisar brevemente
cuales son los fines del Estado, partiendo de los deberes primordiales impuestos por la
Constitución Política de la República.
Los deberes primordiales del Estado ecuatoriano se encuentran delineados en el Art. 3
de la Constitución de la República vigente son:
1.- Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en
la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la
salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
2.- Garantizar y defender la soberanía nacional.
3.- Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.
27
Diez Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo I, Capítulo III, Segunda Edición, Buenos Aires,
1974.
37
4.- Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento
jurídico.
5.- Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo
sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al
buen vivir.
6.- Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el
fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización.
7.- Proteger el patrimonio natural y cultural del país.
8.- Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y
a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.
Los fines más específicamente, pueden clasificarse en esenciales, sociales, económicos,
de servicio público y empresariales. 28 20
12.1.- FINES ESENCIALES:
Son aquellos cuya realización constituye el mínimo necesario para que el Estado pueda
subsistir. Ellos son:
A) ORDEN PÚBLICO Y SEGURIDAD






Controlar y regular el régimen político del país.
Mantener y vigilar el orden interna y las relaciones entre Gobierno Central,
Municipios y Consejos Provinciales.
Súper vigilar la administración de Registro Civil.
Coordinar las actividades policiales para preservar la tranquilidad y el orden
público.
Servicio de migración y extranjería.
Control del régimen carcelario del país.
B) DEFENSA NACIONAL:
-
Velar por la soberanía nacional e integridad territorial del Estado y precautelar la
paz interna.
Dirigir y controlar las actividades de la aviación civil y de los puertos marítimos y
fluviales.
Ejecutar y controlar los trabajos cartográficos necesarios para la confección de la
carta nacional.
Organizar y ejecutar programas de acción cívica en coordinación con instituciones
nacionales y extranjeras.
28
Elaborado con base al Clasificador por Finalidades según las Naciones Unidas y al Clasificador por
Finalidades según el Fondo Monetario Internacional. También se tomo en cuenta la Ley de Presupuestos
del Sector Público (Suplemento del Registro Oficial No. 76 de 30 de noviembre de 1992)
38
-
Realizar el inventario de los recursos naturales del país y desarrollar la tecnología de
la percepción remota.
C) RELACIONES EXTERIORES:
-
Colaborar con el Jefe del Estado en la formación y ejecución de la política
internacional.
Ejercer la representación oficial del Ejecutivo en el exterior, en asuntos de carácter
diplomático, comercial cultural.
Proteger los intereses ecuatorianos en el extranjero.
Velar por el respetos de la soberanía, independencia e integridad de la República.
Cooperar con el Ministerio de Finanzas en las gestiones de crédito internacional a
través de Subsecretaría de Crédito Público.
Administrar la Ley de Carrera Diplomática.
12.2.- FINES SOCIALES:
Son las que el Estado asume para hacer mejor y más digna la vida en sociedad.
A) EDUCACIÓN :
-
-
-
Formación del ser humano con mentalidad creadora para que se constituya en factor
de Desarrollo Nacional.
Creación de hábitos de investigación, trabajo, responsabilidad y honorabilidad.
Desarrollo de la capacidad física, intelectual, creadora y crítica del estudiante,
respetando su identidad personal para que contribuya activamente a la trasformación
moral, política, social, cultural y económica del país.
Propender al conocimiento de la realidad nacional para lograr la integración social,
cultural, económica del pueblo y superar el desarrollo en todos los aspectos, con el
criterio de justicia social con libertad.
Procurar el conocimiento, la defensa y el aprovechamiento óptimo de todos los
recursos del país en beneficio de las clases marginadas.
Estimular el espíritu de solidaridad humana y el sentido de cooperación social. 29 21
B) CULTURA:
-
Preservación y fortalecimiento de los valores propios del pueblo ecuatoriano, su
identidad cultural y autenticidad dentro del ámbito Latinoamericano y mundial.
C) DEPORTE:
29
CEPAL / UNESCO reconocen dos funciones básicas la educación: “contribuir al “progreso técnico”
para que en contexto de sana competitividad los países logren crecimiento y equidad, y contribuir a
formar la “moderna ciudadanía”, es decir, la participación democrática de la población en la vida social y
política, sin la cual no es posible el crecimiento económico sostenido”. Según datos del Instituto de
Investigaciones Económicas de la Universidad Central, mientras el Gobierno destinó en el año 1986 el
24% del presupuesto del Estado par cubrir el servicio de la deuda externa, en 1992 destinó el 33,1%.
Hasta tanto, los gastos presupuestarios correspondientes a educación y cultura han decrecido de un 25.7%
al 18.8%.
39
-
Incentivar el deporte en la población como base de la salud.
D) BIENESTAR SOCIAL:
-
Formular, dirigir y ejecutar políticas, programas y proyectos en los sectores más
necesitados de la población urbana y rural del país en procura de lograr un mejor
nivel de vida, su organización popular y su desarrollo integral.
E) TRABAJO:
-
-
Administrar, organizar y promover las relaciones de trabajo en todos los sectores
laborales del país, para establecer la justicia y la equidad en las relaciones entre
trabajadores y empleadores.
Fijar y revisar salarios mínimos a través de los mecanismos legales, dando primacía
a las comisiones sectoriales y a la contratación colectiva.
Promover el empleo, la capacitación y la educación laboral.
Apoyar la participación socio- laboral y el desenvolvimiento de producción
facilitando el acceso al crédito.
Propiciar el estudio, investigación y desarrollo de tecnologías para favorecer el
empleo y los procesos de producción.
F) SALUD:
-
-
Planificar y ejecutar programas de atención de salud integral a las personas,
procurando el bienestar de la población del país.
Fortalecer y fomentar la organización y participación comunitaria en las acciones de
salud en el marco del desarrollo integral.
Promover el desarrollo y las actividades de investigación científica en el campo
biomédico social.
Coordinar, normalizar y controlar todas las actividades de salud que se realizan en el
país, instituciones públicas y privadas, intra sectoriales y extrasectoriales, nacionales
e internacionales.
Coordinar con las instituciones formadas, la formulación y ejecución de planes y
programas de desarrollo de recursos humanos para el sector salud.
G) VIVIENDA:
-
-
Integrar en forma coherente, a la política de planificación y desarrollo urbano, todos
los servicios, tales como agua potable, energía eléctrica, alcantarillado, teléfono,
centro de abastecimiento, conservación del medio ambiente y otros servicios de
interés comunal.
Establecer funciones que propendan al progreso de modernización y apoyo
institucional a los municipios.
Planificar, dirigir y ejecutar y ordenar los programas de vivienda y desarrollo
interno.
H) AMBIENTE:
-
Controlar el cumplimiento de los estudios de impacto y planes de manejo ambiental
40
-
Establece las regulaciones necesarias para la protección del ambiente y la
preservación de la naturaleza.
Dirigir los programas de investigación para prevenir los riesgos ambientales y
desastres naturales.
Coordinar las acciones tendientes a la rehabilitación del ambiente, afectado por el
aprovechamiento de los recursos naturales no renovables.
12.3.- FINES ECONÓMICOS:
El Estado cada vez ha ido ampliando la ingerencia en un campo que no es esencial a su
vida; el aspecto económico.
A) DESARROLLO AGROPECUARIO:
-
-
Formular, dirigir y poner en práctica las políticas sobre investigación, producción y
comercialización de los productos agropecuarios, reforma agraria y colonización,
riego, desarrollo rural y aprovechamiento racional de los recursos naturales
renovables.
Promover la producción de bienes agropecuarios suficientes para satisfacer la
demanda interna y abastecer de materia prima a la agroindustria.
Promover el cultivo de los productos de exportación tradicionales y no
tradicionales.
Identificar y aplicar mecanismos adecuados para realizar una eficaz transferencia de
tecnología.
Contribuir a la modernización y tecnificación de los sistemas de comercialización de
bienes de origen agropecuario.
Incentivar la participación de las organizaciones campesinas en la producción y
distribución de bienes agropecuarios.
Armonizar las actividades y servicios del Ministerio de Agricultura y Ganadería y
de sus entidades adscritas par que todas sus acciones contribuyan al desarrollo del
sector agropecuario del país.
B) MINAS Y PETRÓLEOS:
-
Formular y ejecutar políticas, planes, programas y proyectos de los sectores
energético, hidrocarburífero, minero, e hidrometeorológico.
C) ENERGÍA:
-
Formular y ejecutar políticas, planes, programas y proyectos del sector energético.
D) INDUSTRIAS:
-
Formular, dirigir y ejecutar la política y gestión nacional en los campos de fomento
industrial, fomento automotriz, pequeña industria y artesanía, desarrollo pesquero,
propiedad industrial, fijación y control de precios de productos manufacturados y
normalización.
E) TURISMO:
41
-
-
Coordinar políticas y estrategias orientadas a la programación, desarrollo y
preservación de los recursos turísticos en el nivel nacional.
Elaborar y ejecutar las normas tendientes a promover el turismo receptivo, el
ecoturismo, el turismo interno y social en el nivel nacional e internacional,
procurando que se mantenga un desarrollo equilibrado de acuerdo a las
características de cada región.
Ejecutar proyectos de desarrollo en el sector turismo.
F) TRANSPORTES:
-
Ampliar, mejorar e integrar la infraestructura y los servicios de transporte y de
comunicaciones y realizar apropiadas políticas de financiamiento, tarifaría, de
mantenimiento, protección y uso racional de los mismos.
12.4.- FINES DEL SERVICIO PÚBLICO
A) AGUA POTABLE:
-
Conservación , captación, purificación y distribución de agua potable.
B) ENERGÍA ELECTRICA:
-
Producción, transmisión y distribución de electricidad.
C) TELECOMUNICACIONES:
-
Fomento, reglamentación, investigación, inversión para telecomunicaciones.
C) PUENTES, CARRETERAS, ESTACIONAMIENTOS Y AUTOPISTAS POR
LAS CUALES SE COBRAN DERECHO DE USO O PEAJE:
-
Administración, investigación, inversión y otros gastos relativos al fomento,
creación, mantenimiento e iluminación de puentes, túneles estacionamientos y
autopistas.
D) CARGA, DESCARGA Y ALMACENAMIENTO DE PRODUCTOS:
-
Construcción, mantenimiento y funcionamiento de muelles, puertos e instalaciones
portuarias.
E) CORREOS:
-
Recepción y entrega de correspondencia.
12.5.- EMPRESARIALES:
A través de diferentes empresas públicas, tales como:
- Empresa de Ferrocarriles (creada en 1946)
- TAME (creada en 1964)
- CEPE hoy PETROECUADOR (creada en 1972)
42
-
Astilleros Navales Ecuatorianos (creada en 1972)
Flota Petrolera Ecuatoriana (FLOPEC) 1972
Fábrica de Municiones “Santa Bárbara” F.M.S.B. 1973
Existen también empresas de economía mixta y anónimas con capitales mayoritarios o
minoritarios del Estado, así como de capitales de otros entes públicos30 22
30 22
En el Suplemento del Registro Oficial No. 48 de viernes 16 de octubre de 2009 se publicó la Ley
Orgánica de Empresas Públicas, cuya disposición transitorias dice: “Las empresas públicas o estatales
existentes, tales como Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR; Empresa de
Ferrocarriles Ecuatorianos (EFE); Correos del Ecuador, las empresas municipales, entre otras, para
seguir operando adecuarán su organización y funcionamiento a las normas previstas en esta Ley en un
plazo no mayor a ciento ochenta días contados a partir de su expedición, sin que en el proceso de
transición se interrumpa o limite su capacidad administrativa y operativa; para cuyo efecto, una vez que
la Presidenta o Presidente de la República o la máxima autoridad del gobierno autónomo
descentralizado, según sea el caso, emita el decreto ejecutivo, la norma regional u ordenanza de
creación de la o las nuevas empresas públicas, aquellas dejarán de existir y transferirán su patrimonio a
la o las nuevas empresas públicas que se creen…”
43