Subido por Violeta LR

ATS 5776 2017

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JURISPRUDENCIA
Roj: ATS 5776/2017 - ECLI: ES:TS:2017:5776A
Id Cendoj: 28079130012017201144
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 14/06/2017
Nº de Recurso: 485/2017
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
Tipo de Resolución: Auto
Resoluciones del caso: STSJ M 12697/2016,
ATS 5776/2017,
STS 4406/2018
AUTO
En la Villa de Madrid, a 14 de junio de 2017
HECHOS
PRIMERO.- 1. La Comunidad de Madrid preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de
noviembre de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, en el recurso 94/2016, relativo a una liquidación por el impuesto sobre transmisiones
patrimoniales y actos jurídicos documentados («ITPAJD»), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.
2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la
resolución impugnada, identifica como norma infringida el artículo 45.I.B).9 del texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto
legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«LITPAJD»], en relación con el artículo 108.3
de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio) [«LMV»], en la redacción que le
dio el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE
de 30 de noviembre).
3. Razona que tales infracciones han sido determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida,
conduciendo a la Sala de instancia al reconocimiento del derecho a la exención de la modalidad transmisiones
patrimoniales onerosas del ITPAJD a la operación de adquisición de las participaciones de determinada
entidad a través de un cálculo erróneo de la base imponible, amparándose en una redacción del precepto que
no era la vigente al tiempo de producirse los hechos.
4. Constata que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal.
5. Sostiene que las infracciones denunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de la
jurisprudencia por las dos razones siguientes:
5.1. Considera que concurre el supuesto de interés casacional objetivo contemplado en el artículo 88.2.a)
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de
julio) [«LJCA»], porque la sentencia impugnada se aparta expresamente del criterio sostenido en resoluciones
anteriores, como la de 18 de octubre de 2016 (recurso 1245/2014; ES:TSJM:2016:11838), de la misma Sala,
aunque distinta Sección (Sección 9ª) y las citadas por la que se recurre.
5.2. Defiende que también hay interés casacional objetivo porque la sentencia que discute afecta a un gran
número de situaciones, por trascender su doctrina al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA].
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5.3. Alega, finalmente, a mayor abundamiento, que la propia naturaleza de la materia tributaria, respecto de
la cual el artículo 110 LJCA contempla la posibilidad de extensión de efectos, refuerza la trascendencia de la
cuestión jurídica planteada.
6. Por todo lo expuesto considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, que delimite la
interpretación que debe darse al artículo 108 LMV, en la redacción conferida por la Ley 36/2006, de 29 de
noviembre, respecto al cálculo de la base imponible en supuestos como el de autos.
SEGUNDO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 19 de enero de 2017, habiendo comparecido la
Comunidad de Madrid ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 7 de febrero siguiente, dentro del plazo
de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.
También han comparecido dentro de dicho plazo la Administración General del Estado y don Juan Miguel .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA), la sentencia
contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA) y la Comunidad
de Madrid se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo
89, apartado 1, LJCA).
2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con
precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, que fueron tomadas en
consideración en la sentencia discutida, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes
para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].
3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación
de la jurisprudencia porque la sentencia que se recurre fija, para supuestos sustancialmente iguales, una
doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA] y afecta
a un gran número de situaciones, trascendiendo al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], razonando
suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del
Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].
SEGUNDO.- De la sentencia impugnada y del expediente administrativo se obtienen, en síntesis, los siguientes
datos fácticos:
1º) Don Juan Miguel poseía el 39,11% de la mercantil Desarrollos Valdegamo, S.L.
2º) El 26 de febrero de 2009 se otorgó escritura pública de compraventa, en virtud de la cual don Juan Miguel
adquiría a don Cosme 158 participaciones sociales de Desarrollos Valdegamo, S.L., por importe de 17.605,94
euros, y a doña Serafina , 100 participaciones sociales de dicha entidad, por un total de 11.143 euros, pasando,
así, a ostentar el 52,05% del capital de dicha sociedad.
3º) Don Juan Miguel presentó las correspondientes autoliquidaciones, declarando las operaciones anteriores
sujetas al ITPAJD, pero exentas por aplicación del artículo 45.I.B).9 LITPAJD.
4º) La Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid denegó la
exención solicitada, al considerar que la compraventa discutida debía tributar como una transmisión onerosa
de bienes inmuebles. Así pues, giró la oportuna liquidación, tomando como base imponible el porcentaje total
de participación que don Juan Miguel pasó a tener en el momento de la obtención del control de la entidad,
es decir, el 52,05%.
4º) Don Juan Miguel presentó reclamación económico-administrativa, la cual fue desestimada.
5º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo, es estimado en la sentencia contra la que se dirige este
recurso de casación. Para la Sala de instancia, «a la hora de determinar la base imponible se ha de estar a
lo adquirido, de manera que "la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por
ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata" y no
lo acumulado» (FJ 5º).
TERCERO.- 1. El artículo 45.1.B).9 LITPAJD declara la exención de «[l]as transmisiones de valores, admitidos
o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores».
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2.1. En términos similares se pronunciaba el artículo 108 LMV, apartado 1, reconociendo la exención de estas
operaciones tanto al impuesto sobre el valor añadido, como al ITPAJD.
2.2. El apartado 2 de este precepto, en la redacción que le confirió la Ley 36/2006, de 29 de noviembre,
declaraba, sin embargo, sujetas, en lo que aquí interesa, a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas
del ITPAJD a «las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en
los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de
conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores [...] en los siguientes
supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital
social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al
menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores
que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por
inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente
obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho
control, aumente la cuota de participación en ellas».
2.3. A las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas al ITPAJD debía aplicárseles, según el apartado 3
del mencionado artículo 108 LMV, el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles,
tomándose, a tal fin, como base imponible:
«a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el
valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban
computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el
momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje
en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en
cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar
la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos
en un 50 por 100 por inmuebles».
2.4. En los mismos términos se pronuncia el actual artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de
Valores, aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) [«TRLMV»].
3. En el seno de este litigio no se discute si la base imponible del ITPAJD, en los casos previstos en el artículo
108.2, letra a), LMV, ha de fijarse o no en función del valor real de los bienes inmuebles integrados en el activo
de la entidad cuyo control se adquiere. Por el contrario, lo que sí se cuestiona es si la base imponible en esos
supuestos se ha de corresponder con el porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento
en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar
acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se
verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.
4. Esta cuestión, como ya se ha visto, ha sido zanjada por la sentencia objeto de este recurso de casación
en el sentido de que ha de estarse a lo adquirido, no a lo acumulado, resolviendo, así, la misma en sentido
diferente a como lo han hecho otros órganos de esta jurisdicción. En particular, la Sala (Sección 9ª) de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 18 de octubre de
2016 (recurso 1245/2014), ya citada, para un caso idéntico al presente, salvo en lo referente a los concretos
porcentajes de participación en la entidad adquiridos, estima ajustada a Derecho la liquidación «basada en
la parte del valor de los inmuebles de la sociedad que responde en proporción a la participación que ostenta
el socio tras la transmisión gravada» (FJ 3º). Por lo tanto, para una situación igual nos encontramos con
soluciones jurisdiccionales contradictorias [ artículo 88.2.a) LJCA], siendo evidente que la adoptada en la
sentencia impugnada puede potencialmente afectar a un gran número de situaciones si se generaliza la
doctrina que propugna [ artículo 88.2.c) LJCA]. Se hace así necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo
que esclarezca definitivamente la cuestión.
CUARTO.- 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede
admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación
de la jurisprudencia, determinar si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas al
ITPAJD, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar
en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario,
la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la
operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.
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2. El precepto legal que en principio será objeto de interpretación es el artículo 108.3 LMV, en la redacción que
le fue conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del
fraude fiscal (reproducido, en lo que a este litigio interesa, en el actual artículo 314 TRLMV).
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página
web del Tribunal Supremo.
SEXTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como
dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA,
remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad
con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión acuerda:
1º) Admitir el recurso de casación RCA/485/2017, preparado por la Comunidad de Madrid contra la sentencia
dictada el 17 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 94/2016.
2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Determinar si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas en cuanto transmisiones
onerosas de bienes inmuebles al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados,
modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje
total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo
capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta
la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de
adquisiciones anteriores.
3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 108.3 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006,
de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (reproducido en el actual artículo 314
del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23
de octubre).
4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
6º) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de
conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo
Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego
Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
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