El common law y el derecho continental. En las sociedades y Estados actuales hay diversos modelos de derecho, entre los cuales podemos destacar dos modelos principales, los cuales han ido evolucionando a lo largo de la historia, así como también han ido siendo adoptados por diferentes Estados de gobierno, estos modelos son el “common law” y el “Derecho Continental”. En este ensayo se procurara analizar estos dos modelos de Derecho, analizando múltiples y diversos aspectos fundamentales como lo son su historia, su influencia, características principales, pero principalmente las diferencias que existen entre estos, se procurara confrontar estos dos modelos y su aplicabilidad en un contexto practico, así como su eficiencia a la hora de aplicar este modelo dentro de la normatividad de un Estado, procurado dar claridad respecto de los diversos nombres que estos modelos han adoptado al ir pasando tanto el tiempo, como al ser estudiados por diversos doctrinantes, escuelas, y Estados, que han generado que estos dos modelos principales sean conocidos con otros nombres, pero que aun así guardan el mismo concepto. Para comenzar, se hablara sobre el “common law” o conocido también por su traducción del inglés al español como, “Ley común”, también es conocido como “Derecho consuetudinario” este modelo de Derecho, tiene su origen en los países de tradición anglosajona, razón por la cual este derecho también se conoce como “derecho anglosajón” y tuvo su origen en la Inglaterra de la edad media, en un sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066).1 Y posteriormente fue llevado por la colonización británica a Estados Unidos, Canadá, Australia y diversos países asiáticos como Corea del Sur, 1 (Que es el "common Law", 2013) Malasia y Hong Kong2 y en todos los lugares de influencia inglesa, y ha sido la base para el derecho estadounidense. El derecho anglosajón o common law es un derecho que se crea a partir de las decisiones tomadas por los tribunales y que se ha plasmado mediante “sentencias”, este derecho se basa en el análisis de la jurisprudencia creada a partir de dichas sentencias emitidas por los jueces; estas sentencias van creando un precedente a seguir por los demás jueces, ya que este derecho tiene un carácter vinculatorio, esto significa, que es de obligatorio cumplimiento, respecto de los jueces, un juez debe seguir el lineamiento que otro juez ya ha tomado y que este a su vez ha tomado de un predecesor. 3 En este punto es preciso aclarar que la traducción del termino common law del inglés al español es, Ley Común, pero existe la tendencia de confundir este término “ley común” con el concepto de “Ley Común” empleado en el modelo de derecho continental4, es una diferencia entre que el primero es una traducción, un término, y en el segundo es un concepto como tal, es por eso que en este punto se debe aclarar que al referirse a los términos como, ley común, derecho anglosajón o derecho consuetudinario se estará hablando del common law; mientras que para su contraparte en este ensayo se empleara términos como derecho continental, civil law o ley civil. Los principios básicos del common law o las principales características son el análisis de sentencias, las cuales por medio del ejercicio de la jurisprudencia se van transformando en leyes, uno de los principales inconvenientes de este modelo es que en acciones las leyes creadas por 2 (“EL COMMON LAW Y LA FUNCION CONSTITUCIONAL”, 2009) (El derecho del Common Law, 2011) 4 (Derecho anglosajón, 2015) 3 medio de la jurisprudencia tienden a ser leyes de carácter ambiguo y por tal razón es necesario esperar que la corte haga un pronunciamiento sobre tal y de una aclaración sobre dicha ley.5 Este modelo de derecho es de carácter versátil dado que permite la creación de nuevas figuras jurídicas, es decir, si tomamos el caso del concepto y penalización del delito, el cual se ha creado y convertido en ley, con el pasar del tiempo y la jurisprudencia este concepto se va “renovando” y permite que la creación de nuevas figuras jurídicas o reglas que reemplazan o mejoran a las anteriores que se hayan establecido por sentencias judiciales. En el derecho anglosajón se realiza un estudio que conocemos como jurisprudencia, es el análisis de estas sentencias las que permiten al legislador exponer los hechos de que respecta el caso estudiado, do donde se extrae un “caso típico” una generalidad que pueda ser encontrada en algún otro caso similar, una característica que le permita al juez, aplicar la decisión de aquel caso en un nuevo caso, al realizar este análisis de varias sentencias, se va a encontrar con la ventaja de que todas son analizadas desde diferentes puntos de vista, en diferentes contextos y al buscar los hechos que estas tienen en común es cuando finalmente se puede extraer la norma que es aplicable al nuevo caso; este ejercicio tiene un carácter vinculante para los jueces, es decir de obligatorio cumplimiento. El carácter vinculante para los jueces que están bajo este modelo de derecho anglosajón, se basa en que todos los jueces deben fallar de la forma en como otros ya lo han hecho, los jueces no tienen la libertad de cambiar el fallo que tiene ya un lineamiento o un precedente anterior, el cual ha sido dado ya por otros jueces, para un caso con las mismas características, tendrá el juez 5 (Derecho anglosajón, 2015) entonces que fallar respecto de las sentencias ya proferidas con anterioridad y han dado ya bases firmes con rango de norma legal, y deben ser aplicadas al caso actual. Los jueces en la aplicación del derecho se basan en otros fallos similares anteriores, que sentaron precedente, que reiterándose en el tiempo, han consolidado la costumbre6, Es por eso que encontramos que este tipo de derecho como una de sus características más destacadas es que este es un derecho no escrito, que no reconoce en la ley, como ocurre en el derecho continental, la fuente de derecho primordial. Se aplica en los países anglosajones, donde la existencia de leyes dentro del derecho privado es mínima, aquí podemos encontrar que en las fuentes de derecho que encontramos en el derecho anglosajón o common law, las principales son, a diferencia del derecho continental o civil law, la costumbre y la doctrina; Éstas son las principales fuentes del Derecho anglosajón:7 1. Judicial Precedent o Case Law: lo que nosotros llamamos jurisprudencia. 2. Legislation o Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws). 3. Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant) 4. Books of authority: la doctrina. El hecho de basar el derecho en la jurisprudencia y la costumbre genera una gran ventaja y es que no deja a los ciudadanos sujetos a decisiones legislativas que pueden ser obra del oportunismo político, ya que la influencia política en este caso es menor ya que, como se ha 6 7 (El common law, 2008) (Que es el "common Law", 2013) dicho antes, las normas surgen o nacen a través del análisis jurisprudencial, impidiendo que las normas vayan en desmedro de los derechos de las personas, aunque en este caso la resolución y la responsabilidad de la aplicación justa del precedente, queda en manos de los jueces, pasando la responsabilidad de la equidad del legislador al Juez.8 Al tratar el common law ya en un ámbito practico podemos encontrar que este sistema es demasiado largo y desventajoso, algunos autores han afirmado que, es un sistema engorroso en la práctica, ya que no es fácil en muchos casos, hallar el precedente que se asemeje al caso a resolver, y buscarlo es una tarea muy compleja por la cantidad casos acumulados9; el hecho de tener que buscar entre tantas sentencias, genera que sea un sistema lento dado que se debe buscar las similitudes que comparten el caso a resolver con las sentencias ya dictadas con anterioridad, tarea que no resulta fácil para los magistrados, y más si tenemos en cuenta que un magistrado debe llevar varios casos al tiempo, lo que implica que se genere un desgaste muy significativo en el sistema judicial del derecho anglosajón, ara facilitar esta tarea se han realizado recopilaciones como el Restatements of Laws, organizado por el American Law Institute para facilitar la tarea judicial. Tenemos entonces que en la aplicación del common law se parte de un razonamiento inductivo. Donde se estudian las situaciones particulares de un caso en cuestión, para posteriormente buscar entre los precedentes dados por hechos similares y que han sido plasmados dentro de una sentencia previa. Estos precedentes son vinculantes para el Juez, pues es obligatorio que su sentencia se ajuste a ellos, por lo que es muy difícil cambiar decisiones en casos parecidos. Esta imposibilidad de apartarse de los precedentes no implica que el common law no evolucione, ya que el cambio de épocas, costumbres y valores lo harán de imposible aplicación, si no se 8 9 (El derecho del Common Law, 2011) (El common law, 2008) adapta, agregando cada nuevo caso, alguna variante particular, que podrá ser incluida en resoluciones posteriores es donde cabe el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de “Remedies precede rights,” que podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez crean el derecho. Ahora bien, por otra parte tenemos el segundo modelo de derecho, “el derecho continental” o el “civil law”, este modelo de derecho tiene sus orígenes en la combinación que se dio culturalmente de los Germanos y los Romanos a partir del siglo quinto después de Cristo, en el occidente Europeo. Este modelo de derecho se caracteriza principalmente por crear en primer lugar las normas de Derecho para posteriormente aplicarlas a los problemas que se pueden presentar entorno a estas, en este sistema la fuente de creación jurídica más importante es la ley, seguida de la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. Países europeos como Italia, Francia, Alemania y España se encuentran adscritos a este sistema así como la mayoría de países en América del Sur entre ellos Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela, Colombia, Paraguay, Uruguay, Costa Rica, entre otros Estados.10 Entre las características de este modelo de derecho podemos encontrar que este se basa en una normatividad que se ha enmarcado por los poderes ejecutivo y legislativo; este modelo crea normas que tienen el valor de la legalidad democrática, donde la jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la norma vigente, mientras que esto en el common law era un generador de la Norma, aquí sirve para interpretación de las normas, es resaltable que los 10 (El Common Law y el Civil Law, 2013) precedentes jurisprudenciales han ido adquiriendo más importancia dentro del derecho continental.11 El Derecho Continental o Civil Law es el sistema jurídico que generalmente tiende a agrupar aquellos sistemas en los cuales la ciencia de derecho tiene sus bases en el derecho Romano, donde las normas jurídicas están ligadas a preocupaciones como la moral ante la sociedad y el buen concepto de la justicia; en este sistema jurídico la solución a cada conflicto, que se da a conocer ante el magistrado, debe estar plasmada en el derecho escrito, donde los precedentes o sentencias previas no tienen un carácter vinculante, es decir, el fallo de dichas sentencias no son de obligatorio cumplimiento para el juez, quien debe mostrar que la decisión tomada se basa en el Derecho Escrito y no únicamente en la jurisprudencia o doctrina.12 En el derecho continental, la jurisprudencia está sentada por las altas cortes, por las últimas instancias, cada juez puede fallar un caso como vea más conveniente hacerlo, siempre que su decisión este ajustada al Derecho y la justicia, ya que este juez debe tener en cuenta que su decisión puede quedar sin efecto al ser revisada por un juzgado de mayor competencia, que puede apelar su decisión. En este sistema jurídico, existe una figura llamada “fallos plenarios” , para aclarar este tipo de fallos es primordial aclarar que en este sistema existe una división, la cual es, cámaras y salas, las salas son aquellas que tienen la responsabilidad de entender diferentes casos, esto puede generar una desventaja y es que al existir varias salas que pueden fallar de diversas formas se genera una 11 12 (nueva perspectiva del sistema de derecho continental en Colombia, 2011) (Juzgar en Estados Unidos y en Francia : Cultura jurdica francesa y Common Law, 2003.) “inseguridad jurídica”13 en el sistema legal ya que se generan diferentes conceptos y decisiones que pueden afectar a la sociedad. Para solucionar este tipo de conflictos, se debe reunir a todas las salas y magistrados a esto se le conoce como reunir la cámara en pleno, para que en unanimidad se procure llegar a una sola decisión respecto de un tema y evitar dicha inseguridad jurídica, al realizarse este “fallo plenario” se convierte en un fallo de carácter vinculante para todos los jueces de la cámara.14 Existe una discrepancia entre los métodos de carácter deductivo e inductivo, esto se genera tanto en la aplicación de Derecho como en el método jurídico en general; en el civil law, las normas jurídicas se preceden de reglas generales a decisiones individuales, método deductivo, mientras que en el Derecho anglosajón, el método gira en torno al análisis de los problemas individuales a partir de los cuales se va generando las reglas para generar un principio general, método inductivo; sin embargo, “la perdida de seguridad en el carácter neutro, transparente, de los entes jurisdiccionales y el nuevo fenómeno de la provisionalidad de la ley se une a la convicción, comúnmente compartida, de la inexistencia de un razonamiento meramente deductivo en la aplicación del Derecho”.15 Entonces podemos ver que estos dos sistemas de derecho han sido adoptados por diferentes Estados y han tenido gran influencia a lo largo de la historia, y se puede decir que son sistemas muy contrarios entre si y que la aplicación de cada uno de ellos tiene tanto como ventajas y desventajas, pero que aún así cada sistema va evolucionando con el paso del tiempo y va llenando aquellos espacios vacíos que cada uno tiene. 13 (Derecho societario en Estados Unidos introducción comparada , 2006.) (Derecho anglosajón, 2015) 15 (El Common Law y el Civil Law, 2013) 14 CONCLUSIONES: Estos dos sistemas no solo se pueden considerar diferentes entre sí, sino que una concepción más acertada sobre ellos es que estos son sistemas totalmente contrapuestos. Una de las principales diferencias que existen entre estos sistemas jurídicos, es su fuente de derecho, ya que para el common law sus principales fuentes son la costumbre y la doctrina, para el derecho continental su principal fuente es la ley. El common law se basa en un sistema que no se basa en una norma escrita, sino en una jurisprudencia vinculante para los jueces, mientras que para el Derecho Continental, la ley escrita es la principal fuente, y la jurisprudencia no es totalmente vinculante para los jueces, siempre que esta no sea mediante un “fallo plenario” la cual si tiene un carácter vinculante. El punto más fuerte del common law es que proporciona la seguridad de que al momento de crearse la norma esta no será afectada por el oportunismo político, ya que se ha trasladado esta responsabilidad del legislador al juez; mientras que el derecho continental al no tener la jurisprudencia como fuente principal el juez puede tener más libertad a la hora de fallar un caso, generando así una mayor justicia dependiendo de cada caso. En el common law la norma se crea a partir de hechos (costumbre) lo que significa que primero ocurren los casos y luego se busca las similitudes entre estos para así aplicar una norma, es decir primero ocurren casos particulares para crear Normas aplicables a lo general; mientras que en el derecho continental primero se crea una norma general para ser aplicada a casos individuales. Bibliografía Gonzalez Fortunatti, F. A. (23 de noviembre de 2011). El derecho del Common Law. 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