pacta sunt servanda

Revista de la
Academia Colombiana
de Jurisprudencia
Ensayos - Doctrina
Director
HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA
370
Volumen II
Julio-Diciembre/19
Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Comisión de la Mesa
Fernando Sarmiento Cifuentes
Presidente
Augusto Trujillo Muñoz
Primer Vicepresidente
Juan Rafael Bravo Arteaga
Segundo Vicepresidente
Dignatarios de la Corporación
Jaime Cerón Coral
Secretario General
Gilberto Álvarez Ramírez
Tesorero
Consuelo Acuña Traslaviña
Bibliotecaria
Comité Editorial
Alejandro Venegas Franco
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Luis Javier Moreno Ortiz
Comité Científico
Marco Gerardo Monroy Cabra
Cesáreo Rocha Ochoa
Emilsen González de Cancino
Lucy Cruz de Quiñones
Jairo Parra Quijano
Hernán Fabio López Blanco
Saúl Sotomonte Sotomonte
Ernesto Rengifo García
Germán Valdés Sánchez
Gonzalo Suárez Beltrán
Director de la Revista
Hernán Alejandro Olano García
Maruja Esther Flórez Jiménez
Diseño y diagramación
DGP Editores
Impresión
Calle 84 No. 9-32.
Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991
Página web: www.acj.org.co
E-mail: acadjuris@gmail.com
Bogotá - Colombia
Edición No. 370
Volumen II
Julio-Diciembre 2019
ISSN 0123-3017
Se autoriza la reproducción de los textos citando
la fuente. Las opiniones de los autores son de su
entera responsabilidad y no comprometen la línea
editorial de la revista de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia.
CONTENIDO
EDITORIAL
Fernando Sarmiento Cifuentes.............................................................................................. v
ENSAYOS
BREVE INFORME DE PRESIDENCIA
Fernando Sarmiento Cifuentes.............................................................................................. 3
LIBERTAD Y LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Alejandro Venegas Franco.................................................................................................... 7
EL MODELO UNITARIO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.
CRISIS Y NUEVAS PERSPECTIVAS
Giorgia Pavani.................................................................................................................... 11
PACTA SUNT SERVANDA Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Ramón Pacheco Sánchez.................................................................................................... 37
LA RESPONSABILIDAD LEGAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS
SOCIEDADES COMERCIALES (Y CIVILES) EN EL DERECHO
COMERCIAL COLOMBIANO
Fabio Díaz Mesa................................................................................................................. 99
EL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA LIMINAR EN DECISIONES
DE JUNTA DIRECTIVA, ASAMBLEA DE ACCIONISTAS O JUNTA
DE SOCIOS
Luis Miguel Montalvo Pontón.......................................................................................... 139
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) EN ZONAS FRANCAS
Rodrigo Uribe Largacha................................................................................................... 169
LA POLÍTICA: ARTE Y CIENCIA. APLICACIONES A COLOMBIA.
UNA APROXIMACIÓN
Hernando Roa Suárez....................................................................................................... 187
EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL POSTCONFLICTO
José de Jesús López Álvarez............................................................................................. 231
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
iii
Contenido
DOCTRINA
BROMAS O VERDADES DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Luis Augusto Cangrejo Cobos.......................................................................................... 283
EL POPULISMO
Gabriel Ruan Santos......................................................................................................... 289
IN MEMORIAM. ANTONIO JOSÉ CANCINO MORENO
Jorge Enrique Valencia M................................................................................................. 315
MEMBRESÍA........................................................................................................................321
PAUTAS DE REDACCIÓN............................................................................................343
iv
Academia Colombiana de Jurisprudencia
EDITORIAL
Tenemos la gran satisfacción de presentar el número 370 de la Revista de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia –en dos volúmenes–. Consta
de Ensayos y de artículos bajo la denominación de Doctrina. Son de la autoría de eminentes jurisconsultos, miembros correspondientes y de número
nacionales y extranjeros de gran valimiento intelectual y profesional, catedráticos de prestantes universidades de Colombia y de Estados extranjeros, y sus escritos comportan el tratamiento de temas de gran significación
y actualidad jurídica.
Con este número festejamos además dos importantes efemérides irrepetibles que nos colman de felicidad y alegría: El Bicentenario de la Independencia Nacional (1819-2019) y los ciento veinticinco años de existencia
de nuestra Institución (1894-2019) y para estar al tanto de los tiempos
que corren, se encuentra virtualizada y ello hace posible su lectura desde
cualquier lugar.
Logramos con esta impresión de la misma notables aportes a la cultura
jurídica de Colombia que es contemplada con admiración por propios y
extraños en tanto que se continúa con la tradición centenaria en materia de
publicaciones que ha sido periódica, a partir del número 1 que data del 1°
de marzo de 1910.
Sea esta solemne ocasión de expresar felicitaciones sinceras por los logros
alcanzados a los connotados autores de los artículos, a su actual Director
Hernán Alejandro Olano García, así como a los distinguidos miembros de
los comités editorial y científico.
Bogotá, 23 de septiembre de 2019
FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES
Presidente Academia Colombiana de Jurisprudencia
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
v
Ensayos
BREVE INFORME DE PRESIDENCIA
Fernando Sarmiento Cifuentes
Presidente
Nos correspondieron dos celebraciones que hemos considerado como
irrepetibles: el bicentenario de la independencia nacional y los 125 años
transcurridos desde la fundación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Como reconocimiento personal destacamos que el trabajo efectuado ha
contado con la colaboración de numerosos académicos, y con la confianza
de nuestra Junta Directiva.
En materia de publicaciones de libros, revistas y conceptos emitidos se han
obtenido logros importantes que destacan la labor intelectual de la Academia y que merecen por su interés los mejores reconocimientos.
Al efecto, me permito mencionar la importante obra “Las Ideas Políticas
de la Independencia y la emancipación en la Nueva Granada” impresa por
Temis y dirigida por el reconocido académico Mauricio A. Plazas Vega,
cuya aparición pública está próxima y dará seguramente lugar a un amplio
análisis de la crítica ilustrada.
La “Historia Constitucional de Colombia” en cuatro volúmenes, inicialmente dirigida por el académico, lamentablemente fallecido, Jaime Vidal
Perdomo y posteriormente ampliada y editada por los académicos Augusto
Trujillo Muñoz, Carlos Mario Molina Betancur y Luis Javier Moreno Ortiz,
que comprende la presentación de artículos elaborados por un número
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
3
Breve informe de presidencia
superior a 30 académicos que igualmente merecen un reconocimiento generalizado y agotada la impresión será ahora editada en diferente formato
por la importante editorial Tirant Lo Blanch en breves días.
Hemos publicado en los últimos dos años las revistas 367, 368 y 369, la
primera versó sobre el eje temático ética y reforma a la justicia, la segunda
sobre arbitraje, conciliación y amigable composición, y la tercera sobre
ensayos y doctrina, y para noviembre próximo tendremos la revista 370,
conformada por dos volúmenes, con aproximadamente 20 artículos de
gran actualidad jurídica, elaborados por distinguidos profesores nacionales y extranjeros. Confiamos en que será muy bien acogida especialmente
en los medios académicos. Está virtualizada. Igualmente la Corporación
lanza su boletín mensual de carácter informativo.
Para celebrar esta solemne ocasión, se entrega hoy a la Academia y a la comunidad nacional el libro conmemorativo de los 125 años de la fundación,
en edición especial de la reconocida firma Villegas Editores. La entrega de
la obra mencionada estará acompañada de una medalla que conmemora
el evento, y para los académicos, del escudo nuevamente diseñado y se
cumplirá al término de esta sesión. En días subsiguientes, serán enviados
ejemplares a las altas cortes, organismos de control, Presidencia y Vicepresidencia de la República, ministerios, organismos estatales, empresas
públicas importantes, empresas de economía mixta, cámaras legislativas,
alcaldías de las principales ciudades, gobernadores de departamentos y del
sector privado como Fenalco, Andi, Banco de la República, bibliotecas públicas, universidades del país, embajadas de países extranjeros acreditadas
en Colombia, etc., etc.
Una aspiración sentida de la Academia y que se anunció en la conmemoración del año pasado de los 124 años, fue la modernización de la biblioteca,
que avanza actualmente en forma exitosa y que aspiramos a que culmine
para el próximo final de año.
La Academia además, en su propósito que le fue señalado por la Asamblea
General de sus integrantes, ha participado activamente en diferentes foros
universitarios, cumplidos primero en la Universidad Libre en sus sedes de
Bogotá y Barranquilla, Universidad Sergio Arboleda y Universidad de los
Andes, en Bogotá, dentro de la campaña adelantada conjuntamente con la
4
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fernando Sarmiento Cifuentes
Procuraduría General de la Nación que ejerce el doctor Fernando Carrillo
Flórez en cabeza del Ministerio Público, para la Reforma a la Justicia.
Como esta no es la ocasión propicia para referirnos a ello nos limitaremos
a informar que se lanzará por la Procuraduría con nuestro decidido concurso “La consulta ciudadana para el fortalecimiento del sistema de justicia”, en campaña iniciada el pasado 9 de los cursantes, con participación
de representantes de diversos estamentos poblacionales representativos de
la nacionalidad: directivos universitarios, líderes sindicales, indígenas, representantes de los organismos de control y de las altas Cortes e importantes líderes de diferentes sectores.
Tiene esta campaña características muy especiales, como lo es, en nuestro concepto, considerar el ejercicio de la democracia directa, utilizando
los nuevos medios digitales. Esta es una importante concepción del señor
Procurador General que merecerá, muy seguramente, notable difusión e
interés colectivo en el país. Somos entusiastas partícipes en esta compleja
labor y creemos que es un nuevo servicio que la Academia le hará al país.
La Institución en su labor de consultoría cumplida para el Estado ha emitido por intermedio de sus distinguidos miembros numerosos conceptos
para la Corte Constitucional bien recibidos y respetados, y esto junto con
sus publicaciones constituye motivo de orgullo republicano que creemos
que denota el haber convertido evolutivamente la Corporación en un auténtico centro del pensamiento jurídico en Colombia.
Por último, expresamos confiados el propósito que les presento para que
lo asuma la Academia, en el sentido de proyectar su inmediato futuro en
lo que fuere posible y también en el de mediano plazo, en orden a considerar los cambios significativos que se avizoran en la cultura jurídica, la
economía, la política, el desarrollo y el comportamiento humano frente al
ejercicio del derecho y al comportamiento social.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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LIBERTAD Y LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO*
Alejandro Venegas Franco
Este acto es justiciero homenaje a un jurista como Gabriel de Vega Pinzón
tempranamente fallecido hace poco más de un mes, luego de una aviesa e
inesperada dolencia que sorteó enhiesto y rodeado por el afecto de amigos
y familiares, entre ellos la novel abogada que recién leyó pasajes de su
producción académica, y su abnegada esposa que recibe las insignias de la
Corporación.
Ha querido la Academia que se haga este acto de exaltación a miembro
de número y que, atendiendo sus ritos, se le conteste su trabajo de incorporación, propósito para el cual el señor Presidente de la Corporación me
ha designado, lo que hago complacido y ufano. Complacido al tratarse
de ilustre jurista y cercano amigo. Y ufano al contar, una vez más, con
el beneplácito de su familia para hacerlo. Es un caso excepcional que el
ascenso a numerario corresponda a una lectura de algunos de sus trabajos
presentados en la Academia y que esa lectura la haga su hija, pero también
ocurre rara vez que su esposa reciba las insignias que, en vida, habría recibido el recipiendiario. Y que ello suceda sólo habla del buen designio de la
Corporación, de reconocer y exaltar a sus miembros.
*
Palabras pronunciadas por el Académico de Número Alejandro Venegas Franco,
el 2 de mayo de 2019, en la sesión solemne de ascenso póstumo a numerario del
miembro correspondiente Gabriel De Vega Pinzón, en la sede de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
7
Libertad y legalidad en el derecho administrativo
En el año 2013 en esta querida Academia tomaron posesión diez miembros
correspondientes1 y cuatro ascendieron a numerarios2, uno de los cuales
tuvo la gentileza para que en una ocasión igual a la de esta tarde y con la
anuencia de la Mesa Directiva de la Corporación lo recibiera entre los numerarios, en nombre de la Academia3. 2013 fue, entonces, un año fecundo
de ingreso de valiosos integrantes a la Corporación derivado de la reforma
de Estatutos aupada en buena hora por la Mesa Directiva de la época presidida por el hoy miembro honorario Marco Gerardo Monroy Cabra, cuya
entrega a la Academia es justamente reconocida por todos.
Desde el momento de ingreso de Gabriel De Vega Pinzón, a mediados del
año 2013, fue integrante activo de la Corporación: atendió el encargo de
emisión de concepto con destino a la Corte Constitucional a propósito de
la constitucionalidad del decreto 1953 del 7 de octubre de 2014, remitió
el artículo sobre “La acción de tutela contra los laudos arbitrales. Breve análisis a partir de la jurisprudencia constitucional” con destino a la
revista monotemática distinguida con el número 368 de 2018 y también
aparece en los registros de la Academia su trabajo sobre “La discrecionalidad administrativa”, publicado en la revista 354 que corresponde a su
trabajo de incorporación. Desde luego el tiempo devino insuficiente tanto
para la Academia para continuar obteniendo provecho de sus aportes como
también frente al finado Gabriel De Vega para enriquecer las tareas de la
primera, y no fue posible porque “la muerte nunca avisa” como lo indicaba Oscar Alarcón Núñez4, jurista y también buen amigo del académico
que asciende a numerario, en el periódico legal quincenal Ámbito Jurídico
en linda semblanza.
1
2
3
4
8
Cerveleón Padilla Linares, Gonzalo Suárez Beltrán, Luis Javier Moreno Ortiz, Gabriel De
Vega Pinzón, Alberto Yepes Barreiro, José Antonio Molina Campos, Carlos Adolfo Arenas
Campos, Carlos Murcía Montoya, Francisco Barbosa Delgado y Juan Pablo Cárdenas
Mejía.
Luis Augusto Cangrejo Cobos, Fernando Arboleda Ripoll, Carlos Ariel Sánchez Torres y
Germán Valdés Sánchez.
“El poder electoral colombiano: en busca del Poder Neutro” ponencia presentada por el
académico Carlos Ariel Sánchez Torres y respuesta titulada “Benjamín Constant y el Poder
Neutro” de Alejandro Venegas Franco, ambas del 13 de junio de 2013.
Alarcon Nuñez, Oscar. “La muerte nunca avisa”, columna a propósito del deceso de Gabriel
De Vega Pinzón, en el número 511 de “Ambito Jurídico”, correspondiente a la quincena del
1 al 14 de abril de 2019.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Alejandro Venegas Franco
Esos escritos presentados en la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
como otros que fueron incorporados en obras colectivas de Derecho Administrativo editadas por la Universidad del Rosario, uno de ellos coordinado
por el profesor Jaime Vidal Perdomo, recordado miembro honorario de
esta Corporación, u otro en una publicación de la Pontificia Universidad
Javeriana o aquellos para cuya realización contaba con el estímulo del
profesor argentino Juan Carlos Cassagne, comprueban las variadas facetas
de alguien dedicado al oficio del jurista.
“El oficio del jurista”, la célebre obra coordinada por el profesor Luis María Díez-Picaso5, procura justamente eso: acercar los grandes debates al
gran público de forma clara y cercana, y la traigo a colación con el confesado propósito de destacar esa que era una característica de los escritos
de Gabriel: concisión y claridad, fuera que actuara como abogado que fue
su mayor concentración profesional o como abogado defensor del Estado
en la cual tuvo recientes y favorables resultados o como juez municipal
en la alborada de su vida profesional en Paipa, paraje boyacense que le
prodigó tantos hallazgos, satisfacciones y ulteriores parabienes, y décadas
posteriores como conjuez del Tribunal de Cundinamarca y, finalmente, del
Consejo de Estado.
Si hubiese que identificar unos criterios que guiaron sus pensamientos,
vertidos en sus escritos académicos, algunos de cuyos pasajes leyó su hija,
diría que son dos: libertad y legalidad. Libertad pues corresponde a esa
idea de la formación del Estado o como una función del derecho en beneficio de sus asociados como dique o contrapartida de la discrecionalidad
administrativa o de la arbitrariedad política de la cual quedó imbuido desde sus monitorias de ideas políticas en la Facultad de Jurisprudencia en la
Universidad del Rosario, hacia 1981 u 1982.
Legalidad como pivote fundamental del estado de derecho, apego a la norma; frente a lo cual recuerdo la exitosa suspensión provisional decretada
por un juez de una norma que, en temprano ejercicio de la vocación de
resguardo de la legalidad, impetró en cuarto año de derecho respecto de
una disposición electoral emanada del Ministerio, a la sazón, de Gobierno,
5
Diez-Picaso; Luis María. El oficio de jurista, Siglo XXI de España Editores SA, primera
edición, noviembre de 2006.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
9
Libertad y legalidad en el derecho administrativo
en el cuatrenio del Presidente Turbay Ayala. En esos extremos la defensa
de la libertad y el resguardo de la legalidad pueden entenderse sus escritos
académicos. En la enseñanza del derecho administrativo en varias facultades de derecho, en diferentes niveles, también se evidenció esa devoción
por la disposición legal.
Seguramente pudiese haber más producción académica, pero acontece
aquello que es usual con quienes se dedican con entusiasmo al “oficio del
jurista” en la variopinta actividad de abogado, litigante y profesor universitario, en esa pluralidad de misiones del oficio, en la cual el cumplimiento
del deber de la defensa de causas constituye el principal aglutinante de
esfuerzos profesionales y académicos.
Tantas cosas adicionales pueden decirse de Gabriel De Vega como que –al
igual que lo fue aquí en la Academia– fue laborioso profesional, ajeno a las
vanas ínfulas, que no fue pretencioso, también que fue firme en sus lealtades y en sus amistades, que jamás traicionó y que fue ajeno al zascandil.
Por eso su paso al luminoso lugar donde se encuentre se da en medio de
justificado desconsuelo, pero también del buen e imborrable recuerdo que
dejó en otros tantos, como los aquí presentes.
10
Academia Colombiana de Jurisprudencia
EL MODELO UNITARIO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.
CRISIS Y NUEVAS PERSPECTIVAS*
THE UNITARY MODEL OF TERRITORIAL ORGANIZATION.
CRISIS AND NEW PERSPECTIVES
Giorgia Pavani**
“Se podría decir que, si cada Estado descentralizado es descentralizado
a su modo, los Estados unitarios, por su parte, son unitarios todos a la
misma manera. Esta –difusa– sensación es ahora refutada”.
Luciano Vandelli1
*
**
1
Estas reflexiones se me han ocurrido gracias al desarrollo del proyecto europeo Erasmus+
Capacity Building in the field of Higher Education 2017-2020 “Nuevo programa de posgrado
para la formación de OPeradores Transnacionales e Interculturales para la defensa de la
naturaleza y la construcción de la paz en la Comunidad Andina” OPT-IN, que tengo el honor de
coordinar. Una versión más profundizada de la propuesta del “paradigma andino” se encuentra
desarrollada en mi libro: G. Pavani, El Gobierno local. De los antiguos modelos europeos al
nuevo paradigma latinoamericano, Santiago de Chile, 2019, y una más sintética aparece en el
volumen homenaje a Mario G. Losano, en impresión a la fecha de hoy (septiembre de 2019).
Posdoctor em Direito por la Pontificia Universidede Católica de São Paulo, Doctora en
Derecho Constitucional, Magíster en Ciencias administrativas y Profesora Titular de
Derecho Público Comparado de la Universidad de Bolonia. Miembro fundador del “Centro
studi sull’America latina” de la Universidad de Bolonia. Es miembro del cuerpo docente
del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y docente de la
Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario de Bogotá desde el 2008. Ha coordinado varios proyectos de investigación sobre
el tema de la descentralización y del gobierno local por la Scuola Superiore della Pubblica
Amministrazione Locale de Roma y por otras Instituciones nacionales e internacionales.
Es coordinadora de los proyectos europeos: –Jean Monnet Project 2017-19 “New Policies
and Practices for European Sharing Cities”– Eucity y –Erasmus+ Capacity Building 201720 “Nuevo programa de posgrado para la formación de Operadores Transnacionales e
Interculturales para la defensa de la naturaleza y la construcción de la paz en la Comunidad
Andina”– OPT-IN. E-mail: giorgia.pavani@unibo.it.
L. Vandelli, Presentación. Las múltiples caras del Estado unitario, en G. Pavani, L. Estupiñán Achury, (coord.), Plurinacionalismo y centralismo. Tensiones del Estado unitario en
América latina, Bogotá, 2018, p. 27.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
11
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
Resumen: La mayoría (de los pocos) estudios dedicados al gobierno local, desde la perspectiva comparada, se deben a los politólogos y sociólogos de la administración pública.
El articulo se basa en precedentes estudios de los modelos de gobierno local (de corte
comparado) y analiza la crisis de uno de ellos: el modelo francés-napoleónico. Entre los
paises que han sido afectados por esta crisis, se encuentran los países del área andina, los
cuales, a su vez, están viviendo un momento de profunda transformación cultural, política
e institucional. Unos de ellos representan un laboratorio experimental del desarrollo del
nuevo paradigma del Estado unitario y de su organización territorial.
Palabras clave: Estado unitario; organización territorial; descentralización; municipio;
interculturalidad
Abstract: Most (of the few) studies dedicated to local government, from a comparative
perspective, are due to political scientists and sociologists of public administration. The
article is based on previous scientific research of comparative law on local government
models and analyzes the crisis of one of them: the French-Napoleonic model. Among the
countries that have been affected by the crisis of this model, are the countries of the Andean area, which, in turn, are experiencing a moment of profound cultural, political and
institutional transformation. Some of them represent an experimental laboratory for the
development of the new paradigm of the unitary State and its local government.
Key words: unitary State; local government; decentralization process; local authorities;
interculturalism
Introducción
Las palabras del Maestro Luciano Vandelli –quien murió prematuramente
este año y que quisiera homenajear con este exergo–, son significativas
de las tendencias doctrinales en materia de descentralización y de ordenamiento local, de las ultimas decenas. Hace unos años, el destacado profesor, autor de uno de los libros que más ha afectado y dirigido los estudios
de buena parte de la academia europea y latinoamericana en tema di organización del gobierno local2, había empezado detectar los elementos determinantes3 del modelo francés-napoleónico que habían entrado en crisis y
que ya no se reconocían en los países que a ese modelo se inspiraban.
2
3
12
Me refiero a la obra traducida al español: L. Vandelli, El poder Local. Su origen en la
Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones, Madrid, 1991.
Sobre la teoría de los elementos jurídicos determinantes: L. J. Constantinesco, Einfhürung
in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsvergleichung, Khöln, 1971, tr. fr., Introduction au
droit comparé, en Traité de droit comparé, París, 1972.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Giorgia Pavani
El contexto que ha permitido ese cambio es el de la crisis económicofinanciera que ha afectado, en particular, los países europeo del área mediterránea, de forma más o menos profunda. Las repercusiones de la crisis
global se advirtieran en todos los niveles de gobierno y las medidas adoptadas por las instituciones europeas –fuera del European method 4– trajeron consecuencias importantes en la geometría del gobierno local (algunas
tipologías de entes territoriales desaparecieron en algunos países y/o se
redujeron de numero en otros) y en el diseño de atribución de las competencias entre los entes territoriales (nuevas formas de asociacionismo y de
colaboración entre entes locales se impusieron forzosamente por medio de
leyes estatales y regionales).
Además del factor “exógeno” de la crisis económico-financiera, también
un factor “endógeno” ha sido la causa de la mutación del modelo francés. Me refiero a los fenómenos “de la fuga de las autonomías hacia el
centro”5 y del consiguiente “neo-centralismo creciente de la legislación de
la crisis”6, los cuales deben ser interpretados en el conjunto de estos dos
escenarios: la crisis por un lado, y la tendencia hacia la re-centralización
del poder por el otro. La imagen del péndulo que cambia su movimiento
cíclicamente –según los estudiosos de ciencias sociales– evoca la situación actual, principalmente pero no exclusivamente la europea, y permite
4
5
6
Cuando la crisis empezó, entre los riesgos principales estaban que algunos países de la
Eurozona no tuviesen la capacidad de afrontar el pago de sus deudas, debilitando sus
sectores bancarios, y también que los países más vulnerables salieran de la Eurozona por
no poder asumir las drásticas medidas de austeridad impuestas del nivel supranacional.
Para contrastar estos peligros, las instituciones europeas adoptaron una serie de medidas
excepcionales y extrañas al European method, sea de carácter general, que individual, de
ayuda para los Estados en dificultad y de fortalecimiento a los controles de las políticas
económicas y los presupuestos estatales nacionales, aplastando progresivamente la
soberanía estatal, como en el caso de la imposición del equilibrio presupuestario en las
Constituciones de los Estados miembros.
G. Gardini, Riordino istituzionale e nuove forme di governo locale, en L. Vandelli, G.
Gardini, C. Tubertini (coord.), Le autonomie territoriali: trasformazioni e innovazioni dopo
la crisi, Rimini, 2017, p. 68. Del mismo Autor, sobre la conexión entre la reducción de los
gastos públicos y la limitación de la autonomía local ver también Id., Le autonomie ai tempi
della crisi, “Istituzioni del Federalismo”, 2011, n. 3, pp. 457 ss.
Referido al contexto italiano pero aplicable a los demás países europeos: G.C. De Martin,
Il disegno autonomistico disatteso tra contraddizioni e nuovi scenari problematici,
“Istituzioni del Federalismo”, 2014, n.1, p. 29.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
13
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
comprender el contexto de las relaciones centro-periferias en el cual la
crisis ha actuado7.
Por estas razones, cuando se trata el tema del gobierno local hoy, se requiere un énfasis en la crisis, porque la crisis puede ser representada como
un “filtro”, sin cuyo uso, hoy, se habría una visión equivocada del funcionamiento de los modelos y de su circulación en contextos extra-europeos.
El gobierno local y los estudios en perspectiva comparada
El gobierno local es uno de los ámbitos de estudio de las ciencias sociales
(inclusive del derecho comparado) en el que se encuentran más casos de
circulación de modelos, de imitaciones de un sistema de un país a otro8.
Claramente, casi nunca hay “transplantes” (imitaciones totales), reproducciones idénticas del modelo en el país imitador y esto es fundamental para
evitar el rechazo de los modelos importados, que se tienen que adaptar al
contexto del destinatario9; generalmente los modelos circulan por imitación10.
Por estas razones, también el estudio de los ordenamientos territoriales se
presta tanto para un análisis macro-comparativo, como para uno micro7
8
9
10
14
La imagen del péndulo es utilizada por los estudiosos de ciencia de la administración
pública y se remonta a K. Polanyi, The Great Transformation, Boston, 1944, utilizada
posteriormente por J. Hesse, L.J. Sharpe (dir.), Local Government and Urban Affairs in
International Perspective. Analyses of twenty Western industrialised countries, BadenBaden, 1991, pp. 603 ss. Entre los autores italianos: S. Bolgherini, Navigando a vista,
Bologna, 2015, pp. 40 ss.
En el análisis de Derecho comparado, el modelo de referencia del juicio comparativo –o
tertium comparationis– es un instrumento que puede ofrecer la medida de la remuneración
científica de una investigación comparativa), recuerda Lucio Pegoraro. “Dado que la
comparación implica una operación intelectual que, según una lógica determinada,
desarrolla el análisis de reglas o instituciones que pertenecen a ordenamientos diferentes,
parece de utilidad determinar, o simplemente enuclear, un modelo de referencia que actúe
como tertium comparationis en el cotejo entre comparatum (lo que viene comparado) y
comparandum (lo que se debe comparar)”: L. Pegoraro, A. Rinella, Derecho constitucional
comparado, II, Sistemas constitucionales, Buenos Aires, 2017, p. 15.15.
L. Pegoraro, A. Rinella, Introducción al Derecho público comparado, México, 2006, pp.
101 y ss.
Por la circulación de los modelos de derecho comparado véase, por lo menos: M.
Graziadei, Comparative law as the study of transplants and receptions, en M. Reimann, R.
Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Giorgia Pavani
comparativo, y la investigación puede ser tanto por analogía como por
diferencia11.
Una primera gran diferencia macro-comparativa sería, justamente, confrontar inicialmente los sistemas jurídicos donde tal forma organizativa
territorial existe, con los demás donde no existiese.
Los resultados de dos investigaciones comparadas conducidas a nivel
mundial12 confirman que lo que sí existe, en la mayoría de los ordenamientos estatales y a pesar de la familia jurídica de pertenencia, es una “unidad
primordial que se organiza en un territorio mínimo (más allá de la familia,
de todas maneras configurada). Esto sucede en la Europa continental, en
los ordenamientos de common law (tanto europeos como extra europeos),
en América Latina, en África, en Asia (sobretodo por influencia de los
colonialismos), independientemente de su pertenencia a la forma de un
estado liberal-democrático, autoritario o socialista”13.
Entonces, se puede afirmar que una “célula” básica de la organización territorial existe prácticamente en cada parte del mundo. Pero, para justificar
un análisis por modelos es fundamental aclarar desde el principio el contexto macro en el cual se quiere operar, es decir, individualizar las categorías de análisis necesarias para crear una clasificación útil para un análisis
macro-comparativo del gobierno local.
11
12
13
La teoría del derecho comparado distingue entre el nivel macro y el nivel micro de un
análisis comparativo: «los términos “macro-comparación” y “micro-comparación” indican
dos diferentes tipologías de estudios comparativos (Rheinstein). La primera se refiere
al análisis de dos o más ordenamientos jurídicos, mientras que la segunda al estudio de
especificas instituciones o perfiles jurídicos de dos o más ordenamientos. Esta clasificación
corresponde al esquema elaborado por Wigmore, que diferenciaba entre el nivel macro –la
nomoscopía (Comparative Nomoscopy)– y el nivel micro, la nomothética (Comparative
Nomothtics). R. Scarciglia, Macrocomparación/Microcomparación, en L. Pegoraro
(coord.), Glosario de Derecho Público Comparado, Mèxico, 2012, p. 280.
Hace unos años he coordinado dos investigaciones internacionales comisionadas por la
Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale (SSPAL) italiana; los resultados
se han concretados en dos obras colegiales: G. Pavani, L. Pegoraro (a cura di), Municipi
d’occidente. Il governo locale in Europa e nelle Americhe, Roma, 2006, trad. esp.
Municipios de Occidente. El Gobierno local en Europa y en las Américas, Bogotá, 2008 y
H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’oriente, Roma, 2008.
L. Pegoraro, Introduzione. Municipi d’Oriente. Una macrocomparazione per differenze, en
H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’oriente, cit., p. 7.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
15
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
En este tema de investigación es evidente que, a pesar de la utilidad analítica de los modelos, la realidad empírica es mucho más compleja y matizada, inclusive al interior del mismo modelo pueden cohabitar tendencias
opuestas, según los países analizados y, por supuesto, las diferentes épocas
consideradas.
Recuerda Goldsmith que “local government systems exhibit great diversity: indeed, each and every municipality is itself unique, given the complex
mix of social, demographic, political and economic factors which go to
make up the environment within which each has to operate”14.
Para los politólogos, sin embargo, el hecho fundamental es que, en ausencia de modelos teóricos que puedan enmarcar dicha complejidad actual,
los puntos de referencia siguen siendo las tipologías formuladas durante la
década –”dorada” de 1990– del gobierno local.
Efectivamente, la mayoría de las propuestas de clasificación se atribuyen a
los politólogos y sociólogos ocupados de la administración pública, cuyos
estudios empezaron en los años ‘8015.
No obstante el aporte de varias disciplinas –con sus acercamientos metodológicos al tema– se puede afirmar que los trabajos científicos comparativos que enfatizan los aspectos significativos entre los diferentes sistemas,
son pocos y son limitados a unos países (en particular, Francia y Reino
Unido)16; además, que estos estudios tienden a agrupar los sistemas de
gobierno en un número reducido de grupos/familias17.
14
15
16
17
16
M. Goldsmith, Local autonomy-theory and practice, en D. King, J. Pierre (eds), Challenges
to Local Government, London, 1990, p. 20.
Una primera tipología exitosa, remodelada y actualizada por los mismos autores durante
los años sucesivos, propone una división entre modelo septentrional (North European
countries) y modelo meridional (South European countries), división que ha afectado a
las clasificaciones sucesivas y ha permitido reunir en una única familia (modelo francésnapoleónico) los sistemas de gobierno de la Europa meridional: La primera elaboración se
encuentra en: E.C. Page, M. J. Goldsmith (eds), Central and Local Government Relations.
A Comparative Analysis of West European Unitary States, London et al., 1987. No se trata
de un trabajo comparativo, sino de un libro dividido en capítulos correspondientes a los
siete países europeos analizados: Gran Bretaña, Dinamarca, Noruega y Suecia (Norte);
Francia, Italia, España (Sur).
L. Bobbio, I governi locali nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2002, p. 32.
R. J. Bennet, European Local Government Systems, en Id. (ed.), Local Government in the
New Europe, London, 1993.
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Giorgia Pavani
Mientras que los países alimentados por la tradición francesa-napoleónica
presentan una cierta homogeneidad de estructuras (por lo menos a nivel
jurídico-formal, porque la praxis aplicativa presenta muchas diversidades,
como demuestran las análisis de los sociólogos y a los estudiosos de la
administración publica), los países extraños a esta tradición son variados.
El modelo francés-napoleónico y su circulación en América Latina
De los diversos intentos de clasificación de los sistemas de gobierno local
mencionados en la Premisa, se deriva una constante: el modelo francésnapoleónico18 aparece como un punto de referencia y como modelo único,
en comparación con los sistemas que no han sufrido su influencia o, por
lo menos, que no han sido absorbidos o han rechazado los rasgos que lo
caracterizan.
Como ya comentamos, el modelo francés fue utilizado como referencia
para valorar (por yuxtaposición) el modelo de los países de Europa septentrional o para distinguir los países ajenos a la influencia francesa, en submodelos (anglosajón y norte–central europeo), solamente para mencionar
los casos más destacados.
También este estudio considera que el modelo francés representa un punto
de partida en perspectiva metodológica y histórico-jurídica. La descentralización francesa constituye un cambio fundamental en la organización
de las relaciones entre centro y periferia, por tanto, implica una ruptura
evidente con respecto al modelo de organización del poder conocido hasta
aquel momento.
Lo testimonia el hecho que en el pasado tal modelo fue más difundido y
divulgado en el exterior19.
18
19
Una premisa histórica-terminológica se hace necesaria desde el principio: aunque este
modelo haya circulado y haya sido conocido con el adjetivo napoleónico (porque a este
periodo remontan algunas de las características más emblemáticas), las raíces se encuentran
en los decretos de 14 y 22 de diciembre de 1789 (mediante los cuales los états généraux
dieron vida a la primera forma de administración moderna) y su complemento en la
legislación de la monarquía orleanista.
E. García de Enterría, Revolution française et administration contemporaine, París, 1986; B.
Wunder (dir.), Les influences du modèle napoleonien d’administration sur l’organisation
administrative des autres Pays, Bruxelles, 1995.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
17
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
Además de algunos países del área mediterránea, a los que el modelo fue
impuesto, como fruto de la conquista napoleónica (como en el caso del
norte de África), en otros se ha asistido a una espontánea imitación como
en Grecia y Turquía. En algunos países la influencia francesa ha causado
el fin de experiencias de tipo federal autóctonas, a menudo más antiguas,
como en Holanda.
Fuera de Europa, este modelo se ha difundido con otros nombres y con
variantes y adaptaciones más o menos fieles al original. en América Latina, después de la Independencia y por todo el siglo XIX se generó un ambiente hostil hacia la cultura iberoamericana y por todo lo que viniera de
los países colonizadores. Portugal y, sobre todo, España fueron acusados
de no haber traído al Nuevo continente la cultura (y los productos) de la
revolución industrial, las libertades individuales y los principios del constitucionalismo moderno. Por estas razones, la construcción de los Estados
independientes se hizo bajo el pensamiento norteamericano y francés, a los
cuales se miraba para olvidar y abandonar la herencia española y portuguesa y romper con el pasado colonial20.
Desde la perspectiva jurídica, esa ruptura con el pasado destaca, por un
lado, en la frecuente imitación de la codificación europea y, por otro lado,
en la adopción del modelo administrativo-burocrático napoleónico como
forma de organización del aparato central y de su relación con las colectividades territoriales.
Principalmente en el caso del modelo burocrático-administrativo, el dato
histórico de la ruptura con el pasado colonial se ha convertido en una justificación para reconocer el modelo francés como “padre” de la moderna
organización del Estado; justificación que se ha trasmitido de una generación de juristas a las siguientes.
20
18
La literatura es inmensa, pero quiero recordar el cambio de perspectiva en el debate
académico sobre la independencia propuesto por François-Xavier Guerra, quien hizo
hincapié en un desarrollo de la revolución interno a la monarquía, más que una revolución
inspirada en el liberalismo europeo y anglosajón: F.-X. Guerra, Las revoluciones hispánicas:
independencias americanas y liberalismo español, Madrid, 1995. En una visión parecida:
M. Bellingeri, Sistemas jurídicos y codificación en el primer liberalismo mexicano,
1824-1834, en Id. (coord.), Dinámicas de Antiguo Régimen y orden constitucional:
representación, justicia y administración en Iberoamérica, siglos XVIII-XIX, Torino, 2000.
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Giorgia Pavani
Superados los procesos de colonización española, la mayoría de los Estados de América Latina acogieron el modelo territorial unitario caracterizado, en su fase napoleónica por la: generalización, homogeneidad y
uniformidad del régimen municipal o territorial; la creación de un Municipio por cada núcleo de población; el carácter electivo de las administraciones locales; la bipartición de funciones asignadas a las colectividades
territoriales, entre funciones “propias” y funciones estatales “delegadas”;
el establecimiento del departamento o de un nivel intermedio de gobierno
para efectos de control del Estado o de desconcentración; la instauración
en dicho nivel de un prefecto, intendente, gobernador o representante del
Estado en los territorios, dotado por lo demás de diversos poderes de dirección y control, y el sometimiento de tutela de los órganos y actos de la
administración local21.
Esta influencia del modelo francés en la organización del tipo de Estado, se
inserta en un razonamiento más amplio sobre el papel jugado por los que
se podrían denominar “países de moda” en el constitucionalismo moderno
y en el nacimiento del derecho público; países que, según una doctrina han
llevado a la afirmación de un “bloqueador conceptual”22 que ha afectado
a los textos sobre historia constitucional tanto en América Latina como en
Europa.
El modelo francés se ha adaptado al contexto latinoamericano y ha sido
desarrollado e interpretado de forma diferente.
En una investigación anterior, generamos una clasificación inicial según
el mayor o menor acercamiento a los rasgos básicos del modelo napoleónico y afirmamos que surgieron diversas variantes de Estados unitarios en
América Latina: unos con un nivel casi inexistente de descentralización
política (ej. Uruguay y Paraguay), unos con un proceso que se sitúa entre la descentralización y la desconcentración (ej. Chile, Colombia, Perú);
21
22
L. Vandelli, El poder Local. Su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa
de las regiones, cit.
Habla de un bloqueador conceptual Bernd Marquardt en su análisis sobre los defectos
cualitativos de los textos de historia constitucional: B. Marquardt, Los dos siglos del
Estado Constitucional en América Latina (1810-2010), historia constitucional comparada,
Bogotá, 2011, 11 ss. y Id., Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis
fases desde la revolución de 1810 hasta la transnacionalización del siglo XXI, Bogotá,
2016.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
19
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
otros más descentralizados e incluso, con desarrollo del principio de autonomía territorial de forma asimétrica (ej. Bolivia y Ecuador)23. Al final,
comprobamos que el Estado unitario no es un monolito, como ha señalado
Luciano Vandelli, en la presentación de los resultados de la investigación:
“Se podría decir que, si cada Estado descentralizado es descentralizado a
su modo, los Estados unitarios, por su parte, son unitarios todos a la misma
manera. Esta –difusa– sensación es ahora refutada […]”24.
En general, y a pesar de las diferencias entre los varios países, además de
la (casi) fiel imitación de entes (el departamento) o órganos (el prefecto)
–o de la profunda inspiración en ellos– por parte de unos Constituyentes
latinoamericanos, la huella del modelo francés permanece en muchos rasgos de las recientes reformas legislativas. Igualmente, sigue en pie la idea
atractiva de las regiones (italianas, más que las Comunidades Autónomas
españolas o la más “recomendables” regiones belgas, por lo menos en relación al concepto general de asimetría); idea que se convierte únicamente
en la presencia (en la Carta) de un nivel más de gobierno, debido a la imposibilidad de traer de Europa el sentido histórico-cultural del regionalismo
y desarrollarlo en un contexto diferente. El mismo “esquema” conceptual
se aplica al tentativo de imitación de las formas de cooperación entre entes
y de gestión asociada de las funciones que algunos países andinos están
intentando disciplinar, inspirándose en los países europeos (los cuales, a
su vez, han sido casi obligados a adoptar estas soluciones para hacer frente
a la crisis global).
La construcción de un nuevo paradigma andino
En las últimas décadas, la mayoría de los Estados de América latina han
realizado reformas constitucionales o han adoptado una nueva Constitución, reiterando al modelo territorial unitario, pero por supuesto, agregando
o transformando de manera novedosa y conforme al contexto, elementos
originales y de mestizaje. Así las cosas, dentro de los temas tratados en
23
24
20
G. Pavani, L. Estupiñán Achury, Las tendencias del Estado Unitario en América latina,
“Revista General de Derecho público comparado”, 2016, n. 19.
L. Vandelli, Las múltiples caras del Estado unitario, en G. Pavani, L. Estupiñán Achury,
(coord.), Plurinacionalismo y centralismo. Tensiones del Estado unitario en América
latina, cit., p. 27.
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Giorgia Pavani
estos movimientos de reforma constitucional, está el de la organización
territorial y de la distribución del poder entre el Estado central y sus entes
territoriales.
La doctrina latinoamericana concuerda bastante al afirmar que algunas de
las nuevas Constituciones del entorno andino rompen con el modelo unitario adoptado después de la independencia. La referencia es especificadamente a las Constituciones de Bolivia, Ecuador y Colombia, sin embargo,
las experiencias chilena y peruana también se insertan en la ola de descentralización que está caracterizando esta sub-área del continente americano.
En relación con los Estados que han adoptado, en principio, el modelo
unitario, muchos de ellos definen la forma de Estado con el carácter de unitario, sin embargo, tienen un mandato hacia la descentralización: Bolivia
se autodefine como un Estado unitario/plurinacional comunitario; unitario/
descentralizado y con autonomías (art. 1, Const. 2009); Ecuador se autocalifica un Estado independiente/unitario/intercultural, plurinacional, se
organiza en forma de República y se gobierna de manera descentralizada
(art. 1, Const. 2008). Colombia también utiliza conjuntamente las palabras
unitario/descentralizado.
En este panorama, junto a la circulación de los contenidos, es relevante
hare hincapié también en el discurso sobre los “recipientes” (las Constituciones).
Una comparación basada en el enfoque de análisis del discurso (Discourse
Analysis Approach – DAA), así como un análisis de antecedentes históricos en un diálogo interdisciplinario entre el derecho público comparado y
la ciencia política ha proporcionado unos resultados interesantes para la
construcción de un paradigma andino25.
Esta investigación ha comparado algunas palabras presentes en las cuatro
Constituciones de la región andina, en países que han adoptado el tipo
de estado unitario y el modelo de organización territorial francés, desde
entonces y hasta ahora, desarrollando procesos diferentes de descentralización. Esta comparación sintetiza los hallazgos de una revisión de las
25
Ver más N.C. González, G. Pavani, Decentralization processes in the Constitutions of
Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru. A Comparison beyond a semantic approach,
“Revista General de Derecho Público Comparado”, 2018, n. 21.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
21
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
Constituciones de Bolivia (2009), Ecuador (2008), Perú (1994) y Colombia (1991), donde las palabras: plurinacional, multicultural, comunitario,
autónomo, autonomía, unitario y indivisible fueron analizadas desde su
significado y significante en relación con los procesos de descentralización
de cada país y su impacto sobre la circulación del modelo francés.
A través del enfoque de análisis del discurso (DAA) se compara cómo el
significado de las palabras mencionadas ha influido en la descentralización26.
El significado de descentralización evoca la democracia y la relación autoridad-sociedad27. Históricamente, los procesos de descentralización se
basaron en la exclusión de las culturas, fuera del modelo colonial, pero los
nuevos significados de estas Constituciones conectan las palabras seleccionadas (como descentralizado, plurinacional, multicultural, comunitario,
autónomo, autonomía, unitario, indivisible) a nuevas tendencias, como es
el caso de los modelos estatales interculturales y plurinacionales de Ecuador y Bolivia, donde se evidencia la complejidad del poder territorial y la
importancia del derecho positivo son elementos clave para comprender los
procesos de descentralización28. La implementación de tendencias centrífugas de descentralización está relacionada con la capacidad de las instituciones legislativas y judiciales para transformar sus mecanismos, dando
más espacio a los nuevos sistemas territoriales. Así, la descentralización y
todas las palabras mencionadas, se convierten en dispositivos de poder que
pueden transformar los sistemas territoriales y, de hecho, las relaciones
políticas hacia mecanismos más equitativos29.
26
27
28
29
22
L. Pegoraro, A. Rinella, Derecho constitucional comparado, II, Sistemas constitucionales
comparados, Buenos Aires, 2018, cap. 7. P. Heller, Moving the state: the politics of
democratic decentralization in Kerala, South Africa, and Porto Alegre, “Politics & Society”,
2001, vol. 29, n., 131-163. T. G. Falleti, A sequential theory of decentralization: Latin
American cases in comparative perspective, “American Political Science Review”, 2005,
vol. 99, n. 3, pp. 327-346; C. Mouffe, Deliberative Democracy or Agonistic Pluralism?,
Wien, 1999.
P. Oxhorn et. al, Decentralization, democratic governance, and civil society in comparative
perspective: Africa, Asia and Latin America, Washington, D.C., 2004.
N.C. González, G. Pavani, Decentralization processes in the Constitutions of Bolivia,
Colombia, Ecuador and Peru. A Comparison beyond a semantic approach, cit.
M. Keating, Regional autonomy in the changing state order: a framework of analysis,
“Regional & Federal Studies”, 1992, vol. 2, 3, pp. 45-61.
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Giorgia Pavani
En mi opinión, hay tres elementos –Plurinación/Interculturalidad; derechos de la Naturaleza; construcción de la paz territorial– que representan
las palabras clave del nuevo paradigma andino de las relaciones entre Estado, pueblos y territorios.
En este sentido, los derechos de la Naturaleza dejan de ser considerados
“patrimonio” del solo país que les entrega protección constitucional y se
convierten en elementos de un “patrimonio común” entre unos países del
área andina. La cosmovisión traspuesta en la Constitución de Ecuador,
por medio del reconocimiento de la Naturaleza como sujeto de derecho y
del Buen vivir como principio-guía, lleva a una “postura biocéntrica que
se basa en una perspectiva ética alternativa, al aceptar valores intrínsecos
en el entorno. Todos los seres, aunque no sean idénticos, tienen un valor
ontológico aún cuando no sean de utilidad para los humanos”30. En este
contexto, la doctrina hace hincapié también en la modificación del concepto de ciudadanía que deja de ser “simplemente” individual/liberal y se
convierte en (al plural) colectivas y comunitarias: unas “meta-ciudadanías
ecológicas”31.
La apuesta está exactamente en la capacidad de combinar estos nuevos
conceptos y desarrollarlos a nivel territorial, puesto que el modelo territorial heredado por el pasado ha sido construido bajo el antiguo concepto de
Estado y de ciudadanía y en una visión de la transferencia de competencias
desde arriba hacia abajo.
Relativamente al cambio de perspectiva de las categorías tradicionales del
derecho al medio ambiente, la Constitución de Ecuador es la más representativa de este cambio, porque pasa desde una visión antropocéntrica a una
nueva visión eco-céntrica y de una nueva dogmática de los derechos que
incluye no solamente los seres humanos, sino también sujetos animados y
inanimados32. No obstante, ese claro reconocimiento constitucional, la im30
31
32
A. Acosta, E. Gudynas, La renovación de la crítica al desarrollo y el Buen vivir como
alternativa, “Utopía y Praxis Latinoamericana”, 2011, vol. 16, n. 53, p. 18.
E. Gudynas, El mandato ecológico-Derechos de la naturaleza y políticas ambientales en la
nueva Constitución, Quito, 2009.
Por una exhaustiva reflexión: M. Carducci, Natura (diritti della), “Dig. Disc. Pubbl.”, 2017,
pp. 486 ss.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
23
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
plementación de los derechos de la Naturaleza no ha sido fácil, ni inmediata, ni tampoco apoyada por la jurisprudencia ordinaria y constitucional33.
En los países vecinos, como en Bolivia, los derechos de la Naturaleza no
están presentes en la Constitución, sino han sido afirmados por el legislador en dos leyes sobre la Madre Tierra34.
Un extraordinario ejercicio de hermenéutica ha sido cumplido por la jurisprudencia colombiana: en ausencia de una norma constitucional explícita,
la Corte constitucional35 y la Suprema Corte de Justicia36 han interpretado
el derecho al ambiente en una prospectiva eco-céntrica y la Corte constitucional ha vislumbrado en el texto de 1991 tanto una Constitución ecológica, como una Constitución cultural37. La importancia de las sentencias
colombianas no se limita a la afirmación en vía jurisprudencial de una
situación subjetiva (los derechos de la Naturaleza) no reconocida en la
Constitución, sino se extiende la tutela de los derechos de las comunidades
étnicas. Gracias a la flexibilización de las condiciones de procedibilidad, la
Corte ha permitido “el acceso a la justicia de poblaciones tradicionalmente
alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento geográfico, postración económica o por su diversidad cultural”, implementando una visión
del Estado “comprensivo de la diversidad étnica y de las especificidades
que caracterizan a aquellos grupos que se identifican como culturalmente
distintos de la sociedad dominante”. La protección de la pacha mama es
“un efecto del objetivo primario de garantizar los derechos a la cultura y a
la identidad de las comunidades étnicas”38.
33
34
35
36
37
38
24
La primera aplicación jurisprudencial del art. 71 de la Constitución sobre los derechos de
la Naturaleza (caso Loja v. Río Vilcabamba del 30 de marzo de 2011) ha sido parcialmente
actuada y ha llegado a la Corte constitucional por incumplimiento, pero la Corte no ha
sancionado la inactividad de las autoridades públicas para recuperar el Río (Corte
constitucional sentencia n. 012-18-SIS-CC, del 28 marzo 2018).
Ley 71/2010 (Ley de derechos de la Madre Tierra) y Ley 300/2012 (Ley marco de la Madre
Tierra y desarrollo integral para vivir bien).
Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, de la Sala sexta de revisión de la Corte
constitucional, nota como el caso Río Atrato, Señor Magistrado ponente Jorge Iván Palacio.
STC 4360/2018 del 5 de abril, Señor Magistrado poniente Luis Armando Tolosa Villabona,
nota como el caso Derechos de la Amazonía.
Punto 5.22 ss. de la sentencia, donde se confirma la jurisprudencia anterior (de la sentencia
T-411 de 1992 en adelante).
S. Bagni, Le voci (non del tutto inascoltate) della Natura nella recente giurisprudenza
colombiana e indiana, “DPCE online”, 2018, n. 4, p. 1000.
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Giorgia Pavani
Este enlace entre la defensa de la Naturaleza y los derechos de los pueblos
indígenas es muy importante para realizar la construcción de un nuevo paradigma andino, que destaca no solamente a nivel estatal (con un cambio
de forma de Estado), sino también a nivel local.
Entre los elementos más significativos de los procesos de descentralización que están interesando parte de los Estados (originariamente) unitarios
de América Latina, señalamos el rol jugado por las comunidades originarias, a las cuales se aplica, con varios matices, un derecho particular. La
presencia de estas comunidades se ha transformado en un elemento clave
de contraposición al paradigma de la soberanía clásica de huella occidental-liberal, basado en un concepto de pluralismo/multiculturalismo de “asimilación” y no de integración39. Este paradigma ha sido trasladado en los
Estados latinoamericanos también por medio de la adopción de la forma
unitaria del Estado y ha permitido un control de la población indígena, por
parte de la mayoría de cultura diferente.
La nueva ola de constitucionalismo, con el reconocimiento en los textos
constitucionales de los derechos de las poblaciones indígenas (y de sus
territorios) propicia una ruptura con este paradigma y genera una crisis en
las categorías clásicas de la organización del Estado, según las reglas de
las relaciones entre centro y periferias y Estado-ciudadanos, de derivación
europea-occidental40. En particular, los procesos constituyentes de Ecuador y Bolivia se basaron en un proyecto de sociedad plural y las nuevas
Constituciones aprobadas en los años 2008 y 2009 demuestran como este
es un principio que tendrá que guiar todos los procesos políticos, incluido
el de descentralización41.
39
40
41
La bibliografía es inmensa y abarca varias disciplinas. Para un acercamiento terminológico
y metodológico véase: C. Taylor, Interculturalism or multiculturalism?, “Philosophy
and Social Criticism”, 2012, vol. 38, n. 4-5, p. 416 y N. Meer, T. Modood, How does
Interculturalism Contrast with Multiculturalism?, «Journal of Intercultural Studies», 2012,
vol. 33, n. 2.
Un interesante trabajo todavía no editado como libro es E. Buono, Lo Stato plurinazionale.
Percorsi di ingegneria costituzionale interculturale, tesis de doctorado en Derecho Público
Comparado, Università degli Studi della Campania “Luigi Vanvitelli”, a.a. 2017/2018.
En Bolivia, los compromisos político-culturales que emergieron en la Asamblea
Constituyente son evidentes: el peso del Movimiento al Socialismo (MAS) en el contenido
de la Constitución y de la posterior Ley Marco de Autonomías y Descentralización (Ley
031 de 2010) no deja lugar a incertidumbre en los dos primeros artículos que reconocen al
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
25
El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
Las Cartas constitucionales superan los modelos estatales precedentes y el
pasaje de un Estado asimilacionista a un Estado multicultural/intercultural,
en el cual el concepto de nación es diferente al de huella liberal basado en
la homogeneidad cultural.
Por eso, en los dos países se observa que no se planteó construir el nuevo
Estado bajo la forma federal de base étnica, sino un Estado (autoproclamado unitario) acogedor de todas las diferencias étnicas (reconocida por
medio de una organización territorial descentralizada).
El territorio, entonces, representa el elemento de un Estado que vira hacia
la Plurinación, permite el desarrollo de los derechos de la Naturaleza
y –con especial referencia al caso colombiano– la construcción de un proceso de paz.
Efectivamente, en Colombia, parte de la comunidad en general y de la
doctrina jurídica han reconocido en un acto político –el Acuerdo de Paz
suscrito entre el gobierno y el grupo FARC– la posibilidad de un cambio
de postura en las relaciones entre Estado-centro y entes territoriales. «Todo
lleva a pensar que el tema territorial debe barajarse de nuevo y que los
acuerdos de la Habana […], sin duda, constituyen el mejor pretexto para
reflexionar nuevamente sobre un punto de gran calado y filigrana política:
la distribución del poder en el territorio», entonces una “lectura del Acuerdo en clave territorial se debe hacer de forma implícita o explícita”42.
La idea de que la paz se pueda construir en los territorios se remonta al momento de las negociaciones, cuando se había ideado el concepto de “Paz
territorial”43. Sin embargo, ese concepto no ha sido aclarado sucesivamente
42
43
26
mismo tiempo la unidad del territorio nacional y el principio de autonomía, con especial
énfasis en la autonomía indígena. En la Constitución de Ecuador, el Estado, si bien unitario,
se proclama de carácter intercultural y plurinacional, lo que ha sido interpretado como
el reconocimiento a las catorce nacionalidades de los pueblos indígenas del Ecuador que
habían luchado por su condición de distintos; ver a E. Sánchez Botero, Los derechos
indígenas en las Constituciones de Colombia y Ecuador, en J. A. González Galván (coord.),
Constitución y Derechos Indígenas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina
Jurídica, 92, 2002, pp. 69-88.
L. Estupiñán Achury, Construcción del estado en los Territorios del abandono. Aportes a
partir del Acuerdo de Paz, en Id. (ed.), Constitucionalismo transicional en Colombia: el
derecho a la paz como un deber de construcción dialógica, Bogotá, 2018, pp. 152-153.
Tanto así que se ha llegado parte de la doctrina se preguntaba sí “¿Será ésta conveniente
para un desarrollo interno más equilibrado y un escenario propicio para un acuerdo de
Academia Colombiana de Jurisprudencia
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y podría ser interpretado tanto en un sentido restrictivo-centralista, como
en un sentido más favorable la participación de las autoridades territoriales
a la reconstrucción del territorio, no solamente en términos geográficos,
sino políticos, económicos y jurídicos44. “En este sentido cobra importancia “la territorialización” no sólo la organización o división administrativa
del territorio, sino la relación entre comunidades y la construcción de sociedad en lo local”45.
No se trata, entonces, de un movimiento en favor de la descentralización o
de un debate sobre la mejor forma de ordenamiento territorial o de reforma
agraria; se trata de interpretar conjuntamente la cuestión territorial con el
tema del desarrollo del proceso de paz, porque la lectura del texto de los
Acuerdos está “más ligada a una lógica de enfoque territorial que de descentralización y de autonomía (estas últimas se tendrán que construir en
fase de implementación)”46. Por supuesto, esta relación implica un modo
de ser respecto de los territorios, que identifica a las comunidades que lo
habitan47 (territorio-paz-comunidad originarias en el razonamiento de la
Corte constitucional).
El conjunto de estos tres elementos Plurinación/Interculturalidad, derechos de la Naturaleza, construcción de la paz territorial permiten abarcar
un análisis diferente del proceso de “transformación o reacomodamiento”
del Estado unitario que ya no puede ser interpretado bajo las taxonomías
clásicas (formadas por criterios exclusivamente jurídicos) que giran entor-
44
45
46
47
paz con base en una distribución territorial del poder, o por el contrario, el camino más
expedito para abandonar cada territorio a su suerte en la competencia mundial y romper
la unidad territorial del Estado colombiano?”: D. Restrepo, De la descentralización a la
regionalización. Nuevo escenario de la guerra y oportunidad para la paz, “Revista eure”,
2004, vol. 29, n. 89, pp. 81-96.
El “mínimo” desarrollo del tema de la paz territorial por parte del Estado todavía no permite
expresar una opinión en sentido centralista o autonomista: los 16 programas de desarrollo
con enfoque territorial (PDET), creados mediante Decreto 893 del 2017, los cuales aspiran
a ser “los instrumentos de planificación y de gestión de programas sectoriales en el marco
de una reforma rural integral” se revelan insuficientes para resolver un tema tan complejo.
V. Suelt Cock, La autonomía local en el posconflicto, una propuesta de paz territorial,
en M. Criado de Diego (coord.), La paz en el territorio: Poder local y posconflicto en
Colombia, Bogotá, 2017.
L. Estupiñán Achury, Construcción del estado en los Territorios del abandono. Aportes a
partir del Acuerdo de Paz, cit., p. 161.
D. Delaney, Territory: a short introduction, Oxford, 2005, p. 10.
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El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
no a la contraposición “Estado unitario-Estado compuesto”, ya que está
cambiado el paradigma de las relaciones centro-periferias, demostrando
que el modelo de organización territorial rígido, basado en la uniformidad,
en la jerarquía y en la separación de competencias, ya no funciona.
Para entender este nuevo paradigma es necesario proceder por medio de
una lectura conjunta e integrada del rol jugado por los formantes en cada
uno de los países considerados. Según mi visión de comparatista, la categoría de los derechos de la Naturaleza, se construye, por medio del aporte de la doctrina, de la jurisprudencia, y de la ley (en sentido ancho), es
decir, por medio de los tres formantes que, según el destacado Maestro
comparatista Rodolfo Sacco, “indican los diferentes conjuntos de reglas
y proposiciones que, dentro del ordenamiento, contribuyen a generar el
orden jurídico de un grupo, en un determinado lugar y en un determinado
tiempo”48.
Si analizáramos los formantes por separado en cada país, es decir, el rol del
legislador en la actuación de los principios constitucionales, de la jurisprudencia en la interpretación de los nuevos derechos, así como de la doctrina
en su misión de soporte de los dos formantes, tendríamos aún una visión
incompleta de este paradigma andino. En otras palabras –y explicado en
términos de teoría de la comparación–, no aparecería un paradigma, sino
que se verificaría una disociación entre formantes.
El significado de cada uno de los elementos del nuevo constitucionalismo andino que se encuentran en las Constituciones recientes de Bolivia y
Ecuador se ha afirmado por medio de la interpretación de la jurisprudencia
y de la doctrina más innovadora49, también en Colombia, donde la Cons48
49
28
Según Sacco, generaciones de juristas aprendieron que en razón al principio de “unicidad de la
regla del Derecho”, la regla legal, la regla doctrinal y la regla jurisprudencial tienen el mismo
contenido y que son, por eso mismo, intercambiables. Esto no es cierto en las investigaciones
de derecho comparado, al interior de cada sistema, los formantes se comportan de manera
distinta. R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment
I of II), “American Journal of Comparative Law”, 1991, n. 39.
En América Latina, el tránsito de un Estado multicultural hacia un Estado intercultural
es el resultado de un largo trabajo hermenéutico de la doctrina, el cual hizo hincapié en
la exigencia de un diálogo paritario entre las diferentes culturas: P. Talavera Fernández,
Diálogo intercultural y universalidad de los derechos humanos, “Revista del Instituto de
Ciencias jurídicas de Puebla”, 2011, n. 28, p. 20. Habla de una utopía andina R. Ávila
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Giorgia Pavani
titución de 1991 no los incluye explícitamente en el texto. Sin embargo,
los tres formantes (normativo, jurisprudencial y doctrinario/cultural) no
siempre han funcionado en armonía.
El análisis comparado permite trazar un vínculo entre los formantes:
exactamente como sucede en una melodía cuando los instrumentos tocan
conjuntamente para crear una composición musical completa e independiente, así lo es para proporcionar una lectura amplia del nuevo paradigma, es necesario examinar conjuntamente el funcionamiento de todos los
formantes.
Siguiendo adelante con la metáfora musical, en relación con el ordenamiento territorial, esta melodía tiene que ser transcrita en un nuevo pentagrama, porque el actual no es apropiado para acoger el nuevo paradigma.
Esta es la clave de lectura para el paso de un acercamiento descriptivo a
las reformas constitucionales y legislativas aprobadas en la última década
en esa área del continente, a la construcción de un modelo prescriptivo que
no se identifique con la experiencia jurídica de un sólo país –no sería un
modelo en sentido estricto– sino en un prototipo válido para los Estados
que se identifiquen (y que se identificarán) en este nuevo paradigma.
La doctrina comparatista ya ha confirmado las condiciones de comparabilidad entre dos de los tres países analizados (Bolivia y Ecuador) en relación con la construcción de una nueva categoría de forma de Estado (el
Estado intercultural), basada en el diálogo entre culturas, que va más allá
de la del Estado multicultural, este último basado en la coexistencia de
varias culturas50.
La Plurinación/Interculturalidad y la defensa de los derechos de la Naturaleza pertenecen a los elementos comunes bajo los cuales se está cons-
50
Santamaría, La utopía del oprimido. Los derechos de la naturaleza y el buen vivir en el
pensamiento crítico, el derecho y la literatura, Madrid, 2019.
S. Bagni, Lo Stato interculturale: primi tentativi di costruzione prescrittiva della categoria,
en S. Bagni, G. Pavani, G. Figueroa Mejía (coords), La Ciencia del Derecho Constitucional
Comparado. Estudios en Homenaje a Lucio Pegoraro, Tomo II, México, 2017, pp. 111 ss.
En relación con la categoría del Estado multicultural véase la obra de D. Amirante, Lo Stato
Multiculturale. Contributo alla teoria dello Stato dalla prospettiva dell’Unione indiana,
Bologna, 2014.
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El modelo unitario de organización territorial. Crisis y nuevas perspectivas
truyendo la categoría del Estado intercultural, como nuevo modelo de
relaciones entre “autoridad y libertad”, Estado y ciudadanos.
La propuesta de una lectura por formantes del nuevo paradigma andino
añade a estos elementos el componente del territorio: el territorio es considerado un elemento característico de este paradigma en el cual se desarrollan las garantías de los pueblos tout court y se construye la tesis para la
defensa de la Naturaleza y la construcción de la paz territorial.
Por tanto, razonando en términos prescriptivos, los (nuevos) elementos del
paradigma andino implican diferencias en relación con la estructura del ordenamiento local, pues como una nueva melodía no puede transcribirse en
el antiguo pentagrama, igualmente el diálogo intercultural, la defensa de la
Naturaleza y la construcción de la paz territorial no pueden desarrollarse
en un espacio uniforme, homologado, controlado por el centro por medio
de órganos que actuaban coherentemente en otra forma (y con visión) de
Estado.
Si fuera así, o si siguiera siendo así, existiría el riesgo de la “deconstitucionalización”, es decir de falta de actuación de la Constitución o de un vaciamiento de los nuevos principios constitucionales51, mientras, en cambio, la
propuesta epistemológica contenida en las Constituciones “busca revalorizar los conocimientos ancestrales y mestizos para proponer alternativas
al desarrollo hegemónico, en una suerte de ruptura del sistema geopolítico
dominante”52.
En este escenario, es fundamental abrir un diálogo al interior de la doctrina
latinoamericana (en particular del área andina) y entre esa y la doctrina
europea, con un aporte relativo al “cómo” alimentar –desde la perspectiva
jurídica– este diálogo, para que sea fructífero para los demás formantes (en
particular el legislador).
51
52
30
B. de Sousa Santos, Cuando los excluidos tienen Derecho: justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad, en B. de Sousa Santos, A. Grijalva Jiménez (ed.), Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, Quito, 2012, p. 14.
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Constitución de Montecristi, en M. Le Quang (ed.), La Revolución Ciudadana en escala de
grises avances, continuidades y dilemas, Quito, p. 136.
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Giorgia Pavani
Lo que he identificado como “paradigma andino”, con su carácter prescriptivo y su elemento principal de la asimetría (en todos los perfiles: funcional, estructural y identitario/cultural) puede ser leído también en términos
interculturales e interdisciplinarios, como una respuesta –jurídica– a la petición de superar la “autoestima relativamente baja” y el “victimismo” del
“latinoamericano escéptico [el cual] típicamente subestima el papel del
constitucionalismo en sus países”53.
Al contrario, con una “inyección de autoestima”, el estudioso latinoamericano puede convertir el área latinoamericana –que tanto ha adquirido
de los derechos extranjeros– en un ejemplo de estudio en virtud de todos
los casos de mutaciones del gobierno local que están afectando a muchos
países europeos, valorizando las fuerzas centrifugas que caracterizan las
experiencias latinoamericanas analizadas en el presente libro, identificadas
por procesos de descentralización asimétrica, basados también en factores
extrajurídicos, nuevas formas de participación ciudadana y de relaciones
entre el Estado y los ciudadanos. Estas nuevas tendencias de la descentralización representan un laboratorio experimental que se expande en América latina y pueden ser estudiadas en un contexto más amplio de circulación
de los modelos de descentralización y permite al comparatista convertir
lo aprendido de las experiencias latinoamericanas en algunas propuestas
útiles para superar el momento de crisis europea, que ha llegado a una dimensión no solo económico-financiera, sino institucional.
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PACTA SUNT SERVANDA* Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD**
PACTA SUNT SERVANDA AND CONTROL OF CONVENTIONALITY
PACTA SUNT SERVANDA ET CONTRÔLE DE LA CONVENTIONNALITÉ
Ramón Pacheco Sánchez***
Resumen: El capítulo I es una síntesis de la interrelación entre el “pacta sunt servanda”
u “obligatoriedad y cumplimiento de buena fe” de los acuerdos y el “control de convencionalidad” en razón de tener, en un marco histórico jurídico, un origen consuetudinario,
que posiblemente es el que más ha transcendido en el derecho de gentes o en el derecho
internacional, como que es el fundamento de las obligaciones internacionales. Hemos
realizado un repaso histórico de estas instituciones jurídicas y vemos como desde épocas
remotas de la humanidad el “pacta sunt servanda” ha sido aplicado por las primeras
*
**
***
Pacta sunt servanda: la doctrina del DIP actual: “Obligatoriedad y cumplimiento de lo
pactado de buena fe”. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.
Artículo 26. Pacta sunt servanda. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”. (subrayado fuera de texto).
Control de convencionalidad: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006”. Sentencia a partir de la cual se establece el
control de convencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir
de 2006, ordena a los jueces nacionales reputar invalidas a las normas internas (incluida
la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la
interpretación dada a esta por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir
un “ius commune” interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su
éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana y de la voluntad de
seguimiento de los tribunales nacionales. (subrayado fuera de texto).
Académico de Número y Coordinador del Capítulo de Barranquilla de la ACJ, Profesor
titular de Derecho Internacional Público por 30 años en la Universidad Libre de Barranquilla,
Profesor Investigador Director del PDHULBQ Programa de DDHH del CISJ de la Facultad
de Derecho de la UL de Barranquilla desde el 2002, Consultor y litigante, ex Decano de la
Facultad de Derecho y ex Presidente delegado en la Seccional de la UL en Barranquilla, ex
Director del Centro de Estudios Aeronáuticos de la UAE de Aeronáutica Civil y profesor de
derecho aeronáutico en el CEA.
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
“comunidades organizadas” de la humanidad, para lograr soluciones en sus relaciones
con otras Naciones, cuando las conveniencias o la imposición proveniente de la guerra
lo aconsejaban para lograr un acuerdo o el sometimiento, bajo los parámetros del pacta
sunt servanda, el que ha sido reconocido internacionalmente por el derecho de gentes en
casi todas las latitudes del planeta, ejerciéndose un control sobre los acuerdos o convenios
verbales o escritos a través de la fórmula del “pacta sunt servanda”.
En la edad media hubo innovaciones en la forma de negociar la solución de conflictos armados rentre las naciones y de concluir los acuerdos como la paz de Westfalia de 1648, en que
se partió en dos la historia e inicia una nueva era para la negociación y convencionalidad
internacional en la que se destaca la negociación multilateral y un control de cumplimiento
de los acuerdos en manos de los Estados más fuertes como eran Francia y Suecia; estudiamos y analizamos sucintamente, las instituciones de los acuerdos de Münster y Osnabrück
de 1648 en Westfalia una región de Alemania: Vemos como en épocas más reciente mediante la fuente del derecho consuetudinario se aplican, en las Américas, algunas fórmulas
como el “juris vel necessitatis”, se dan como fuente, también, “los actos unilaterales de los
estados” y se genera una interrelación con el pacta sunt servanda entre los Estados.
En el capítulo II entramos ya de lleno a estudiar la interrelación del “pacta sunt servanda”
y el “control de convencionalidad”. Vemos su definición traída de la jurisprudencia de la
Corte IDH, como se da el control concentrado y difuso, el hecho, por parte de los Estados,
de la renuncia a invocar el derecho interno para justificar la inobservancia del “pacta sunt
servanda” relacionado con los tratados entrados en vigor por los Estados partes; se estudia y analiza cómo se ejerce el control de convencionalidad en Colombia, la prevalencia
del control difuso o endógeno en Colombia y el bloque de constitucionalidad y como no
se excluyen los tratados relacionados con los DDHH ajenos a la Convención del Sistema
Interamericano, el control de convencionalidad sobre los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, la internacionalización y constitucionalidad de los Derechos Humanos. En
las conclusiones resumimos como en Colombia existe una serie de Derechos fundamentales que se vienen ignorando, desconociendo y violando por las autoridades que tienen
el deber de enarbolar las banderas de su defensa a pesar de que existen una serie de organismos Estatales que dentro de su función está la de velar por la protección de los DDHH
comenzando por el amparo que deben darle los jueces.
Palabras claves: Pacta sunt servanda interrelación, control de convencionalidad, Convención americana de derechos humanos.
Abstract: Pacta sunt servanda and control of conventionality. Chapter I is a synthesis
of the interrelation between the “pacta sunt servanda” or “obligation and compliance in
good faith” of the agreements and the “control of conventionality” because of having, in
a legal historical framework, a customary origin, that is possibly the one that has transcended the most in the law of nations or in international law, as that is the basis of international obligations. We have made a historical review of these legal institutions and we
see that since “ancient times of humanity” the “pacta sunt servanda” has been applied
by the first “organized communities” of humanity, to achieve solutions in their relations
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with other nations, when the Conveniences or the imposition from the war advised him to
achieve an agreement or submission, under the parameters of the “pacta sunt servanda”,
which has been internationally recognized by the law of people in almost all latitudes
of the planet, exercising control over the agreements or verbal or written agreements
through the formula of “pacta sunt servanda”.
In the Middle Ages there were innovations in the way of negotiating the solution of armed
conflicts rentre the nations and to conclude agreements such as the Peace of Westphalia of
1648, which broke the story in two and started a new era for negotiation and conventionality international in which the multilateral negotiation stands out and a control of fulfillment of the agreements in the hands of the strongest states such as France and Sweden;
we studied and analyzed succinctly, the institutions of the agreements of Münster and
Osnabrück of 1648 in Westphalia a region of Germany: We see how in more recent times,
through the source of customary law, some formulas like the “juris vel necessitatis” are
applied in the Americas. “Are also given as a source”, the unilateral acts of the states “and
an interrelation with the “pacta sunt servanda” between the States is generated
In chapter II we are already fully studying the interrelation of “pacta sunt servanda”
and “control of conventionality”. We see its definition brought from the jurisprudence of
the Inter-American Court, as is the concentrated and diffuse control, the fact, on the part
of the States, of the rejection to invoke the domestic law to justify the non-observance
of the “pacta sunt servanda” related to the treaties entered into force by the States parties; it is studied and analyzed how conventionality control is exercised in Colombia,
the prevalence of diffuse or endogenous control in Colombia and the constitutionality
block, and how treaties related to human rights outside the Inter-American System Convention are not excluded. the control of conventionality over war crimes and crimes
against humanity, the internationalization and constitutionality of Human Rights. In the
conclusions we summarize how in Colombia there is a series of fundamental rights that
are being ignored, ignored and violated by the authorities that have the duty to raise the
flags of their defense even though there are a number of State organisms that within their
function is to ensure the protection of human rights, starting with the protection that
judges must provide.
Key words: Pacta sunt servanda interrelation, conventionality control, American Convention on Human Rights.
Résumé: Pacta sunt servanda et contrôle de la conventionnalité. Le chapitre I est une
synthèse de l’interrelation entre le “pacta sunt servanda” ou “le caractère obligatoire et
le respect de bonne foi” des accords et le “contrôle de conventionnalité” parce que, dans
un cadre juridique historique, une origine coutumière, qui est peut-être celui qui a le plus
transcendé dans le droit des gens ou dans le droit international, en tant que fondement
des obligations internationales. Nous avons fait une revue historique de ces institutions
juridiques et nous voyons que depuis “les temps anciens de l’humanité” la “pacta sunt
servanda” a été appliquée par les premières “communautés organisées” de l’humanité,
pour trouver des solutions dans leurs relations avec les autres nations. Les commodités
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
ou l’imposition de la guerre lui ont conseillé de parvenir à un accord ou une soumission,
sous les paramètres de la pacta sunt servanda, qui a été internationalement reconnu par
la loi des personnes dans presque toutes les latitudes de la planète, exerçant un contrôle
sur la accords ou accords verbaux ou écrits à travers la formule de “pacta sunt servanda”.
Au Moyen Age, il y avait des innovations dans la manière de négocier la solution des
conflits armés entre les nations et de conclure des accords tels que la paix de Westphalie
de 1648, qui a brisé l’histoire en deux et inauguré une nouvelle ère de négociation et de
conventionnalité. international dans lequel la négociation multilatérale se distingue et
un contrôle de l’exécution des accords dans les mains des États les plus forts tels que la
France et la Suède; nous avons étudié et analysé succinctement, les institutions des accords de Münster et Osnabrück de 1648 en Westphalie une région de l’Allemagne. Nous
constatons que plus récemment, à travers la source du droit coutumier, certaines formules telles que la “juris vel necessitatis” sont appliquées dans les Amériques, les “actes
unilatéraux des États” sont également donnés comme une source, et une corrélation avec
le pacta sunt servanda entre les États.
Au chapitre II, nous étudions déjà en détail l’interrelation de “pacta sunt servanda” et de
“contrôle de la conventionalité”. Nous voyons sa définition tirée de la jurisprudence de la
Cour interaméricaine, comme le contrôle concentré et diffus, le fait, de la part des États, du
refus d’invoquer le droit interne pour justifier le non-respect de la “pacta sunt servanda”
liée à les traités entrés en vigueur par les États parties;e contrôle de la conventionnalité en
Colombie est étudié et analysé, la prévalence du contrôle diffus ou endogène en Colombie
et le bloc de constitutionnalité et comment les traités liés aux droits de l’homme en dehors
de la Convention du Système interaméricain ne sont pas exclus. conventionnalité sur les
crimes de guerre et les crimes contre l’humanité, l’internationalisation et la constitutionnalité des droits de l’homme. Dans les conclusions nous résumons comment en Colombie
il y a une série de droits fondamentaux qui sont ignorés, ignorés et violés par les autorités
qui ont le devoir de brandir les drapeaux de leur défense même s’il y a un certain nombre
d’organismes d’État dans leur fonction est d’assurer la protection des droits de l’homme,
en commençant par la protection que les juges doivent assurer.
Mots-clés: Interrelation pacta sunt servanda, contrôle des conventions, convention américaine des droits de l’homme
Pacta sunt servanda
Antecedentes primitivos del “Pacta sunt servanda”.
Debemos recordar que el derecho internacional comprende un ordenamiento internacional basado en normas consuetudinarias y convencionales que han venido regulando las relaciones entre los Estados, normas
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Ramón Pacheco Sánchez
aceptadas por los Estados por quien tiene potestad para ello, consideradas
por la doctrina como el derecho internacional general y especial.
Kelsen en su obra “Teoría pura del derecho1” afirma que una de las más
importantes normas se expresa con el principio “pacta sunt servanda”,
“que autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a
celebrar tratados que regulen su conducta recíproca, es decir, la de sus
órganos y súbditos” – hoy decimos “gobernados”.
“Pacta sunt servanda” o “lo pactado obliga”. Desde el nacimiento de las
comunidades primitivas, organizadas en “clanes” o “tribus”, hubo “acuerdos colectivos”, “pactos verbales” que vinieron a desarrollar el “derecho
de gentes”, mostrado en la costumbre o derecho consuetudinario entre los
pueblos o naciones, aceptados entre los líderes o cabeza de los clanes,
tribus, grupos de identidad étnica o grupos parentales nómadas o sedentarios que se obligaban a cumplirlos a nombre de su comunidad, basado
en la reciprocidad y el cumplimiento de esas obligaciones; fue así como
se fue creando progresivamente un ordenamiento jurídico de esas “practicas” de “usos y costumbres”.
Los compromiso eran hechos ante sus divinidades o a quienes adoraban,
después usaron el “juramento” en los templos ante sus dioses, con el devenir del avance y progreso de los pueblos surgieron fórmulas para una
mayor y mejor fuerza vinculante: el concepto de obligación colectiva con
un convencimiento o necesidad de esa norma consuetudinaria de caracter
jurídico, en muchos casos, casi siempre, antecedidas de encuentros armados hostiles, así van naciendo ciertas normas ancestrales de conducta entre
los pueblos, en busca de la satisfacción de necesidades grupales como el
coasociarse para la defensa y seguridad física o para atacar a otras comunidades para saquearlas o buscar aniquilarlas por su conveniencia o utilidad.
Producto de la necesidad social se va dando el intercambio o el tráfico de
medios necesarios básicos para la subsistencia de las comunidades, así
nace la incipiente comercialización de ciertos productos, ya el hombre, en
este estadio avanzado, se ha dedicado más que todo a la cacería para su
alimentación, el uso del cuero para protegerse de la inclemencia del clima
1
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Reflexión 1953. p. 199.
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41
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
y del cebo de ciertos animales para alumbrarse o la piedra para hacer herramientas o armas rudimentarias.
El hombre se va convirtiendo en sedentario, estatus que, según algunos
historiadores y antropólogos, nace del sentimiento de permanecer cerca
de “sus muertos”, donde fueron enterrados, ello originó asentamientos que
abrieron paso a los poblados y después a las ciudades, casi siempre cerca
de los ríos o lugares estratégicos para su subsistencia y defensa; con el
sedentarismo además fue apareciendo la agricultura incipiente requerida
para su subsistencia, como el cultivo del trigo y los animales de corral;
nace la necesidad del canje o trueque de productos, surgen las alianzas
para defenderse de otras tribus hostiles que venía a arrasar con los medios
de subsistencia, hordas que buscaban el sometimiento vandálicamente de
sus semejantes, esas relaciones entre clanes o tribus va dando forma a las
costumbres “non escriptas” o “Ius Gentium” en sus relaciones con otros
pueblos, prácticas que fueron aceptadas con sus características objetivas
de generalidad, uniformidad, su existencia en el tiempo y elemento subjetivo como el “iuris vel necessitatis” o conciencia de su cumplimiento u
obligatoriedad. Esas costumbres o reglas consuetudinarias, como se dijo,
tenían su fundamento en la obligatoriedad o “pacta sunt servanda”.
“Pacta sunt servanda” en los convenios de la antigüedad.
Ya dijimos que el derecho primitivo o rudimentario se basa en el principio
“ubi societas ibi ius”, se fue formando primero por el derecho no escrito o consuetudinario y, después una fase más avanzada por el derecho
convencional escrito, ambas modalidades tuvieron su fundamento en el
“pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de las obligaciones contraídas. La historia de la humanidad y del derecho de gentes o
internacional nos muestra que hubo convenios o tratados hace miles de
años, en los descubrimientos antropológicos e históricos, tenemos los celebrados y escritos en barro “cuneiforme”, entre ellos está el celebrado en el
año 3100 a.C. se suscribió entre “Eannatum”, señor de la “ciudad-estado”
de “Lagash”2, en la Mesopotamia y los hombres de Umma, otra “ciudad2
42
Gaviria Lievano, Enrique, Derecho Internacional Público 6ª. edición. Temis, Bogotá , 2005,
p. 17.
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Ramón Pacheco Sánchez
estado” de la misma región, sobre inviolabilidad de fronteras señalando
los hitos reconocidos y aceptados por los vencidos de Humma; también
existió un tratado de paz y alianza entre los Hititas y los Egipcios en 1291
A. de C. entre Ramsés II de Egipto y Hattasuli de los Hititas, tratado de
“Qadesh” redactado en idioma “acadio babilónico”, se perfeccionó bajo el
juramento ante los dioses y su obligatoriedad se genera por la costumbre
por el respeto y cumplimiento a los tratados o sea el “pacta sunt servanda”, expresado tácitamente por los líderes de las Partes quienes aceptaban
y entendían su obligatoriedad y cumplimiento así como sus inmediatos colaboradores y el pueblo, generándose por lo tanto el ingrediente jurídico de
la conciencia de su cumplimiento, esto es el juris vel necessitatis , factor
subjetivo de la Costumbre. El tratado de “Qadesh” se encuentra hoy en día
en el Museo arqueológico de Estambul.
Del derecho de gentes.
Los historiadores y la doctrina de “derecho de gentes” dividen los periodos
del derecho internacional entre las naciones: 1. una etapa en la antigüedad,
2. Desde el inicio de la era cristiana hasta la paz de Westfalia, 3. De la edad
media 4. hasta la revolución francesa y de esta a 5. La edad contemporánea.
En la medida que el hombre logra interrelacionarse con otros grupos o
tribus, se va generando obligaciones no escritas o “usos y costumbres”,
cuando aparece la escritura, van quedando la “memoria” o recuerdos “documentales” de la vivencia de los pueblos y de sus personajes, de relatos
de sus aventuras y de la memoria de costumbres colectivas de los pueblos;
la narración de los conflictos armados y de sus guerras, solucionadas mediante el sometimiento del más fuerte sobre el más débil.
Las tribus al hacerse sedentarias originan “los Estados-ciudades”, advirtiendo que la base de la desigualdad impera, el sometimiento del hombre
por el hombre, la esclavitud. Se van formando grupos organizados, comunidades que van creando en su interrelación el derecho de gentes o “Ius
Gentium” entre los pueblos, que posteriormente dan pie a la “international
low” así denominada por Jeremías Bentham.
El “derecho de gentes” tiene su manifestación a través de los “usos y costumbres”, va generándose de la interrelación de los pueblos o entre las
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
naciones, va teniendo forma el concepto de “obligación” o “adstringimur”
o la potestad de constreñir al que incumpla la “obligatio” con fundamento
en el “pacta sunt servanda” o “cumplimiento de la obligación”.
Bien sabemos que en el Derecho Romano se aplicaba a los “civitatis romanos”, a los “gentiles” o “extrangieris”, se aplicaba el “Ius Gentium”, inicialmente entendida por los usos y costumbres de esos gentiles asentados
en Roma y por fuera de ésta, en otras culturas o latitudes; se refería a las
“prácticas” de los pueblos fundadas en el cumplimiento u obligatoriedad
o la “conciencia jurídica de su cumplimiento”, se debían acatar y respetar bajo los principios del derecho consuetudinaria entre ellas el “pacta
sunt servanda” para la formación o creación del derecho, era un proceso
informal, en la medida que pasara el tiempo, esas comunidades van conformando su organización jurídica, originado de su interrelación entre los
pueblos, dirigidos por un líder que es el más fuerte.
Ya mucho después de la época de los Romanos, Francisco Suarez “el
Eximio”3 habla de la diferencia del “derecho de gentes” y “el derecho
civil ”, decía que la diferencia radica en que el “derecho civil ” era el de
una nación, en tanto que el “derecho de gentes” “es común a todos los
pueblos”.
Suárez advierte que esa diferencia es puramente cuantitativa y totalmente
accidental –él busca un fundamento incondicional–, en segundo lugar, que
es imposible que el “derecho de gentes”, siendo común a todos los pueblos, haya sido creado por el arbitrio y opinión de los hombres: es muy difícil que los pueblos todos se pongan de acuerdo en materias que dependen
de la opinión y libre voluntad de los hombres.
Suárez piensa, en realidad, que los preceptos del derecho de gentes se diferencian de los preceptos del derecho civil en que “no están formados por
leyes escritas sino por la costumbre, no de un país, sino de todas o casi
todas las naciones. Divide el derecho humano en dos clases: el escrito
y el no escrito. El derecho de gentes no es escrito y está formado por la
costumbre. “Si ha sido establecido por las costumbres de un solo pueblo
y a él solo obliga, sigue siendo derecho civil. Si, por el contrario, ha sido
establecido por las costumbres de todos los pueblos y a todos obliga, es el
3
44
Suárez, Francisco. De legibus, II, c19, n 6.
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Ramón Pacheco Sánchez
derecho de gentes propiamente dicho. “Se diferencia del derecho natural
en que se basa en las costumbres más que en la naturaleza; y se distingue
del civil por su origen, por su fundamento y por su universalidad”.
Justiniano, según Suárez, vino a decir lo mismo: “El derecho de gentes
es común a todo el género humano, pues por imperativo del uso y las
necesidades humanas de las naciones de la tierra se instituyeron algunas
leyes” (Justiniano, Instituta, 1, 2, 2: “Ius autem, de iure naturali, gentium
et civile”.) De ahí concluye el “Eximio” que el “derecho de gentes” no fue
instituido por fuerza de la naturaleza sino por la voluntad de los hombres,
no fue creado por escritos, sino mediante usos y costumbres. Aunque se
pusiera por escrito, el hecho de la escritura no añade nada sustancial”.
Advierte, asimismo, que cuando San Isidoro dice que se llama “derecho
de gentes” por el hecho de que casi todas las naciones hacen uso de él, “la
partícula “casi” indica que no se da en este derecho una necesidad absolutamente intrínseca y natural; y que tampoco es preciso que sea común
absolutamente a todas las naciones, incluso prescindiendo de ignorancias
y errores; es suficiente que hagan uso de él casi todas las naciones bien
organizadas”.
Para probar su tesis acerca del derecho de gentes Suárez acude al análisis
de algunos ejemplos de hechos frecuentes: como la costumbre de “admitir embajadores con derecho de inmunidad y seguridad diplomáticas”.
No fue derecho escrito acordado en ninguna en forma “convencional ”.
Si este derecho se considera de un modo absoluto, no es necesariamente
“derecho natural”, pues cada nación, en particular, hubiera podido no
tener representación diplomática de otra nación y no querer admitir embajadores.
Ahora bien, el derecho de gentes obliga a admitirlos, negarse a ello sería
señal de enemistad y una violación del “pacta sunt servanda”, implicaría
una injusticia contra la razón natural. “Si damos por supuesta la admisión
de embajadores por un pacto implícito, no escrito propio de la costumbre
internacional, “el no respetar su derecho de inmunidad ”, va contra el
derecho natural por ser un acto contrario a la justicia y obligada buena
fe. Sin embargo, esa recepción y ese pacto en las condiciones establecidas
tuvieron su origen en el “derecho de gentes”.
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45
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
Suarez dice que el valor jurídico de la costumbre recibe toda su fuerza “del
consentimiento del soberano”, mientras que el consentimiento del pueblo
–que tradicionalmente había jugado un papel preponderante– queda reducido a una causa eficiente secundaria.
La historia nos cuenta esas ápocas vividas que el Estado-Nación más
organizado no trata a las otras comunidades soberanas como a iguales,
y las relaciones internacionales se establecen sobre la base de la desigualdad.
Esos grupos organizados como Estados se establece un derecho de gentes
universal primitivo, en la medida que se intensifican los contactos o interrelaciones se enriquece con nuevas normas surgidas de la costumbre. En
la época Axial4 se dan cambios significativos en razón del pensamiento
filosófico que le da esplendor a ese momento histórico, según obra de Karl
Jaspers (1949), aparece el pensamiento de tres regiones del planeta: China, India y el occidente Mediterráneo, en que amplias redes de relaciones
internacionales se fueron constituyendo a partir del primitivo derecho de
gentes a través de la costumbre internacional, advirtiendo que si bien es
cierto que la historia nos cuenta que hubo tratados entre los pueblos en
épocas primitivas de la humanidad, mucho de los ingredientes periféricos
del tratado, tuvieron su origen a través de los usos y costumbres , como
el mismo “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de los
convenios o tratados.
Los tratados de la Paz de Westfalia de 1648.
En la edad media, después del decaimiento del Imperio Romano, hubo la
edificación de una serie de Estados eslavos y germánicos sobre las ruinas
4
46
Origen y meta de la historia (Vom Ursprung und Ziel der Geschichte), reeditada con
mano experta por Acantilado en la clásica traducción de Fernando Vela. Karl Jaspers
(1949) definió la Era Axial (el periodo que transcurre entre el 800 a.C. y 200 a. C. como la
línea divisoria más profunda de la historia del hombre, durante la cual apareció la misma
línea de pensamiento en tres regiones del mundo: China, India y Occidente. A partir de
la Era Axial, las diferentes regiones de la tierra no tuvieron ya un paralelismo semejante.
Según Jaspers, lo humano, como lo conocemos hoy, nació entonces. No pudo vislumbrar
ninguna conexión para este suceso, ni tampoco ninguna señal de interconexión entre los
Pueblos Mediterráneos, India y China.(citado p. 34 Verdross, Alfred Derecho Internacional
Biblioteca Jurídica Aguilar 1982.
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del imperio Romano y la desunión característica del sistema feudal, origina una necesidad más acentuada de relaciones interestatales de feudo a
feudo, ello originó la celebración de tratados y el desarrollo de la diplomacia, básicamente por las necesidades de tipo comercial y la seguridad,
los señores feudales con las ansias de ensanchar su feudo usaron y abusaron de la guerra para lucrarse, para proteger la economía feudal contra
el Fraustrecht5, (ley del más fuerte) lo que condujo a la regulación de la
guerra, reglas propias del “derecho de gentes” conforme a la costumbre
internacional.
De la época del feudalismo o sea desde la edad media hasta la revolución
francesa (1789) el derecho internacional presenta las siguientes características: su organización como entes políticos soberanos e independientes,
ejerciendo en su territorio un poder absoluto. La lengua usada era el latín
en razón de que la Iglesia había crecido en Roma, los documentos jurídicos internacionales y diplomáticos venia en latín.
La Iglesia se apoyaba en el Derecho Romano, el cual se convirtió en una
expresión de la comunidad de los estados católicos, en la mayoría de los
estados su ordenamiento jurídico descansaban en su mayoría, en el derecho consuetudinario, sustentado en una convicción jurídica general, el
derecho, tanto convencional como la costumbre internacional descasaba
en el principio rector del “pacta sunt servanda”. Dentro del régimen legal
interno se desarrolla el derecho civil e instituciones del derecho comercial y el derecho marítimo. No existía un sistema de solución pacifico de
controversias salvo el arbitraje pontificio. Los Estados reconocen como
obligatorias las reglas del derecho internacional como consuetudinarias
y convencionales basadas en el “pacta sunt servanda”; las potencias europeas se reservan el derecho de decidir sobre la aplicación de las reglas
consuetudinarias.
El derecho de la guerra tiene como fuente la decisión del Estado de emprenderla y decidir cómo debe vindicar la reparación, la tesis del “bellum
justum”, desarrolladas por los teólogos del medievo no tuvieron aplicación
práctica. La Iglesia Católica como principal propietaria feudal y como
5
Camargo, Pedro Pablo Tratado de Derecho Internacional Tomo 1, Temis Bogotá. 1983.
p. 108.
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
centro religioso de la sociedad feudal, ejerció su influencia en favor de la
supremacía pontificia sobre el imperio.
Se destacan las normas consuetudinarias sobre “el Consulado del Mar”, el
comercio, las leyes de “Olerón” y las de “Rhodias”, la tabula “Amalfitana”
y las leyes de “Wiabuenses” de Wibsy Suecia. Venecia y Florencia fueron
las primeras “Ciudades Estados” en enviar embajadores permanentes a
las capitales de los tronos y se consolido en esta época la inmunidad diplomática. El renacimiento y “la reforma” influyeron en la “costumbre
internacional”, la reforma puso término al dominio espiritual y temporal
del papado. Todo esto basado en el “pacta sunt servanda”.
La de “Paz de Westfalia” divide la historia en dos, la vivencia de los pueblos europeos anterior a ella y la concebida a partir de ella. Originado de
la guerra religiosa de los 30 años entre católicos y protestantes, se convino
por primera vez en la historia, unas asambleas multilaterales representadas
por los soberanos o príncipes de los enrolados en la guerra religiosa: estas
asambleas se dieron en la región de Westfalia de Alemania, en dos ciudades vecinas, las legiones de los príncipes protestantes o evangélicos en
Osnabrück y los católicos en Münster. El Congreso, anunciado para 1642,
no se inauguró sino hasta 1645. En un principio el emperador había querido tratar sólo en nombre de toda Alemania, no se resignó sino después de
las derrotas de 1645 a dejar que fueran al Congreso los príncipes alemanes.
Este congreso se refiere a las asambleas realizadas entre los Estados en
conflicto de la guerra religiosas de los 30 años, quien suscribieron los
tratados multilateral de paz: de Osnabrück y Münster, firmados el 15 de
mayo y 24 de octubre de 1648, respectivamente, este último en la Sala de
la Paz del Ayuntamiento de Münster. Con estos tratados de paz se finalizó
la guerra de los treinta años en Alemania y la guerra de los Ochenta Años
entre España y los Países Bajos. Intervienen en la suscripción de estos tratados Fernando III de Habsburgo Emperador del Sacro Imperio RomanoGermánico, los Reinos de España, Francia y Suecia, las Provincias Unidas
–Holanda– y sus respectivos aliados entre los príncipes del Sacro Imperio
Romano-Germánico.
La Paz de Westfalia dio lugar al inició de un nuevo orden en Europa basado en el concepto de soberanía nacional en cabeza del soberano. Hubo
48
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negociaciones durante tres años mientras la guerra continuaba. Todos los
Estados en guerra estaban representados: de una parte, el Emperador y sus
aliados, todos católicos, el rey de España y los príncipes alemanes de la
Liga católica, por otra parte, la reina de Suecia, el rey de Francia, las Provincias Unidas (Holanda), y los príncipes protestantes de Alemania.
Cada soberano estaba representado por sus embajadores. Se discutía en
latín. Se había dividido en tres partes las cuestiones por arreglar: 1. Los
derechos de los príncipes del Imperio (arreglo de los asuntos interiores de
Alemania). 2. La “satisfacción de los coronados” (los territorios que había
que dar a los reyes de Francia y de Suecia). 3. El “contentamiento de la
soldadesca” (el sueldo que había que pagar a los ejércitos que ocupaban
Alemania).
Con los tratados de Westfalia de 1648 se estableció el principio de que “la
integridad territorial”, que es el fundamento de la existencia de los Estados, frente a la concepción feudal de que los territorios y pueblos constituían un patrimonio hereditario en cabeza de la corona y su sucesión, lo
que origina el concepto de “Estado nación”, surge también, el fundamento
de “la soberanía”, “la igualdad jurídica de los Estados” y “el equilibrio
político” de los Estados en cabeza del rey. “El equilibrio político” consistió que ningún estado podía ser tan poderoso como para arrogarse con
sus aliados el derecho de imponer su voluntad sobre los demás6, el que
se convirtió en un postulado básico a partir de los tratados de Utrecht en
1713. Los demás “estados” no comprometidos en el conflicto entendieron
las razones de estos principios adoptados en los acuerdos los que se fueron
asimilando a través de “la costumbre internacional”, esto es bajo la observancia del principio del “pacta sunt servanda”. Los tratados de Westfalia
consagran el cisma religioso y mantienen la independencia de los estados
alemanes, gradualmente van apareciendo las “legaciones diplomáticas
permanentes”. Se da una relativa tolerancia religiosa o el derecho de inmigración de los súbditos de confesión diferente, si el rey era protestante
sus súbditos debía seguirle en dichas creencias religiosas, caso contrario
debían emigrar al territorio de su confesión católica o prestante según fuera el caso. Gradualmente van apareciendo las “legaciones diplomáticas y
6
Camargo, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional Público. Temis, Bogotá. 1983.
p. 107.
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49
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
la organización de los Ministerios de relaciones exteriores y la organización de la diplomacia. No significa esto que no existirán con anterioridad
fue un acuerdo tácito sobre su estructuración par mejor interrelaciones en
la diplomacia.
Después de la paz de Westfalia la “resolución de conflictos bélicos” se
buscaría hacerlo por medios diplomáticos multilaterales, a pesar del avance que ofreció la negociación multilateral de la paz de Westfalia en que se
buscaba la solución de conflicto por medios diplomáticos, persistió que
los Estados siguieron optando la solución mediante la guerra, como ya lo
anotamos.
El cumplimiento de los Tratados de la Paz de Westfalia de 1648 se fundaba
en el “pacta sunt servanda” del “Ius Gentium” o la “costumbre internacional”. Hubo un relativo control sobre el cumplimiento de los compromisos nacidos de tales tratados, el que fue asumido por Francia y Suecia
en razón de su poderío militar y ser Francia, las potencias más desarrollada en ese momento, representada por sus ejércitos y su fuerza naval. Los
príncipes alemanes, que vivían en más de 300 principados independientes,
ese control o vigilancia sobre lo acordado en los tratados de Westfalia
era ejercida internamente por el rey o los príncipes en su territorio con el
acompañamiento de sus colaboradores e internacionalmente por parte de
las potencias de Francia y Suecia, quienes siempre estuvieron atentas a que
se cumplieran las obligaciones convencionales, ya que ello incidía sobre
sus intereses y de su territorio logrado en los tratados de paz de Westfalia.
En Francia, su primer ministro, el Cardenal Richeliu y después Mazarino,
fueron carnales de la Iglesia Católica, pero en defensa de su “Estado Nación” hicieron alianza con los príncipes protestantes o evangélicos para satisfacer el posicionamiento logrado, debilitando el poder del Sacro imperio
Romano Germánico y el poder del Papa, Mazarino siguió las políticas de
Richeliu, participó en las negociaciones diplomáticas de los tratados de
Westfalia. El cardenal Mazarino, primer ministro de Francia desde 1643
fue el principal negociador, Francia fue la gran beneficiada de la Paz de
Westfalia. Por un lado, se reducía el poder de su gran adversario continental, el Imperio, y por otro extendía sus fronteras con varios territorios:
Metz, Verdún, Alsacia, Breisach, el dominio militar de la ciudad de Phi50
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lippsburg. A partir de entonces, y especialmente tras la Paz de los Pirineos,
Francia se consolida en la potencia hegemónica de Europa.
España firmó la paz con las Provincias Unidas de los Países Bajos en junio
de 1648, reconociendo su independencia. Esta independencia era un hecho
desde que en 1609, durante el reinado de Felipe III, se firmara la Tregua
de los doce años. Los Países Bajos españoles, que no buscaban la independencia, continuaron perteneciendo a la monarquía española hasta principios del siglo XVIII. Las condiciones desmesuradas que exigía elcardenal
Mazarino provocaron la continuación de la guerra hispano-francesa hasta
la Paz de los Pirineos (1659).
Suecia por su parte consiguió una posición hegemónica en el Mar Báltico
que mantuvo durante décadas. Obtuvo casi toda la Pomerania, Wismar,
Bremen y Verden, lo que le permitió participar en la Dieta Imperial. Dinamarca, tras diversas batallas perdidas, fundamentalmente contra Suecia,
se vio obligada a firmar la paz con ésta en 1645. Dinamarca perdió todas
sus posesiones en el Báltico y la Península escandinava. La Confederación
Suiza fue reconocida de facto como independiente del Sacro Imperio Romano Germánico.
La solución multilateral de los conflictos armados de la paz de Westfalia
de 1648, fue un magnífico precedente diplomático e histórico, a pesar de
ello, los señores feudales poderosos, que no tenía otra forma en ensanchar
sus dominios, usaron y abusaron de la guerra para lucrarse, como ya lo
anotamos.
Dentro del control convencional de lo pactado estaba el “equilibrio político” entre los Estados feudales, a pesar de que los “Estados nacionales”
más fuertes era Francia y Suecia, se convino que ninguna potencia tendría
hegemonía sobre las demás, tales tratados obligaban a los Estados comprometidos bajo el principio generado por la costumbre del “pacta sunt
servanda”.
Principio del Pacta sunt servanda y costumbre internacional
Desde épocas pretéritas la doctrina del derecho internacional nos enseña
que el elemento objetivo o material, básico de la Costumbre es la “práctica”.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
51
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
Por practica se debe entender las conductas de acción u omisión de los
Estados la cual se manifiesta por hechos materiales de naturaleza jurídica,
de carácter unilateral pero uniforme, la que puede manifestar un Estado
mediante actos unilaterales o por leyes, decisiones judiciales o cualquier
otra forma de expresarse individualmente un Estado, en un ámbito general o universal o regional, siendo una constante el “pacta sunt servanda”, la realización de esa “práctica”, debe ser “general” y “uniforme”;
en cuanto al elemento “tiempo” la CPIJ ha dicho que este debe ser más
o menos “regular en el tiempo” sin que sea una “práctica instantánea”;
en cuanto el elemento “general” es relativo ya que puede ser “universal”
o “regional”, esto es que haya sido seguida por la totalidad de Estados
del planeta, no significa universalidad ni consenso de “todos” los Estados
como lo manifestó la CIJ en el asuntos “plataforma continental del mar
del norte” (1969), sino que pueden ser la gran mayoría de ellos, la falta de
participación de un Estado en la formación de una norma consuetudinaria
de vocación universal o regional, no puede impedir con su ausencia en la
participación su nacimiento7; los Estados nacientes posteriores a la existencia de la Carta de la ONU a pesar de que no se hayan vinculado a dicho
tratado multilateral, se obligan a ella por vía de la costumbre internacional
en su efecto constitutivo o generador8, salvo que la norma, en alguno de
sus puntos, no revista el carácter de “ius cogens”9. En tal caso su aplicación deviene por vía consuetudinaria en forma imperativa.
7
8
9
52
Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud, Esperanza,
Diez Hochleitner, Javier. Pérez- Pract Durban, Luis, p. 320. Derecho Internacional, 1997.
McGraw-Hill.
Jiménez de Arechaga, Eduardo. El derecho internacional contemporáneo, Editorial Tecnos.
Madrid. 1980, p. 20.
Convención de Viena de 1969. Derecho de los Tratados. Definición “Ius Cogens”.
Art. 53. “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición
con una norma imperativa de Derecho Internacional General. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”.
Art. 64 añade:“Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General,
todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará”.
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Ramón Pacheco Sánchez
En cuanto a que la costumbre debe ser “uniforme” se refiere a que no se
escinda o desvertebre su esencia objetiva de su contenido, las respuestas de los Estados ante situaciones parecidas no deben ser antagónicas o
contradictorias debiendo exigir identidad sustancial en la conducta de los
Estados.
El elemento subjetivo o el “juris vel necessitatis”, se refiere al convencimiento jurídico que se debe acatar, respetar y cumplir esa práctica como
elemento material u objetivo. Este convencimiento ha sido reiterado por la
doctrina y confirmado por la jurisprudencia de la CIJ en varias ocasiones
entre ellas en el asunto delimitación de la plataforma continental del Mar
del Norte (1969), dijo:
“Los actos considerados no solo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar, por su naturaleza o el modo en que
se lleven a cabo, la convicción de que dicha práctica resulta obligatoria
por la existencia de una regla jurídica. La necesidad de tal convicción,
es decir, la existencia del elemento subjetivo, está implícito en la noción
misma del “opinio iuris sive necessitatis”. Los Estados interesados deben
tener la sensación conforme a algo equivalente a una obligación jurídica.
Ni la frecuencia ni el carácter habitual incluso de los actos bastan. Existen
numerosos actos internacionales, en el campo del protocolo, por ejemplo,
que se realizan casi invariablemente, pero responden a simples consideraciones de cortesía, oportunidad o tradición y no a la convicción de estar
ante una obligación jurídica”. (subrayado fuera de texto)
Esos comportamiento materiales pueden ser “acciones” o “costumbre positiva” u “omisiones” o “costumbre negativa” aceptados implícitamente,
como lo dispone la jurisprudencia de la CPIJ en el asunto Lotus (1927)10
cuando sostuvo:
“Incluso si la escasez de decisiones judiciales, que se ha podido encontrar
…fuera una prueba suficiente del hecho invocado… resultaría simplemente que los Estados se han abstenido, de hecho, de ejercer competencias
en materia de jurisdicción penal, y no que se hayan reconocido obligados
a hacerlo; ya que únicamente si la abstención estuviera motivada por la
10
Ibídem. Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud, Esperanza, Diez Hochleitner, Javier. Pérez- Pract Durban, Luis, p. 319. Derecho Internacional,
1997. McGraw-Hill.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
53
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
conciencia de un deber de abstenerse se podría hablar de costumbre internacional”.
La Corte Internacional de Justicia CIJ, con relación a la costumbre internacional ha dicho: “Costumbre: lapso, práctica frecuente y uniforme, elemento material y psicológico. Plataforma continental del mar del
norte. CIJ, Recueil 1969. (Dinamarca vs. República Federal de Alemania; República Federal de Alemania vs. Países Bajos). En este caso Dinamarca y los Países Bajos sostuvieron ante el Tribunal que, a pesar de
no ser parte la República Federal de Alemania de la Convención sobre
la Plataforma Continental que se había adoptado en Ginebra en 1958,
bajo los auspicios de las Naciones Unidas, igualmente –en razón de su
conducta– se encontraba obligada por la regla allí contenida en materia
de delimitación de plataformas continentales adyacentes a dos o más
Estados según la cual, a falta de acuerdo entre éstos, la delimitación
debería seguir una línea de equidistancia salvo que mediasen circunstancias especiales”.
“La Corte rechazó esta posición, sosteniendo que aun cuando el hecho
de que haya transcurrido un breve lapso, no es un obstáculo a la formación de una nueva norma del derecho internacional consuetudinario
a partir de una norma puramente convencional; es indispensable que
en dicho lapso, por más breve que fuese, la práctica de los Estados sea
frecuente y uniforme en el sentido de la disposición invocada y, aún mas
que, se haya manifestado de modo a establecer un reconocimiento general del hecho que una regla de derecho o una obligación jurídica está
en juego”.
“Los Estados interesados, agregó la Corte, han de tener el sentimiento de
conformarse a una obligación jurídica”.
“Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada
como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a
tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre; en DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad
de la “costumbre instantánea”. La Corte no ha adoptado ninguna de estas
dos posturas extremas, sino que ha señalado que:
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Ramón Pacheco Sánchez
“el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo, no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario,
surgida de una norma de origen puramente convencional…” (CIJ, Recueil
1969, párrafo 74). (Subrayado fuera de texto)
Elemento espiritual o psicológico: opinio iuris sive necessitatis: La Corte
sostiene que: “Los actos considerados, no solamente deben suponer una
práctica constante, sino que también, deben tener tal carácter o realizarse
de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima
obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad
de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados
interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que
supone una obligación jurídica”. (CIJ, Recueil 1969, párrafo 74) (Subrayado fuera de texto)
El acto unilateral de los estados y “pacta sunt servanda”
Tanto la CPIJ, la CIJ como la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas han venido enriqueciendo la doctrina del Derecho Internacional, es así como fuera de las fuentes del DIP contenidas en el artículo 38
de los Estatutos11 de la Corte Internacional de Justicia CIJ, para tomar decisiones dicha corporación, también ha tenido en cuenta las fuentes creadas por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional, una de
ellas es la generada a través de la práctica de los estados mostrada a través
de los actos unilaterales de los Estados.
11
Estatutos CIJ Artículo 38. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
Debemos precisar que los actos unilaterales de los Estados han nacido a la
vida jurídica del Derecho Internacional mediante la práctica consuetudinaria, casi siempre mediante declaraciones de voluntad públicas o escritas del Jefe de Estado con el propósito de producir determinados efectos
jurídicos o evitar o prevenir que se produzcan, esto es que su nicho de
generación o creación ha sido la costumbre internacional y contiene de
hecho el principio rector del “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y
cumplimiento de buena fe, cuando los demás estados tácitamente o mediante un acto unilateral así lo aceptan o llevan también a la práctica, ese
acto unilateral puede ser expresado mediante una ley o una manifestación
expresa del Jefe de Estado o quien tenga competencia para ello. Muchos
“actos unilaterales de los Estados” han sido generadores de costumbre
internacional y posterior incorporación convencional, en algunos casos
han generado una destacada importancia.
Creemos que el acto unilateral de mayor trascendencia fue la declaración
del presidente Harry S. Truman de los Estados Unidos de América USA en
1945, la que recibió un tratamiento doctrinario y sistemático a partir de la
“Proclama Truman” (2667)12, del 28 de septiembre de 1945. El presidente
de los Estados Unidos de América expresó: “El Gobierno de los Estados
Unidos considera los recursos naturales del subsuelo y del fondo del mar
de la plataforma continental por debajo de alta mar próximo a las costas
de los Estados Unidos como perteneciendo a éstos y sometidos a su jurisdicción y control”.
De este acto unilateral de USA origina el nacimiento a una costumbre internacional “in status nascendi”, se trata del texto de una costumbre que
no había alcanzado su madurez plena, en vías de formación, la que poste-
12
56
Proclama Truman 28 septiembre 1945.”Having concern for the urgency of conserving and
prudently utilizing its natural resources, the Government of the United States regards the
natural resources of the subsoil and sea bed of the continental shelf beneath the high seas
but contiguous to the coasts of the United States as appertaining to the United states, subject
to its jurisdiction and control. In cases where the continental shelf extends to the shores
of another States, or is shared with an adjacent State, the boundary shall be determined
by the United States and the State concerned in accordance with equitable principles. The
character as high seas of the waters above the continental shelf and the right to their free and
unimpeded navigation are in no way thus affected”.
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Ramón Pacheco Sánchez
riormente se incorpora en un tratado ( Convención de Ginebra de 1958)13,
cristalizando14 en una norma de carácter consuetudinario. Se generan
efectos jurídicos mediante el desarrollo progresivo de esa práctica que se
incorpora en el DI ya que los Estados del continente americano hicieron
similares manifestaciones sobre su plataforma continental rivereña, en razón de los beneficios que le representaba la posibilidad de la existencia de
recursos naturales del subsuelo en la plataforma continental, anexada por
esta vía, a su territorio. Posteriormente se declara incluida en la Convención de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental.
En el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional del 2006 volumen
II 2ª Parte de la ONU se refiere a los actos unilaterales de los Estados
que la doctrina del Derecho internacional viene aceptando como fuente de
obligaciones internacionales.
La comisión de D.I. de la ONU en su anuario del 2006 ya citado la define: “Definición de acto unilateral. Se entiende por acto unilateral del
Estado una declaración unilateral formulada por un Estado con la intención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del derecho
internacional”.
En dicho Anuario la Comisión de Derecho Internacional del 2006 volumen
II 2ª parte de la ONU ha sostenido:
“1. Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones
jurídicas. Cuando se dan las condiciones para que eso ocurra, el carácter
obligatorio de tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los
Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos
13
14
Convención de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental. “Artículo 1. Para los efectos de
estos artículos, la expresión “plataforma continental” designa: El lecho del mar y el subsuelo
de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de zona de mar territorial,
hasta una profundidad de 200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad
de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas;
El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas
de islas.
Artículo 2. 1. El Estado ribereño ejerce derecho de soberanía sobre la plataforma continental
a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales”.
Jiménez de Arechaga, Eduardo. El Derecho Internacional contemporáneo, Editorial Tecnos,
Madrid, 1980, p. 20.
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57
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones”. (subrayado fuera de texto)
“2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas mediante declaraciones unilaterales”. (subrayado fuera de texto)
“3. Para determinar los efectos jurídicos de tales declaraciones, es necesario tener en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que
se produjeron y las reacciones que suscitaron”. (subrayado fuera de texto)
“4. Una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo si
emana de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud
de sus funciones, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores son competentes para formular tales declaraciones. Otras
personas que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser autorizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias
que correspondan a su esfera de competencia”. (subrayado fuera de texto)
“5. Las declaraciones unilaterales podrán ser formuladas oralmente o por
escrito”. (subrayado fuera de texto)
“6. Las declaraciones unilaterales podrán ser dirigidas a la comunidad
internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades”.
(subrayado fuera de texto)
“7. Una declaración unilateral entraña obligaciones para el Estado que
la ha formulado sólo si se enuncia en términos claros y específicos. En
caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una
declaración de esta índole, tales obligaciones deberán ser interpretadas
restrictivamente. Para interpretar el contenido de esas obligaciones, se
tendrá en cuenta ante todo el texto de la declaración, así como su contexto
y las circunstancias en que se formuló”. (subrayado fuera de texto)
“8. Es nula toda declaración unilateral que esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general”. (subrayado fuera de
texto) sería un Jus Cogens.
“10. Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para
el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente.
Para determinar si una revocación sería arbitraria, habrá que tener en
cuenta: a) todos los términos de la declaración que se refieran específicamente a la revocación; b) la medida en que los sujetos a quienes se deba el
cumplimiento de las obligaciones se hayan basado en ellas; c) la medida
en que se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias”.
(subrayado fuera de texto)
Los actos unilaterales conllevan intrínsecamente el principio rector del
pacta sunt servanda en razón de que por regla general son generadores
58
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ramón Pacheco Sánchez
de obligaciones, ya que su objetivo es producir o evitar que se produzcan
determinados efectos jurídicos.
Interrelación entre el pacta sunt servanda y el control de
convencionalidad
El control de convencionalidad.
Fundamentos normativos del control de convencionalidad:
El artículo 1.1 de la Convención Interamericana (en lo sucesivo las Convención o la CIDH) de DD HH establece que:
“ART. 1.1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (subrayado fuera de texto)
El artículo 2 de la Convención determina que:
“ART. 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”. (subrayado fuera de texto)
El artículo 8.1 de la Convención establece que:
“Art. 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter”. (subrayado y en negrilla fuera de
texto)
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
59
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
Noción jurisprudencial de control de convencionalidad de la Corte IDH:
El “control de convencionalidad” establecido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en lo sucesivo la Corte) en sentencia del 26 de septiembre del año 2006 en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. A
partir de la cual se establece los elementos del “control de convencionalidad”, dispone que los jueces nacionales deben reputar invalidas las normas
internas (incluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte
Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir un “ius commune”
interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su
éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana y
de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales, ha previsto la
Corte IDH.
El “control de convencionalidad” es un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso de
que el derecho interno de los Estados Partes, ya sea la constitución, ley,
actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc. sean incompatibles o contrarios con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (la llamaremos CADM o la Convención) u
otros tratados conexos aplicables sobre DD HH, con el objeto de aplicar prevalentemente la Convención u otro tratado de DD HH, mediante
confrontación normativo con el derecho interno o de decisiones de las
autoridades estatales (de las ramas u órganos del poder público) con la
Convención americana de DD HH, en un caso concreto, quienes tienen
“poder jurisdiccional”, dictando una sentencia judicial o una decisión
administrativa expresa u ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda,
protegiendo los derechos de la persona humana, con el objetivo de garantizar la supremacía de la Convención americana sobre DD HH. Es
manifiesta en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de
septiembre del 2006 de la Corte IDH.
Control concentrado y difuso sobre los Derechos Humanos
Convención San José de 1969.
La jurisprudencia y la doctrina del D.I. sobre los DD HH de la Corte IDH
clasifica el “control de convencionalidad” en “concentrado” y “difuso”,
sosteniendo, como ya dijimos, que es “concentrado” cuando lo aplica la
60
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Ramón Pacheco Sánchez
Corte IDH, la cual tiene efectos “erga omnes” por tratarse del máximo
intérprete de los DD HH conforme la Convención Interamericana de DD
HH. Al ser su origen de carácter convencional aplica el “pacta sunt servanda” para todos los Estados Partes que han aceptado la jurisdicción de la
Corte (21 Estados), es además la convención la organizadora del “Sistema
interamericano de Derechos humanos”. (Corte IDH. Caso Cabrera García
y Manuel Montiel Flórez vs. México noviembre del año 2010).
En ejercicio de su mandato de “aplicar” e “interpretar” el Pacto de San
José, la Corte IDH realiza un “control de convencionalidad” “concentrado” de dicho instrumento, que implica un seguimiento y monitoreo de los
hechos estatales para verificar la correspondencia entre éstos y las obligaciones internacionales de los Estados Partes con la Convención, existiendo
una función consultiva y contenciosa para desarrollar el control, además
del soporte de la Comisión que recibe las peticiones referente a la presunta
violación de los DDHH y puede someter un caso a la Corte para su decisión15 conforme el procedimiento pre establecido en el Sistema Interamericano.
Al realizar el control de convencionalidad de los hechos o conductas estatales, la Corte de DH utiliza varias fuentes del derecho internacional como
parámetros para ello, la principal fuente es la Convención americana de
DDHH, la cual cataloga varias obligaciones a los Estados Partes , dentro
de las cuales están la prevista en el artículo 216 sobre la adopción de disposiciones de derecho Interno.
La jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido que el “control de convencionalidad difuso” no solo se podía impulsar el control a petición de
15
16
Convención Americana sobre derechos humanos de 1969 Artículo 61.
1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de
la Corte. (subrayado fuera de texto)
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los
procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.
Convención americana sobre derechos humanos. De 1969. Artículo 2. Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (subrayado
fuera de texto)
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
61
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
parte, enfatiza que están obligados “ex officio” todos los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia de todos los niveles entre las
normas internas y la Convención americana (Noguera 2012), de allí que
se produzca la obligación por parte del juez nacional de realizar un análisis respecto la congruencia del ordenamiento jurídico interno con la Convención, y en la eventualidad de presentarse una controversia entre una y
otra, primaria la “Convención de derechos humanos”, encontrándose el
juez nacional en la obligación de aplicarla por encima de su ordenamiento
interno, esto es lo que se conoce como el “control difuso”. Ex officio, el
que ya mencionamos, lo pueden y deben realizar todos y cada uno de los
jueces o tribunales sin distinción, valorando y respetando cada uno de los
derechos y garantías establecidas en el catálogo de derechos de la Convención, diferencia marcada esta con el “control concentrado”, el cual es una
facultad exclusiva de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana
(García, 2014).
La Corte IDH en el caso Almonacid Arellano Vs. Chile17 (2006) hace referencia a “todos sus órganos” de los Estados que han ratificado la Convención Americana, “incluido los jueces” quienes deben velar por el efecto
17
62
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs, Chile. Sentencia del 26 de septiembre del 2006.
Párrafos. 123 a 125. 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención
tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el
aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo,
cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la
Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido
en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y
es un principio básico del derecho de la responsabilidad, (subrayado fuera de texto)
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de
la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
(subrayado fuera de texto)
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Ramón Pacheco Sánchez
útil del pacto y que los jueces o órganos vinculados a la administración
de justicia “en todos los niveles”, están obligados a ejercer “de oficio” el
“control de convencionalidad” de buena fe y, no se puede invocar para
su incumplimiento, el derecho interno, a partir de esta jurisprudencia éste
precedente fue reiterado en muchos casos entre ellos el del caso de los
Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (2006)18.
Convención de Viena de 1969 “pacta sunt servanda” e imposibilidad de invocar el derecho interno para justificar su
inobservancia.
Por la otra la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969
ha dispuesto lo siguiente:
La Convención de Viena sobre “el derecho de los tratados” (L. 32/85) nos
precisa dos principios generales del DIP que nos sirven para armonizar y
hacer efectivo normativamente el “control de convencionalidad”, por una
parte, con la aplicación del principio rector y consuetudinario del “pacta
sunt servanda” y por la otra que ese cumplimiento u obligatoriedad que
se hace efectivo con fundamento en el “Ius cogens”, por lo tanto ser una
“norma imperativa” de caracter general o universal que no acepta acuerdo en contrario porque será nulo, por lo que el que siendo “Parte” de la
Convención no podrá invocar su derecho interno como justificación al des-
18
125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s] según el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno” (subrayado fuera de texto)
Corte IDH. Caso Aguado Alfaro y otros vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre del 2006.
Caso trabajadores cesados del Congreso. párrafo 128” Cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la convención no se
vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto
y fin. En otras palabras los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un de control
constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implique que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
(subrayado fuera de texto)
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
conocimiento de los términos del tratado cuando la convención de Viena
sobre el derecho de los tratados de 1969 dispone:
“Artículo 26. PACTA SUNT SERVANDA. Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. (subrayado fuera de texto)
“Artículo 27. EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS
TRATADOS. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. (subrayado
fuera de texto)
Por lo tanto quienes en ejercicio de sus funciones como “autoridad jurisdiccional” (en el sentido amplio) del derecho interno de un Estado, por
mandato de la Convención americana, tienen la obligación de asumir el
“control difuso” o “endógeno” no pudiendo invocar el derecho interno nacional como justificación de su incumplimiento, por lo que deberán observar la Convención americana de DD HH conforme la interpretación por
via jurisprudencial de la Corte IDH y sus precedentes asi como las demás
fuentes internas constitucionales o legales sobre Derechos Humanos que
armonicen con la Convención de DD HH. Recordemos que la Constitución dispone (Art. 93) que su interpretación se realizará de conformidad
con los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, por
lo tanto nos ayudaremos de una interpretación19 sistemática (normas de la
Convención y de la Constitución) para tomar las decisiones al asumir el
control convencional difuso que convierte al “juez de derecho interno” en
un “juez interamericano”, como un guardián de la Convención Interamericana de DD HH, advirtiendo que no solo es el “guardián el juez interno”,
llámese magistrados o jueces de las altas Cortes, además deben velar por
amparar y defender los Derecho Humanos convencionales y constitucionales los demás “los órganos estatales” o las autoridades administrativas
que tengan jurisdicción como ciertas superintendencias u otras entidades
creadas para ello, que tienen tales responsabilidades, como la Procuraduría
19
64
CPC Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. (subrayado fuera de texto)
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y la Defensoría del pueblo, conforme directivas de los Órganos de la Convención interamericana de DDHH.
Control de convencionalidad difuso o endógeno en Colombia.
Además de la imposibilidad de invocarse el derecho interno para justificar
su inobservancia, es evidente que el principio de control de convencionalidad está basado en el “pacta sunt servanda” conforme las orientaciones
doctrinarias y jurisprudenciales de la Corte IDH, asumiendo la obligatoriedad los Estados Partes de revisar la congruencia entre sus normas nacionales y la Convención Americana de Derechos Humanos, para prever
que no sean antagónicas a los tratados de Derechos Humanos; en el caso
colombiano las disposiciones convencionales sobre DD HH prevalecen
en el orden interno conforme el artículo 93 superior y la Sentencia C-22595 de la Corte Constitucional y están incorporadas a nuestra Constitución
mediante el “bloque de constitucionalidad”.
En España se incorporó la doctrina del bloque de constitucionalidad con
algunas variantes que desvirtúan su esencial fundamental, en México (conforme la reforma constitucional del 2011) y Chile se adoptó con algunas
variantes lo mismo que en el Perú.
El “control de convencionalidad” establecido por la jurisprudencia de
Corte IDH dispone que en los casos en que las normas del derecho interno
de los Estados Partes muestren contradicciones o incongruencias con las
normas sobre los Derechos Humanos previstos en la Convención Americana, deberán los Estados Partes del “Sistema” dictar las leyes respectivas
ajustándolas o modificándolas con la Convención de tal manera que sean
concordantes o armonicen con ésta.
La ley 734 del 2002 que expidió el “Código único disciplinario”, en su
artículo 1º20 estableció un sistema de principios e integración normativa
20
Ley 734/02 “Artículo 21. Aplicación de Principios e Integración Normativa. En la
aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta
ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados
internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT
ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal,
de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza
del derecho disciplinario”. (subrayado fuera de texto)
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
65
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
que prevalece en dicha ley, generándose la aplicación normativa “en lo no
previsto” en dicha ley, a saber: la constitución política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios de la OIT ratificados
por Colombia. Ello nos muestra como el proceso de creación normativa
colombiano va incorporando jerárquicamente como fuente del derecho interno las regulaciones contenidas en los tratados sobre DD HH, en este
caso, por tratarse del régimen disciplinario de los servidores públicos, se
tienen en cuenta los convenios de la OIT por ser tratados internacionales
que vinculan el derecho al trabajo como derecho constitucional y un Derecho humano o fundamental.
La jurisprudencia contenida en la sentencia de la Corte IDH en el caso
Cabrera García y Montiel Flórez Vs. México (2010) con algunas variantes
de la Sentencia Almonacid Arellano vs. Chile del 2006, nos da las pautas
sobre el ejercicio del “control de convencionalidad ”, la cual manifestó:
“(…) Este tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente
que las autoridades están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos los jueces, también
están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están obligados a ejercer
“ex officio” un “control convencional” entre las normas internas y la Convención americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea,
los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana intérprete último de
la Convención Americana”. (subrayado añadido).
(…) La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la doctrina del control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces”
independiente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o material de especialización. (…) (subrayado fuera de texto)
66
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“4. Así, no existe duda de que el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales
constitucionales, así como a las Cortes supremas de Justicia y demás altar
jurisdicciones de los veinticuatro países que han suscrito y ratificado o se
han adherido a la convención Americana sobre derechos humanos, y con
mayor razón de los veintiún Estados que han reconocido la jurisdicción
contenciosa de la Corte IDH , de un total de treinta y cinco países que
conforman la OEA”. (subrayado fuera de texto)
Prevalencia de los DD HH en el derecho interno colombiano
y el bloque de constitucionalidad.
Las sentencias C-574-93 y C-225-95 de la Corte Constitucional abordan el
tema del “Derecho internacional humanitario y de los Derechos Humanos”
previstos en convenios internacionales o los establecidos en la Constitución Política de Colombia precisando su fundamentación y prevalencia; la
jurisprudencia contenida en estas sentencias precisan la prevalencia de los
tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos
y que prohíben sus limitaciones en los estados de excepción en armonía
con el artículo 93 superior, en la sentencia C-225-95 la Corte Constitucional incorporan prevalentemente los DD HH, a través del “bloque de
constitucionalidad ” contenidos en los tratados y en la Constitución, por
lo tanto tienen jerarquía constitucional, su interpretación será conforme los
tratados internacionales sobre DDHH ratificados por Colombia según el
mandato del Artículo 93 de la CPC.
En la mentada sentencia C-225-95 la Corte Constitucional ha sostenido
que el sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un
“bloque de constitucionalidad ”, cuya observancia se impone a la ley, armonizando el principio de supremacía de la Constitución, como “norma
de normas” (artículo 4º. superior), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción (93 superior), por una parte, por la
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otra Colombia signataria de la “Convención de Viena del Derecho de los
tratados de 1969 (ley 32/85) y consagra en el artículo 53 el “Ius Cogens”,
por ser los Derechos Humanos una norma de carácter general o universal,
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede modificarse por una norma ulterior o posterior del DI General como ya
lo hemos anotado, toda norma que contradiga este principio es nulo, como
ya lo hemos considerado y, de no ser parte o no haberse adherido las partes, aplica su imperatividad normativa no proveniente de la voluntad de los
Estados sino del carácter consuetudinario.
Debemos precisar que tanto el Convenio Interamericano de DDHH como
los demás tratados de DD HH aprobados por Colombia, la jurisprudencia
de la Corte IDH basada en su función jurisdiccional y consultiva como
“fuente del derecho internacional”, que ha sido incorporada en nuestro
ordenamiento interno a través del “bloque de constitucionalidad ” los tratados de DDHH aprobados por el Congreso (Corte Constitucional Sentencia C-225-95) en armonía con el del artículo 4º y el artículo 93 Superior
que dispone que “los tratados internacionales que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno” y surten efectos directos, sumada nuestra jurisprudencia y doctrina sobre DDHH constituyen el ordenamiento interno en
materia de DDHH”.
La Corte Constitucional en Sentencia C-067/0321 definió el bloque de constitucionalidad así: “BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto.
La Corporación definió entonces el bloque de constitucionalidad como
aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto
han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y
por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”.
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Corte Constitucional Sentencia C-067-03 MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Ramón Pacheco Sánchez
Se acentúa la importancia de los mecanismos de defensa de amparo de
los DD HH incorporado en la Constitución política de 1991 como lo es la
acción de tutela (art. 86 superior) para reclamar ante los jueces, mediante
un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados.
El Doctor Rodrigo Uprimy en su obra “El Bloque de constitucionalidad
y derechos humanos”22, clasifica el bloque de constitucionalidad en dos
modalidades, una en “sentido estricto” y otra en “sentido amplio”, señala
que en “sentido estricto” está conformado por aquellas normas que tienen fuerzas vinculante como la Constitución y que la integran: a saber:
el preámbulo, el articulado constitucional, los tratos de límites ratificados
por Colombia, los tratados de Derecho humanitario, los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, en cierta medida
la doctrina elaborada por los tribunales internacionales al menos como
criterio relevante de interpretación. Y el bloque de constitucionalidad en
“sentido amplio o lato”; están integrado por aquellas normas que sirven
como parámetro de interpretación en el ejercicio del control constitucional, estarían: los demás convenios o tratados ratificados por Colombia
referidos a los Derechos humanos, la doctrina elaborada por órganos de
control internacional sobre derechos humanos, las leyes estatutarias y las
leyes orgánicas.
Destaca el valor innegable del uso específico del bloque de constitucionalidad en el ejercicio de la justicia constitucional variable que resulta
determinante en la decisión final , en casos como la sentencia C-370-2006
que examino la constitucionalidad de la ley 975 del 2005 sobre beneficios
a los paramilitares, donde la evaluación fue hecha desde los estándares de
protección fijados por la Corte Interamericana o la sentencia C-355-06
sobre penalización del aborto que tuvo en cuenta las recomendaciones del
Comité de DD HH de Naciones Unidas.
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Uprimny, Rodrigo, “Bloque de constitucionalidad, Derecho Humanos y nuevo procedimiento
penal”, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Bogotá, Consejo Superior de
la Judicatura, 2005.
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Vemos como nuestra legislación, nuestra jurisprudencia y doctrina nacional buscan armonizan con los tratados de DD HH la jurisprudencia del
Sistema Interamericano y del Sistema Universal, en especial por la jurisprudencia emitida por la Corte IDH y las recomendaciones de la Comisión,
así como con los pronunciamientos del Comité de DD HH de Naciones
Unidas, para dar cumplimiento de los convenios internacionales sobre DD
HH y en especial a las decisiones de la Corte IDH, nuestra Corte Constitucional ejerce “el control concentrado”, “control constitucional”23 y el
“control de convencionalidad” como suprema guardiana de la integridad
y supremacía de la constitución, le corresponde a los demás funcionarios
del orden nacional con potestad jurisdiccional ejercer el “control difuso”24
de convencionalidad. Le corresponde a la Comisión o a Corte IDH en su
calidad de interprete ultima de la convención americana25 cuando no se
logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno.
¿Ahora bien, en el caso colombiano todos los tratados sobre DDHH son
parte del bloque de constitucionalidad?
Respondemos: no son todos los tratados de derechos humanos parte del
bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional vino incorporando
los convenios celebrados con la OIT como parte del bloque de constitucionalidad pero a partir de la sentencia C-401-200526 varía su doctrina en
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CPC “Artículo 241. A la Corte constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. (…)”
Corte IDH Sentencia. Caso Cabrera García y Manuel Montiel Flórez Vs. México 26
noviembre/2010. 86. La doctrina del “control difuso de convencionalidad” pareciera que fue
adoptada por la Corte IDH en un proceso evolutivo de la referida “internacionalización”, al
haber influido las prácticas de las altas jurisdicciones nacionales. (véase supra párr. 29). Por
otra parte, el influjo que a partir de 2006 imprime el Tribunal Interamericano para “irradiar”
su jurisprudencia y, por tanto, lograr la recepción nacional de los estándares internacionales
en los Estados parte de la Convención Americana, produce una intensidad y profundidad de
la “nacionalización” o “constitucionalización” del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, como lo demuestra la recepción de dicha doctrina por las altas jurisdicciones
nacionales (véase supra párrafos 28 y 30). Magistrado. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
Corte IDH Caso Almonacid Arellano Vs. Chile 2006. El Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas […] y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
Sentencia C-401-05 MP Manuel José Cepeda Espinosa/Convenio Internacional de
Trabajo Ratificado por Colombia-Determinación de los que hacen parte del bloque de
Academia Colombiana de Jurisprudencia
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razón de que algunos tratados de la OIT “ni reconocen ni regulan derechos
humanos de carácter laboral fundamental sino aspectos de otra índole no
fundamental, por lo que la Corte dispuso: “(…)corresponde a la Corte
señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, como también lo ha realizado en sentencias anteriores”.
Estimamos que el bloque de constitucionalidad ha sido una herramienta
útil para entrelazar, armonizar la generación doctrinaria y jurisprudencial
a nivel internacional y nacional. En México hubo una reforma constitucional en el año 2011 e incorpora los Derechos Humanos con algunas innovaciones, La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, a través
de su jurisprudencia ha ido precisando el sentido y alcance del bloque de
constitucionalidad a través de su jurisprudencia. En una primera sentencia
del pleno, “Expediente varios 912/2010, en el engrose de 20 de septiembre de 2011, señala que conforman parte del bloque de constitucionalidad
todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal con
fundamento en sus artículos 1° y 133; todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en que el Estado mexicano sea parte y
los criterios vinculados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
establecidos en las sentencias en los que el Estado mexicano haya sido
parte, y como criterios orientados de la jurisprudencia y precedentes de la
citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte.
constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato. “(…) Es preciso distinguir entre los
convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados”
por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” –es decir, son normas jurídicas
principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad
de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno– no todos los convenios
forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni
regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole
no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente
formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en
el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de
acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman
parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en razón a que son un referente
para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio
fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo. Cuando algún
convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o
desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia
al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como también lo ha realizado en
sentencias anteriores”. (subrayado fuera de texto)
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La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en sentencia
28/2010 de 23 de noviembre de 2011, precisó que “las normas de la Constitución y la de los tratados ratificados que aseguren derechos humanos
poseen rango constitucional”: “Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del
ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios
y derechos que ellos materializan deben formar en todo el orden jurídico,
obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en
que sea procedente, a su interpretación”.
“Control de convencionalidad” referente al Sistema interamericano de DD HH y tratados Internacionales de DD HH
ajenos a la Convención interamericana.
Al Analizar el tema relacionado con la Convención Americana de 1969
que crea el Sistema Interamericano de derechos humanos y su interrelación
con los tratados distintos a la Convención y lo reglado en nuestro ordenamiento interno sobre derecho fundamentales de los Derechos Humanos, el
artículo 9327 constitucional dispone que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno”. Esta norma superior nos enseña que no solo los Derechos Humanos incorporados en la Convención Americana de DDHH prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico sino que se refiere a “todos”
los convenios suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, la
Convención americana en el preámbulo28 dice:
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CPC “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Jurisprudencia: C-574/92, C-19/93, C-27/93, C-33/93,
T-290/93, T-140/94, C-179/94, T-694/96, C-225-95 C-13/97, SU-039/97, C-256/98,
C-226/99.”
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. (subrayado
fuera de texto)
Convención interamericana de DDHH. Preámbulo. Considerando que estos principios
han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros
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(…) “Considerando que estos principios han sido consagrados en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal
como regional; que estos principios han sido consagrados en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”.
(subrayado fuera de texto)
instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; que estos principios
han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; (subrayado fuera
de texto)
Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si
se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos,
sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y que, con arreglo
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del
ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos, y (subrayado fuera de texto)
Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires,
1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias
sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención
interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y
procedimiento de los órganos encargados de esa materia, que la Tercera Conferencia
Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia
Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales
y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos
determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa
materia, (subrayado fuera de texto)
Artículo 64 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de
los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en los que
les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales. (subrayado fuera de texto)
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Por la otra el artículo 64 de la Convención dispone que los Estados partes
de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación
de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos.
La Opinión Consultiva 01 del 24 de septiembre de 1982 absuelta por la
Corte IDH en respuesta a los interrogantes del Gobierno del Perú sobre el
significado de la frase “o de otros tratados concernientes a la protección
de los derechos humanos en los Estados Americanos” contenida en el artículo 64 de la Convención, se pronunció por unanimidad manifestando que
“la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre
toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos,
de “cualquier tratado internacional aplicable” en los Estados americanos,
con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto
principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al
sistema interamericano”. (subrayado fuera de texto)
La Corte IDH concluyó en dicha Opinión consultiva que tanto el Sistema
Regional como el Universal hacen inequívocamente énfasis en la protección de la “persona humana” y la “dignidad ” de la misma la cual se concretó en el preámbulo de la Convención. Lo que es realmente relevante es
la unidad de la naturaleza de la personalidad humana y tener los Derechos
Humanos la calidad de “Ius Cogens”, por lo tanto, ser imperativos y generales universalmente, su imperatividad le genera una prevalencia universal que obliga a ser amparados y garantizados en todos los rincones del
planeta y que no admiten un acuerdo en contrario.
El “Sistema Universal de DD HH ” y el “Regional” no son excluyentes,
consuetudinariamente se ha moldeado un enfoque integrador de los Sistemas, pudiendo observarse que la jurisprudencia y la doctrina de ambos
sistemas se retroalimentan, ya sea la del Sistema Interamericano o del Europeo, del Africano y de los pueblos o, de la liga de Naciones Árabes, o
al sistema Asiático de DHH; en caso de surgir criterios contradictorios
podrían salvarse mediante los mecanismo jurídicos prestablecidos en los
Sistemas, tanto la Comisión como la Corte IDH como el derecho interno
de los Estados Partes podrán tener en cuenta los instrumentos internacionales distintos a los que rigen el Interamericano basado en la unidad de la
naturaleza de la persona humana.
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Ramón Pacheco Sánchez
Al decir la Corte IDH que para el “control de convencionalidad” el Poder
Judicial debe ejercerlo entre las normas jurídicas internas que aplican a los
casos concretos y la Convención americana, en tal desempeño las autoridades jurisdiccionales no solo tendrá en cuenta el Tratado interamericano
sino además la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, por
la otra, la obligatoriedad que le imprime el artículo 27 de la Convención
de Viene de 1969 sobre el “Derecho de los Tratados”, que dispone que no
se puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno ingrediente
del “pacta sunt servanda”, armonizando la observancia y cumplimiento
de las obligaciones internacionales, sin exclusión de los tratados distintos
al “Sistema interamericano” por cuanto son de “aplicación armónica” en
razón de su objetivo y fin, ser “Ius Cogens”, por lo tanto dándose la aplicación de otros tratados distintos al “Sistema interamericano” relacionados
con los Derechos Humanos e inclusive aquellos “inherentes a la persona
humana” llamados “innominados” por la doctrina que sería a los que se
refiere el artículo 9429 del Constitución Política de Colombia, no estar ni
en los convenios ni en la constitución colombiana, su origen se remonta a
la enmienda IX30 a la Constitución de USA de 1791.
Por lo tanto la violación a la Convención americana de derechos humanos
declarada por la Corte Interamericana surte efectos en el ámbito de las relaciones entre Estados soberanos miembros de la OEA que han ratificado el
Convenio Interamericano de DDHH –donde se reconoce a la Nación como
infractora– y proyecta directamente efectos jurídicos para dicho Estado. En
diversos fallos la Corte Constitucional se ha referido puntualmente a las
decisiones de la Corte IDH, indicando que su jurisprudencia es relevante
para fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno colombiano, precisamente porque establece el alcance de
los distintos instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
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CPC “Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución
y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Jurisprudencia:
T-406/92, T-571/92, C-574/92, T-37/93, T-032/95, C-038/95, C-586/95, C-13/97”.
Enmienda a la Constitución americana del 10 de diciembre de 1791 “The enumeration
in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others
retained by the people. “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no ha de
interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”.
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La Corte Constitucional colombiana ha sostenido que la jurisprudencia de
la Corte IDH contiene la interpretación auténtica de los derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento
internacional que integra el parámetro de control de convencionalidad y de
constitucionalidad, (Sentencia C-936-2010)
La Corte Constitucional en la sentencia T-653-13 dijo:
“(…) Resulta pertinente aclarar que, de manera general, todos los compromisos internacionales que adquiere un Estado deben contar con instrumentos de derecho interno que posibiliten el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por él. No brindar instrumentos de tal índole resultaría en una
grave violación del principio “pacta sunt servanda” que orienta las relaciones internacionales, pues derivaría en una incapacidad operativa del
Estado en cuestión para honrar sus compromisos. Empero, en el plano de
la aplicación de la Convención Americana, lo que es de resaltar es que sus
disposiciones tienen rango constitucional y que tienen por objeto mismo
la garantía de los derechos humanos”. (subrayado y en negrilla fuera de
texto)
En otras ocasiones la jurisprudencia de esta Corte ya ha constatado esta
repercusión de decisiones tomadas en el ámbito internacional sobre el ordenamiento interno. En este sentido, la sentencia T-558 de 2003, reiterada
en las sentencias T-786 de 2003, T-524 de 2005 y T-584A de 2011, entre
otras, precisó los alcances de las medidas provisionales ordenadas por la
Comisión Interamericana de DDHH.
La sentencia T-385 de 2005 estudió lo efectos de las recomendaciones
del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Las sentencias
T-568 de 1999, T-1211 de 2000, T- 603 de 2003, T-979 de 2004 y T-171 de
2011, entre otras, precisaron la repercusión de las recomendaciones de los
órganos de control y vigilancia de la OIT.
En la sentencia C-936 de 2010, en la cual se examinaba la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del artículo
324 de la Ley 906 de 2004, que regulaba la aplicación del principio de
oportunidad a los desmovilizados, en esta sentencia se sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene
la interpretación auténtica de los derechos de la Convención Americana
de Derechos Humanos y luego de citar los puntos más significativos en
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materia de los derechos de las víctimas de graves violaciones de Derechos
Humanos consigna textualmente:
“Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93
de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la
jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales
derechos y deberes se haga en el orden interno”. (subrayado fuera de texto)
La sentencia C-936-10 de la Corte Constitucional relacionada con la inexequibilidad de la reforma por ley 1312/09 al CPP ley 906 del 2004 referente
al “principio de oportunidad” extendido del artículo 324 del CPP la Corte
Constitucional sentó unos precedentes de gran importancia como el definir
la “política criminal” que consiste “en el conjunto de respuestas que se
deben adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables
o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los
intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. Nos habla de la garantía de los derechos de
las víctimas de grave criminalidad y “el deber del Estado para asegurar la
vigencia de un orden justo y señalar que el legislador encuentra un límite
derivado del mandato constitucional que impone a las autoridades el deber
de asegurar la vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo, el artículo 2° de la Carta, así como los compromisos internacionales
del Estado en materia de acceso a la administración de justicia en procura
de la defensa de los derechos humanos, y para asegurar la efectividad de
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación y no repetición de las
víctimas de graves violaciones”.
En cuanto a la protección de los derechos de las víctimas, dicha decisión
señala los estándares internacionales establecidos en materia de derechos
de las víctimas de los delitos, en especial las graves violaciones de DD HH
e infracciones al DIH, los que han sido incorporados en el ordenamiento
jurídico colombiano a través del bloque de constitucionalidad (Art. 93), y
constituyen hoy en día un marco referencial sobre los efectos del diseño
de la política pública en materia penal, nos enseña que los tratados sobre
DD HH y DIH:
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“(…) establecen los siguientes deberes del estado en relación con la víctimas de violaciones a sus mandatos: (i) garantizar recursos accesible y
efectivos para reivindicar sus derechos; (ii) asegurar el acceso a la justicia; (iii) investigar las violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario; y (iv) cooperar en la prevención y sanción de
los delitos internacionales y las graves violaciones de derecho humanos”.
“Estas exigencias deben ser consideradas e incorporadas en el diseño de
la política pública establecida para enfrentar de manera permanente el
fenómeno de la criminalidad”.
“No obstante, la comunidad internacional ha advertido que se trata de garantías que no se suspenden ni interrumpen en los modelos denominados
de justicia transicional, y en consecuencia los Estados deben asegurar,
aún en estos contextos, estándares mínimos en materia de justicia, verdad y reparación”. (subrayado y en negrilla fuera de texto)
Por la otra, en este fallo, la Corte Constitucional confirma la incorporación
en nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia de la Corte IDH relacionada con asuntos que han sido objeto de interpretación y precisión entre
ellos se destacan, por su relevancia los siguientes:
(…) (i) La obligación estatal de prevenir los graves atentados contra los
derechos humanos, de investigarlos cuando ocurran, procesar y sancionar
a los responsables, y lograr la reparación de las víctimas. (ii) La incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y
del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves
atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos: (iii) La eventual aplicación del
principio de oportunidad frente a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos. Una referencia a un caso colombiano. (iv) El
derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de
derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los
plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales. (v)
La no suspensión de las obligaciones de los Estados Partes de la Convención Americana en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los
atentados contra los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de
paz. (vi) El deber de reparación de los graves atentados contra los derechos
humanos. (vii) El derecho de los familiares y de la sociedad en general a
conocer la verdad. Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de
un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colom78
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bia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, por lo que la jurisprudencia reseñada resulta relevante para la
interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno”.
(subrayado fuera de texto)
Es de importancia destacar lo precisado en esta sentencia referente a la
relación entre la Constitución y la política criminal de Estado, o entre el
derecho constitucional y el derecho penal y procedimiento penal, advirtiéndose que se ha desarrollado una constitucionalización del derecho penal en materia sustantiva y procesal, en razón de que la Carta incorpora
preceptos y enuncia valores y postulados, en el ámbito de los derechos
fundamentales, que inciden de manera significativa en el derecho penal
y determinan su alcance por lo que el legislador no posee una “discrecionalidad absoluta” para definir los tipos y los procedimientos penales, ya
que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, así como
el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ha dicho la Corte
que el “ius punendi” debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos
y valores constitucionales y límite, porque la política criminal del Estado
no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas. “Finaliza
diciendo que (…). Este límite no se refiere a las circunstancias objetivas
o subjetivas que rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de
una conducta punible, sino a la naturaleza especialmente grave del delito
en sí mismo considerado”.
Todo lo anterior nos indica que en ningún momento el Estado y sus autoridades deben sustraerse de su obligatoriedad de observar los Derechos
Humanos consagrados en la Constitución y en los tratados sobre DD HH
e interpretarlos como se dispone en el artículo 93 superior en armonía con
tales tratados y la jurisprudencia y doctrina internacional sobre los DD HH
y DIH, la discrecionalidad tanto para las autoridades legislativas como
las judiciales tienen un límite previsto en la Constitución y en los tratados
internacionales sobre DD HH y DIH, existe una constitucionalidad del
Derecho Penal y sus procedimientos penales que prevalecen en nuestro
derecho interno, la política criminal es una sola, incluye los asuntos relacionados con la “justicia transicional”, los delitos de “lesa humanidad”,
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“genocidio” y “crimines de guerra” tienen un amparo internacional entre
ello la imprescriptibilidad de la acción penal tales delitos (art. 83 modificado por artículo 1631 ley 1719 del 2014).
Control de convencionalidad sobre los crímenes de guerra
y de lesa humanidad.
Dentro del desarrollo del control de convencionalidad interno o endógeno
que deben realizar las autoridades legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales (incluida la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del pueblo) y
la Procuraduría General de la Nación de Colombia a fin de que se den los
parámetros para prevenir o evitar que se sustraigan de la acción de la justicia quienes, en alguna forma, hayan estado involucrados en crímenes de
“lesa humanidad ” o “crímenes de guerra”, nos obliga a realizar algunas
precisiones relacionadas de nuestro ordenamiento jurídico.
En nuestro Código Penal (ley 599 del 2000) se señala en el Título II los
“Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”, pero no vemos codificados o enunciados los “Crímenes
de guerra” ni los de “lesa humanidad ”, aun cuando si se incluyen algunos
tipos penales que son propios de las conductas ejecutadas por los grupos
armados irregulares y de las fuerzas pública en el conflicto armado interno
que ha vivido Colombia.
La ley 1719/14 en su artículo 1532 trata de definir el tipo penal “crímenes
de lesa humanidad” y se refiere a los actos de violencia sexual cometido
31
32
80
L. 1719/14 “Artículo 16. Modifíquese el inciso segundo del artículo 83 de la Ley 599
de 2000 modificado por la Ley 1426 de 2010 en los siguientes términos: El término de
prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de
miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos,
homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas
punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la
perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad
y crímenes de guerra será imprescriptible”. (subrayado fuera de texto)
L. 1719/14. Artículo 15. Crimen de lesa humanidad como verdad judicial. Se entenderá
como “crimen de lesa humanidad” los actos de violencia sexual cuando se cometan como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento
de dicho ataque, de conformidad con las definiciones del artículo 7o del Estatuto de Roma
y los elementos de los crímenes desarrollados a partir de ese Estatuto.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ramón Pacheco Sánchez
como parte de un ataque generalizado o sistemática contra la población
civil y con conocimiento de dicho ataque en armonía con las definiciones
del artículo 7º del Estatuto de Roma. Como vemos solo se define una conducta y se remite al Tratado de Roma de 1998, siendo que hay una serie de
conductas que han sido incluidas como crímenes de lesa humanidad por el
Estatuto de Roma.
Ya analizaremos más adelante, estos tipos penales que son los más graves
y que inicialmente fueron definidos en el Tribunal Penal de Núremberg.
Referente a la omisión o falta de voluntad del Estado Colombiano de
cumplir la Convención americana al no hacer las implementaciones de
las medidas legislativas, el artículo 233 de la Convención dispone que los
Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derecho y libertades
aprobados en la convención, al no hacer las implementaciones conforme
las convenciones internacionales y en especial la Interamericana y la jurisprudencia del 200634 de la Corte IDH complementada y ampliada en
sentencias subsiguientes, se estaría violando la Convención y por lo tanto
estaríamos inmerso en responsabilidad internacional por violación del “Ius
cogens” y el “Pacta sunt servanda”.
Nuestra Constitución Política en el artículo 9035 dispone el deber del Estado Colombiano de responder patrimonialmente por el daño antijurídico
que le sea imputable por acción u omisión de las autoridades públicas,
cuando habla de autoridades públicas está refiriéndose a los poderes públi-
33
34
35
La autoridad judicial competente que adelante la investigación y el juzgamiento, deberá
declarar que la(s) conducta(s) por la cual se investiga o juzga es de lesa humanidad, cuando
así se establezca. (subrayado fuere de texto) compárese su texto con el artículo 7 de Estatuto
de Roma.
Convención americana sobre los Derechos humanos. Artículo 2. Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (subrayado
fuera de texto)
CIDH. Sentencia en el caso Almonacid Arellano vs. Chile del 2006.
CPC. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
81
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
cos : legislativo, ejecutivo y jurisdiccional y los demás órganos del poder
público que tengan responsabilidad, y allí está la responsabilidad de quien
está obligado a hace las leyes.
Por la otra la jurisprudencia de la Corte IDH del 2006 varias veces mencionada dice:
“117. Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que:
“[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su
derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución
de las obligaciones asumidas”. (subrayado fuera de texto)
“Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la
jurisprudencia como un principio evidente. (…)” (subrayado fuera de texto)
“En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación
de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de
dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados143”
(subrayado fuera de texto)
“118. A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica
la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las
normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las
garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el
desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantías144. Es necesario reafirmar que la obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma 145”
(subrayado fuera de texto)
Con relación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad las ha definido
la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los de lesa humanidad de 1968” de Naciones Unidas:
Artículo 1: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que
sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según
la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946
y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves”
enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la
protección de las víctimas de la guerra”; (subrayado fuera de texto)
82
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ramón Pacheco Sánchez
“b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en
la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno
del país donde fueron cometidos”. (subrayado fuera de texto)
El Estatuto de la Corte Penal36 Internacional en el artículo 7 define los
“crímenes de lesa humanidad” diciendo: “Se entenderá por crimen de lesa
humanidad ” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque37: (texto que fue tomado por el artículo
15 de la ley 1719/14 para definir como crimen de lesa humanidad los actos
de violencia sexual dejando por fuera los demás conductas enunciadas en
el artículo 7 del Estatuto de Roma que trae como crímenes de lesa humanidad) a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado
forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual
de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros moti36
37
Estatuto de Corte Penal Internacional del Roma del 17 de julio de 1998. ley 742/2002, Acto
legislativo 02/02.
Obsérvese que es el mismo texto que trae el artículo 15 de la L. 1719/14. “Artículo 15.
Crimen de lesa humanidad como verdad judicial. Se entenderá como “crimen de lesa
humanidad” los actos de violencia sexual cuando se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, de
conformidad con las definiciones del artículo 7o del Estatuto de Roma y los elementos de
los crímenes desarrollados a partir de ese Estatuto”. (subrayado fuera de texto)
“La autoridad judicial competente que adelante la investigación y el juzgamiento, deberá
declarar que la(s) conducta(s) por la cual se investiga o juzga es de lesa humanidad, cuando
así se establezca”. (subrayado fuere de texto) compárese su texto con el artículo 7 de
Estatuto de Roma CPI.
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
vos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente
párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos
o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
El artículo 1º de los Estatutos de la Corte Penal Internacional dispone que
la Corte Penal Internacional ejerce jurisdicción sobre personas respecto de
los crímenes más graves de transcendencia internacional de conformidad
con dicho estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales y es complementario de la jurisdicción penal nacional, y los crímenes que ella conoce son imprescriptibles (Art. 29 del
Estatuto).
Debemos advertir que la complementariedad establecida en el artículo 1º
del Tratado de Roma, la CPI no actúa si un caso es investigado o juzgado
por el sistema judicial nacional, salvo que el Estado no esté dispuesto a
llevar a cabo la investigación o juzgamiento, o no posea la capacidad para
ello. En el primer caso, hace referencia a la falta de disposición, esto es
voluntad de un Estado para ejercer su poder punitivo sobre el autor de los
delitos de competencia de la Corte PI; en el segundo caso, se establece
la falta de capacidad estatal para lograr dicho objetivo cuando no hay
los medios idóneos para ello. En ambos casos, se presenta una situación
omisiva del sistema judicial nacional que le impide al Estado cumplir con
dicha obligación jurídica, situación que posibilitaría que la CPI ejerciera
su jurisdicción por complementariedad.
Creemos que por su trascendencia internacional los crímenes de lesa humanidad y de guerra no pueden ser tratados con flexibilidad y poca dureza
a pesar de que exista un acuerdo de paz y que haya penas compensatorias o
supletorias y que conforme a las directrices de la ONU sostenga que la disminución de las penas se de en razón de las “leyes de arrepentidos” y sean
admisibles dentro del procesos de transición a la paz, finaliza diciendo que
no deben exonerarse totalmente a los autores, todo ello no compensaran
el dolor y el sufrimiento de las víctimas, sin importar que los victimarios hayan sido combatientes de fuerzas irregulares –como se llamen–,
los miembros de la fuerza pública del Estado o particulares asociados con
84
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ramón Pacheco Sánchez
cualquiera de los actores del conflicto armado, que hubieren cometido los
delitos de crímenes de guerra o del lesa humanidad, quienes no podrán ser
amnistiados o indultados impunemente .
En el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre
del 2006, la Corte IDH dijo: “152. En efecto, por constituir un crimen de
“lesa humanidad ”, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en
los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa humanidad
van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a
la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que
exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido,
la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad161 claramente afirmó que tales ilícitos
internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que
se hayan cometido”.
En la misma jurisprudencia la Corte IDH ha ratificado la reiterada jurisprudencia de los tribunales “Ad hoc” para juzgar crímenes de guerra y lesa
humanidad así como las decisiones de la Asamblea General, el Consejo
de Seguridad y el Secretario General de Naciones Unidas sobre la persecución de las personas acusadas de realizar serias violaciones al derecho
internacional incluidos crimines contra la humanidad en que dispone que
los acuerdos de paz aprobados nunca pueden prometer amnistía por crímenes de lesa humanidad, dijo:
“38107. Igualmente, las Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas131, junto con los Estatutos de los Tribunales para
ex Yugoslavia (Artículo 29) y Ruanda (Artículo 28), imponen una obligación a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas de cooperar
plenamente con los Tribunales en la investigación y persecución de personas acusadas de haber cometido serias violaciones de Derecho Internacional, incluidos crímenes contra la humanidad. Asimismo, el Secretario
General de las Naciones Unidas ha señalado que en vista de las normas
y los principios de las Naciones Unidas, los acuerdos de paz aprobados
38
Corte IDH. En el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre del
2006.
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
por ella nunca pueden prometer amnistías por crímenes de lesa humanidad132”. (subrayado fuera de texto)
“108. La adopción y aplicación de leyes que otorgan amnistía por crímenes de lesa humanidad impide el cumplimiento de las obligaciones señaladas. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre
el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirmó que”:
“[aunque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y
una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un
conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o
las infracciones graves del derecho internacional humanitario133”. (subrayado y en negrilla fuera de texto)
“109. El Secretario General también informó que no se reconoció efectos
jurídicos a la amnistía concedida en Sierra Leona, “dada su ilegalidad
con arreglo al derecho internacional” 134. En efecto, el artículo 10 del
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnistía
concedida a personas acusadas de crímenes de lesa humanidad, infracciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y Protocolo Adicional II135, así como otras infracciones graves del derecho internacional
humanitario, “no constituirá un impedimento para [su] procesamiento”.
(subrayado fuera de texto)
En resumen, refiriéndonos al control difuso de convencionalidad a que
están obligadas las autoridades del Estado colombiano referente a los “crímenes de lesa humanidad y de guerra”, enfatizamos que ha habido una
seria omisión de los Órganos del Estado colombiano al no propiciar la
iniciativa el ejecutivo y el legislador de hacer las leyes necesarias dentro
del marco de la “política pública criminal ”39 para amparar los DD HH
39
86
La Corte constitucional en Sentencia C-936-10 referente a las medidas normativas en
material de política criminal sostuvo: “Entre las distintas medidas normativas que, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de “política
criminal”, se encuentran: (a) las que definen los bienes jurídicos que se busca proteger
por medio de las normas penales, a través de la tipificación de conductas delictivas, (b)
las que establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para
proteger tales bienes jurídicos, (c) las que señalan criterios para aumentar la eficiencia
de la administración de justicia, (d) las que consagran los mecanismos para la protección
de las personas que intervienen en los procesos penales, (e) las que regulan la detención
preventiva, o (f) las que señalan los términos de prescripción de la acción penal”.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ramón Pacheco Sánchez
relacionados con los crímenes de guerra y lesa humanidad incluyendo
en la legislación interna tales tipos penales y sus conductas catalogando
sanciones endurecidas por la gravedad de tales delitos. Si bien la Fiscal40
de la CPI calificó como un logro histórico que no se incluyan amnistías o
indultos para los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra también
a finales de octubre del año 2017 hizo serias advertencias sobre las JEP en
el caso Colombiano.
En el Código Penal41 colombiano están catalogados los “Delitos contra
personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”
(art. 135 y ss), entre tales tipos penales, no se incluyen explícitamente los
crímenes de “lesa humanidad ” ni los “crímenes de guerra”, ya dijimos
que el artículo 15 de la ley 1719/14,defininen los crímenes de violencia
sexual como de lesa humanidad que los ha definido el Estatuto de la Corte
Penal Internacional42 en los artículos 5,6,7 y 8 ( crímenes de genocidio,
de lesa humanidad y crímenes de guerra ya citados), pero como crímenes
autónomos que estimamos son de trascendencia, por su gravedad, no están
nominados en nuestro Código Penal, refiriéndose únicamente, en el artículo 83 que son imprescriptibles, por lo que creemos que existe una omisión
de parte nuestro legislador.
En lo referente al indulto, amnistía y la compensación o rebaja de penas por
ciertas actividades que realicen los actos armados del conflicto de Colombia, que se vienen proponiendo y madurando hay el temor de la comunidad
en general que se pueda generar la impunidad que afecte los derechos de
las víctimas, por ello es importante tener en cuenta la obligación del Estado y las autoridades competentes de observar la jurisprudencia de la Corte
IDH traída en la sentencia C-936-201043 que trata entre otros temas el de
la interpretación de los derechos humanos con fundamentos en la jurisprudencia de la Corte IDH, las directrices de la ONU sobre impunidad y
pasos a seguir en los procesos de paz y los procedimientos a seguir en caso
de omisión legislativa, la Corte Constitucional colombiana, nos ilustra así:
40
41
42
43
Mrs. Fatou Bensouda, Fiscal de la CPI.
Ley 599 del 2000 Código Penal colombiano.
Ley 742 del 2002. exequible conforme sentencia C-578-02 de la Corte Constitucional y
Acto legislativo 02/2002.
Corte Constitucional Sentencia C- 936-2010 MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS – JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH. (Sentencia C-936-10)
Con fundamento en el artículo 93 superior que dispone que los derechos y
deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, la Corte constitucional ha traído a colación la jurisprudencia de la Corte IDH que resulta relevante para la interpretación que de tales derechos
se haga en el orden interno en especial para el amparo y protección de los
derechos humanos diciendo:
“Entre los asuntos que hay objeto de interpretación y precisión a través de estas decisiones, se destacan, por su relevancia para el presente
estudio, los siguientes: (i) La obligación estatal de prevenir los graves
atentados contra los derechos humanos, de investigarlos cuando ocurran, procesar y sancionar a los responsables, y lograr la reparación
de las víctimas. (ii) La incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las
disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de
responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos: (iii) La eventual aplicación del principio de oportunidad frente a
los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos. Una
referencia a un caso colombiano. (iv) El derecho de acceso a la justicia
de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los plazos dentro de los
cuales deben adoptarse las decisiones judiciales. (v) La no suspensión de
las obligaciones de los Estados partes de la Convención Americana en
materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados contra
los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz. (vi) El deber de reparación de los graves atentados contra los derechos humanos.
(vii) El derecho de los familiares y de la sociedad en general a conocer
la verdad. Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un
tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia
(…)”. (subrayado fuera de texto)
Con relación a la lucha contra la impunidad la Corte Constitucional, ha
citado jurisprudencia y doctrina internacional en especial la Naciones Unidas para los casos de los procesos de transición hacia la paz, y hemos traído a nuestro estudio de tales directrices.
88
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DIRECTRICES EN LOS PROCESOS DE TRANSICION HACIA LA
DEMOCRACIA EN LOS PROCESOS DE PAZ DE LA ONU (1968)
(Citada en la sentencia C-936-10)
“El Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por
la ONU en 1998, conforma un marco conceptual de gran valor como fuente de Derecho Internacional, en la medida que contiene los lineamientos
formulados por las Naciones Unidas para la lucha contra la impunidad
en materia de graves violaciones de derechos humanos”.
“Son directrices construidas a partir de pautas normativas y jurisprudenciales de Derecho Internacional, así como de la experiencia histórica proveniente de procesos de tránsito a la democracia o de consolidación del
Estado de Derecho en distintas naciones”.
“Sus principales directrices se pueden sintetizar así:
“(i)Durante los procesos de transición hacia la paz, a las víctimas les
asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a
la justicia y c) el derecho a la reparación.
“(ii) El derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que
corrió la víctima. Este derecho también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, garantía que tiene su razón de ser en la necesidad
de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación
de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones.
“(iii) El derecho a la justicia implica la garantía de un recurso judicial
efectivo, a la reparación y a la no repetición. Esto implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de
un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor
sea juzgado, obteniendo su reparación. A esta garantía se asocia el deber
estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, asegurar su sanción.
“(iv) Dentro del proceso penal las víctimas tiene el derecho de hacerse
parte para reclamar su derecho a la reparación.
(v) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios
de debido proceso.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
(vi) La prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los delitos graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad, ni correr durante el período donde no
existió un recurso eficaz.
(vii) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos”
son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, se “pero no
deben exonerar totalmente a los autores”.
(viii) La reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva)
y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y
readaptación.
(ix) En el ámbito colectivo, la reparación se logra a través de medidas de
carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad.
(x) Dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de
los grupos armados acompañada de medidas de reinserción. (subrayado
y en negrilla fuera de texto)
OMISIÓN LEGISLATIVA (Directivas de la sentencia C936-10)
Con relación a la omisión legislativa la Corte Constitucional en la sentencia ya enunciada ha dicho:
“La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que se presenta una
omisión legislativa relativa cuando el legislador regula una materia de
manera parcial, insuficiente o incompleta, omitiendo una condición,
un sujeto destinatario, un ingrediente esencial o algún supuesto que, en
atención a los contenidos superiores del ordenamiento, debería formar
parte de la disciplina legal o de la materia normativa”. (subrayado y cursiva fuera de texto)
“En esta hipótesis de control, el debate se suscita en torno a un texto legal
que se reputa incompleto en su concepción, y que puede ser cotejado con la
Carta, por resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de
ciertas garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso”.
“La Corte se ha declarado competente para abocar el conocimiento de la
omisión legislativa relativa, por cuanto surte efectos jurídicos que pueden
presentar una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es
susceptible de verificarse a través de una confrontación de los mandatos
acusados y las disposiciones superiores. Los rasgos característicos de una
omisión legislativa relativa se han sistematizado así ”:
90
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“(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;
“(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos
que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición
que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el
texto legal con los mandatos de la Carta;
“(iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio
de razón suficiente;
“(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
“(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. ( subrayado fuera de texto)
Son muy claros los lineamientos de la Corte Constitucional, de la jurisprudencia y doctrina internacional relacionada el rechazo a la impunidad, la
interpretación de los convenios y tratados relacionados con los derechos
humanos, la directivas a seguir relacionadas con los procesos de paz y
la acción a tomar cuando hay omisión legislativa, que es generadora de
violación del tratado constitutivo del Sistema interamericano de DD HH
de 1969, en la que estaría incursa Colombia, cuanto vemos que los tipos
penales de lesa humanidad y crímenes de guerra, concretamente, no están
incluido expresamente en nuestro Código Penal y su asunción sería por el
reglamento de la Corte Penal Internacional que si los define e incluye.
Internacionalización y constitucionalidad del derecho
internacional de los DDHH.
Es importante resaltar como la Corte IDH ha advertido claramente la internacionalización del “Derecho Constitucional”, particularmente al trasladar las “garantías constitucionales” como instrumentos procesales para
la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía
constitucional”, a las “garantías convencionales” “como mecanismos jurisdiccionales para la tutela de los Derechos Humanos previstos en los
pactos internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo que
de alguna manera se configura también “una supremacía convencional”.
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91
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
En el caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia de
noviembre 30 de 2007. Serie C No. 174, párrafo 6, voto disidente, el juez
Cançado Trindade de la Corte IDH dijo: “A partir de mediados del siglo
XX se pasó a hablar de la ‘internacionalización’ del derecho constitucional
y más recientemente, en las dos últimas décadas, de ‘constitucionalización’ del Derecho Internacional”44. El profesor Manuel Fernando Quinche
Ramírez45 al respecto nos ilustra diciendo que:
“atendiendo a dos sucesos distintos, parcialmente concurrentes. La internacionalización del derecho constitucional consiste en el proceso de inclusión del Derecho Internacional dentro del derecho constitucional interno
de un país, de modo tal que las normas internacionales ocupen un lugar
definido dentro del sistema de fuentes del respectivo Estado. La constitucionalización del Derecho Internacional consiste en un proceso distinto,
en virtud del cual, se acepta que los tratados sobre derechos humanos
tienen una dimensión constitucional, es decir, que son constituciones del
orden internacional, que implican la supremacía y respeto de los derechos
humanos”. (en negrilla fuera de texto)
La Corte IDH ha innovado positivamente a través de su jurisprudencia
buscando que se vaya creando un “ius constitucionale commune” en las
Américas en material de Derechos Humanos a través de la interacción
entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los Estados;
la existencia de un Sistema Universal y los Regionales y las regulaciones
constitucionales de los Estados incorporando los derechos humanos con
arraigo constitucional y con los mecanismos de tutela o amparo, ágiles,
rápidos y eficientes, han ido reduciendo progresivamente las violaciones
o peligros sobre los Derechos humanos, evidenciado en muchas latitudes
e inclusive a nivel universal. En el caso de las Américas vemos que las
garantías convencionales, constitucionales y legales han avanzado progresivamente con el acompañamiento de la Comisión de DD HH y las
decisiones de las sentencias “erga omnes” de la Corte IDH, otros tribuna44
45
92
CIDH. Voto disidente del juez Antonio Cançado Trindade, a la Sentencia de Interpretación
de la Sentencia de fondo, Caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia
de noviembre 30 de 2007. Serie C No. 174, párrafo 6.
Quinche Ramírez, Manuel Fernando “El control de convencionalidad y el sistema
colombiano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional 163 núm. 12,
julio-diciembre 2009, p. 169.
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les internacionales y el aporte de Naciones Unidas, fomentándose el ius
contitucionale commune como lo viene sosteniendo la Corte IDH través de
su jurisprudencia. (Sentencia del 26 de noviembre del 2010 caso Cabrera
García y Manuel Montiel Flórez vs. México).
Conclusiones
No podemos desconocer la importancia y trascendencia del principio rector “pacta sunt servanda” el cual es catalogado por la doctrina y jurisprudencia internacional como un “Ius cogens”, por lo tanto ser un imperativo
universal que ha sido aceptado por todas los Estados en su conjunto y que
no admite acuerdo en contrario porque será nulo; este principio rector ha
sido aceptado desde épocas remotas como derecho consuetudinario y ha
sido “declarado” como norma convencional o “escripta” ( Convención de
Viena de 1969 sobre el derecho de los Tratados), que entraña “la obligatoriedad y cumplimiento de buena fe” de los convenios suscritos que han
entrado en vigor conforme las regulaciones del DI, que sin lugar a dudas
es el fundamento del control de convencionalidad.
Hicimos un sucinto estudio y un análisis retrospectivo de sus antecedentes
históricos y jurídicos del principio rector del pacta sunt servanda, enfatizando el valor que entraña en el derecho internacional y la influencia que
ha desarrollado en el derecho interno de los Estados, en especial en lo
referente a los Derechos Humanos y los principios generales del Derecho
Internacional Público.
Por lo anterior, la importancia de imprimir una efectiva dinámica e interrelación entre el “pacta sunt servanda” y el “control de convencionalidad”
originado de la innovadora y moderna jurisprudencia de la Corte IDH para
el ejercicio del control concentrado y difuso de los derechos consagrados
en la Convención Americana que hemos llamado exógeno y endógeno por
el origen de su creación y control externa e interna, que ha logrado firmeza y resultados en la conciencia de los Estados del Sistema interamericano
de DD HH por su aceptación e incorporación en el derecho interno en
la Constitución o en la ley y adoptados progresivamente por los órganos
jurisdiccionales en sus decisiones judiciales, creando una efectiva jurisprudencia de resultado, sin lugar dudas el control es parte del desarrollo
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
93
Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad
de las metas fijadas en la jurisprudencia internacional de la Corte IDH en
razón de su imperatividad y la aplicación por vía consuetudinaria en los
casos que los Estados ligados a la Convención no hubieren ratificado la
jurisdicción de la Corte IDH asi como ser los derechos amparados y el derecho de su defensa un “Ius cogens”, propio del derecho internacional de
prevalencia general o universal y de obligatorio cumplimiento universal,
los pronunciamiento contrarios al ius coges son nulo por convencionalidad
y por derecho consuetudinario universal.
Debemos destacar que si bien ha habido un significativo avance en materia
del control convencionalidad originado de violación de los derechos humanos por conductas de los agentes de “gobiernos de facto” o de irregularidad democrática, sobre todo en los conflictos armados internos habidos
durante los últimos 50 años en muchos de los Estados de las Américas,
causas por las que la Corte IDH han condenado, conforme la Convención,
a varios Estados y sus gobiernos y como consecuencia de la violación los
derechos humanos consagrados en el Sistema interamericano de DD HH.
También es cierto que muchos de los derechos catalogados en la Convención americana de DD HH de 1969 y en los demás convenios sobre DD
HH suscritos por Colombia y en la Constitución colombiana de 1991 vienen siendo violados sistemáticamente con la anuencia de las autoridades
gubernamentales de otras autoridades estatales que tienen la obligación
de ejercer el respectivo control de convencionalidad conforme la Convención americana de DDH u otros convenios armonizados con nuestra
Constitución, la jurisprudencia de la Corte IDH o las recomendaciones de
la Comisión de DDHH de Sistema americano o la Comisión de DD HH
de Naciones Unidas y la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional.
Tales hechos violarios de los derechos humanos no son menos grave que
los crímenes de guerra y de lesa humanidad que han sido condenados por
la Corte IDH ya que en muchos casos han sido causantes muchas muertes,
desolación, tristeza, dolor, que los originados por el conflicto armado vivido en Colombia, esos hechos han sido nugatorios del derecho a la vida o a
la existencia jurídica misma, la incapacidad del Gobierno y del Estado de
amparar en debida forma el derecho a la salud, la violencia contra la mujer
y los niños(as), la trata de personas y niños, el derecho a la personalidad
jurídica que viene siendo negada por la Registraduría Nacional del Estado
94
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ramón Pacheco Sánchez
Civil o el derecho de petición que en su gran mayoría son burlados o ignorados por las autoridades nacionales, departamentales y municipales de
distinto orden así como los que corresponden a los privados, los múltiples
acto de desacato por el sector de la salud en la acción de tutela, estaríamos
en presencia una serie de delitos de peligro y de un sin número de homicidios culposos causados los administradores del sistema de la salud con la
aquiescencia de las autoridades de la Salud esto es con la complicidad de
las autoridades que tienen a su cargo la inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de salud, que debemos denunciar a fin de sea efectivo
el control de convencionalidad y avanzar con pasos de vencedores en el
amparo de los derechos humanos, entre otros.
Los jueces en muchos casos, deciden fundamentando en el derecho sustantivo que tantos años han manejado, pero no han tenido en cuenta que,
cuando se trata de derecho fundamentales, su decisión debe ajustarse a las
normas internacionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
y hacer uso del control de convencionalidad que les corresponde ejercer.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
LA RESPONSABILIDAD LEGAL DE LOS ADMINISTRADORES
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (Y CIVILES) EN EL DERECHO
COMERCIAL COLOMBIANO
THE LEGAL RESPONSIBILITY OF THE ADMINISTRATORS
OF THE COMMERCIAL (AND CIVILIAN) COMPANIES
IN THE COLOMBIAN COMMERCIAL LAW
Fabio Díaz Mesa
Resumen: Las sociedades, cualquiera que sea su tipo y naturaleza, realizan todo tipo de
actividades en desarrollo de su objeto social a través de sus administradores, quienes se
encargan de planificar y diseñar, en procura de su expansión y crecimiento, las políticas
y directrices que deberán seguir, en busca de ese fin, todas las personas a su cargo. Por la
importancia y riesgos que deben asumir estas personas en el desempeño de sus funciones,
la ley ha establecido ciertos parámetros de responsabilidad, precisando, en la Ley 222 de
1995, quienes tienen el carácter de administradores y estableciendo la solidaridad entre
ellos para que respondan por los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios
y a los terceros.
Abstract: Societies, whatever their type and nature, carry out all kinds of activities in
the development of their corporate purpose through their administrators, who are responsible for planning and designing, in pursuit of their expansion and growth, policies
and guidelines all the people in their charge must follow, in search of that end. Because
of the importance and risks that these people must assume in the performance of their
duties, the law has established certain parameters of responsibility, specifying, in Law
222 of 1995, who have the character of administrators and establishing solidarity among
them to respond for the damages and losses caused to the company, to the partners and
to the third parties.
Palabras clave: clases de sociedad; deberes de los administradores; quienes son administradores; la responsabilidad en que incurren; el administrador de hecho; funciones de los
administradores y prohibiciones de los administradores.
Key words: society types; administrators duties; who are administrators; the responsibility into which they incur; the administrator in fact; administrators duties and administrators prohibitions.
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
Capítulo I
La sociedad
Características.
Toda sociedad, con excepción de las sociedades por acciones simplificadas
(S.A.S), reconocidas y reglamentadas por la ley 1258 de 2008, que pueden
ser constituidas por una sola persona, debe tener las siguientes características:
Dos o más personas que la constituyan: Requisito fundamental para
la vida de una sociedad, que se deduce del contrato social por medio del
cual se establece el objeto buscado por los socios, y a través del cual se
regulan los derechos y obligaciones de cada uno de ellos.
Obligación de hacer un aporte: Los socios, al suscribir el contrato social se obligan a realizar determinados aportes, ya sea en dinero, en créditos, bienes muebles o inmuebles, o en su capacidad y conocimientos
técnicos necesarios para realizar determinada actividad. Estos aportes
son el mecanismo de financiación inicial para la actividad que se piensa
desarrollar.
Animo de lucro: Los aportes, cuyo objetivo es la producción o intercambio de bienes y servicios, tienen como fin la consecución de beneficios, que les permitan obtener a los socios las ganancias esperadas.
Constitución conforme a cada tipo social: La elección del tipo de
sociedad que se quiere constituir es una decisión muy importante, por
la incidencia y proyección futura en el desarrollo y prosperidad de la
empresa, ya que ello tiene gran incidencia en temas fiscales, financieros, la actividad a desarrollar, y los grados de responsabilidad que estén
dispuestos a asumir los socios.
Resultados: toda actividad empresarial, con la intención de obtener
ganancias, conlleva riesgos, razón por la cual los socios deben convenir desde la firma del contrato social la forma de distribución o participación en las ganancias, y la proporción en la participación en las
pérdidas.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
Clasificación.
Las sociedades se clasifican en:
Privadas, Públicas y Mixtas:
a) PRIVADAS: cuando el capital social es aportado únicamente por personas particulares.
b) PÚBLICAS: cuando dicho aporte proviene de recursos estatales.
c) MIXTAS: Cuando el capital social ha sido aportado por el estado y por
particulares.
Estos dos últimos tipos de sociedad requieren de una ley que las autorice y
pueden ser a su vez del orden nacional, departamental o municipal.
Nacionales y extranjeras.
Nacional: Cuando tiene su domicilio en Colombia y se rigen por la ley
colombiana.
Extranjera: Cuando su domicilio está ubicado en otro país, y se somete a
las leyes de ese país
Regulares y de hecho.
Regular: cuando se constituye por escritura pública, o por documento privado en los casos de ley, y se registra en la Cámara de Comercio.
De Hecho: Cuando se desarrolla su objeto social sin cumplir ninguna de
las formalidades de ley:
Deben inscribirse en el registro mercantil.
No son persona jurídica.
Sus derechos y obligaciones se predican de los socios, quienes
son solidariamente responsables ante terceros por las operaciones
sociales.
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
Formas de sociedad regular.
Las sociedades regulares, o de derecho, son: colectivas, comanditas,
limitadas, anónimas y simplificadas por acciones.
Los constituyentes deciden cuál tipo de sociedad les conviene constituir de acuerdo a sus proyectos empresariales.
En determinadas ocasiones es la ley la que impone el tipo o clase de
sociedad, como en el caso de las entidades financieras (anónima o cooperativa) y también en el caso de las compañías de seguros (anónima).
Matrices y subordinadas.
Se presenta cuando una sociedad es socia de otra.
Matriz: cuando una sociedad invierte en otra y adquiere su control
(controlante o matriz)
Subordinada: es la receptora de la inversión que pasa a ser controlada por la inversionista.
Las subordinadas pueden ser, a su vez, filiales o subsidiarias. Son
“filiales” cuando sólo tienen inversión de la matriz, y son “subsidiarias” cuando tienen inversión de la matriz y de sus filiales.
Civiles y comerciales.
Civiles: cuando sus actos son sólo civiles.
Comerciales: cuando su objeto social comprende sólo actos comerciales, o comerciales y civiles.
El código de comercio hace la enumeración de los actos mercantiles.
Sea civil o comercial, la sociedad se rige por la legislación mercantil.
Límites de la responsabilidad societaria.
Las sociedades, como personas jurídicas que son, realizan todo tipo de
actos y contratos vinculantes de su responsabilidad y en desarrollo de su
objeto social, a través de sus administradores.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
Hasta la expedición de la Ley 1258 de 2008 el legislador colombiano había mantenido, como principio, la obligación de precisar los alcances del
objeto social como límite de la capacidad societaria. Obligación que desaparece, en un acto de avance legislativo, para la sociedad por acciones
simplificada al permitirse que este tipo de sociedad pueda realizar cualquier actividad comercial o civil, siempre y cuando sea lícita, y si nada se
expresa al respecto en el acto de su constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad igualmente lícita. Así lo consagra
el Artículo 5º, numeral 5º de la citada ley 1258 de 2008 al exigir, dentro
de los requisitos mínimos que deberá contener el documento de constitución de una sociedad por acciones simplificada: “Una enunciación clara
y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la
sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si
nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad
podrá realizar cualquier actividad lícita”.
Al establecerse, entonces, que la capacidad de la sociedad está determinada por su objeto social, los actos y contratos que celebren sus administradores con terceros, en desarrollo de ese objeto social, deben radicarse
en cabeza de la sociedad, siempre y cuando esos administradores actúen
respetando los límites de las atribuciones que se les han conferido en los
estatutos sociales.
De modo que los actos y contratos que celebren los administradores por
fuera de sus atribuciones estatutarias y sin contar con la autorización del
órgano social superior correspondiente no son oponibles a la sociedad,
según se deduce de lo dispuesto en el artículo 640 del Código Civil que
indica: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha conferido, son actos de la
corporación, en cuanto excedan esos límites sólo obligan personalmente
al representante”.
Por lo tanto, si los actos realizados por fuera de los límites estatuarios sólo
obligan al representante, es perfectamente válido afirmar que los mismos
le son inoponibles al representado, sin que de manera alguna lo pueda afectar. Deducción que se reafirma con lo dispuesto en inciso 3° del artículo
196 del Código de Comercio que indica: “Las limitaciones o restricciones
de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contraRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
to social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.
Contrario sensu, las limitaciones del contrato social que estén inscritas en
el Registro Mercantil, sí le serán oponibles a terceros, lo que nos lleva a
concluir que la sanción legal para aquellos actos que desborden las atribuciones estatutarias es la inoponibilidad y no la nulidad relativa como lo
afirman algunos autores, debido a que las causales de este tipo de nulidad
están taxativamente contenidas en el artículo 900 del Código de Comercio,
en cuyo texto no figura la falta de atribuciones del representante.
Por otra parte, cualquier acción dolosa o culposa, encaminada a producir
efectos jurídicos adversos a los intereses de la sociedad, de los socios y
de los terceros, compromete la responsabilidad civil y penal de los administradores, al igual que su responsabilidad administrativa, disciplinaria y
fiscal, según el tipo de entidad que tengan bajo su dirección y manejo. El
artículo 200 del Código de Comercio establecía que: “Los administradores
responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”.
Esta norma no tuvo mayor aplicación porque adolecía de una definición
clara y precisa de los sujetos centrales de la misma: los administradores.
Tampoco establecía el principio de la solidaridad entre los mismos, generando encontrados debates doctrinarios al respecto.
Adicionalmente, el parámetro del “buen padre de familia” establecido en
las normas legales, como referente para graduar la responsabilidad de un
individuo, fue considerado obsoleto por no indicar, con suficiente certeza,
los límites legales para medir si la conducta de los administradores había
sido diligente, prudente y cuidadosa.
De igual manera, las acciones adelantadas en contra de los administradores debían seguirse a través del, afortunadamente desaparecido, proceso
ordinario, cuya ilógica e increíble duración desalentaba toda intención de
iniciarlo, con el agravante de que la carga de la prueba estaba en cabeza del
demandante, sin importar la trascendencia de la transgresión y a pesar de
ser el demandado el guardador y depositario de todo el acervo probatorio.
Estas observaciones, que consideramos negativas, fueron en cierta medida
modificadas y corregidas por la Ley 222 de 1995, al establecer quienes
tienen el carácter de administradores y consagrar la solidaridad entre ellos
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
para que respondan por los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los
socios y a los terceros.
Es conveniente aclarar que en este caso no nos encontramos frente a una
responsabilidad objetiva, pues se debe probar la culpa o el dolo de los
administradores en la toma de sus decisiones, además de que la norma
exonera de dicha responsabilidad a aquellos administradores que no hayan
tenido conocimiento o hayan votado en contra de la decisión causante del
daño, y además se hayan abstenido de ejecutarla.
Por lo tanto, para estos últimos no es suficiente votar en contra de la decisión dolosa o culposa, para exonerarse de responsabilidad, sino que además es necesario que el administrador que votó en contra de la decisión
arbitrariamente aprobada, se abstenga de aplicarla o ejecutarla.
Sólo se podrá presumir la culpa de los administradores cuando se hayan
extralimitado en sus funciones, o hayan actuado en franca violación a la
ley o a los estatutos.
En lo que respecta a la carga de probar lo alegado, en este caso la culpa o el
dolo con que hayan actuado los administradores, (“onus probandi incumbit actori”), consagrada en el artículo 177 del derogado Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación era a veces imposible por estar la prueba
en poder de la contraparte, el legislador efectúa un importante cambio en
el Código General del Proceso, en su artículo 167, al elevar a rango de
norma procedimental el denominado “principio de la carga dinámica de
la prueba”, que no es otra cosa que la facultad que tiene el juez o el árbitro
para radicar dicha carga probatoria en cabeza de la parte que mejor acceso
tiene a los medios de prueba y cuyo deber legal, por supuesto, es el de
conservarlos sin ningún tipo de alteración.
Capítulo II
Los administradores
Quiénes tienen el carácter de administradores.
El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 establece quiénes tienen la calidad
de administradores, al indicar: “Son administradores, el representante leRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
105
La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
gal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y
quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Definición que, aun cuando establece quienes son los sujetos sobre los
cuales podrán recaer las acciones de responsabilidad por sus decisiones
sociales, no es suficiente para establecer con claridad si ciertos apoderados especiales, que realmente actúan mas como administradores que como
mandatarios, estarían sujetos a responder, no por sus obligaciones y deberes como mandatarios, sino por los actos que ejecuten y las decisiones que
tomen al interior de la compañía.
En nuestra opinión tales apoderados deberán ser considerados, por las tareas que cumplen al interior del ente social, como verdaderos administradores, con todas las consecuencias que de tal calificación se derive.
Hechas los anteriores comentarios, nos parece de especial importancia
analizar cada una de las funciones que cumplen al interior de la sociedad
las personas relacionadas en el artículo 22 de la ley 222 de 1995.
La representacion legal.
La representación legal de la sociedad estará básicamente a cargo de los
siguientes funcionarios estatutaria, convencional o legalmente designados:
El representante legal.
El representante legal es la persona facultada legal, judicial o convencionalmente para actuar en nombre de una persona natural o jurídica.
La representación legal conferida por ministerio de la ley es aquella representación sin mandato que ejerce una persona a nombre de otra por
razones de parentesco (articulo 62 del Código Civil).
La representación judicial se establece a través de un mandato del operador judicial cuando es necesario nombrar un representante, denominado
curador, que deberá velar por los intereses del ausente en las particiones de
bienes, en los procesos de ejecución y en general en aquellos trámites en
que la ley expresamente lo exija.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
La representación convencional, como su nombre lo indica, tiene origen
en un contrato de mandato a través del cual una persona se obliga a realizar
uno o más actos jurídicos por cuenta de otro.
En la órbita del derecho societario, con excepción de la sociedad por acciones simplificada, que puede constituirse por documento privado según
lo establece el articulo 5º de la ley 1258 de 2008, la representación legal
es otorgada por escritura pública y debe ser inscrita en el registro mercantil. Obligación esta última que también se aplica para la sociedad del tipo
S.A.S
Esta representación legal faculta al representante designado para hacerse
cargo de los negocios y obligaciones del delegante, quedándole prohibido
exceder los límites y las condiciones de la gestión que se le ha sido encomendada.
Por expresa disposición legal, en tanto esta persona ejerza sus funciones de
acuerdo con los estatutos sociales y la ley, en representación de la sociedad, será considerada administrador, sin importar el nombre que se le otorgue al cargo (presidente, gerente general, gerente, director general, etc.).
El liquidador.
Cuando una sociedad mercantil es declarada disuelta, sea por causas legales o convencionales queda, desde ese mismo momento, en proceso de
liquidación.
De suerte que deba procederse, de forma inmediata, a nombrar el liquidador, que puede ser, cuando la disolución ha sido decidida por los socios de
manera voluntaria, y con el quorum estatutario o de ley, quien haya ejercido el cargo de representante legal.
La persona que sea designada liquidador asume la totalidad de las funciones administrativas del ente económico y, como administrador que es,
debe obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios.
De ahí que un sector mayoritario de la doctrina al igual que la Superintendencia de Sociedades, estime que el liquidador es el representante
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
107
La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
legal de la sociedad cuando ésta se encuentra en estado de liquidación. Al
respecto ha dicho la Superintendencia de Sociedades: “el liquidador es el
representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial del
patrimonio” (oficio DAL-32.528 de 17-12-85).
Bajo este entendimiento, el liquidador es responsable frente a los socios
o accionistas y frente a terceros, por los perjuicios que les cause al violar
o actuar con negligencia y descuido injustificados, en el cumplimiento de
sus deberes.
Dispone el artículo 255 del Código de Comercio:
“Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de
los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”.
Cuando la disolución es forzosa, ya sea que la haya ordenado un Tribual
Arbitral o cualquier otra autoridad pública competente, o en los casos en
que la disolución es voluntaria, pero se revoca la designación estatutaria
del liquidador y este es impuesto por parte de una autoridad pública, tal
designación tiene otras implicaciones, pues, para este caso específico el
liquidador así nombrado actúa además como un auxiliar de la justicia,
bajo el entendido de que este cargo es considerado por la ley como un
oficio público. (Artículo 47 del C.G del P, numeral 1°).
Por lo tanto, además de las responsabilidades civiles y penales, también
tendrá una responsabilidad disciplinaria y fiscal debido a que, temporalmente, desempeñan funciones públicas. (Art. 123 de la Constitución Política).
El factor.
La legislación mercantil denomina con el nombre de factor a la persona
que ha recibido, mediante la celebración de un contrato de preposición, el
mandato de administrar, a nombre y por cuenta y riesgo del preponente,
un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del
mismo.
Indica el artículo 1332 del Código de Comercio: “La preposición es una
forma de mandato que tiene por objeto la administración de un estableci108
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
miento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En
este caso, al mandatario se llamará factor”.
El contrato de preposición debe inscribirse en el registro mercantil para
que sea oponible a terceros, sin perjuicio de que estos puedan probar su
existencia por cualquier medio probatorio.
Los factores están facultados para:
Celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario
de los negocios del establecimiento de comercio o de la parte o ramo
de la actividad que administren.
Realizar enajenaciones y constituir gravámenes de los elementos del
establecimiento siempre que estén comprendidos dentro de dicho
giro ordinario, siempre y cuando esta facultad no haya sido limitada
de manera expresa por el preponente.
Cualquier limitación, a las atribuciones del factor, deberá inscribirse en el
registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
Por su parte, respecto de las obligaciones que adquiere el preponente en
virtud de las decisiones que tome el factor, el artículo 1337 del Código de
Comercio, indica:
“Aunque los factores actúen a nombre propio obligarán al preponente, en
los siguientes casos:
1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que
obra, y
2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente,
aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal anterior.
PARÁGRAFO. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten
con el factor podrán ejercitar sus acciones contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos”.
Por lo tanto, aquellos terceros que contraten con el factor podrán, según el
parágrafo de la norma citada, ejercitar sus acciones contra éste o contra el
preponente, pero no contra ambos, pudiendo además probar la existencia
del contrato de preposición por cualquier medio probatorio según lo establece el artículo 1333 del Código de Comercio.
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
Las disposiciones legales que regulan el contrato de preposición convierten
al factor, además de mandatario, en representante del comerciante, sea este
una persona natural o jurídica, por sus gestiones dentro del curso ordinario
de los negocios del o de los establecimientos de comercio que administre.
Así las cosas, debemos concluir que las gestiones de administración y de
disposición realizadas por el factor, quedan reguladas no solo por las normas que gobiernan el contrato de preposición, sino también por la normatividad de la ley 222 de 1995, relacionada con los administradores de las
sociedades, por haberlo dispuesto, de manera expresa, en su artículo 22.
La junta o consejo directivo.
La junta directiva o consejo directivo, de acuerdo con la ley mercantil,
es un órgano de dirección o administración con “atribuciones suficientes
para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias
en orden a que la sociedad cumpla sus fines”, siempre y cuando en el contrato social no se haya dispuesto lo contrario. (Artículo 438 del Código de
Comercio).
Este órgano de dirección no es obligatorio para todo tipo de sociedad pues
la ley, en principio, solo la consagra como obligatoria para las sociedades
anónimas.
Sus miembros, una vez integrada la Junta Directiva, adquieren el carácter
y la calidad de administradores de la sociedad por disposición del artículo
22 de la ley 222 de 1995.
En aquellas sociedades en las que no es obligatoria la constitución de la Junta Directiva, pero que por decisión mayoritaria se establezca un órgano equivalente, sin importar el nombre que adopte, en la que sus miembros ejerzan
o cumplan funciones similares a las de una Junta Directiva, sus miembros
también se considerarán administradores, por indicarlo así tal disposición.
Las juntas directivas son cuerpos colegiados compuestos por un número
plural de personas, integradas con no menos de tres miembros, cada uno
con su suplente (art. 434 del C. de Cio), cuya elección se hace por el sistema de cuociente electoral.
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Fabio Díaz Mesa
La ley 1258 de 2008, en su artículo 25, permitió que en las sociedades
anónimas simplificadas se puedan integrar, sin que sea obligatorio hacerlo, juntas directivas unipersonales o pluripersonales, con o sin suplentes,
elegidas por cualquier mecanismo que se quiera pactar en los estatutos.
La función principal de la Junta Directiva es la de constituirse en ese órgano de gobierno en el que se debatan temas sustantivos y se adopten
directrices y cambios, de ser estos necesarios, en la estrategia de dirección
de la compañía. Le corresponde a la Junta Directiva apoyar activamente al
gerente, y también de reemplazarlo lo más pronto posible si su desempeño
no es el esperado.
Debe por lo tanto este órgano social colaborar y encausar las responsabilidades del representante legal, dándole la autoridad adecuada y señalándole de forma precisa sus roles, en procura del buen funcionamiento de la
sociedad, con el propósito de mantener la confianza y las expectativas de
progreso y crecimiento, para beneficio de los socios inversionistas que no
forman parte de ningún órgano de dirección. Sin embargo, por falta del
conocimiento adecuado de la dinámica de los negocios sociales, o por la
ausencia recurrente de sus miembros a la hora de tomar decisiones, son
muchos los casos en que las Juntas Directivas de una sociedad es poco o
nada lo que aportan para impulsar el crecimiento y desarrollo de la empresa, debido en gran parte porque a la hora de elegir los miembros que la
conformarán, se cometen muchas equivocaciones que impiden conseguir
los resultados que un órgano de esa categoría debería reportar en beneficio
de la sociedad, de los socios y de la comunidad en general.
Ello sucede con mayor frecuencia en las sociedades de familia, en las que
se votan las planchas más con el corazón que con la razón, para elegir
personas incompetentes, inexpertas, conflictivas, etc., más interesadas en
defender intereses personales que institucionales.
No es raro encontrar que algunos miembros de Junta se conviertan en un
verdadero obstáculo para el desarrollo de las políticas sociales y gerenciales de la empresa, pues asumen la posición de jefes del gerente, para obstaculizar y frenar cualquier propuesta o decisión que este crea conveniente
tomar, cuando deberían servir de apoyo aportando sus ideas y conocimientos para beneficio de la empresa.
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responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
Este tipo de miembros de Junta se las ingenian además para influir en las decisiones de otros miembros menos experimentados para que voten sus “sabias”
propuestas, aun cuando estas vayan en detrimento de los intereses sociales.
Podemos concluir, afirmando, que no existe un obstáculo más grande para
el avance negocial y patrimonial de la empresa, llegando inclusive a desintegrarla, que algunos miembros de Junta, que antes que representar los
intereses de los accionistas que los eligieron, mantienen férreas posiciones
encontradas, afincadas más en su orgullo y arrogancia personal, que en el
verdadero interés de la compañía.
Cuando estas situaciones se presentan de manera permanente e insoluble,
lo mejor que puede hacer un accionista es poner en venta sus acciones o
cuotas de interés social, o adquirir las de otros socios para mejorar su posición de control en las decisiones sociales, sino quiere ver su patrimonio
expuesto a los rigores de una liquidación voluntaria u obligatoria del patrimonio de la compañía.
Otros administradores.
El artículo 22 de la ley 222 de 1995 al indicar quienes son administradores, no está estableciendo un listado único y taxativo de aquellas personas
que deban considerarse como tal, pues concluye diciendo, de una manera
genérica, que también son administradores “quienes de acuerdo con los
estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Y no podía ser de otro modo, pues la palabra administrar, (del latín, administrare), significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española: (i) Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y
sobre las personas que lo habitan, (ii) Dirigir una institución, (iii) Ordenar,
disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes, (iv) Desempeñar
o ejercer un cargo, oficio o dignidad, etc., para abarcar, en estas acepciones, todas aquellas funciones de dirección y manejo de bienes y negocios
sociales que sean ejercidas por vicepresidentes, subgerentes, gerentes regionales o zonales, jefes de recursos humanos, jefes de producción, etc.
La Superintendencia de Sociedades ha indicado que funcionarios como
los enunciados, con o sin representación legal en términos estatutarios o
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legales “serán administradores si ejercen funciones administrativas o si
las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y
también lo es quien está investido de facultades administrativas”. (Circular externa No. 9 de 1977)
Le corresponderá entonces al operador judicial, ya sea juez o árbitro, establecer en cada caso concreto que otras personas que, aun cuando no se encuentren en el listado del artículo 22 de la ley 222 de 1995, tengan también
el carácter de administradores por las funciones de gobierno, autoridad y
mando que les hayan sido conferidas por los estatutos.
Algunos autores, como Sergio Rodríguez Azuero, no comparten la tesis
de considerar “administradores” a personas distintas de las que figuren
como tales en el registro mercantil, por la dificultad del conocimiento
público de ciertas posiciones o cargos de dirección y manejo al interior de
la empresa, a menos de que a alguno de estos cargos, se les haya otorgado
también la representación legal de la sociedad y así haya quedado en el
registro mercantil.
Esta posición de interpretación restringida del artículo 22 de la ley 222 de
1995, ha sido igualmente defendida por la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, con el propósito de evitar que a aquellos trabajadores que no
tengan la condición de administradores, pero que al interior de la sociedad
ejerzan funciones administrativas, se les impida ejercer la acción de reintegro por aplicación de lo establecido en el artículo 232 de la misma ley.
Dijo la Corte:
“Para la Corte el término “administradores” no se utiliza en un sentido
amplio sino en uno específico. No fueron excluidos de la acción de reintegro
todos los que ejerzan actos de administración en una sociedad, sino únicamente los que ostenten esa condición según la ley. Y cumple aquí recordar
un principio elemental de interpretación del artículo 28 del Código Civil:
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su significado legal”. Pues bien, el artículo 22 de la misma ley 222 de 1995 definió el
término administradores: “Son administradores, el representante legal, el
liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes
de acuerdo con los estatutos ejerzan o detecten esas funciones”. En gracia
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de discusión y bajo el supuesto de que la entidad recurrente haya asumido
que el demandante, por ser gerente bancario, es su representante legal, la
Corte debe observar que esa apreciación, no está en este caso probada.
Dentro del esquema jerárquico de las sociedades un gerente de banca no
es, necesariamente, un representante legal, ya que el criterio legislativo
para definir quien ostenta la representación de la sociedad y la administración de sus bienes está en el contrato social, en sus estatutos, como lo dice
expresamente el artículo 196 del Código de Comercio, que se relaciona con
el 110-6 ibídem y con el 111 que impone el registro mercantil para la constitución y prueba de la sociedad comercial y su representación”. (Sentencia
de 22-11-05, M.P. Dr. José Gneco Mendoza).
Apartándonos de estas consideraciones encaminadas a la salvaguarda de
los derechos de reintegro de ciertos funcionarios de la compañía, estimamos que aquellos sujetos que ejecuten las políticas preestablecidas por
la asamblea y la Junta directiva, y además estén facultados para tomar
decisiones que comprometan el patrimonio de la sociedad, aun cuando no
figuren como administradores en los estatutos sociales, deben ser considerados como tales para todos los efectos de ley, a fin de que asuman su
responsabilidad frente a los socios, los terceros y la sociedad.
Y es hacia esta consideración y reconocimiento hacia donde se dirigen los
avances legislativos, pues con la promulgación de la ley 1258 de 2008 se
introduce en la legislación colombiana una nueva categoría de administrador, conocida como el administrador de facto o de hecho (artículo 27).
El administrador de hecho.
Esta categoría, tomada del derecho comparado, desplaza la responsabilidad de los administradores a aquellas personas que, sin ejercer ningún cargo en la compañía, intervienen en actividades de gestión, administración o
dirección de la misma.
En consecuencia, aquellos accionistas que, aun cuando no participen de
modo directo en la administración de la S.A.S., pero que en el fondo sean
quienes controlen la entidad, serán considerados administradores de facto,
con todas las consecuencias y efectos legales que de tal clasificación se
deriven, pues se verán forzados a responder personalmente por los daños
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que le causen a la sociedad, a los demás socios y a los terceros, por actos
contrarios a la ley, a los estatutos o por los realizados incumpliendo los
deberes fiduciarios que la ley le impone a quien ostente la condición de
administrador de derecho.
En igual circunstancia podrían encontrarse las entidades financieras, los
franquiciantes, los concedentes, etc., que con sus actividades o decisiones
cumplan actividades decisorias de gestión o administración.
A partir de la introducción de la figura de administrador de facto en la
legislación colombiana, es preciso hacer la diferencia con los administradores de derecho, bajo el entendido de que estos últimos son los que
ejercen las funciones propias del cargo tras su nombramiento cumpliendo
los requisitos materiales (vigencia del cargo, incompatibilidades, prohibiciones, etc.) y formales (nombramiento y publicidad) o lo que es igual, los
administradores con nombramiento válido y vigente.
Es importante también distinguir, frente a esta nueva figura, que no toda
actividad desarrollada por terceros o accionistas no administradores conduce a declararlos administradores de hecho.
Será el Juez societario o el árbitro quien tendrá a su cargo el deber de valorar cada caso concreto, para decidir si alguna de estas personas cumple
funciones de decisión o administración de hecho al interior de la sociedad,
para aplicar las sanciones correspondientes en caso de que, con su actuar
negligente o descuidado, le haya ocasionado daños a la sociedad, a los
demás socios o a los terceros, con las imprudentes decisiones de gestión
que haya tomado.
Capítulo III
La responsabilidad de los administradores
Régimen legal.
El artículo 24 de la ley 222 de 1995, que modificó el artículo 200 del Código de Comercio, establece que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a
la sociedad a los socios o a terceros.
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No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”.
La modificación consistió en establecer que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa le
ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
En cuanto a la presunción de culpa del administrador que incumpla o se extralimite en sus funciones, la Corte Constitucional, en la sentencia No. C-123
de 2006, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández determinó que la presunción de culpa establecida en el mencionado artículo no
es una presunción iuris et de iure o de derecho, sino simplemente legal iuris
tantum puesto que después de establecer el precepto general de que los administradores de una sociedad comercial responderán solidaria e ilimitadamente
de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios
o a terceros, se dejó la posibilidad expresa de probar lo contrario, al prever
que “no estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten”. Es decir, que los hechos en que se apoya esta presunción de culpa se deben demostrar y sólo probándolos entra a operar dicha
presunción, a menos que la otra parte demuestre lo contrario. Para la Corte,
esta presunción de culpa concuerda con la valiosa labor que les corresponde
a esos administradores y a las facultades de decisión que les compete y que
llevó al legislador a imponerles un estricto y riguroso código de conducta.
Por su parte el tratadista Obdulio Velásquez Posada indica, con razón, que
“si se prueba que un administrador se extralimitó en sus funciones, violó
la ley, etc., lo que ocurre simplemente es que se ha probado su culpa y no
que esta se presume, por lo que en definitiva la mal llamada “presunción
de culpa” no opera como tal presunción”1.
1
116
Velásquez Posada José Obdulio, Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Temis
S.A., edición de 2009, p. 486.
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Fabio Díaz Mesa
Naturaleza de la responsabilidad.
Para establecer la naturaleza de la responsabilidad de los administradores,
es necesario indagar primero la naturaleza de la obligación quebrantada
con la cual se causó el daño, la cual puede ser contractual o extracontractual.
Así las cosas, no siempre la responsabilidad de los administradores tendrá
el carácter de contractual, pues los daños causados por este, si son ajenos
a una relación contractual, necesariamente nos conducirán a concluir, sin
dubitación alguna, que nos encontramos frente a una responsabilidad de
naturaleza extracontractual.
Por lo tanto, los elementos de cada tipo de responsabilidad habrá que analizarlos para cada caso en concreto.
La solidaridad de los administradores.
El artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que reformó el artículo 200 de Código de Comercio, vincula a los administradores a responder de manera
solidaria e ilimitada por los perjuicios que causen, cuando se demuestre
que sus decisiones administrativas y contractuales han actuado con dolo
o culpa.
Establece dicha disposición lo siguiente:
“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en
contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y
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responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
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demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los
perjuicios a que haya lugar.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será
de ella y de quien actúe como su representante legal.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.
Norma comercial que acoge los principios generales del régimen de responsabilidad consagrado en los artículos 2431 y siguientes del Código Civil, que establece la solidaridad entre las personas que hayan cometido
delito o culpa, generando con su conducta un perjuicio (art. 2344).
El artículo 2431 del Código Civil establece textualmente: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por
la culpa o el delito cometido”.
Por su parte el texto del artículo 2344 es el siguiente: “Si un delito o culpa
ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria del precedente inciso”.
Los conceptos de dolo y culpa la ley se han definido de la siguiente
manera:
Culpa:
La ley distingue tres categorías de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave o culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes
o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materia civil equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve o descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
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propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
Dolo:
Según el diccionario de la Real Academia Española, el dolo (variante de la
palabra clásica latina: dolus) es la voluntad deliberada de cometer un acto
delictivo a sabiendas de su ilicitud.
En los actos jurídicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de engañar a
alguien o de incumplir una obligación contraída.
El término dolo, en el derecho, tiene significados diferentes. En derecho
penal, el dolo significa la intención de cometer la acción típica prohibida
por la ley. En derecho civil su característica esencial es la comisión del
ilícito civil, traducida en el incumplimiento deliberado de las obligaciones
por parte del deudor.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de agosto de 1949, se
refirió a las diferencias que existen entre el dolo civil y la culpa, en los
siguientes términos:
“Las voces utilizadas por la ley (c.C. Art. 63) para definir el dolo con-
cuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier
pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un
interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención
maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia
o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.
“De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las
consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se pre-
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responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
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sume (c.c. art. 1516), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito
(c.c. art. 1522), acarrea en todos los casos sanciones civiles de
igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun enfrente de
eventos imprevisibles (C.C. Art. 1616); la culpa, por el contrario,
se presume en el incumplimiento contractual y en varios casos
de responsabilidad extracontractual, de que es ejemplo el artículo
2356 del Código Civil. Las partes pueden alterar libremente las
regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa
para asignarle diferentes efectos a sus diversos grados (C.C. Art.
1604), y, por último, no agrava la posición del deudor sino ante
lo que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (C.C. art.
1616).
“Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el
campo extracontractual y en el de la formación y la ejecución de
los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuencias indiferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la
otra, o viceversa”. [Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de agosto
de 1949].
Capítulo IV
Acciones contra los administradores
Tipos de acciones contra los administradores.
La responsabilidad de los administradores por daños causados a la sociedad, a los socios o a terceros, da origen a dos clases de acciones: La individual y la social.
La acción individual es aquella que puede intentar quien haya resultado
lesionado por la conducta culposa o dolosa del administrador. Esta acción
se instaura en beneficio de la persona legitimada para proponerla.
La acción social, en cambio, se propone en provecho de la persona jurídica, para buscar la indemnización de los perjuicios que a esta le hayan
causado los administradores.
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Este último tipo de acción se encuentra regulado en el artículo 25 de la ley
222 de 1995, cuyo texto es el siguiente:
“La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de
socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En
este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que
represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes
de interés en que se halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes
de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres
meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este
caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento
del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre
y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus
créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos
individuales que correspondan a los socios y a terceros”.
Particularidades de la accion social de responsabilidad.
Para el ejercicio de la acción social de responsabilidad se requiere, en primer término, que tal decisión sea acogida por la asamblea o junta de socios
con el voto favorable del 51% de las acciones, cuotas o partes de interés
social representadas en la reunión.
La decisión de iniciar tal acción conlleva la remoción del administrador
objeto de la misma.
Una vez adoptada la decisión, si no se presenta la demanda en el término
de tres meses, la misma podrá ser ejercida por cualquier otro administrador, el revisor fiscal o por cualquier socio en interés de la sociedad.
Para que los acreedores puedan ejercer tal acción se requiere que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo, y
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responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
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siempre que el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para pagar
sus créditos.
La acción social de responsabilidad, al ser ejercida en beneficio de la sociedad, no impide que aquella o aquellas personas que la propongan, sean
socios o terceros, puedan también ejercer sus acciones individuales.
TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la ley 222 de 1995, las
acciones de responsabilidad contra los administradores prescriben en el
término de cinco años.
Responsabilidad por conflicto de interés y competencia con
la sociedad.
El artículo 23 de la ley 222 de 1995 fue reglamentado parcialmente por el
Decreto 1925 de 28 de mayo de 2009, para establecer la responsabilidad
del administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés
personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o
competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios.
Dicho administrador responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los socios, a la sociedad o a terceros,
con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.
Dispone la norma citada que el administrador que se encuentre incurso en
un conflicto de interés o de competencia con la sociedad, deberá convocar
a una Junta de Socios para obtener la autorización de realizar la actividad
que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad.
Con todo, cuando el administrador obtenga la autorización de la Junta de
Socios con información in­completa, falsa o a sabiendas de que la operación le producirá perjuicios a la sociedad, no podrá resguardarse en dicha
autorización para librarse de su responsabilidad, debiendo, en consecuencia, responder por los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los
socios o a los terceros lesionados.
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Los socios que de manera expresa autoricen al administrador para realizar
actos que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad,
serán igualmente responsables, de forma solidaria e ilimitada, de los perjuicios que le causen a la sociedad, a los demás socios o a terceros. Solo
podrán exonerarse de su responsabilidad si demuestran que fueron engañados para otorgar dicha autorización.
Clases de responsabilidad en que pueden incurrir los
administradores.
Las personas, dependiendo del cargo y las funciones que desempeñen,
adquieren responsabilidades de tipo civil, penal, fiscal, administrativo y
disciplinario.
Los administradores, por la delicada función de sus cargos, pueden ser
sujetos activos y pasivos de las siguientes clases de responsabilidad:
Responsabilidad Civil:
Toda persona, ya sea a nivel particular o como funcionario público, responde frente al Estado y frente a los particulares por los perjuicios que
llegue a causar con su actuación en desarrollo y en cumplimiento de las
actividades propias y de las de su cargo.
Respecto a la responsabilidad de los particulares y los funcionarios o servidores públicos, la Constitución Nacional en su artículo 6, establece que
la responsabilidad de los particulares, solamente será por infringir la ley,
y que la responsabilidad de los funcionarios públicos, será por la misma
causa (infringir la ley) y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones.
Dice la norma superior citada: “Los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones”.
Para Tamayo Jaramillo: “la responsabilidad civil engloba los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza
de quien lo causó, la obligación de indemnizar. Podemos decir entonces
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responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la
cual, quien se comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños producidos a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste
en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito,
el cuasidelito o la violación del deber general de prudencia”2.
Responsabilidad Penal:
La responsabilidad penal le impone a la persona que vulnera una conducta
regulada por el Derecho penal el deber de afrontar las consecuencias que
consagra la ley. Dichas consecuencias se aplican a la persona que es hallada culpable de haber cometido un delito o haber sido cómplice de éste.
La responsabilidad penal la impone el Estado, y consiste en una pena que
busca castigar al delincuente e intentar su reinserción para evitar que vuelva a delinquir. En este tipo de responsabilidad incurre el servidor público
que ha realizado una conducta tipificada como delito en el Código Penal.
Entre ellas podemos mencionar: el peculado, el cohecho, el prevaricato; o
cuando exista por parte del servidor público un interés ilícito en la celebración de contratos, para provecho propio o de un tercero, en cualquier
clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo
o de sus funciones; o cuando trámite cualquier actuación contractual sin el
cumplimiento de los requisitos legales o esenciales como la celebración o
la liquidación del contrato, para obtener un provecho ilícito para si mismo,
para el contratista o para un tercero.
Los delitos societarios del administrador privado tienen relación legal con:
hurtos, robos, extorsiones, usurpaciones, defraudaciones, estafas, fraudes
mediante cheques, abuso de confianza, apropiaciones indebidas, administración desleal, utilización indebida de información privilegiada, malversación y dilapidación de bienes, gestión indebida de los recursos sociales,
falsedad de documentos, acaparamiento de bienes y especulación, usurpación de derechos de propiedad intelectual e industrial, uso ilegítimo de
2
124
Tamayo Jaramillo Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo I, pagina 8, Editorial
Legis 2007.
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patentes, violación de la reserva industrial o comercial, exportaciones e
importaciones ficticias, evasión fiscal, etc.
De los comportamientos típicos en los que pueden incurrir los administradores societarios, los más comunes consisten en:
(i) Adulterar o falsear, en cualquiera de las formas de falsedad que regula
el Código penal, las cuentas anuales o los documentos que deben reflejar
la verdadera situación económica o jurídica de la sociedad.
(ii) La imposición de un acuerdo abusivo, con ánimo de lucro, en perjuicio
de otros socios y sin beneficio para la sociedad.
(iii) La imposición de acuerdos lesivos logrados por una mayoría ficticia, conseguida mediante la utilización abusiva de documentos firmados
en blanco, o mediante la indebida atribución del derecho del voto, y/o la
negación ilícita del ejercicio del derecho al voto, o por la utilización de
cualesquiera otros mecanismos fraudulentos similares para lograr imponer
una mayoría ficticia.
(iv) La administración societaria desleal, tipificada en el artículo 17 de la
ley 599 de 2000, consistente en la disposición fraudulenta de los bienes
de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero por parte los administradores de hecho o de derecho, con abuso de las funciones propias de su
cargo, o que contraigan obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio
económicamente evaluable.
(v) La Corrupción privada, tipificada por el artículo 16 de la mencionada
ley 599 de 2000 en los siguientes términos: “El que directamente o por
interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una
dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a
un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por
persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.
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125
La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a
diez (10) años”.
Responsabilidad Fiscal:
La responsabilidad fiscal tiene relación con el manejo y administración de
los recursos públicos. La acción de responsabilidad fiscal es de dos clases:
Sancionatoria y resarcitoria. La primera busca sancionar al responsable
por el manejo fraudulento de los recursos públicos, y la segunda busca
que el responsable reintegre o resarza el daño o el detrimento causado al
patrimonio público.
La responsabilidad fiscal tiene como presupuestos el desarrollo de una
gestión fiscal por parte de funcionarios públicos o particulares que administren recursos estatales, la existencia de un daño o detrimento patrimonial al Estado, derivado de una conducta dolosa o gravemente culposa.
Responsabilidad Administrativa:
La responsabilidad nace en la ejecución de una contravención administrativa propia de quien ejerce cargos directivos en una organización pública
o privada.
Hay lugar a la responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios
causados a terceros por la acción u omisión de un acto administrativo.
La responsabilidad administrativa recae en cabeza de quienes ejercen cargos directivos, de quienes tomas las decisiones que luego causan los perjuicios, y son las consecuencias jurídicas de sus actos las que configuran
la responsabilidad administrativa, que a su vez puede tener implicaciones
civiles o penales.
Responsabilidad Disciplinaria.
Determinados actos de un funcionario o empleado que, sin llegar a configurarse como un delito, pueden llegar a perturbar el normal y adecuado
cumplimiento de las funciones asignadas a la persona.
La acción u omisión de las funciones de una persona, que de algún modo
perjudique el correcto desempeño de una determinada entidad, genera una
responsabilidad y una sanción disciplinaria, cuya intensidad será gradual
126
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
de acuerdo con la mayor o menor de la falta, y de las consecuencias que de
esta se hayan derivado.
El código disciplinario único, contenido en la ley 734 de 2002, título V, artículos 42 y s.s., regula y sanciona las faltas disciplinarias de los servidores
públicos y de los particulares que cumplan funciones publicas o labores de
interventoría en los contratos estatales.
En el sector privado, cada empresa podrá incorporar en su respectivo reglamento interno los actos y hechos sancionables, al igual que las sanciones, y los procedimientos que se deben cumplir para su aplicación.
Procedimiento para iniciar la accion social de responsabiliad en contra de los administradores.
El artículo 25 de la Ley 222 de 1995 establece:
“La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de
socios, que podrá ser adoptada, aunque no conste en el orden del día. En
este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que
represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes
de interés en que se halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes
de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres
meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este
caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento
del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre
y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus
créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos
individuales que correspondan a los socios y a terceros”.
Este es un caso en el cual la legitimación en la causa para iniciar la acción
social contra los administradores radica única y exclusivamente en cabeza
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
127
La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
de la sociedad, pues se requiere que la decisión de iniciar tal acción se
apruebe de manera previa por la Asamblea o la Junta de Socios, con los
votos favorables de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de
interés representadas en la reunión, implicando además la remoción del
administrador.
Esta decisión podrá tomarse sin importar si está contemplada en el orden
del día de la respectiva reunión.
Solo si se han cumplido estos requisitos, sin que se inicie la acción de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, contados desde la fecha
de la toma de esa decisión, quedarán legitimados los demás administradores, los socios o los terceros para iniciar tal acción de responsabilidad en
contra de los administradores, en beneficio de la sociedad.
Por otra parte, la norma hace la salvedad de que esta disposición no afecta
de manera alguna los derechos que le correspondan de forma individual a
los socios y a los terceros, quienes podrán iniciar libremente las acciones
personales que consideren pertinentes en contra de los administradores.
La Corte suprema de Justicia, en sentencia del 26 de agosto de 2011, expresó:
“Sin duda, se trata de un régimen especial de responsabilidad civil cuyo
propósito es brindarle a sus beneficiarios un mecanismo particular de
reparación frente a las actuaciones de los administradores que afecten
ilegítimamente sus derechos, y que, por sus características, no puede,
ni debe confundirse con la estrictamente contractual –derivada de los
conflictos que puedan presentarse entre los socios y la sociedad o de
aquellos entre sí–, toda vez que dicha acción fue concebida como un
instrumento adicional a ésta y porque la única razón de ser de la primera es el mandato expreso del legislador –que se activa por el contrato
social y la actuación de los administradores–, lo que significa que su
configuración y su efectiva aplicación, en ningún caso, depende de la
mera voluntad expresada en el contrato social, al punto que, como ya se
transcribió, en el inciso final del artículo 200 del Código de Comercio se
dispuso que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social
que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades
antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado
para ejercer sus cargos”.
128
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
Funciones y facultades de los administradores.
Los administradores constituyen un organismo fundamental de la sociedad,
pues en ellos radican funciones tan importantes como la representación legal de la sociedad, con las limitaciones contenidas en el contrato social.
De ahí la fundamental importancia de establecer límites a las funciones
de los administradores, pues si dicha prevención no se toma y se registra,
estos podrán ejecutar todos los actos y contratos relacionados con la actividad comercial de la sociedad, sin limitación alguna, por establecerlo así
el artículo 196 del Código de Comercio, cuyo tenor es el siguiente:
“La representación de la sociedad y la administración de sus bienes
y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y
contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen
directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no
consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.
No limitar las funciones de los administradores puede causarle graves perjuicios a la sociedad, debido a que si las limitaciones no constan en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros,
reputándose válido todo acto o contrato ejecutado por un administrador
cuyas limitaciones no están establecidas en el contrato social y hechas
públicas en el Registro Mercantil.
En cuanto a los administradores de las sucursales, sus facultades se pueden otorgar por poder el cual se debe registrar en la Cámara de Comercio
correspondiente al domicilio de la sucursal.
La falta de límites a las facultades de los administradores de las sucursales
hace entender que estos están facultados como los administradores de la
principal, para obligar a la sociedad según lo establece el artículo 114 del
código de comercio, que indica:
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
129
La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
“Cuando en la misma escritura social no se determinen las facultades
de los administradores de las sucursales, deberá otorgarse un poder por
escritura pública, que se registrará en la cámara de comercio correspondiente a los lugares de las sucursales. A falta de dicho poder se entenderá
que tales administradores están facultados, como los administradores de
la principal, para obligar a la sociedad en desarrollo de todos los negocios sociales”.
Finalmente hay que indicar que los administradores que le causen con sus
acciones perjuicios a la sociedad, a los socios o los terceros, responderán
por dichos perjuicios de manera solidaria e ilimitada, cuando incumplan o
se extralimiten en sus funciones o incurran en violación de la ley o de los
estatutos sociales. En este caso se presumirá la culpa.
Es importante anotar también que, de las diferentes conductas generadoras
de daños en que pueden incurrir los administradores, una de las más frecuentes que podemos citar es el endeudamiento progresivo de la sociedad, a
sabiendas de su notoria insolvencia, aunada a una culposa inactividad para
conjurar las causas que originaron tal situación de insolvencia societaria.
Capítulo V
Prohibiciones y deberes de los administradores
Prohibiciones a los administradores.
El artículo 185 del Código de Comercio prohíbe de manera expresa a
los administradores y empleados de la sociedad, salvo en los casos de
representación legal, representar en las reuniones de la asamblea o junta
de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de
sus cargos.
Tampoco les permite sustituir los poderes que les hayan sido conferidos,
ni votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ni las de la liquidación.
Los administradores, en el ejercicio de su función de representación legal
de la sociedad, y por lo tanto en la administración de sus bienes y negocios,
deberán ajustarse a lo establecido en el contrato social, de acuerdo al tipo
de sociedad.
130
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
No podrán oponerse a terceros las limitaciones o restricciones que no
consten en el contrato social inscrito en el registro mercantil.
Así lo establece el artículo 196 del Código de Comercio, cuyo texto es el
siguiente:
“La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al
régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan
a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la
existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten
expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán
oponibles a terceros”.
Por su parte, el artículo 202 del Código de Comercio impone la prohibición, en las sociedades por acciones, de ejercer en forma simultánea un
cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado.
La infracción será sancionada con multa por la Superintendencia de Sociedades, entidad que además está facultada para declarar la vacancia de los
cargos que excediere ese número.
Prohibición que se hace extensiva para las sociedades matrices y sus subordinadas, o de estas entre sí.
De igual forma, el artículo 348 del Código de Comercio les impone a los
socios colectivos, en todo aquello que esté relacionado con la negociación
de acciones, representación y voto en la asamblea, las mismas prohibiciones e incompatibilidades previstas para los administradores de las sociedades anónimas.
Adicionalmente, por estar prohibido de forma expresa en el artículo 404
del Código de Comercio, los administradores de la sociedad no podrán, ni
por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma
sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos.
Dicha prohibición no tiene aplicación cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva,
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131
La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros,
excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable
de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido igualmente el
del solicitante.
Los administradores que incumplan esta prohibición serán sancionados
con multas que les impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio
o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo.
Al representante legal le está igualmente vedado actuar como contraparte
del representado ni contratar consigo mismo, en su propio nombre o como
representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.
En caso contrario quedará obligado a indemnizar los perjuicios que haya
causado.
Así lo dispone el artículo 839 del Código de Comercio, cuyo texto es el
siguiente:
“No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un
tercero, salvo expresa autorización del representado.
En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del
representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y
quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado”.
Deberes de los administradores.
Los deberes mínimos que se espera guarden los administradores, son los
siguientes:
Deber de la buena fe.
En el derecho privado –nacional y foráneo– actuar de buena fe significa proceder conforme al ordenamiento jurídico, con la sana intención de
cumplir a cabalidad la prestación debida, extendiendo incluso la actuación
a aspectos no previstos de manera expresa en el contrato, pero que forman
parte de su naturaleza, a fin de cumplir plenamente el encargo y de paso no
generar daño alguno al acreedor.
132
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
Tal concepto tiene fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 1603 del
Código Civil que indica: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por ley pertenecen a ella”.
Por su parte el artículo 871 del Código de Comercio establece: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la
equidad natural”.
Este deber de buena fe lo exige para los administradores, de manera expresa, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 al disponer que: “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios”.
Debemos indicar además que actúa conforme a derecho quien cumple,
no solamente las normas contenidas en las leyes y decretos vigentes, sino
también con todas y cada una de las cláusulas de un contrato válidamente
celebrado, pues sus estipulaciones, por disposición del artículo 1602 del
Código Civil, son ley para las partes, cuya aplicación es preferente a normas supletivas o las costumbres mercantiles, según lo indica el artículo 4º
del Código de Comercio.
Podemos concluir entonces que las partes, cuando convienen y aceptan
cumplir las cláusulas de un contrato legal y válidamente celebrado, a lo
que se están obligando es a cumplir con una ley especial establecida y
diseñada para ser cumplida a cabalidad por las partes integrantes de la
relación contractual.
Una conducta contraria, se constituye en una clara violación de la ley contractual por parte de alguno o de todos los obligados.
Deber de diligencia y cuidado.
Para actuar con la debida prudencia, diligencia y cuidado que exige su
cargo, el administrador debe ser un profesional experto en los temas propios de sus funciones, sin que por ello esté obligado a tener todos los coRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
nocimientos necesarios pues bien puede, para desempeñar sus funciones,
valerse de otros instrumentos, expertos o canales de información que le
posibiliten cumplir con eficiencia sus tareas.
Este deber exige que el administrador tome sus decisiones de manera prudente, reflexiva, crítica e informada, sin que ello le impida, en un momento
dado, asumir riesgos calculados y sensatos, a fin de que la decisión tomada, sin no ha producido los resultados positivos esperados, sino todo lo
contrario, no sea tan grave como para llevar al fracaso total a la sociedad.
Ante una acción judicial de responsabilidad contra el administrador, le corresponde al Juez o al Árbitro calificar su conducta, revisar los medios que
ha tenido a su disposición, la importancia y tamaño de la sociedad, el tipo
de negocios que desarrolla y la implicación social y administrativa de sus
decisiones.
Por otra parte, es claro que el riesgo propio del negocio social no se le
puede trasladar inexorablemente al administrador, pues lo justo y evidente
es que dicho riesgo propio de la misma dinámica de los negocios sociales
lo asuma el empresario y no sus dependientes únicamente.
Deber de vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales
y estatutarias.
El administrador tiene la obligación de cumplir las leyes y los estatutos
de la compañía, y vigilar, además, y de forma continua y permanente, que
todos los empleados y dependientes de la compañía acaten y cumplan también a cabalidad esas mismas disposiciones.
El principio jurídico de la “culpa in vigilando” compromete la responsabilidad civil de los administradores cuando pasan por alto sus deberes de
vigilancia y cuidado que se espera del buen hombre de negocios.
Este tipo de diligencia y cuidado le exige al administrador no solo informarse suficiente y adecuadamente a la hora de tomar sus decisiones, sino
también del funcionamiento y desarrollo de la empresa, a fin de poder trazar las estrategias necesarias y suficientes que se requieran para subsanar
los errores que se hayan cometido, con el propósito de desarrollar adecuadamente el objeto social y obtener los beneficios económicos esperados.
134
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Fabio Díaz Mesa
Deber de permitir el cumplimiento de las funciones y deberes
de la revisoria fiscal.
Le corresponde a la Revisoría Fiscal proteger los diferentes intereses que
pueden verse comprometidos por decisiones ilegales, descuidadas, arbitrarias o abusivas de los administradores.
No en vano se afirma que la Revisoría Fiscal se convierte en los ojos y
las manos de los accionistas para detectar cualquier falla administrativa al
interior de la sociedad.
Por lo tanto su función, que debe ser ejercida con total independencia por
profesionales expertos y capacitados, es la de controlar la gestión de los
administradores en defensa, no solo de los asociados, sino también de los
intereses fiscales y parafiscales y de los terceros en general.
Las funciones específicas de la Revisoría Fiscal, están enlistadas de manera taxativa en el artículo 207 del Código de comercio, cuyo texto es el
siguiente:
1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;
2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la
junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;
3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección
y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o
le sean solicitados;
4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y
las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la
sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones
necesarias para tales fines;
5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se
tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;
6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre
los valores sociales;
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen
o informe correspondiente;
8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y
9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y
las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea
o junta de socios.
10) Numeral adicionado por el artículo 27 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Reportar a la Unidad de Información y Análisis
Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos
del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993,
cuando las adviertan.
PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen
los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación
del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones
concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones
indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá
autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.
Comentarios finales.
La ley 222 de 1995, en su artículo 23, enlista algunos deberes específicos
de los administradores, orientados a proteger los intereses de la sociedad,
de los socios y de los terceros.
Dice textualmente la norma:
“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto
social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
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Fabio Díaz Mesa
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad
o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De
la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si
fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea
general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique
los intereses de la sociedad”.
La violación de estos deberes de confianza, lealtad, prudencia, diligencia,
cuidado, equidad, buena fe, etc., por parte de los administradores, son la
raíz de su responsabilidad contractual o extracontractual, según sea el caso
que se analice.
Es importante resaltar también que el componente o principio elegido por
la ley 222 de 1995, para establecer la responsabilidad de los administradores, además de la buena fe, es el comportamiento leal y diligente del “buen
hombre de negocios”.
Este no es, por supuesto, un cambio novedoso como lo estiman algunos
cuando indican que se dejó atrás el obsoleto parámetro del buen padre de
familia para dar un vuelco hacia el modelo del “buen hombre de negocios”, pues ambas figuras ya estaban contempladas en el artículo 63 del
Código Civil, que regula los diferentes tipos de culpa y descuido.
Dicha norma señala que es responsable de la culpa leve, descuido leve y
descuido ligero el que debe administrar un negocio como un buen padre
de familia, y que es responsable de la culpa o descuido levísimo quien no
tiene la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Mazeaud-Tunc al definir el concepto del buen padre de familia indican:
“conviene, en primer lugar, subrayar que el buen padre de familia no es
ni el “superhombre”, en que han pensado ciertos autores, ni el común de
los hombres del que habla con frecuencia POTHIER, con sus descuidos,
sus distracciones, su preocupación a veces. Es el buen padre de familia:
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La
responsabilidad legal de los administradores de las sociedades comerciales (y civiles) en el derecho comercial
colombiano
el hombre diligente, prudente, honrado; el hombre que gestiona con diligencia sus asuntos y en quien se puede tener confianza. Si el derecho es
un arte social, se reconocerá que el Código no podía hacer nada mejor
que imponerle como modelo al deudor el buen padre de familia; lo cual le
procura plena seguridad al acreedor, sin construir no obstante un ideal inaccesible para el deudor” (Pág., 423. Tratado Teórico Practico de la Responsabilidad Civil, Delictiva y Contractual Tomo I, Volumen II, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1962).
El criterio del buen hombre de negocios supone, por su parte, un mayor
grado de diligencia y cuidado en aquella persona a quien se le han encomendado asuntos ajenos muy importantes y delicados.
No se libera de su responsabilidad el deudor que ha expuesto asuntos ajenos a un frágil riesgo que habría podido evitar con un mínimo de diligencia
y cuidado.
En ambos casos para establecer la diligencia y cuidado que debe observar
el deudor hay que establecer, en primer lugar, la probabilidad del riesgo
y la gravedad de su realización y en segundo término la dificultad de evitarlo.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
EL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA LIMINAR
EN DECISIONES DE JUNTA DIRECTIVA, ASAMBLEA
DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS
THE ACKNOWLEDGEMENT OF LIMINAL INEFFICACY IN BOARD
OF DIRECTORS AND PARTNER BOARD DECISIONS
Luis Miguel Montalvo Pontón*
Resumen: El presente trabajo está encaminado a analizar la naturaleza de las acciones
pertinentes hacia la ineficacia liminar, específicamente hacia la ineficacia sancionada en
el artículo 190 del Código de Comercio, frente a los actos y decisiones de asamblea o
junta de socios. Se contempla la naturaleza de la ineficacia como sanción jurídica, para
establecer que hay, efectivamente una acción encaminada a reconocer los presupuestos de
ineficacia liminar que sanciona la ley. Al esclarecer la existencia de una acción, se analiza
la prescripción y la caducidad de dichas acciones, así como el procedimiento pertinente
para adelantarlas. Se llega a la conclusión de que la ineficacia liminar de actos y decisiones tomadas por el máximo órgano social, debe ser declarada por decisión judicial, mediante la acción de impugnación establecida por el artículo 191 del Código de Comercio.
Palabras clave: Ineficacia de pleno derecho, junta de socios, acción de impugnación.
Abstract: This article is routed towards the analysis of the nature of the pertinent actions
to declare liminal inefficacy, specifically that which is sanctioned in article 190 of the
Code of Commerce, regarding acts and decisions taken by partner assemblies or board
of directors. The present monography contemplates the nature of inefficacy as a juridical
sanction to establish the existence of an action forwarded to recognize the concurrence of
the conditions established by law. Once clarified the existence of an action, prescription
and caducity of the respective actions are analyzed, as well as the pertinent procedure to
interpose them. The final conclusion certifies the impugnation action established in article
191 of the Commercial Code as the appropriate way to declare liminal inefficacy of acts
and decisions taken by boards of directors or assemblies.
*
Abogado de la Universidad Javeriana Bogotá. Especialista en Derecho Comercial de la
Universidad San Buenaventura. Magíster en Derecho Empresarial de la Universidad
Javeriana Cali, docente de pregrado y posgrado en la Universidad Javeriana de Cali.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
139
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
Key words: Liminal inefficacy, board of directors, impugnation action.
Résumé: Cet article est dirigé à analyser la nature des actions pertinents vers l’inefficace
liminaire, spécifiquement ces regardant l’inefficace sanctionné dans l’article 190 du Code
Commercial, contre les actes et décisions pris par l’assemblé directif ou le conseil des partenaires. La nature de l’inefficace comme sanction juridique est contemplée, pour établir
qu’il y a, effectivement, une action destinée à reconnaître des présuppositions d’inefficace
sanctionnés par loi. Alors, on analyse la prescription et la caducité de ces actions, comme
le processus pertinent pour les avancer. On arrive à a conclusion que l’inefficace liminaire des actes ou décisions pris par les organismes administratifs d’une société, doit être
déclaré par le juge, prétendu á travers de l’action d’objection [impugnación] établi dans
l’article 191 du Code Commercial.
Mots clés: Inefficace de plein droit, assemblé des partenaires, action d’objection (impugnación).
Introducción
El reconocimiento de los presupuestos de ineficacia liminar ha ocasionado
debate dentro del ámbito jurídico. La doctrina frente a este tema ha sido
errática y dispersa. Unos establecen la imprescriptibilidad de la ineficacia,
en aras de conservar su naturaleza liminar. Otros, establecen que prescribe,
en virtud de lo establecido en la Ley 222 de 1995. Finalmente, hay quien
establece que es la acción de impugnación, instituida en el artículo 191
del Código de Comercio, la que resulta pertinente para reconocer los presupuestos de ineficacia al examinar decisiones de junta de socios o asambleas. Este escrito tiene como propósito orientar este tema y brindar una
perspectiva hacia la unificación de los criterios establecidos por la ley para
reconocer la ineficacia de pleno derecho.
Con miras hacia dicho fin, este texto se ocupará de analizar, en primer lugar,
la ineficacia liminar como sanción jurídica; segundo, la necesidad de una
acción para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en caso de
desacuerdo de las partes; luego, el trabajo se ocupa de identificar la naturaleza de la acción pertinente para reconocer los presupuestos de ineficacia
en decisiones radicadas en actas de junta de socios o asambleas, así como
su correspondiente prescripción o caducidad. Finalmente, se analiza la importancia de la prescripción y la caducidad en el reconocimiento de la ineficacia liminar, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la buena fe.
140
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Luis Miguel Montalvo Pontón
Al analizar distintas corrientes desde la doctrina, la ley y la jurisprudencia,
se llega a la conclusión que, para las decisiones ineficaces contenidas en
actas provenientes de juntas de socios o asambleas, es la acción de impugnación la que debe ser utilizada para el reconocimiento de los presupuestos
que dan lugar a esta sanción. Por ende, los socios disidentes cuentan con
dos meses desde la toma de la decisión o el registro de la misma para impugnarla y sancionarla con la ineficacia, de existir desacuerdo frente a la
concurrencia de los presupuestos de ineficacia establecidos en el Código
de Comercio.
La ineficacia de pleno derecho
Antes de proceder sobre el tema de estudio, resulta necesario considerar
cuando se está en presencia de una decisión ineficaz acorde con lo dispuesto en nuestra legislación comercial. Así, el artículo 897 del Código de
Comercio determina que un acto o negocio jurídico es ineficaz. “Cuando
en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá
que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”1.
De la lectura de la norma en cita se desprende ineludiblemente que los actos o negocios jurídicos afectados en razón de la ineficacia de los mismos
encuentran su razón de ser en virtud de una sanción de carácter legal, cuyo
resultado inexorable es que dichos actos afectados no trascienden en lo
jurídico de tal forma que de ellos no puede derivarse consecuencia alguna.
En materia de decisiones contenidas en actas de Asamblea o Junta de socios, el artículo 190 del Código de Comercio señala como presupuestos
los establecidos en el artículo 186 del Código de Comercio en materia
de convocatoria, quórum y domicilio, de tal forma que una reunión del
máximo órgano social que no responda a los criterios que sobre cada uno
de estos aspectos se encuentran en la norma definidos, conducirá indefectiblemente a que las decisiones adoptadas en estas reuniones se sancionen
con ineficacia2.
1
2
Código de Comercio (D.L. 410 de 1971) Art. 897.
Código de Comercio (D.L. 410 de 1971) Art. 186 y 190.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
Cabe asimismo diferenciar la ineficacia del Ordenamiento mercantil con
la ineficacia en sentido amplio. En la teoría del acto jurídico, la ineficacia
abarca la inexistencia y las nulidades, pues todas ellas sancionan con dejar
sin efectos el acto jurídico por vicios relacionados con su validez. Es así
que se diferencian, y se hace la precisión de que la que compete este trabajo es la ineficacia liminar, que el legislador ha convertido en institución
autónoma. La Corte Constitucional, en Sentencia C-345 de 20173, refiriéndose sobre la Ineficacia de los actos jurídicos señaló:
“INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – Reacciones del ordenamiento
respecto a manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas.
Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones
de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha
categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la
inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno
derecho y la inoponibilidad.
INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – Inexistencia
La inexistencia se produce en aquellos supuestos en los cuales los requisitos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y
como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuando no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o cuando
no se cumple un requisito o formalidad previsto (ad substantiam actus) en
el ordenamiento para la existencia del acto o contrato.
INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – Nulidad
La nulidad, en cualquiera de sus variantes, es una sanción aplicable al negocio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condiciones de validez, por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento
exento de vicios (error, fuerza y dolo) o la licitud de la causa y del objeto.
INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – Inoponibilidad
La inoponibilidad comprende aquellas hipótesis en las que el acto o contrato es existente y válido entre quienes intervinieron en su celebración, pero
no tiene la aptitud de producir sus efectos frente a terceros dado que, por
ejemplo, no se agotaron determinados requisitos de publicidad previstos
en la ley.
3
142
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017 [Magistrado
Ponente Alejandro Linares Cantillo].
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INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO – No exige declaración judicial
La ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales
la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe
producir efectos de ninguna índole sin que sea necesario la existencia de
una declaración judicial en ese sentido”.
Sobre la ineficacia y los efectos de su declaración ha señalado la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, lo siguiente4:
“Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica
(entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos
estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o
porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo
vuelva ineficaz (como el artículo 897 del Código de Comercio), la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no
se ha celebrado jamás; … Como el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga
a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido
desde entonces”.
Por otro lado, la doctrina ha comparado la ineficacia de pleno derecho
con la inexistencia del acto jurídico. Cubides Camacho5 hace la misma
comparación; equipara la ineficacia liminar con la inexistencia del acto
jurídico. Lo mismo afirman Ospina F. y Ospina A. en su obra. Señalando
lo siguiente:
“No se sabe si [el artículo 897] quiso referirse a la inexistencia, o la nulidad
absoluta o a ambas, desde luego excluyendo la nulidad relativa (…).
Si lo primero, vale decir, si la disposición se refiere a la inexistencia, la solución que ofrece es acertada, porque dicha sanción consiste en negarle in
limine toda eficacia a lo que se pretende un acto jurídico sin serlo. Cuando
falta [algún elemento esencial para la formación del acto jurídico], sería
absurdo atribuirle al hecho, si es que existe, una eficacia, por mínima que
sea, en el campo de la autonomía de la voluntad privada. Y lo propio puede
decirse cuando se dan los elementos esenciales genéricos de la actuación
jurídica, pero faltan los requisitos también esenciales para la especie o tipo
de acto dentro que este pretenda ubicarse.
4
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2018.
[Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramirez].
Cubides Camacho, J. (2009) Obligaciones. pp. 263-265. Bogotá: Javeriana Editorial.
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143
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
Pero si la disposición que se trata se refiere a la nulidad absoluta, o comprende por igual a esta y la inexistencia, constituye un desacierto e indica
que sus autores todavía no habían logrado prescindir de ese concepto antifilosófico de nulidades de pleno derecho, ya superado por la doctrina europea predominante, y expresamente descartado por nuestro Código Civil,
conforme al cual la ineficacia de los actos jurídicos a que falten requisitos
para su valor solamente opera a partir de la declaración judicial de nulidad
y no en razón de la virtualidad abstracta de las normas legales que autorizan dicha declaración”6.
Es así como surge la necesidad de diferenciar la inexistencia de la ineficacia en sentido estricto en el ámbito comercial. La inexistencia se configura
por la falta de los elementos esenciales para la existencia de un contrato o
de las solemnidades ad substantiam actus. La ineficacia de pleno derecho,
en cambio, no contempla estos elementos sino elementos esenciales circunscritos al establecido por el legislador, diferenciándola de otras instituciones constitutivas de invalidez de los actos jurídicos. Son comparables
pues, en el sentido de que tienen las mismas consecuencias: el negocio
jurídico no surte ningún efecto, pues los requisitos para que eso ocurra
no concurren. Es así como la diferencia radica entonces, en la precisión y
naturaleza de los “vicios” que dan lugar a la sanción.
Frente a esto se ha referido la Superintendencia de Sociedades:
“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los
efectos a los cuales están destinados.
Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante
la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del
acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento
de autoridad judicial que así lo establezca (…).
La institución de la inexistencia niega no solo los efectos jurídicos al acto
jurídico putativo, sino que además desconoce cualquier tipo de reconocimiento a la manifestación de voluntad en sí misma considerada cuando
quiera que en su celebración se hayan omitido solemnidades sustanciales
6
144
Ospina F.G; Ospina A.E. (1994) Teoría General del Contrato y de los demás actos jurídicos.
4ª ed. Bogotá:Editorial Temis. pp. 496-506.
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exigidas por la ley para su formación, en razón del acto o contrato y cuando
falte alguno de sus elementos esenciales (artículo 898 parágrafo segundo,
Código de Comercio)”7.
Así, la ineficacia de pleno derecho –especialmente la que se predica frente
a las reuniones del máximo órgano social, sancionada en el artículo 190
del Ordenamiento Mercantil, como consecuencia del incumplimiento de
los presupuestos señalados en el artículo 186 del mismo– es a la que se referirá este estudio para determinar si aun cuando no requiere de una declaración judicial, el reconocimiento de la misma por parte del juez, debe o no
tramitarse por la vía prevista para una acción de impugnación. También, a
la luz del análisis en cuestión, se analizarán las demás disposiciones que
sancionan la ineficacia liminar.
Ahora bien, el siguiente análisis favorecerá la necesidad de seguir el procedimiento previsto en la ley; para considerar si es la acción de impugnación, puesto que en ningún caso la Ley determina un procedimiento
alternativo para cualquiera de los tipos de ineficacia, incluso la inexistencia y, no obstante la ineficacia liminar opere de “pleno derecho”, exige una
movilización del aparato judicial –un ejercicio del derecho de acción– para
determinar la existencia de los presupuestos para la ineficacia establecidos
en el artículo 186 del Código de Comercio en caso de desacuerdo.
La ineficacia como sanción jurídica
En primer lugar, la ineficacia es una sanción jurídica de acuerdo con lo
establecido en el Código Civil; siendo la consecuencia –según el artículo
6º de dicho Código– de la transgresión de las prohibiciones que fija la
Ley. Es así como la ineficacia debe ser tratada como tal, por ende debe
tenerse en cuenta cada una de las disposiciones que regulan las sanciones
legales. La interpretación de las sanciones implica, pues, la aplicación de
numerosos principios que constituyen en sí mismos los presupuestos de
la ineficacia.
7
Superintendencia de Sociedades. Resolución 321-000930 del 17 de marzo de 2008, citada
en Oficio 220-104660 del 08 de Septiembre de 2011.
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145
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
Primero, el principio de legalidad, establecido en el artículo 6º constitucional, parte del núcleo esencial del derecho, que establece la necesidad del
texto expreso consagratorio para verificar la existencia de una sanción. La
Sentencia C-412 de 2015 precisa:
“En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende
una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación
normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma
con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre
y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la
conducta antijurídica”8.
La ineficacia, predicada respecto de las decisiones contenidas en actas de
asamblea o junta de socios, cumple con los preceptos definidos para establecer las garantías cobijadas por el principio de legalidad. De tal forma
que los preceptos para que se configure la ineficacia están definidos con
considerable precisión en el Código de Comercio, en los artículos 186 y siguientes, así como la acción de impugnación; el procedimiento establecido
para declarar los preceptos que conformen dicha “conducta sancionable”.
Segundo, se debe tener en cuenta la naturaleza restrictiva de la acción y
los criterios interpretativos establecidos en el Código Civil. Dicho Código
determina que, en casos donde existe una Ley oscura, el primer criterio,
auténtico y exegético, de interpretación que fija el sentido de la Ley, corresponde al Legislador. En cuanto a la interpretación vía doctrina, deben
aplicarse los criterios establecidos en el articulado que continúa. El artículo 31 del Código Civil, restringe la interpretación extensiva de la Ley. El
mismo reza:
Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley
se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación
precedentes9.
Es así que, siguiendo los criterios de interpretación establecidos en el Código Civil, rector del derecho privado, la interpretación de la sanción de
8
9
146
Corte Constitucional. Sentencia C-412 del 1º de julio de 2015 [M.P. Alberto Rojas Ríos].
Código Civil (Ley 57 de 1887). Artículo 31.
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ineficacia corresponde al legislador –aun cuando la Corte Constitucional
también otorga obligatoriedad en su interpretación– y por ende el intérprete no puede extender, modificar o crear escenarios que ilustren los efectos
de esta disposición, así como tampoco puede, contra hermenéutica, otorgarle un carácter perpetuo e imprescriptible a la sanción de ineficacia. Así
pues, no se pueden extremar las consecuencias de la ineficacia, dada su
naturaleza sancionatoria.
La acción para el reconocimiento de la ineficacia
La existencia de una acción para los efectos de constituir la sanción de
concurrir los presupuestos de ineficacia es, a partir del precedente jurisprudencial y las disposiciones normativas, objeto central y decisivo de este
estudio. En caso de no existir acción de ningún tipo, podría considerarse
el carácter imprescriptible del acto ineficaz. En caso de ser una acción
innominada, prescribiría en virtud de lo establecido en el Código General
del Proceso. De ser el procedimiento el previsto para promover una acción
de impugnación, establecida en el Código de Comercio, hablaríamos de
caducidad siendo el término para promover la acción de dos meses a partir
de la adopción de la decisión o de su inscripción en el registro mercantil
lo anterior conforme a la norma comercial. En este punto vale la pena
considerar lo señalado en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece, por regla
general, un término de tres años para que las autoridades hagan uso de sus
facultades para sancionar.
Así entendiendo la ineficacia como una sanción jurídica que, si bien opera
de pleno derecho, se debe procurar su declaración judicial, para que a través de ella se reconozcan los presupuestos que conducen a que el acto o
negocio jurídico cese en la producción de sus efectos siendo así predicable
hablar de término de caducidad.
Sobre este punto el laudo arbitral proferido en el proceso promovido por
Elizabeth Éder y otros vs Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A define la acción de impugnación como “un derecho que la ley le confiere a
los socios ausentes y disidentes, incluidos los administradores y revisores
fiscales, para que estos, utilizando el medio procesal previsto en la ley,
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
147
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
puedan objetar, contradecir y refutar los actos de los órganos sociales, con
el fin de que estos se anulen, revoquen o modifiquen o se reconozca su
ineficacia”10. El Código de Comercio establece esta acción en su artículo
191, para sancionar aquellas decisiones que sean adoptadas por la Asamblea o Junta de socios, siempre que resulten contrarias a la ley y los estatutos sociales. De acuerdo con la norma en cita, esta acción se procura para
que a través de ella se deje sin efectos la decisión, sin que pueda concluirse
necesariamente de dicha lectura que dicha acción solo sea posible respecto
de decisiones afectadas de vicios de nulidad o por ser inoponibles, quedando en consecuencia su consideración para aquellas decisiones afectadas de
por ineficacia. Ahora bien, si la ineficacia operase ipso iure, como declara
el artículo 897 del Código de Comercio, ontológicamente no tendría sentido hablar de una acción.
El precedente establecido por la Superintendencia de Sociedades, analizado en el Laudo Arbitral Elizabeth Eder y otros vs Sociedad Agropecuaria
de Occidente S.A, favorece en una primera instancia la imprescriptibilidad
de la ineficacia. La Superintendencia de Sociedades, en su Concepto 220059421 de 2006, establece que, al operar de pleno derecho, la ineficacia no
requiere una acción propiamente dicha y por ende no se puede hablar de
una prescripción de la misma. Sin embargo, la misma Superintendencia,
señala, en el marco de una nueva resolución:
“El artículo 235 de la Ley 222 de 1995 consagra: Las acciones penales,
civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones
o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio
y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado
expresamente otra cosa.
En el presente caso, los presupuestos que supuestamente dan lugar a la
ineficacia datan del año 2000, razón por la cual esta Entidad perdió competencia para reconocer dichos presupuestos, en el entendido que la facultad deferida por el legislador a esta Superintendencia para efectuar el
reconocimiento en mención, se circunscribe a actuaciones ocurridas cinco
10
148
Cámara de Comercio de Cali (23 de septiembre de 2015) Laudo Arbitral: Elizabeth Eder
Zobel de Ayala y otros contra Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. y otros. Cali,
Colombia, p. 121.
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años atrás desde que se tuvo conocimiento de las presuntas irregularidades,
como lo consagra el citado artículo”11;
La jurisprudencia reciente de la Superintendencia de Sociedades define la
petición del reconocimiento de los presupuestos de ineficacia al juez como
“una acción orientada de modo exclusivo a reconocer la existencia de los
hechos que dan lugar a la ineficacia, a fin de permitir que se verifique,
con mayor facilidad, la configuración de esta sanción respecto de ciertos
actos”12. (Subrayado fuera del texto). Sin embargo, la misma Superintendencia ha advertido los presupuestos de ineficacia de manera oficiosa y
ha declarado ineficaces los actos afectados, conforme al artículo 133 de
la ley 446 de 199513. Resulta claro entonces que siempre se requerirá del
ejercicio del derecho de acción, en donde el reconocimiento de ineficacia
procederá tanto de oficio como a petición de parte.
Ahora bien, el resultado del análisis que se hace dentro del mencionado
laudo, de los argumentos de cada parte, la jurisprudencia existente y la
Ley, concuerdan en que la ineficacia no opera ipso iure.
Además, existen disposiciones legales que establecen la necesidad de declaración judicial para los presupuestos de ineficacia liminar. El artículo
133 de la ley 446 de 1998 le da competencias para determinar dichos presupuestos a las Superintendencias de Sociedades y Financiera. A manera
de ejemplo la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006, en sus artículos 16,
50 y 76 respectivamente, le dan competencia al juez del concurso para reconocer dichos presupuestos de oficio o a petición de parte. Asimismo, el
Decreto 991 de 2018 establece lo siguiente:
Artículo 2.2.2.11.11.4. Informe de objeciones, conciliación y créditos. Una
vez vencido el término previsto en la ley para que el promotor provoque la
conciliación de las objeciones propuestas, éste deberá presentar un informe
en el que dé cuenta de los siguientes aspectos:
Relación de las objeciones presentadas, con indicación del número de radicación, cuaderno y número de folio en el que se encuentran. Para cada
una de ellas deberá incluir los datos del objetante y la obligación objetada.
11
12
13
Superintendencia de Sociedades. Resolución 320-000490 del 16 de marzo de 2006.
Crown Heaven Inc. contra Gano Excel S.A. S. Sentencia 801-1 del 29 de enero de 2013.
Beymas Productos de España S.L. contra Beymas Productos de España S.A.S. Sentencia
800-9 del 16 de febrero de 2015.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
149
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
En dicha relación se incluirán también las solicitudes de pago anticipado,
exclusión de bienes y créditos, nulidades e ineficacias de pleno derecho
que hayan sido presentadas antes de vencer el término para proponer
objeciones”. (Subrayado fuera del texto).
Igualmente ha señalado la Superintendencia de Sociedades, en la Resolución 321-000930:
“Así las cosas, es percibido con elemental claridad que la institución de
la ineficacia demanda, en el orden práctico, a contrario sensu de su consagración legislativa, un pronunciamiento de autoridad competente que por
vía de acción o de excepción, o inclusive que en instancia administrativa
reconozca los presupuestos que la configuran o la declare abiertamente,
pronunciamiento que le confiera a la interpretación certeza en las relaciones jurídicas, distanciándola de la interpretación subjetiva, incierta y discrecional de los administrados, previniendo los conflictos que entre ellos
puedan llegar a presentarse”14.
Lo anterior conlleva a concluir que si bien la norma contempla que el
acto ineficaz no requiere de declaración judicial, existe una paradoja frente
a su aplicación, pues no obstante debe ser reconocida mediante decisión
judicial, sea de oficio o a petición de parte, y es aceptado que así sea si
y solo si hay desacuerdo entre las partes frente a la concurrencia de los
presupuestos que configuran la ineficacia en sentido estricto. Ahora bien,
dicho reconocimiento no contradice lo dispuesto en el artículo 897 del
Código de Comercio. Sobre este punto ha señalado la Superintendencia de
Sociedades lo siguiente:
“Ahora bien, aunque la acción consagrada en el Artículo 133 de la Ley 446
puede conferirle cierto grado de certeza a las partes respecto de los efectos
de una decisión social, la sentencia judicial que se emite en el proceso correspondiente no configura, en ningún caso, la sanción de ineficacia. Ello
se debe a que, como se expresó antes, esta sanción opera de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial”15.
De acuerdo pues, con el análisis efectuado, puede concluirse que si bien no
es necesaria la declaración judicial para configurarse la ineficacia liminar,
si llegare a existir desacuerdo entre las partes frente a la existencia de los
14
15
150
Superintendencia de Sociedades. Res. 321-000930 del 17 de marzo de 2009.
Superintendencia de Sociedades. Auto del 12 de junio de 2013.
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presupuestos de ineficacia establecidos por Ley se debe recurrir a un juez
para que sea este quien lo determine en una sentencia, reconociendo en ella
la existencia de dichos presupuestos dirimiendo el conflicto inter partes.
Siendo necesario claro está el ejercicio del derecho de acción por quien
pretende dicho reconocimiento o su declaración por vía de excepción.
La ineficacia predicada de decisiones contenidas en actas de
Asamblea o Junta de socios: prescripción y caducidad
Ahora bien, aunque la Ley establezca el reconocimiento ipso iure de la
ineficacia, esta regla no es absoluta como antes se indicó. En aquellos
asuntos donde los actos jurídicos estén plasmados en contratos o incluso
disposiciones estatutarias, su reconocimiento se torna sencillo. Sin embargo, cuando la ineficacia se predica de decisiones contenidas en actas
de Asamblea o Junta de socios, las cuales obedecen a la actividad corporativa misma de la persona jurídica, no puede hablarse de su procedencia de pleno derecho siendo necesario el pronunciamiento jurisdiccional
que reconozca la existencia de la ineficacia y asimismo retrotraiga, en la
medida de lo posible, las consecuencias del acto ineficaz. Especialmente
en estos casos, donde la decisión respecto del reconocimiento del acto
ineficaz involucra varios “intereses” no solo de los socios o accionistas,
donde el acto puede estar sujeto a registro, afectando derechos de terceros. Conforme a lo establecido en el artículo 1625 del Código Civil,
las partes pueden extinguir una obligación, pero en caso de desacuerdo,
o afectación de derechos de personas no involucradas, no puede haber
unilateralidad en la decisión de considerar sin efectos una determinada
decisión por la presencia de los presupuestos de ineficacia, pues ello
sería tanto como “hacerse” a la justicia , destruyendo los resultados objetivos materiales de un negocio jurídico que puede tener insisto múltiples
afectaciones. De lo expuesto resulta entonces que se hace necesario en
cualquier caso que la acción para el reconocimiento del acto ineficaz
deba proponerse en un término, definido este en la ley, para evitar así
conculcar derechos de terceros de buena fe y en consecuencia la seguridad jurídica misma, pues el reconocimiento del acto ineficaz no necesariamente procura su reconocimiento sino las consecuencias derivadas del
mismo (indemnización de perjuicios).
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
151
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
En palabras de Cubides Camacho, no obstante se constate la inexistencia
del negocio jurídico, “advertida o inadvertidamente se realicen prestaciones de dar, hacer y no hacer. Tales prestaciones, propiamente hablando, no
tendrían fuente voluntaria; su realización supone un enriquecimiento sin
causa y engendra la obligación de sustituir o indemnizar los perjuicios que
pueden haber sufrido terceros de buena fe, para lo cual sería vía adecuada
la acción ordinaria, consagrada en los artículos 386 y siguientes de Código
de Procedimiento Civil”16.
En consecuencia resulta lógico concluir, que en virtud de la seguridad jurídica el reconocimiento de la ineficacia de los actos caduque o prescriba,
cuando los terceros de buena fe pudieren verse afectados al no tener acceso
a ningún tipo de acción para reclamar los perjuicios que el reconocimiento
de acto ineficaz pudiera causarles. Es así que, además de la ineficacia por
sí misma requerir –en la mayoría de los casos– un movimiento del aparato
judicial para su reconocimiento, los terceros de buena fe también requieren de un derecho de acción, que en caso de dicho reconocimiento puedan
procurar la indemnización que les corresponda, lo que no sería razonable
si se concluyera el carácter de, frente a la prescripción ordinaria prevista
para el tercero que resulte afectado.
Establecido ya que debe haber acción, y dada la urgencia de acudir a la
jurisdicción para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, es
apenas obvio que la prescripción o la caducidad serían predicables al reconocimiento de ineficacia. Es impensable que el interesado acuda a la
justicia en cualquier tiempo con el fin de declarar la ineficacia liminar de
un acto jurídico, pues habría una afectación a la seguridad jurídica y la
predictibilidad de los comportamientos, principios rectores del derecho.
Aplicabilidad de la prescripción al ejercicio del derecho de
acción respecto de decisiones ineficaces: el proceso verbal ante
las autoridades jurisdiccionales
Para los efectos de este estudio, resulta asimismo importante discriminar
las acciones posibles de acuerdo a la naturaleza del negocio ineficaz. Sin
16
152
Cubides Camacho, J. (2009) Obligaciones. 6ª ed. Javeriana Editorial: Bogotá D.C. p. 264.
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lugar a dudas, la acción no puede y no debe ser la misma para determinar
la ineficacia de actos jurídicos propiamente dichos –cláusulas, contratos,
etc.– que, para actos en los que va incluida una decisión corporativa, especialmente para reuniones del máximo órgano social. Las Superintendencias facultadas para reconocer los presupuestos de ineficacia se apegan,
en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, al proceso verbal por
expreso mandato legal17, en concordancia con el artículo 24, 368 y siguientes del Código de General del Proceso. A partir de lo establecido dentro
del régimen de insolvencia para el reconocimiento de los presupuestos de
ineficacia liminar, las Superintendencias se han apegado al procedimiento
(inicialmente verbal sumario Art. 137 Ley 446 de 1998) verbal como camino principal para el reconocimiento de dichos presupuestos.
Procesos amparados en cada caso por las disposiciones contempladas en
las Leyes 446 de 1998, 550 de 1999, 1116 de 2006 y 1258 de 2008; así
como los decretos 028 de 2008 y 1910 de 2009.
Para el reconocimiento de la sanción de ineficacia de decisiones contenidas en actas de Asamblea o Juntas de Socios, la acción puede ser adelantada a prevención, bien ante la Superintendencia de Sociedades o ante el
Juez Civil del Circuito, tal y como establece el artículo 368 del Código
General del Proceso.
Esto lleva a concluir que, al ser necesaria la movilización del aparato jurisdiccional para que a través de un proceso verbal declarativo se reconozca
la ineficacia de ciertos actos jurídicos, dicho procedimiento está sujeto a
los términos de presentación de cualquier acción, teniendo en cualquier
caso al menos un término de prescripción.
El artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como “un modo
de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones
y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”. Es así como, en vista de la existencia de una acción,
debe tenerse que la misma debe prescribir al no ser ejercida por el sujeto
legitimado para el efecto. No se puede premiar al negligente, ni se puede
recompensar la dejadez de los socios al permitir la demanda en cualquier
17
Código General del Proceso. Artículo 24 numerales 1, 2 y 5.
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El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
tiempo. Tampoco es válido, en este orden de ideas, que los interesados
tengan en su haber acciones para el reconocimiento de la ineficacia de
forma acumulativa, y en reservar para cuando a bien tenga el ejercicio
del derecho de acción.
La prescripción extintiva de las acciones derivadas de los conflictos societarios aplica en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la Ley 222. La
Superintendencia Financiera, en sentencia del 2 de marzo de 2009, concluye al respecto lo siguiente:
“La norma indicada expresamente dispuso: ‘Las acciones penales, civiles
y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de
la violación a lo previsto en el Libro segundo del Código de Comercio y
en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado
expresamente otra cosa’.
El artículo 262 del Código de Comercio, que consagra la prohibición para
las imbricaciones societarias, está incluido dentro del Libro Segundo del
Código de Comercio, razón por la cual, de acuerdo con lo prescrito en
el mencionado artículo 235 de la Ley 222 de 1995, el interesado en activar o “accionar” el aparato judicial del Estado para reprochar, reclamar
o intentar deducir cualquier tipo de consecuencia derivada de un acto de
imbricación societaria, cuenta para el efecto con los cinco años establecidos en la norma transcrita, que por ser de naturaleza especial en el ámbito
corporativo prima sobre cualesquiera otra que le sea contraria, según lo
ordena el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. En efecto, a no dudarlo, en materia de caducidad la normativa prevista en el artículo 235 de la Ley 222
de 1995 tiene el carácter o la connotación de especial, habida cuenta que
regula, específicamente, el tiempo que tienen los particulares para ejercer
las acciones que legalmente proceden frente a la inobservancia de las obligaciones y la violación a las normas consagradas en el Libro Segundo del
Código de Comercio y en dicha Ley 222.
En el caso sub judice, mediante demanda presentada ante esta Superintendencia el 27 de marzo de 2008, los demandantes reclaman el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia respecto de negocios y operaciones que
habían tenido lugar hacía más de cinco años antes de la demanda (…).
Fuerza es concluir entonces que la acción promovida por el extremo demandante en ejercicio de funciones jurisdiccionales para que esta Superintendencia reconozca los presupuestos de ineficacia de los negocios y
operaciones atrás reseñados se encuentra prescrita, de conformidad con las
prescripciones legales contenidas en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.
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Luis Miguel Montalvo Pontón
No comparte este Despacho el argumento de la parte demandante según el
cual, con apoyo en un concepto de la Superintendencia de Sociedades del
24 de agosto de 2006, en la medida en que para el reconocimiento de la
ineficacia no es menester el ejercicio del Derecho de Acción (pues las Superintendencias pueden reconocer de oficio sus presupuestos), no es dable
tampoco hablar de una prescripción de esa Acción.
En efecto, para esta Superintendencia la redacción del artículo 235 de la
Ley 222 de 1995 no se presta a equívocos en relación con el término de
prescripción de las acciones derivadas, como ocurre en este caso, de la
eventual violación a lo previsto en alguna regla consagrada en el Libro
Segundo del Código de Comercio. La norma se refiere a una prescripción
de la posibilidad de accionar, y no otra cosa sino eso (accionar) fue lo que
hicieron los ahora demandantes para el reconocimiento de los presupuestos
de ineficacia de algunos negocios celebrados entre las otras dos sociedades
varias veces mencionadas en esta providencia. El que las Superintendencias, a quienes la ley 446 de 1998 inviste de facultades excepcionales para
fungir como autoridades judiciales, puedan reconocer oficiosamente esos
presupuestos de ineficacia, según la regla contenida en el artículo 148 ibídem, en nada desdice o infirma tan claro mandato: quien se interese en
promover acción por el incumplimiento de las obligaciones o por la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio tiene
cinco años para proceder, so pena de que ocurra como en este caso habrá
de declararse, que su acción prescriba”18.
E igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades, oficio 220-45310 de julio 30 del 2000; oficio 220-062953 del 24 de abril
de 2014 y además la Sentencia, de igual forma lo ha hecho en Sentencia
del 29 de septiembre de 1989 del Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil.
Dichos pronunciamientos reconocen la acción de impugnación como una
acción de naturaleza anulatoria; que sólo sirve contra decisiones viciadas
de nulidad y no contra reuniones inexistentes o ineficaces en consideración
de los pronunciamientos citados.
Igualmente, la Superintendencia de Sociedades, en auto N° 801-002117
del 14 de febrero de 2013, establece de oficio la prescripción de la acción
para la declaración de ineficacia:
18
Superintendencia Financiera. (…) y otros vs Almacenes (…) S.A. Sentencia del 02 de
marzo de 2009. Boletín Jurídico Nº 19. Consideración 5.2.4.
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155
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
“En este punto debe traerse a colación lo resuelto por este despacho en el
Auto 801-002117 del 14 de febrero de 2013, de conformidad con el cual
‘en vista de que la demanda fue presentada el 12 de febrero de 2013, este
despacho, en desarrollo de la acción de reconocimiento de presupuestos de
ineficacia, tan sólo puede pronunciarse acerca de las decisiones adoptadas
por el máximo órgano social de Compañía Libertador Ltda. con posterioridad al 12 de febrero de 2008’”19.
Cabe asimismo resaltar que la demanda admitida que dio lugar a la anterior sentencia, fue interpuesta ante la Superintendencia a través del procedimiento verbal sumario (Art. 137 Ley 446 de 1998, derogado Código
General del Proceso) aceptado para el reconocimiento de dichos presupuestos de ineficacia. Es así como, a primera vista, el proceso verbal constituye sin lugar a dudas la vía judicial idónea para declarar la ineficacia de
las decisiones tomadas en reuniones de junta directiva, asamblea o juntas
de socios y su prescripción, en virtud de lo expuesto en el artículo 235 de
la Ley 222 de 1995, sería de 5 años.
No obstante lo antes expuesto hay corrientes jurisprudenciales y doctrinales que no comparten dicha postura respecto a la prescripción, concluyendo que la acción no prescribe, en virtud del artículo 235, sino que caduca,
al tratarse en realidad de una acción de impugnación.
Aplicabilidad de la caducidad: el uso de la acción de impugnación
para declarar los presupuestos de ineficacia
Como se ha mencionado, existen dos posibilidades de caducidad en el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia liminar.
La primera postura, implica que, dada la naturaleza de la ineficacia como
sanción jurídica, puede ser ésta declarada de oficio en virtud de lo establecido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
Y una segunda que parte del ejercicio del derecho de acción a través del
ejercicio de una acción de impugnación. Esta postura implica que la inefi19
156
Superintendencia de Sociedades. Durán Ponce e Hijos S.A.S y Carlos Alfredo Durán
Chinchilla contra Compañía Libertador S.A. Sentencia 801-000031 del 23 de junio de
2012. Bogotá D.C.
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cacia se tome en los términos usados en la definición de la observación de
la Superintendencia de Sociedades:
“Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante
la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del
acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de
autoridad judicial que así lo establezca (…)”20.
Si la ineficacia, comprometiese la validez del acto jurídico más que su
existencia, la acción de impugnación de decisiones sería la pertinente para
ser tramitada a través del proceso verbal, para procurar a través de ella el
reconocimiento de la sanción del acto o negocio afectado de ineficacia
liminar, acción reglada en el artículo 191 del Código de Comercio.
Dicho artículo reza:
“Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios
cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos
en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir
de la fecha de la inscripción”.
Adicionalmente, el artículo 382 del Código General del Proceso, determina la vía para demandar las decisiones contenidas en actas de asambleas de
accionistas, juntas directivas o juntas de socios o cualquier órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado.
Para el efecto bien vale la pena considerar el análisis efectuado por el
Tribunal arbitral promovido por Elizabeth Éder Zobel de Ayala y otros
vs. Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. en donde el Tribunal utiliza
un criterio de interpretación sedes materiae, que se ocupa de observar el
orden lógico del texto que contiene la norma –el Código de Comercio, en
este caso– y de acuerdo a su ubicación y las normas anteriores y siguientes,
haciendo una interpretación sistemática de la norma en cuestión. Dicho
20
Ver Nota 6.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
criterio se deriva de la interpretación que introduce el artículo 30 del Código Civil, que reza:
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”21.
El Ordenamiento Mercantil, en sus artículos 181 a 195 regula las asambleas generales y juntas de socios, estableciendo los parámetros para las
reuniones, la convocatoria a reuniones ordinarias y extraordinarias, la representación de los socios, la incompatibilidad de administradores y empleados, el lugar y quórum de las reuniones, las funciones generales de la
junta de socios, la obligatoriedad de las decisiones tomadas en reunión, la
constancia en actas de dichas decisiones, las decisiones ineficaces, nulas
o inoponibles, la impugnación de decisiones de la asamblea o junta de
socios, la declaración de nulidad de dichas decisiones y la protección de
derechos de terceros e indemnización de la nulidad22.
Dado que el artículo 191 se comprende dentro del corpus que supone la
regulación general para las reuniones del máximo órgano social y las decisiones tomadas en las mismas, si se utiliza el criterio sedes materiae, no
cabría duda que la acción de impugnación es el procedimiento adecuado
para reconocer los presupuestos de ineficacia concurrentes frente a decisiones contendidas en actas de junta de socios. Además, debe tenerse en
cuenta que el procedimiento verbal, que se utiliza para el reconocimiento
de los presupuestos de ineficacia en ordenamientos especiales, está establecido por mandato legal expreso23. Esto también lleva a cuestionar si, al
no haber un procedimiento demarcado en la Ley además de la acción en
cuestión, se deba ser este y no otro el procedimiento y la acción correcta.
La parte demandada del Laudo Éder Zobel de Ayala y otros vs. Sociedad
Agropecuaria de Occidente S.A. Concuerda con dicha interpretación, pues
define la impugnación como “un derecho que la ley le confiere a los socios
ausentes y disidentes, incluidos los administradores y revisores fiscales,
21
22
23
158
Código Civil (Ley 57 de 1887) Art. 30.
Código de Comercio (D. L. 410 de 1971) Libro II, Título I, Cap. VII, Sección I.
Ley 550 de 1999. Art. 37.
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para que estos, utilizando el medio procesal previsto en la ley, puedan objetar, contradecir y refutar los actos de los órganos sociales, con el fin de
que estos se anulen, revoquen o modifiquen o se reconozca su ineficacia”24.
Es así que, usando criterios hermenéuticos establecidos en el Código Civil,
se llega sin duda a que es la acción de impugnación es la que debe ser utilizada para dejar sin efectos las decisiones tomadas por el máximo órgano
social en virtud del artículo 191 del Código de Comercio en concordancia
con el artículo 382 del Código General del Proceso.
En ningún momento puede perderse de vista que, el mismo artículo 191, y
siguiendo criterios de interpretación gramaticales y literales establecidos
en el artículo 27 del Código Civil, establece que “[se] podrán impugnar
las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten
a las prescripciones legales o a los estatutos”. Es evidente que, en cualquier caso, la ineficacia es una sanción jurídica al incumplimiento de las
“prescripciones legales”. Por ende, la acción de impugnación se ajusta,
incluso en su estructura gramatical per se, al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. Es así que, utilizando los criterios de interpretación
gramatical y sistemática, puede concluirse que la acción de impugnación
es el procedimiento adecuado para dejar sin efectos las decisiones tomadas
en reuniones de Juntas de Socios, Asambleas o juntas Directivas, sea por
ineficacia liminar como por nulidad o inexistencia.
Igualmente opina la Superintendencia Financiera, en la mencionada sentencia del 2 de marzo de 2009, donde:
“En adición a lo anterior, no puede pasar por alto para este Despacho que
todos y cada uno de los negocios, operaciones y actos jurídicos en general
por cuya ineficacia se propugna en el presente litigio se instrumentaron a
través de decisiones tomadas, bien en las Juntas Directivas o en las Asambleas Generales de Accionistas de las sociedades Almacenes (…) S.A. y
(…) S.A., tal como aparece suficientemente acreditado en el cuaderno de
pruebas de Almacenes (…) S.A.
En ese orden de ideas, los accionantes ausentes o disidentes, debieron hacer uso, dentro de las oportunidades legalmente establecidas para el efecto,
de la acción de impugnación de decisiones sociales, habilitada por el orde24
Ver nota 11.
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159
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
namiento mercantil para cuando las decisiones sociales ‘no se ajustan a las
prescripciones legales o a los estatutos’.
En efecto, el artículo 191 del Código de Comercio faculta entre otros a los
socios ausentes o disidentes para impugnar las decisiones de la asamblea o
de la junta directiva cuando no se ajusten a la Constitución, a la ley o a los
estatutos sociales, y también por supuesto cuando se han cometido fraudes,
abusos o excesos de poder en el proceso de configuración de las decisiones
sociales. El texto legal no distingue entre las distintas clases de anomalías
que pueden ser objeto de impugnación cuando afectan una decisión de un
determinado órgano social. Dicha acción se ejerce dentro de un término
preclusivo: dos meses siguientes a la fecha del acto respectivo, término que
se contará desde la fecha de inscripción, si se tratare de acuerdos o actos
sujetos a registro.
Si las decisiones sociales no son impugnadas por los interesados a través
del mecanismo y dentro de las oportunidades consignadas en el artículo
191 del Código de Comercio, quedan en firme y se tornan en principio
inexpugnables por los socios ausentes o disidentes. No debe olvidarse que
el principio rector que domina la vida y la gestión de una sociedad es el de
la mayoría decisoria, que implica la presunción de que la voluntad de la
mayoría es una garantía del interés general de la compañía, por lo cual se
le atribuye el carácter de voluntad social. En otras palabras, las decisiones
sociales se presumen ajustadas a la legalidad, hasta tanto sean anuladas
por la autoridad competente, a través, entre otros mecanismos, de la acción
especial de impugnación de decisiones sociales, en las precisas oportunidades habilitadas para el efecto, la cual, en el caso bajo examen, al igual
que las acciones ordinarias de que trata el artículo 235 de la Ley 222 de
1995, también se encuentra abiertamente prescrita”25.
En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Medellín Sala
Civil en Sentencia del 8 de septiembre de 1994 al indicar:
“Tanto las decisiones sancionadas con la ineficacia como con la inoponibilidad pueden, al igual que la nulas de nulidad absoluta, someterse al proceso abreviado de la acción de impugnación, por razones de conveniencia,
en aras de la transparencia necesaria que debe existir entre la sociedad, los
socios y los terceros, como único mecanismo válido y público para desafectar los actos societarios de una apariencia de validez que puede ser irreal
25
160
Superintendencia Financiera. (…) y otros vs Almacenes (…) S.A. Sentencia del 02 de
marzo de 2009. Boletín Jurídico Nº 19. Nota 4.
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o ilegítima, y, la inoponibilidad con la ineficacia coincide con los hechos
y circunstancias viciados de nulidad absoluta según el mismo artículo y el
899 del Código de Comercio…”26.
Es así como, en definitiva, el camino que se toma frente a la acción pertinente para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en decisiones tomadas en junta de socios o asambleas es el que la Ley permite
interpretar con mayor claridad: la acción de impugnación, establecida en el
artículo 191 del Código de Comercio, es la que permite declarar la sanción
jurídica correspondiente al discrepar las decisiones con las prescripciones
legales o los estatutos. Como se ha explicado antes, es la Ley que establece
los procesos pertinentes para sancionar y viendo que la misma no contempla sino este camino, los otros son resultado de una interpretación ajena al
legislador, así como producto de un trabajo hermenéutico que no resulta
del todo acertado.
Protección a la seguridad jurídica
Para finalizar este debate, en el cual la doctrina no ha establecido una ruta
clara y hay división de opiniones y corrientes jurídicas y jurisprudenciales,
resulta necesario ponderar, dos principios transversales en el derecho. ¿Al
sancionar las actuaciones de los socios, debe sancionarse con la caducidad la negligencia de o los socios al no ejercer la acción de impugnación
oportunamente de las decisiones contrarias a las prescripciones legales o
a los estatutos en el tiempo previsto por ley? ¿O debe prevalecer la inobservancia de la Ley al actuar el órgano social de manera sancionable,
otorgando la prodigiosa imprescriptibilidad a la acción de reconocimiento
de los presupuestos de ineficacia, o el término previsto en el artículo 235
de la Ley 222 de 1995 para la prescripción de la acción? La respuesta, evidentemente, es que la acción para reconocimiento del acto ineficaz debe
procurarse dentro de un término siendo la vía correcta la acción de impugnación, estando esta via prevista en la ley; por esa razón, debe verse como
un acto de diligencia del revisor fiscal, el administrador el socio ausente o
disidente el ejercicio de la acción de impugnación de las decisiones inefi26
Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, Sentencia del 8 de septiembre de 1994.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
161
El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
caces y, por ende, es un deber de estos impugnar en el debido tiempo las
decisiones nulas, inexistentes o ineficaces.
La aplicabilidad de la caducidad de la acción de reconocimiento de los
presupuestos de ineficacia no puede interpretarse como el “saneamiento”
por el paso del tiempo de decisiones tomadas fuera del marco legal. No se
puede inferir que el hecho de que exista un procedimiento para reconocer
los presupuestos de ineficacia, y que este procedimiento prescriba o caduque por regla general, implique entonces que los actos jurídicos inválidos
desde su formación adquieren validez, o que los actos inexistentes ahora
se convierten en existentes, pero tampoco se puede premiar la negligencia
de los socios en el cumplimiento de la supervisión de la legalidad de las
acciones en que incurra el máximo órgano social.
Es precisamente porque no se puede premiar dicha incuria, que existen las
sanciones de prescripción y caducidad. Ambas, incluso al ser de naturaleza
distinta, responden al cuidado del principio de seguridad jurídica y al mantenimiento de la certidumbre necesaria para desarrollar cualquier proyecto
mercantil. La Corte Constitucional, en Sentencia T-502 de 2002, la define:
“La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango
constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los
artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta[1].
La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros principios y
derechos en el ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que
pueda esgrimirse autónomamente, sino que se predica de algo. Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma para desconocer
la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de
los derechos constitucionales y humanos de las personas”27.
Como define la doctrina, tanto la prescripción como la caducidad son temas de orden público, encaminados a preservar la seguridad jurídica y la
certidumbre en las relaciones jurídicas. En últimas, la seguridad jurídica y
los principios conexos protegen la buena fe, consagrada en el artículo 83
27
162
Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 2002 [M.P. Eduardo Montealegre Lynett].
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Luis Miguel Montalvo Pontón
de la Constitución. La Sentencia T-790 de 2010, reflexiona al respecto lo
siguiente:
“La prescripción extintiva (...) tiene una estrecha relación con principios
constitucionales como el orden público, la seguridad jurídica y la convivencia pacífica, por ello es protegida dentro de nuestro ordenamiento.
En efecto, en los casos en los que el titular de un derecho permanece indefinidamente sin ejercerlo, no sólo se encuentra involucrado el interés
particular, sino también el interés general en la seguridad jurídica del ordenamiento y estabilidad de las relaciones. En estos términos, ‘la presencia de la prescripción extintiva es indispensable por exigencias del tráfico
jurídico y en razón de la necesidad de la certeza de las relaciones jurídicas,
de claridad, de seguridad y paz jurídicas, de orden y paz social y para sanear situaciones contractuales irregulares [32]’”28.
Se tornaría contrario a la buena fe que debe estar presente en los negocios
jurídicos que las personas legitimadas para ejercer el derecho de acción
orientada al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de una decisión del máximo órganos social o de un cuerpo colegiado puedan reservarse a conveniencia los motivos de ineficacia para usarlos más allá del límite
previsto por la Ley, en perjuicio de los demás socios e incluso de terceros.
Es deber de quien se encuentra legitimado y es parte de la diligencia que
concierne a los socios el actuar de buena fe e impugnar las decisiones que
pudieran afectar a la sociedad, los socios y a terceros; siendo un deber el
interesarse por la legalidad de las decisiones tomadas dentro del órgano
máximo de la sociedad. Todos los socios, están llamados a controlar la
legalidad de dichos actos; en defensa de la seguridad jurídica, los derechos
de terceros y de los estatutos sociales.
Conclusión
Es la acción de impugnación la que la Ley establece para controlar la legalidad de los actos y decisiones de junta directiva, asamblea y junta de
socios de cualquier persona jurídica de derecho privado. Lo anterior en
razón a que es esta acción la que la Ley determina para este fin, que ha sido
considerada en el Ordenamiento Mercantil y el Código General del Proceso,
28
Corte Constitucional. Sentencia T-790 de 2010 [M.P Jorge I. Pretelt Chaljub].
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El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
para a través de ella “atacar” las decisiones del órgano social cuando estas
no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
Asimismo, no puede llegarse al extremo de suponer que no exista acción
y que el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia sea imprescriptible, pues en caso de conflicto entre las partes frente a la concurrencia de
los presupuestos que dan lugar a la sanción, se debe acudir al Juez en todo
caso para que declare la existencia de dichos presupuestos. Esto no puede
hacerse si no es en ejercicio del derecho de acción. Por ende, y por regla
general establecida en la Ley 222 de 1995, las acciones utilizadas para la
declaración de los presupuestos de ineficacia tienen un término para ser
propuestas. No hay lugar a interpretación extensiva de la sanción de ineficacia, pues como sanción jurídica tiene un carácter restrictivo y no pueden
moverse los linderos de una norma de esta naturaleza.
Finalmente, al referirse a las demás causales de ineficacia liminar, y a actos diferentes de las decisiones de junta directiva o asamblea de socios, el
procedimiento aceptado por las autoridades que tienen faculta para declarar la reunión de los presupuestos de ineficacia debe ser el procedimiento
verbal, ya utilizado por dichas entidades. Dicho proceso, asimismo, tiene
por término de prescripción los cinco años sancionados por el artículo 235
de la Ley 222 de 1995 para todos aquellos actos que no correspondan a
decisiones contenidas en actas de Asamblea y Junta de Socios por tener
estas una acción excepcional, desarrollada en los artículos 191 del Código
de Comercio y 382 del Código General del Proceso.
Resulta de vital importancia la clarificación de dichos procesos, para así
garantizar la seguridad jurídica y la certidumbre en las relaciones mercantiles.
Así pues, la prescripción y la caducidad frente a la acción que busca reconocer los presupuestos de la ineficacia liminar respecto de actos mercantiles deben mantenerse en virtud del mantenimiento de los principios
cardinales de la legalidad, la seguridad jurídica y la buena fe, para garantizar la certidumbre y la “paz” en los negocios jurídicos. Para el caso de las
decisiones de los órganos sociales, la ley establece el deber de controlar la
legalidad de dichas decisiones, a quienes se encuentran legitimados para
el efecto, especialmente si involucran a terceros y hay una inobservancia
164
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Luis Miguel Montalvo Pontón
flagrante de la ley. Y es sólo así, haciendo prevalecer la buena fe y la estabilidad en las relaciones jurídicas mercantiles, que se pueden desarrollar
proyectos de vida o de negocios. Este tipo de controversias son de las que
se ocupa el derecho, una ciencia que disipa y resuelve la indefinición. Sin
embargo la interpretación normativa debe propender por la aplicación adecuada de la norma y garantizar la legalidad y la seguridad de las relaciones
jurídicas.
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los procesos concursales. D.O. 50.622.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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El reconocimiento de la ineficacia liminar en decisiones de junta directiva, asamblea de accionistas o junta de socios
Ley 222 (20 de diciembre de 1995). Por la cual se modifica el Libro II del Código
de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se
dictan otras disposiciones. D.O. 42.156.
Ley 446 (7 de julio de 1998) Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,
eficiencia y acceso a la justicia. D.O. 43.335.
Ley 550 (30 de diciembre de 1999). Por la cual se establece un régimen que
promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de
los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y
lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones
para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. Art.
37, inc. 1°. D.O 43.940.
Ley 1116 (27 de diciembre de 2006) Por la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones. D.O. 46.494.
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Superintendencia de Sociedades Sistema de Gestión Integrado (abril 24 de 2012)
Procesos especiales. Procedimiento: Verbal Sumario. Superintendencia de
Sociedades. Cód. PE-PR- 001.
Superintendencia de Sociedades. Beymas Productos de España S.L. contra Beymas Productos de España S.A.S. Sentencia 800-9 del 16 de febrero de
2015. Bogotá D.C.
Superintendencia de Sociedades. Resolución 321-000930 del 17 de marzo de 2008,
citada en Oficio 220-104660 del 08 de Septiembre de 2011. Bogotá D.C.
Superintendencia de Sociedades. Resolución 320-000490 del 16 de marzo de
2006.
Superintendencia de Sociedades. Crown Heaven Inc. contra Gano Excel S.A. S.
Sentencia 801-1 del 29 de enero de 2013. Bogotá D.C.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Luis Miguel Montalvo Pontón
Superintendencia de Sociedades. Resolución 321-000930 del 17 de marzo de
2009. Superintendencia de Sociedades. Durán Ponce e Hijos S.A.S y Carlos Alfredo Durán.
Chinchilla vs. Compañía Libertador S.A. Sentencia 801-000031 del 23 de junio
de 2012. Bogotá D.C.
Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil. Sentencia del 8 de septiembre de 1994.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) EN ZONAS FRANCAS
VALUE ADDED TAX (VAT) IN FREE TRADE ZONES
Rodrigo Uribe Largacha*
Resumen: Las Zonas Francas, de acuerdo a la legislación colombiana, son áreas geográficas ubicadas dentro del territorio nacional, destinadas principalmente al desarrollo de
actividades industriales de bienes/o de servicios, actividades comerciales y generación
de empleo.
En vista de lo anterior, reciben un tratamiento normativo especial en materia aduanera,
tributaria y de comercio exterior. En ese sentido, el objetivo principal de este escrito
consiste en realizar un análisis sobre el manejo del impuesto al valor agregado- IVA en
las zonas francas; toda vez que con el conocimiento adecuado sobre el tratamiento del
impuesto y los beneficios que ello acarrea, los Usuarios de Zonas Francas pueden, además
de manejarlo correctamente y evitar contingencias en materia sancionatoria, planear el
impuesto y destinar los recursos en la generación e impulso de la industria y el empleo.
Palabras clave: Impuesto al valor agregado (IVA), zonas francas
Abtract: Free Trade Zones, according to Colombian law, are areas located within the national territory, mainly aimed to the development of industrial and commercial activities
and employment opportunities.
*
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho
Tributario de la Universidad Autónoma del Caribe. Especialista en Gerencia de Impuestos
y Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de
Colombia. Es autor de dos libros de Comercio Exterior. En la actualidad es asesor de
empresas en Derecho Tributario Corporativo, Cambiario y de Inversión Extranjera,
es Arbitro de la Cámara de Comercio de Barranquilla y dicta la cátedra de Legislación
Tributaria en la Universidad del Norte de Barranquilla.
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
Therefore, Free Trade Zones are subject to a special treatment in relation to custom, tax
and foreign trade law. Hence, the main goal of this article is to provide an analysis on the
VAT treatment in Free Trade Zones; proper knowledge about tax benefits that the corresponding regulations entails, allow Free Trade Zone Users to plan their tax and allocate
resources in generating and promoting industry and employment, and to avoid contingencies in sanctioning matters.
Key words: Value added tax (VAT), Free Trade Zones.
Impuesto al valor agregado (IVA)
En términos de la doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el IVA es un gravamen al consumo, bajo la modalidad de
valor agregado en cada una de las etapas del ciclo económico del bien. A
continuación se realizará una descripción general del impuesto.
Caracteristicas generales.
El impuesto al valor agregado (IVA), es un impuesto de carácter nacional,
toda vez que su ámbito de aplicación es todo el territorio nacional y se encuentra regulado por el Estatuto Tributario Nacional; es indirecto, pues entre
el sujeto pasivo económico que es la persona que efectivamente asume la
carga económica del impuesto y la nación, como sujeto activo y acreedor de
la obligación tributaria, existe un intermediario: el responsable del impuesto.
Éste último es quien asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado.
Por último, el IVA es un impuesto de naturaleza real, en tanto recae sobre
bienes y servicios, sin tener en cuenta la calidad de las personas que intervienen en la operación; y corresponde a un tributo de causación instantánea, en la medida en que el hecho generador del impuesto ocurre en un
momento preciso.
La obligación tributaria y sus elementos.
Es viable afirmar que en materia tributaria la obligación es compleja y se
compone de una obligación sustancial y una formal, la primera enfocada
a identificar quiénes están sujetos al impuesto, y la segunda encaminada a
garantizar el procedimiento en miras al pago del impuesto.
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Rodrigo Uribe Largacha
La obligación tributaria sustancial según el artículo 1 del Estatuto Tributario:
(…) se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en
la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del
tributo. Los mencionados presupuestos o también denominados elementos
de la obligación tributaria sustancial son: a) hecho generador; b) sujeto
activo; c) sujeto pasivo; d) base gravable; e) tarifa.
La obligación tributaria formal, comprende prestaciones diferentes de la
obligación de pago del tributo. Entre las más importantes, siguiendo a Castañeda (2010) se encuentran la presentación de declaraciones tributarias,
la obligación de expedir factura y entregarla al adquiriente de bienes y
servicios, la de llevar contabilidad, la de inscribirse como responsable del
IVA entre otras.
Elementos especificos del IVA.
En este orden de ideas, para que haya lugar a la obligación tributaria, deben cumplirse la totalidad de los elementos que se entrarán a describir a
continuación.
Hecho generador.
El hecho generador es la configuración de un elemento fáctico que da lugar
a la obligación tributaria. Ahora bien, en el caso del IVA existen varios
hechos generadores, contenidos en el artículo 420 del Estatuto Tributario,
a saber los siguientes:
a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de
los expresamente excluidos.
b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente
asociados con la propiedad industrial.
c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior,
con excepción de los expresamente excluidos.
d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos expresamente.
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.
Sujeto activo.
El sujeto activo es el acreedor de la obligación tributaria, aquel que la ley
faculta para administrar y percibir los tributos.
Lo anterior, lo faculta para exigir unilateralmente el pago del impuesto,
cuando se configure el hecho generador. Para el IVA el sujeto activo es el
Estado a través de la DIAN.
Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es el deudor de la obligación tributaria. Vale aclarar que
el sujeto pasivo en el impuesto al valor agregado presenta una particularidad especial; por un lado, existe un sujeto que asume la carga económica
del impuesto y otro que asume la responsabilidad del mismo frente al
Estado.
La doctrina ha denominado al primero como sujeto pasivo económico y
el segundo, sujeto pasivo jurídico; éste último, como se expuso anteriormente, es el responsable del impuesto; por lo tanto, es quien se encuentra
obligado frente al Estado por el pago del mismo.
De acuerdo a lo expuesto por la DIAN en el concepto unificado del IVA
de 2001:
Sujeto Pasivo Económico: Es la persona que adquiere bienes y/o servicios
gravados, quien soporta o asume el impuesto. El sujeto pasivo económico no es parte de la obligación tributaria sustancial, pero desde el punto
de vista económico y de política fiscal es la persona a quien se traslada el
impuesto y es en últimas quien lo asume.
Sujeto Pasivo de Derecho: Es el responsable del recaudo del impuesto,
actúa como recaudador y debe cumplir las obligaciones que le impone el
Estado. (Ej. Presentar la declaración y pagar el impuesto), so pena de incurrir en sanciones de tipo administrativo (Sanción por extemporaneidad,
sanción moratoria, etc.) y de tipo penal.
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Rodrigo Uribe Largacha
Con la entrada en vigencia de la ley 1943 de 2018, se modificó la denominación del sujeto jurídico del IVA, antes éste se distinguía como responsable del régimen común o responsable del régimen simplificado, ahora los
primeros deben entenderse únicamente como responsables, mientras que
los segundos como no responsables del impuesto.
Así las cosas, los responsables del IVA son todas las personas jurídicas
que desarrollen actividades gravadas o exentas (salvo que se trate de comercializadores de bienes exentos) y las personas naturales que desarrollen actividades gravadas o exentas. Éste primer grupo posee una serie de
obligaciones formales, dentro de las que se pueden resaltar: facturar IVA,
recaudarlo y declararlo.
Por su lado, son no responsables del IVA aquellas personas naturales que
desarrollen actividades gravadas y cumplan con la totalidad de los requisitos establecidos en el parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario.
Adicionalmente, son no responsables del IVA los comerciantes de bienes
exentos y quienes ejecuten operaciones excluidas. Dentro de las particularidades de los no responsables se pueden destacar las siguientes: deben
abstenerse de facturar IVA y por tanto, no poseen la obligación de declarar
el impuesto.
Base gravable.
La base gravable es el valor monetario o unidad de medida del hecho gravado sobre el cual se aplica la tarifa del impuesto para establecer el valor
de la obligación tributaria sustancial –pago del impuesto–.
El artículo 447 y siguientes del Estatuto Tributario contienen todas las
disposiciones relacionadas con la base gravable en materia del IVA. Así
pues, el artículo 447 señala la base gravable en la venta y prestación de
servicios a saber:
En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de
la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria,
o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones,
garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no
se encuentren sometidos a imposición. (Negrillas fuera del texto).
Por otro lado, el artículo 459 del mismo estatuto define la base gravable en
el caso de las importaciones, para lo cual señala en su inciso 1:
La base gravable, sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en
el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este
gravamen. (…)
Tarifa.
La tarifa es la magnitud o porcentaje establecido en la Ley, que aplicado a
la base gravable, permite determinar la cuantía del impuesto a pagar. Para
el IVA existe una tarifa general del 19% y unas tarifas diferenciales.
Una vez expuestos los elementos específicos del impuesto al valor agregado (IVA), se entrará a describir y explicar con mayor detalle, los hechos
generadores del impuesto, para luego estudiar su tratamiento y aplicación
bajo el régimen de zonas francas.
Categorías de bienes y servicios.
El IVA es un impuesto de gravamen general; ello quiere decir que todas las
ventas de bienes corporales muebles e inmuebles, prestación de servicios
en el territorio nacional o desde el exterior, así como la importación de bienes corporales muebles se encuentran gravadas con el impuesto; salvo las
excepciones que se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Es decir,
la regla general, es la causación del impuesto siempre que se configure el
hecho generador –artículo 420 del Estatuto Tributario–, la excepción es la
no causación en los eventos señalados en la ley.
En materia de prestación de servicios, vale hacer la siguiente aclaración:
por regla general el IVA por la prestación de servicios se genera en el lugar en el que se encuentre ubicado el prestador del servicio, salvo en las
excepciones que establece la ley; tal es el caso de los servicios que son
prestados desde el exterior a favor de beneficiaros que se encuentran ubicados en territorio Colombiano; en estos casos a pesar de que el prestador
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Rodrigo Uribe Largacha
del servicio no se encuentre en Colombia, se genera el impuesto del IVA
por la prestación del servicio; dicho de otro modo, es válido concluir que
se busca gravar el consumo y no realmente la prestación, toda vez que esta
es por fuera del territorio colombiano.
De lo anterior, deriva la clasificación de los bienes y servicios en tres (3)
categorías: a) bienes y servicios gravados; b) bienes y servicios excluidos;
c) bienes y servicios exentos.
Bienes y servicios gravados.
Los bienes y servicios gravados, siguen la regla general en materia de
IVA, es decir la causación del impuesto. Por lo tanto, éste tipo de bienes y
servicios, son aquellos que en su venta o prestación generan el impuesto;
lo anterior da lugar a la aplicación de la tarifa general o diferencial, según
sea el caso, para la obtención del impuesto a pagar.
Bienes y servicios excluidos.
Ahora bien, la venta de bienes y prestación de servicios excluidos, es aquella que por expresa disposición de la ley no causa el impuesto. Por lo tanto,
los bienes y servicios excluidos se encuentran taxativamente señalados en
la ley, y su aplicación e interpretación es restrictiva.
En relación con la venta de bienes excluidos, se puede decir que, en virtud
de que su venta no genera el impuesto:
(…) quien comercializa con ellos exclusivamente, no se convierte en responsable ni tiene obligación alguna en relación con el gravamen. Si quien
los produce o comercializa pagó impuestos en su etapa de producción o
comercialización, dichos impuestos no dan derecho a descuento ni a devolución, constituyen un mayor costo del respectivo bien. (Concepto
unificado de la DIAN, pág. 9 y 10) (Negrillas fuera del texto).
Bienes y servicios exentos.
Los bienes y servicios exentos son aquellos que en su venta o prestación
generan el impuesto a una tarifa del 0%.
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
En relación con la venta de bienes exentos se debe hacer una precisión entre el tratamiento del IVA que deben darle los productores de dichos bienes
y los comercializadores o importadores de los mismos.
En ese sentido, los productores de bienes exentos1 adquieren la calidad de
responsables con derecho a devolución, pudiendo descontar los impuestos pagados en la adquisición de bienes y servicios o en las importaciones
que constituyan costo o gasto para producirlos y comercializarlos o exportarlos.
Por su lado, siguiendo a Castañeda (2010) si quien vende los bienes exentos es el comercializador o el importador, la operación sobre esos bienes
ya no es exenta sino excluida de IVA.
Ahora bien, los prestadores de servicios exentos, al igual que los productores de bienes exentos, por la prestación de dichos servicios, reciben un
tratamiento especial en materia IVA toda vez que otorgan derecho a la devolución del IVA pagado en la adquisición de bienes o servicios necesarios
para cumplir la actividad contratada.
Determinacion del IVA.
Para los responsables del régimen común, el impuesto sobre las ventas se
determinará, conforme lo establecido en el artículo 483 del Estatuto Tributario, de la siguiente manera:
a. En el caso de venta y prestación de servicios, por la diferencia entre el
impuesto generado por las operaciones gravadas, y los impuestos descontables legalmente autorizados.
b. En la importación, aplicando en cada operación la tarifa del impuesto
sobre la base gravable correspondiente.
En las operaciones de venta y prestación de servicios, el responsable del
régimen común tiene derecho a realizar un procedimiento de prorrateo, en
el cual determinará cuál es el impuesto realmente a su cargo, siendo este
el valor diferencial entre el IVA pagado (IVA descontable), asumido direc-
1
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Artículo 481 literal g del Estatuto Tributario.
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Rodrigo Uribe Largacha
tamente por el responsable, y el IVA generado por la operación de venta o
servicios que el responsable presta a terceros.
En las importaciones, por el contrario, como bien indica la norma, el impuesto se determina sobre la base gravable que corresponde que, para efectos generales, es el valor comercial por el cual se importa la mercancía.
Luego de estudiar los aspectos más relevantes en materia del IVA se realizará una breve reseña al régimen de zonas francas para posteriormente,
analizar el tratamiento del impuesto bajo estudio a la luz de dicho régimen.
Zonas francas
Las zonas francas remontan sus origines a la Revolución Comercial del
siglo XII, época en la que servían como lugares para el almacenamiento
de bienes destinados al comercio entre los feudos2. Posteriormente, empezaron a ser utilizadas como parques industriales, destinados a promover la
actividad industrial y de servicios, como polos generadores de desarrollo,
empleo, transferencia de tecnología y de aprovechamiento de las materias
primas existentes en los países donde se ubicaban las mismas.
Actualmente, las zonas francas se encuentran reguladas en la ley 1004 de
31 de diciembre de 2005, el decreto 2147 de 2016, éste último modificado
por el decreto 1546 de 2017, el decreto 411 de 2018 y el decreto 659 de
2018; y se pueden describir cono un área geográfica ubicada dentro del
territorio nacional que recibe un tratamiento normativo especial con el fin
de promover el comercio exterior, el empleo, las divisas y en general ser
un polo de desarrollo industrial. En ese sentido, el artículo 1 de la ley 1004
de 2005 define las zonas francas de la siguiente manera:
“La zona franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia
tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en
estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y exportaciones”.
2
Uribe, Rodrigo. Derecho Económico. El sector externo de la economía. Colección jurídica.
Ediciones Uninorte. Barranquilla. 2001.
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
Beneficios tributarios en materia de IVA.
Operaciones desde el resto del mundo con destino a Zonas
Francas para Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios.
Tal y como se expuso anteriormente, el artículo 420 literal d) del Estatuto
Tributario Nacional señala que por regla general la importación de bienes
corporales es un hecho generador del IVA, salvo que no hayan sido excluidos expresamente. Por tal motivo, cuando una sociedad o persona natural
que se encuentre ubicada en territorio Colombiano, importe bienes corporales será responsable del IVA frente al Estado.
Sin embargo, teniendo en cuenta el tratamiento normativo especial en materia tributaria que es aplicable a las zonas francas, la operación a través de
la cual un usuario industrial introduce bienes a zona franca, no se considera una importación; por tal razón no se configura el hecho generador del
IVA y consecuentemente no hay lugar al pago del mencionado impuesto.
En sustento de lo anterior, se tienen los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
El artículo 394 del Estatuto aduanero dispone:
La introducción a zona franca permanente de bienes procedentes
de otros países por parte de los usuarios no se considerará una importación, y solo requerirá que los bienes aparezcan en el documento de
transporte consignados a un usuario de la zona, o que el documento de
transporte se endose a favor de uno de ellos. (Negrillas fuera del texto)
En ese mismo sentido se pronunció el decreto 2147 de 2016, en su artículo
100, el cual estipuló:
La introducción de mercancías procedentes de otros países a una zona
franca es considerada un destino aduanero a la luz de lo establecido en la
regulación aduanera. (Negrillas fuera del texto)
Cabe resaltar por último, el concepto 48028 del 8 de agosto de 2014 de la
DIAN:
Si las zonas francas no son consideradas territorio aduanero nacional para
efectos del pago de los tributos aduaneros, mal puede predicarse que en
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Rodrigo Uribe Largacha
ella sea posible nacionalizar las mercancías de procedencia extranjera que
a ellas se introducen, toda vez que como ya se manifestó, al no ser considerada esta operación como una importación tampoco se generan
las obligaciones atribuibles a las importaciones, dentro de la cual, se
encuentra el pago de los tributos aduaneros.
En síntesis, el usuario industrial de zona franca no debe pagar IVA cuando
introduce bienes corporales a zona franca, toda vez que no se configura el
hecho generador del impuesto que es la importación.
Operaciones desde zona franca con destino al resto del
mundo.
En primer lugar, se debe destacar el artículo 395 del Estatuto Aduanero, el
cual contempló lo siguiente:
“Se considera exportación, la venta y salida a mercados externos de los
bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los
usuarios industriales y comerciales (…) Este procedimiento solo requiere
la autorización del usuario operador, quien deberá incorporar la información correspondiente en el sistema informático aduanero”.
Por otro lado, el decreto 2147 de 2016, su artículo 108 en relación con el
tratamiento de mercancía que sale de una zona franca con destino al resto
del mundo, estableció:
“Se considera exportación la venta y salida a otros países de los bienes
producidos, transformados, elaborados o almacenados por los usuarios industriales y comerciales (…) Para estas operaciones se requerirá el diligenciamiento y autorización del formulario de movimiento de mercancías
y el correspondiente certificado de integración. En caso de exportación
definitiva, el formulario de movimiento de mercancía se considerará para
todos los efectos como la declaración de exportación”.
De acuerdo a los fundamentos normativos expuestos, las operaciones de
venta y salida de bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados por los usuarios industriales y comerciales, se consideran exportaciones y por esa razón, respecto del tratamiento que debe darse a dichas
operaciones en materia fiscal debe seguirse lo dispuesto por el Estatuto
Tributario en su artículo 481 literal a):
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
“Para efectos del impuesto sobre las ventas, únicamente conservarán la
calidad de bienes y servicios exentos con derecho a devolución bimestral:
a) los bienes corporales que se exporten”.
Operaciones desde el Territorio Aduanero Nacional (TAN)
con destino a una zona franca.
Por regla general, de acuerdo a lo que establece el Estatuto Tributario en su
artículo 420 literal a) la venta de bienes corporales muebles e inmuebles,
con excepción de los expresamente excluidos, genera el pago del IVA.
Ahora bien, el mismo Estatuto Tributario en su artículo 481 literal e) estipuló:
Para efectos del impuesto sobre las ventas, únicamente conservarán la calidad de bienes y servicios exentos con derecho a devolución bimestral: e)
las materias primas, partes, insumos y bienes terminados que se vendan desde el territorio aduanero nacional a usuarios industriales de bienes
o de servicios de zona franca o entre estos, que sean necesarios para el
desarrollo del objeto social de dichos usuarios.
En consecuencia, el tratamiento en materia de IVA por la compra de materias primas, partes, insumos y bienes terminados con destino a zona franca,
se puede dividir en dos supuestos que se explicaran a continuación.
Compra de materias primas, insumos y bienes terminados
a una empresa ubicada en el territorio aduanero nacional
necesarios para el desarrollo social del usuario industrial
(TAN).
Toda compra de materias primas, insumos y bienes terminados que un
Usuario Industrial de Zona Franca realice a una sociedad ubicada en el
territorio aduanero nacional (TAN), para el desarrollo de su objeto social
se encuentra exenta de IVA; es decir, gravada a tarifa 0%.
Lo anterior, representa un beneficio tributario tanto para el Usuario
Industrial como para el proveedor ubicado en el TAN; el primero
no debe pagar IVA en la compra de los materiales mencionados –es
decir, no asume la carga económica del impuesto– y en relación con
el segundo dependerá si se trata del productor o comercializador.
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
Rodrigo Uribe Largacha
En complemento de lo dicho, se puede citar la posición de la DIAN
en el oficio No. 058181 del 13 de junio de 2008, reiterado en conceptos posteriores. En el mencionado oficio, la DIAN hace alusión a las
condiciones que de acuerdo a la ley son necesarias para considerar
como exentas todas aquellas ventas de bienes que se realicen desde el
territorio aduanero nacional hacia una zona franca a favor de un usuario industrial de bienes y/o de servicios. En ese sentido, estableció los
supuestos legales a efectos de considerar dichas ventas como exentas:
a) La naturaleza de los bienes que se venden: para que aplique el
beneficio es necesario que se trate de materias primas, partes, insumos y bienes terminados;
b) La ubicación de los bienes: para que aplique el beneficio es necesario que los bienes previamente mencionados se encuentren en el
territorio aduanero nacional con destino a zona franca;
c) La calidad de los adquirientes: para que aplique el beneficio los
adquirientes de los bienes deben ser usuarios industriales de bienes o de servicios de la zona franca respectiva.
d) El objeto social desarrollado por el usuario industrial: está restringido a las actividades previstas en el artículo 3 de la ley 1004
de 2005;
e) La participación de los bienes en el desarrollo del objeto social: los bienes previamente indicados, deben participar de manera
directa en uno de los procesos productivos o de prestación de los
servicios de acuerdo con la naturaleza de la actividad desarrollada
por el usuario industrial.
Así las cosas, el Usuario Industrial no deberá pagar IVA en la compra de
dichos bienes, y el proveedor ubicado en el TAN tendrá derecho a solicitar
la devolución bimestral.
Compra de materias primas, insumos y bienes terminados
a una empresa ubicada en el territorio aduanero nacional
no necesarios para el desarrollo social del usuario industrial (TAN).
Ahora bien, la exención en materia de IVA aplicable a la compra de
materias primas, partes, insumos y/o bienes terminados que realice
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
un Usuario Industrial de Zona Franca a proveedores ubicados en el
TAN, únicamente es aplicable en la medida en que los bienes indicados sean necesarios para el desarrollo del objeto social del Usuario
Industrial, excluyendo aquellos que no se destinen al desarrollo de
dicho objeto social.
Por ese motivo, los proveedores de dichos bienes deben facturar el
IVA a la tarifa general del 19%.
Operaciones desde Zona Franca con destino al resto del Territorio Aduanero Nacional (TAN).
El artículo 111 del decreto 2147 de 2016, a través del cual se reglamentó
todo lo relacionado con las operaciones desde la zona Francia hacia el resto del territorio aduanero nacional. La norma mencionada consagró que:
La introducción al resto del territorio aduanero nacional de mercancías
procedentes de una zona franca es una importación que se someterá a los
regímenes y formalidades aduaneras dispuestas en la regulación aduanera,
sin perjuicio del diligenciamiento y autorización del formulario de movimiento de mercancías.
Por otro lado, el Estatuto Aduanero en su artículo 399 establece:
La introducción al resto del territorio aduanero nacional de bienes procedentes de la zona franca será considerada una importación y se someterá a
las normas y requisitos exigidos a las importaciones (…)
De acuerdo los fundamentos normativos presentados, las operaciones a
través de las cuales un Usuario Industrial de bienes vende a una empresa
ubicada en el TAN mercancías o productos terminados, se considera una
importación, y consecuentemente genera el impuesto del IVA a cargo del
importador, es decir, en cabeza de la empresa ubicada en el TAN, quien
adquiere la calidad de responsable del impuesto frente al Estado; y por
ese motivo, el Usuario Industrial de Zona Franca debe expedir factura sin
liquidar el IVA.
Ahora bien, es menester resaltar que para la liquidación del IVA el importador debe tomar como base gravable únicamente el valor del material
extranjero del cual se compone el producto terminado; las materias primas
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Academia Colombiana de Jurisprudencia
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provenientes del exterior que cuenten con certificado de origen se consideran nacionales para efectos de liquidar el IVA, por lo tanto no se tienen en
cuenta en para calcular el impuesto.
Lo anterior, representa una ventaja comercial para el Usuario Industrial
frente a otros proveedores de los mismos bienes, ya que mientras la base
gravable para calcular el IVA por la compra y/o venta entre dos empresas
ubicadas en territorio aduanero nacional es el valor total de la operación, la
base gravable para liquidar el IVA por la importación del producto terminado a una empresa ubicada en el TAN será cero en la medida en que todos
los materiales que compongan el producto terminado sean nacionales a
efectos de liquidar el impuesto.
IVA en la prestación de servicios.
Según el artículo 420 literal c) del Estatuto Tributario la prestación de
servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los
expresamente excluidos, genera el IVA y su consecuente pago.
Usuario industrial de servicios de Zona Franca como prestador del servicio.
Ahora bien, cuando un Usuario Industrial de servicios de zona
franca es quien presta el servicio ya sea a otro Usuario Industrial
o Comercial de zona franca o a una empresa ubicada en el TAN,
dicha actividad se encuentra gravada a la tarifa general del 19%;
es decir, la ley no le otorga ningún beneficio a ese tipo de operaciones. Por lo anterior, el Usuario Industrial de Zona Franca prestador del respectivo servicio, es responsable del IVA, y adquiere
derecho a descuento del IVA pagado en la adquisición de bienes
y/o servicios que fueron necesarios para prestar la respectiva actividad.
Por otro lado, cuando el Usuario Industrial de Zona Franca presta
el servicio a una empresa ubicada en el resto del mundo, dicha
actividad se considera exenta, motivo por el cual, el usuario de
zona franca deberá facturar el servicio prestado a tarifa del 0%;
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Impuesto al valor agregado (iva) en zonas francas
consecuentemente adquiere el derecho a devolución del IVA pagado en la adquisición de bienes y/o servicios necesarios para
exportar servicio.
Usuario industrial de bienes y/o de servicios de Zona Franca como beneficiario del servicio
En los casos en los que el Usuario industrial de zona franca es el
beneficiario del servicio se deben diferenciar dos situaciones: a)
cuando el usuario es beneficiario de un servicio prestado por una
sociedad que se encuentra en el exterior, asumirá la calidad de
responsable del impuesto y deberá practicar una auto retención
del IVA; b) cuando el usuario es beneficiario de un servicio prestado por una sociedad ubicada en el TAN, únicamente adquiere
la carga económica del pago del impuesto, toda vez que dicha
operación se considera como una actividad gravada. Por lo anterior, la sociedad ubicada en el TAN deberá facturar al usuario
industrial el servicio a la tarifa general del 19%.
Conclusiones
El usuario industrial de bienes y de servicios paga IVA únicamente en
aquellos casos en los que compra bienes que no van a formar parte del
proceso productivo de dicho usuario, o cuando adquiere servicios. Por otro
lado, genera IVA a la tarifa general del 19% únicamente cuando presta
servicios, y a la tarifa del 0% cuando exporta bienes o presta servicios a
sociedades ubicadas en el exterior.
En el sentido de lo expuesto, el Usuario industrial de bienes y servicios
solo podrá manejar como IVA descontable aquel que pagó por los servicios adquiridos o por los bienes enajenados a proveedores ubicados en el
TAN que no van a hacer parte del objeto social del usuario; y en tal medida únicamente podrá descontarlo del IVA que genere por los servicios
que preste, pues es el único supuesto en el que se genera el impuesto a
cargo del usuario industrial o en el que adquiere la calidad de responsable del mismo.
184
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Rodrigo Uribe Largacha
Tal y como se señaló anteriormente, cuando el usuario industrial de bienes
vende el producto terminado a una empresa ubicada en el TAN, dicha operación se considera un importación y consecuentemente genera el impuesto del IVA. Ahora, como el impuesto se genera en cabeza del importador,
es decir, a cargo de la empresa ubicada en el TAN, no proceden impuestos
descontables para esos usuarios.
Bibliografía
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Concepto unificado de
impuesto sobre las ventas 1 de 19 de junio de 2003. Bogotá D.C. 2003.
Estatuto Tributario Nacional. Libro tercero: Impuesto sobre las ventas.
Casteñeda, J. Aplicación del IVA en Colombia. Doctrina Unificada de la DIAN.
Estudios Fiscales LTDA. Bogotá D.C. 2010.
Uribe, R. Derecho Económico. El sector externo de la economía. Colección jurídica. Ediciones Uninorte. Barranquilla. 2001.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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LA POLÍTICA: ARTE Y CIENCIA
APLICACIONES A COLOMBIA. UNA APROXIMACIÓN
POLITICS: ART AND SCIENCE. COLOMBIAN APPLICATIONS. AN APPROACH
Hernando Roa Suárez*
Resumen: Este artículo aborda uno de los temas claves del desarrollo político contemporáneo, cual es la conceptualización de la política como arte y ciencia, acompañada de
los conceptos de Estado, gobernabilidad democrática, liderazgo político democrático y
estadista. Complementariamente, analiza relaciones entre la política y la antipolítica; presenta propuestas frente a la crisis política nacional contemporánea y elabora conclusiones
acompañadas de bibliografía especializada y general.
Palabras clave: arte; ciencia; la política: arte y ciencia; Estado; y gobernabilidad democrática.
Abstract: This article approaches one of the key issues of the contemporary political development, which is the conceptualization of politics as art and science. Also, it analyses
the relationships between politics and anti-politics; presents alternatives to the contemporary national political crises, and offers conclusions together with special and general
bibliography.
Key words: art, science, Politics: Art and Science; state, and democratic governability.
*
Abogado y socioeconomista. Especialista en Ciencia Política, Alta Dirección del Estado y
Derecho Laboral. Magíster en Desarrollo Económico Latinoamericano. Ha sido: Director
del Programa de Ciencia Política de la Universidad Jorge Tadeo Lozano; Decano de la
Facultad de Administración de la Universidad de La Salle; Secretario Privado de la
Gobernación de Boyacá; Asesor del Rector de la Universidad Pedagógica Nacional; Ex
Director Nacional de la ESAP y cofundador de la Escuela de Alto Gobierno de Colombia.
Profesor universitario; ensayista y conferencista internacional. Columnista de El Tiempo,
El Espectador y El Mundo. Es autor de: Colombia: Dependiente y no Participante
(1974); Colombia: Cultura, Política y Economía (1989); La Reforma del Estado y la
Gobernabilidad (1997); La Muerte de la Imaginación Impide el Cambio (1997); Construir
Democracia. 45 años de periodismo de opinión (2016); Darío Echandía Olaya. Colombiano
ejemplar (2017); El Liderazgo Político. Análisis de Casos (2018), 5ª Ed.; Periodismo para
la Democracia (2019); Coautor de: La Investigación Científica en Colombia, Hoy (1979);
Reflexiones Universitarias (1986); Colombia: Gestión Ambiental para el Desarrollo (1989);
y La Investigación en la Administración Pública, Hoy (1998).
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La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
A los fundadores de nuestra Academia en 1884
Introducción
Prescindir de la política, como arte y ciencia, es abrir las
puertas a los regímenes de facto y dictatoriales frente a los
cuales los colombianos hemos demostrado positiva resistencia.
La política como vocación, éticamente practicada,
es la más bella y profunda de las profesiones.
Cuando pensamos en la complejidad del mundo contemporáneo observamos que, si de un lado, el desarrollo de los gobiernos democráticos ha ido in crescendo, especialmente a partir del decenio de los
ochenta, de otro, varios de los países que lideraron los regímenes occidentales, en la postguerra de 1945, han carecido de líderes políticos1
con la formación y el carisma que les permita despertar, en los sectores mayoritarios de la población, la vocación por la construcción libertaria con equidad.
Paradójicamente, un ejemplo notable de esa carencia fue el encarnado por
la gestión –durante ocho años– del señor George W. Bush2, al frente de
la primera potencia mundial en ciencia y tecnología. Otro caso, ha sido
el que al ascender al poder el Presidente Trump (2017), amplios sectores
intelectuales del partido demócrata y algunos republicanos importantes,
han cuestionado su inexperiencia administrativa y formación intelectual.
Otros, lo consideran un peligro para la estabilidad de la institucionalidad
norteamericana y mundial. Pues bien, una de las explicaciones básicas de
esa deficiencia –no la única– ha sido la desvirtuación de la política como
arte y ciencia al convertirla en prácticas especialmente clientelistas, politiqueras, indelicadas, manipuladoras, guerreristas e imperialistas3.
1
2
3
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Cambiando las cosas que haya que cambiar, me refiero a la carencia de personalidades con
el liderazgo y la estructura mental de, por ejemplo: Charles De Gaulle, Winston Churchill,
Franklin Rooselvelt, Konrad Adenauer, John F. Kennedy, Rafael Uribe Uribe, Alfonso
López Pumarejo, Jorge Eliécer Gaitán, Alberto Lleras Camargo, Carlos Lleras Restrepo,
Rómulo Betancur, Eduardo Frei, Radomiro Tomic, Salvador Allende, Luis Carlos Galán…
No se olvide su reacción inmediata, grabada, frente a la catástrofe de las Torres Gemelas.
Con la elección del Señor Presidente Barack Obama se dio un viraje sustantivo al respecto.
Véase del autor: Barack Obama. El triunfo de la inteligencia, el liderazgo y la democracia.
elespectador.com noviembre 19 de 2008.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
Reflexionando en torno a la gravedad de las implicaciones que se derivan
de un empleo equivocado de la política, me permito invitar al lector a analizar críticamente el presente ensayo.
Objetivos.
Son objetivos de la presente elaboración: Primero. Facilitar un espacio de
reflexión que nos permita pensar en torno a las implicaciones actuales de
la política como arte y ciencia. Segundo. Contribuir al debate sobre los
fundamentos de la disciplina y las prácticas de la política. Tercero. Poner
a la consideración y análisis del lector, algunos planteamientos sobre la
política y la antipolítica y formular propuestas frente a la crisis contemporánea nacional; y Cuarto. Invitar a las autoridades gubernamentales e
instituciones educativas a repensar sus políticas públicas y a estudiar la
conveniencia de estructurar los currículos, de tal manera que, desde los
primeros años, se contribuya a la formación de ciudadanos, de líderes
políticos democráticos y de estadistas.
Universo temático.
Para el cubrimiento del tema, seguiré el siguiente camino: haré una introducción que contiene los objetivos, el universo temático, la importancia del
tema y notas introductorias. A continuación, presentaré conceptualizaciones, como mediaciones entre la concreción y la abstracción, sobre: el arte;
la ciencia; la política como arte y como ciencia; el Estado; la gobernabilidad
democrática; el liderazgo político democrático; y estadista. Adicionalmente, encontraremos reflexiones en torno a la política y la antipolítica y, posteriormente, se presentan propuestas sobre la crisis política contemporánea.
El ensayo termina con las conclusiones y la bibliografía especial y general.
La importancia de la política4.
Si revisamos los momentos políticos de Colombia en: el asesinato de Jorge
Eliécer Gaitán (1948); la toma del Palacio de Justicia (1985); los asesina4
Compleméntese con lo desarrollado en 2.3 y 2.4.
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La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
tos de: Luis Carlos Galán (1989), Carlos Pizarro, Bernardo Jaramillo, Jaime Pardo Leal…; la implementación del modelo neoliberal (1990-94); el
terrorismo agenciado por Pablo Escobar, en los decenios de los ochentas y
noventas; la Constitución de 1991; la situación de Colombia en diciembre
de 20085; y en agosto de 20176; sabemos que se constituyen en ocho hitos
sustantivos cuyo estudio facilita comprender dimensiones sustantivas de
nuestro proceso histórico en los últimos 70 años (1948-2018).
Ante los hechos anteriores y los procesos que los explican, la mayoría
de los colombianos hemos demostrado una capacidad excepcional para
asimilar estos acontecimientos, algunos de los que han amenazado seriamente la estabilidad de las instituciones y de nuestra democracia. Ahora
bien, en nuestros días (2019), se me presenta indispensable pensar y actuar
creativamente para desarrollar los preceptos democráticos plasmados en la
Constitución de 1991.
Notas introductorias.
Estoy muy complacido de estar aquí7 para exponer este tema, siempre antiguo y siempre nuevo, que en nuestro país, en América Latina y en el
mundo contemporáneo, tiene una gran trascendencia.
Quisiera comentarles, brevemente, antecedentes de esta exposición8. Primero. Hace dos años y medio, cuando tuve el inmenso honor de ingresar
a esta Institución, leí los estatutos y ahí encontré que nuestros fundadores
hacían referencia a que la Academia debía ocuparse de la jurisprudencia y
también del estudio de la política. Por su puesto, que esa noche hice memoria de una muy buena cátedra que, en 1959, un erudito y polémico conservador y realmente un maestro, Leopoldo Uprimny, me introdujo en la
historia de las ideas políticas; a su manera y con el calificativo al que acabo
5
6
7
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190
Una muestra de la validez de esta tesis se confirma, por ejemplo, en la carátula de la edición
1389 de la revista Semana donde se sostiene: “El 2008 pasará a la historia como uno de los
años más dramáticos en Colombia y en el mundo”.
Se presentaron 30 precandidatos presidenciales para la elección en 2018, que culminaron
con elección de Iván Duque.
En la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Agosto 20/2019.
Su lectura comprensiva facilita conocer dimensiones del proceso en que los conceptos
sobre la política como arte y ciencia fueron elaborados.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
de hacer mención. Pasó el tiempo y en el 64 comencé mi labor académica
en la Javeriana, sin haberme graduado, por petición del vicerrector de la
Universidad y quien murió, sin que yo supiera por qué me había invitado
a ser profesor.
Mas esta noche, hay un testigo excepcional de mi labor en ese tiempo:
Germán Valdés Sánchez. Me refiero a la labor de aprender a aprender con
los educandos. Pasó el tiempo y me sentí muy feliz cuando, gracias a sus
méritos, Germán llegó a ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
En segundo lugar. Pensando en la política como arte y ciencia, me acordé
de algo que probablemente todos nosotros estudiamos en nuestros primeros años de derecho y jurisprudencia: Ubi homo ubi societas, ubi societas
ubi ius. Donde existe el hombre existe la sociedad, donde existe la sociedad existe el derecho. Y agrego: donde existe el derecho, debe existir la
justicia; y donde existen el derecho y la justicia, existe la política; y su
ejercicio teórico-práctico debe facilitar la construcción de la paz; ella es el
bien supremo a ser construido en nuestros días.
Preparando esta exposición, recordé mis lecturas de Platón en La República y a Daniel Arango haciendo sus exposiciones magistrales en los Andes
y en la Javeriana, en 1963, sobre la Antigua Grecia. Después, me asomé
a una versión condensada del Maestro Aristóteles sobre: La política. Ya
había salido de la Universidad, y me dije: ¿Cómo es posible, que hace
tanto tiempo Aristóteles escribió sobre la política de esa manera, con esos
contenidos y con esas implicaciones estructuradas y complejas, y encuentro un país donde el desarrollo teórico-práctico de la política, como arte y
ciencia, tiene tan profundas limitaciones?
Un tercer antecedente de esta exposición fue mi experiencia inolvidable
en la Escuela Latinoamericana de Ciencia Política de la Flacso –Unesco
en 1969; en el momento de la transición Frei– Allende. Chile era una experiencia excepcional para el mundo, en la medida en que fue el primer
proyecto que –por la vía democrática– accedió al socialismo, a la manera
de Allende; no a la manera leninista porque, como todos recordaremos,
Allende no aceptó jamás el partido único, ni aceptó la dictadura del proletariado; ni la violencia. Él conocía su país muy bien, de punta a punta, y
sabía que su pueblo quería era: paz con justicia social. Tuve la oportuniRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
dad de vivir en Chile y estudiar y aprender dimensiones sustantivas de su
proceso histórico, y específicamente, de su desarrollo político, a partir de
1930. Así mismo, me fue útil compartir los anhelos y aspiraciones de los
más sencillos de este país en 1970: sus obreros y campesinos.
¡¡¡Qué contraste con el proceso político colombiano!!! La manifestación
más grande a la que había asistido fue en Bogotá con Enrique Santos Calderón, Daniel Samper y dirigentes universitarios, en el 68. Ese día participamos cerca de 30 mil alumnos universitarios, de públicas y privadas; y
me encuentro en el 69, con manifestaciones de 500 mil ciudadanos inicialmente, y de un millón después, tanto de la derecha, del expresidente Alessandri, como de la Unidad Popular del Presidente Allende. Estas últimas,
eran actos político-culturales acompañados de la música concientizadora
de los Inti-llimani, los Quilapayún, Violeta y Ángel Parra, Mercedes Sosa,
Víctor Jara, Daniel Viglietti…
En cuarto lugar. Mi visión política entonces, combinaba la formación académica rigurosa de la Flacso9 con la práctica política real. Probablemente,
jamás se había abordado con tal rigurosidad la complejidad y especificidad del proceso político latinoamericano. Era tal mi ignorancia, que la
experiencia más profunda, de toda mi vida académica, la pasé ese año de
1969. Estudiaba 14 horas diarias y los sábados y los domingos, mientras
mis compañeros se iban a descansar, me quedaba solo en la mansarda de
la Flacso estudiando, desasnándome y actualizándome. Quién había sido
un buen estudiante, según las pautas académicas de derecho y economía, y
muy bien calificado por sus alumnos en la Javeriana (1964-1968), ignoraba el papel sustantivo de Max Weber en la historia de las ciencias sociales.
También, ignoraba el pensamiento marxista, en el sentido de Marx, no de
los pseudomarxistas, sovietistas, reaccionarios, marxólogos, marxisantes
9
192
La Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso – Unesco) estaba integrada
por dos escuelas: La Escuela Latinoamericana de Ciencia Política (ELACP) y la Escuela
Latinoamericana de Sociología (ELAS). Como ha sido reconocido, era la más importante
facultad iberoamericana de Ciencias Sociales de su tiempo. Dentro de su cuerpo profesoral
y administrativo se contaba con profesionales, de planta y/o visitantes, de la calidad de:
Fernando Enrique Cardoso, Johan Galtung, Paulo Freire, Ernani Fiori, Carlos Fortín,
Horacio Godoy, Marcos Kaplan, Gustavo Lagos, Celso Furtado, Alain Touraine, Luis
Ignacio Ramallo, Oswaldo Sunkel, Deodato Rivera, Oscar Varsavsky, Saúl Mendlovitz,
Hans Morgenthau, Nikos Poulantzas, Alain Joxe…
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
o marxianos. Estudiaba intensamente a Marx, con muy buenas introducciones, como por ejemplo los dos tomos de la tesis de grado de August
Cornu en París; el cuidadoso ensayo de “Biografía intelectual” de Maximilien Rubel, también elaborado en Paris10; o el extenso trabajo analítico
elaborado por Jean Yves Calvez: La pensée de Karl Marx. Seuil, París. Así
mismo, las introducciones a Max Weber de Bendix, Freund, Geertz y C.
Wright Mills…
En quinto lugar. Regresando a nuestro país, me reincorporé a la academia,
por invitación de Fernando Hinestrosa del Externado de Colombia. Ahí dirigí un seminario especial sobre: Análisis Político Moderno, para alumnos
de último semestre de derecho y algunos de economía de los Andes. Indudablemente uno de los temas que abordamos fue: ¿Qué es la política como
arte y qué es la política como ciencia? Y comencé a plasmar mi visión de
la política, que continúa hasta nuestros días, con diálogos permanentes con
los educandos de pre y postgrados.
El seminario dirigido en el Externado, fue inmensamente útil, porque se
constituyó en mi reencuentro con la juventud universitaria colombiana.
Los debates y discusiones en el 7111 en el Externado, fueron significantes.
Al terminarlo, quiso el destino que el Rector Magnífico de la Tadeo Lozano, Jaime Uribe Urdinola, me designara como el primer Director del Programa de Ciencia Política de la Universidad. Allí se organizó una intensa
e inolvidable labor académica, investigativa y pedagógica, que se extendió
hasta 1975, cuando gané el concurso nacional convocado por la ESAP,
donde ingresé como profesor titular, para el área de Ciencia Política12.
En sexto lugar. Maticemos un poco. Como los que hoy estamos aquí recordaremos, por decenios, desde los siglos XIX y XX, la influencia de
10
11
12
Véase el texto del autor: Marx y Weber. Científicos Sociales. (1997). Esap Publicaciones.
Bogotá, pp. 9-55; 59-85.
Coincidieron con la publicación de mi entrevista: “La muerte de la imaginación impide el
cambio”, al Viceministro de Justicia del Presidente Allende: José Antonio Viera-Gallo. El
Tiempo, Lecturas Dominicales. (1971), febrero 14, Bogotá, pp. 4.
Allí tuve la oportunidad de dirigir e impartir, a lo largo de 24 años, en cursos y seminarios,
las siguientes asignaturas: Metodología de la investigación; Introducción a la ciencia
política; Instituciones políticas y regímenes comparados I y II; Sociología política; Análisis
político moderno; Análisis político colombiano; Liderazgo político democrático; Teorías
políticas; y La reforma del Estado y la gobernabilidad, hoy.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
Francia fue decisiva entre nosotros. Especialmente en derecho público
(constitucional y administrativo) y también en derecho civil… En cuanto
a los tratados sobre Ciencia Política, la conceptuaban como la ciencia que
tiene por objeto el estudio del poder y/o del Estado. Así permanecieron
los textos franceses, transmitiéndose de generación en generación, en las
facultades de derecho, donde se presumía enseñar la Ciencia Política.
Si nos trasladamos a antes de 1920, en Estados Unidos invitaron a Max
Weber, quien era la cumbre del pensamiento social y que estaba gestando
los dos tomos de Economía y Sociedad13. Por esa época comenzaron a
darse procesos muy útiles para el desarrollo de las ciencias sociales contemporáneas y específicamente de las ciencias sociales norteamericanas
y occidentales. (Alemania, Francia, Italia, Inglaterra, Estados Unidos…).
Gracias a la inteligencia de la gente de Harvard, Yale, Northwestern University, Pittsburgh, Berkeley, Princeton y de algunas otras como la de
Columbia, se dieron avances importantes que se incrementaron, especialmente a partir de 1945.
Muy útil decisión fue invitar a Max Weber para exponer parte sustantiva
de su pensamiento económico y social ante un grupo selecto de alumnos
norteamericanos. Parte significante de ese grupo (como Talcott Parsons,
por ejemplo…) fueron los que se constituyeron, posteriormente, en los tratadistas del estructural funcionalismo; del conductismo (“la negra noche
de las ciencias sociales”)14; la teoría política sistémica de David Easton y
la teoría política cibernética de Karl Deutsch y sus discípulos.
Si tenemos en cuenta los aportes de Robert Dahl, Joseph LaPalombara, S. N. Eisenstadt, Joseph J. Spengler, Myron Weiner, Lucian W.
Pye, James S. Coleman, Gabriel Almond, G. B. Powell, Harold Lasswell, Reinhard Bendix, Salmuel P. Huntington, Immanuel Wallerstein15
… vamos a comprender el fortalecimiento de las nuevas ciencias sociales
norteamericanas y específicamente de la Ciencia Política y el surgimiento de la teoría política empírica, cuyo máximo exponente académico, en
13
14
15
194
Que finalmente su esposa maravillosa cristalizó y que nunca vio nacer Weber.
Mario Bunge.
Véase la bibliografía especializada paginada, del presente texto.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
nuestros días, es la Universidad de Harvard y la Kennedy School of Government.
En séptimo lugar. Cuando tuve el honor de ser invitado, siendo Director
de la Escuela Superior de Administración Pública, a la Kennedy School of
Government y a la Facultad de Derecho de Harvard, en el 98, reflexioné
en torno a lo que fue la inteligencia norteamericana de los grandes empresarios que, cuando asesinaron a J. F. Kennedy, constituyeron un fondo
y dijeron: “No vamos a permitir que las ideas de nuestro líder mueran” y
fundaron la Kennedy School. Esta es hoy la mejor Escuela de Gobierno del
mundo, a la cual van a estudiar chinos, cubanos, uno que otro colombiano,
norteamericanos, japoneses, koreanos, franceses, rusos… El requisito para
ingresar es que estén muy bien preparados; que tengan capacidades reales
para decir y escribir su palabra, pero que lo digan bien y fundamentados16.
En octavo lugar. Algunos siguen haciendo descrestología con la política
como arte y como ciencia y nuestra democracia está en peligro porque
algunos expresidentes de la República –por ejemplo– se han dedicado a
practicar la politiquería, en lugar de tener el valor, la entereza y la ética
–como lo tuvieron otros expresidentes– de ser estadistas y de pensar en
nuestro país, en nuestra historia; en ser grandes como Echandía, Alberto
Lleras o Carlos Lleras, que se consagraron totalmente al servicio de Colombia, sin fanatismo e intereses particulares, sino con visión de futuro.
Estos últimos, se prepararon para ser Presidentes; pero ahora, las generaciones nuevas desde 1970, excepto durante el Presidente Virgilio Barco,
ven que los presidentes han tenido compromisos ilícitos, otros se han preocupado por enriquecer a sus hijos descaradamente, mediante el tráfico de
influencias, y otro por prepararle el camino a su hijo, sin importar qué tipo
de alianzas tenga que hacer con su partido manejando, con desvergüenza,
los actuales avales. ¿Se puede hacer eso impunemente en una democracia
16
No entra cualquiera a Harvard, aunque aquí nos han mostrado, en ciertas campañas
electorales, fotografías de ciertos personajes y candidatos (as) presidenciales estando en
Harvard, y por supuesto, no asistieron a cursos regulares, sino a cursos cortos de inglés.
Entonces, les tomaban fotos en un aula para hacer descrestología aquí, de que X o Y
candidato o candidata habían estado estudiando en Harvard: Jamás Harvard hizo sus
aportes sustantivos en ellos, como lo demostraron con su ineptitud e incapacidad como
gobernantes.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
195
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
en el siglo XXI? ¿No pasará nada en Colombia, cuando las juventudes de
las universidades públicas y privadas están viendo eso? Preguntémonos:
¿Qué consecuencias trae para la democracia el pésimo ejemplo de expresidentes que no cumplieron éticamente con su misión y el honor de haber
sido Presidentes de la República?
En noveno lugar. Ética y política. Como sostuve, esta conferencia ha sido
preparada como un reconocimiento a los 125 años de haber sido fundada
esta Institución. Los fundadores se lo merecen y espero que nuestros sucesores y los jóvenes, piensen que el país necesita hoy –como nunca– nuevos
demócratas integrales, con visión de futuro, que comprendan la complejidad de la globalización contemporánea y su incidencia entre nosotros; para
que afiancemos los valores de esos presidentes de la República que vivieron éticamente; que murieron pobres, pero dignamente con su pensión no
más; y que no permitieron intencionalmente, que sus hijos se enriquecieran. Voy a poner dos ejemplos para ilustrar la afirmación.
El presidente Alberto Lleras, con quien colaboré por primera vez en el 57,
siendo estudiante de quinto de bachillerato, no permitió que su hijo Alberto, fuera ni siquiera concejal, porque él entendía muy bien que no quería
tener un hijo del ejecutivo. Y presencié directamente, con qué amor, con
qué severidad, con qué hondura, con qué gratitud, despidió en la Catedral
de Bogotá a su gran líder Alfonso López Pumarejo, el día de su entierro17.
El segundo caso, fue el presidente Carlos Lleras, y lo que voy a narrar me
lo contó el Presidente de la Flota Mercante Grancolombiana, Álvaro Díaz,
en Paipa. El doctor Díaz era formal, amable, muy cercano, y me afirmó:
“Doctor Roa, cuando el Presidente Carlos Lleras fue electo, me llamó y me
dijo: Doctor Díaz, le pido el favor que me saqué a Carlitos del país lo más
pronto, antes del 7 de agosto de 1966 y lo regrese en 1970, después del 7 de
agosto”. Carlitos Lleras había sido el primer alumno de su promoción en el
Liceo Francés, el mejor estudiante de su carrera de derecho en el Rosario y
estaba vinculado con la Flota Mercante Grancolombiana. El doctor Lleras
17
196
Invito al lector a leer su Panegírico: “Vivió y murió en acre olor de tempestad”. Obras
Selectas. Tomo IV. El Intelectual (a), Biblioteca de la Presidencia de la República. Bogotá,
pp. 441-447.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
no quería que usaran a su hijo para que se repitieran problemas como los
que ocurrieron en 1945; y así se hizo.
Mas no solamente estos dos grandes estadistas fueron éticos en la historia
de Colombia. Había un ambiente que propiciaba que los presidentes fueran
éticos. Realmente la mayoría lo fueron, comenzando por el Libertador,
Santander y Nariño. ¡Qué ejemplos maravillosos! Cuánta ignorancia en
nuestras universidades, en las maestrías, en los doctorados, sobre estos
temas de la política como arte y ciencia, practicada en nuestro país.
En décimo lugar. Deseo compartirles que, como una respuesta específica
de mi labor político – académica, investigativa e innovativa –en torno a la
política como arte y ciencia– tuve el honor de gestar, en mi calidad de Director Nacional de la ESAP, concretando un anhelo de 1969: la fundación
de la primera Escuela de Alto Gobierno de Colombia, adscrita a la ESAP,
en junio de 1997. Esta labor fue viable gracias a la política de Estado que
se desarrolló en torno a la Administración Pública y que permitió una acción conjunta entre: la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Dirección
Nacional de la ESAP y la Consejería para la Administración Pública.
En su inauguración participaron el Señor Presidente de la República; los
ministros de Defensa, Justicia y Obras Públicas; el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública; el Director Nacional de la
ESAP; un grupo cualificado del cuerpo diplomático adscrito a Colombia;
rectores e investigadores de universidades públicas y privadas y la comunidad académica de la ESAP.
Sobre esta inauguración, el Editorial principal de El Tiempo sostuvo, el 30
de junio de 1997: “La ESAP y la Escuela de Alto Gobierno. Después de
cuatro decenios de haber sido fundada –por ese gran demócrata que fue
Alberto Lleras– la ESAP, coherente con las políticas públicas del Estado
colombiano, ha organizado la primera Escuela de Alto Gobierno, cuyo
objetivo central es contribuir a la formación de los más altos cuadros
dirigentes del Estado y asesorar a los gobiernos en la formulación, implementación y evaluación de las políticas públicas.
La Escuela de Alto Gobierno ha sido propuesta por el Gobierno Nacional,
bajo la dirección y coordinación de la ESAP, como instrumento de una poRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
lítica de Estado y gubernamental, a través de la cual se contribuirá a la
formación, actualización, inducción avanzada y acompañamiento, de los
altos funcionarios del Estado, en las distintas disciplinas y técnicas en la
función de gobernar. Se trata de crear en Colombia una adecuada capacidad tecnopolítica para elevar la eficiencia del gobierno, en medio de las
complejidades propias de la construcción de una democracia participativa…
Por ello, la constitución de la EAG es una muestra de cómo debemos actuar en Colombia, con responsabilidad y sentido de grandeza. Conscientes
como estamos de la importancia de impulsar el proceso de modernización
del Estado colombiano, la Escuela de Alto Gobierno es una respuesta de
nuestro sistema político para avanzar más en la descentralización y el
desarrollo institucional; en la regionalización, la planificación indicativa
y la democratización”.
Ahora bien, quisiera insistir: En estas notas introductorias he querido compartir con ustedes, a grandes zancadas, algunas dimensiones del contexto
teórico-práctico que facilitó la gestación paulatina de mi concepto contemporáneo sobre la política como arte y ciencia; las dejo para la historia
de esta Academia. Y espero que surjan cada vez más estadistas, líderes
políticos demócratas, juristas, académicos y analistas políticos, que practiquen el arte de la política y ejerciten la ciencia política, como ciencia
social contemporánea. Los colombianos conscientes estamos ahítos de la
politiquería, con las consecuencias que de allí se derivan.
Ocupémonos ahora de las conceptualizaciones.
Conceptualizaciones básicas
Las conceptualizaciones deben ser adecuadas
mediaciones entre la concreción y la abstracción.
Arte.
Sabemos que este concepto se refiere a diferentes objetos; y también que,
históricamente, el arte ha tenido y tiene diversas acepciones. Un camino
198
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
podría ser sostener que el arte es un conjunto de reglas para hacer algo
bien. Desde el punto de vista etimológico, el arte consistiría en la capacidad para fabricar objetos útiles; en tal sentido, tuvo el mismo significado
que la palabra griega techné, de la que provienen técnica y tecnología.
Pero el arte exige, además, originalidad, belleza, transmisión de sentimientos y capacidad para emocionar, en un contexto histórico y cultural
determinado. El arte se me presenta entonces como una experiencia vital
que enriquece lo humano y que, según mi inacabada experiencia, a través de su ejercicio, puede llegar a conmovernos intensamente18. Ejemplos
colombianos al respecto, lo fueron las intervenciones de: Rafael Uribe
Uribe: La oración por la igualdad; La oración por la tolerancia (1898);
y El socialismo de Estado (1904). Alfonso López Pumarejo: Discurso de
aceptación de la candidatura liberal para el periodo 1934-1938 (1933);
Intervención en el Congreso el 20 de julio de 1938; y Discurso en la Universidad Nacional con motivo de su condecoración y antes de viajar a
Londres como Embajador de Colombia (1959). Darío Echandía: La reforma agraria de 1936, Cámara de Representantes, Ley 200 de 1936; Manuel
Murillo Toro, el político del Olimpo Radical (noviembre 1, 1965)19. Jorge
Eliécer Gaitán: Discurso programático: No creo en el destino mesiánico
de los hombres (1946); Oración por la paz (febrero 7, 1948); y El silencio
es grito (febrero 15, 1948). Alberto Lleras Camargo: Santander (mayo 6,
1940); ¡López sí! (mayo 18, 1940); Discurso de posesión a la Presidencia
de la República, 7 de agosto de 1958; La política y las fuerzas armadas
(diciembre 15, 1959)20. Carlos Lleras Restrepo: Discurso en el entierro
simbólico de Jorge Eliécer Gaitán en el Parque Nacional (1948); Discurso de posesión a la Presidencia de la República, 7 de agosto de 196621
… Y Luis Carlos Galán: Nuevo liberalismo para una Colombia nueva
18
19
20
21
Para ampliar la discusión sobre el tema del arte, ver Gran Enciclopedia del Arte, vol. 2,
Barcelona, 2005, Editorial Planeta, pp. 854-857. Enciclopedia Espasa, vol. 6, pp. 469-474
y vol. 39, pp. 789-795, Madrid, 1964, Espasa.
Véase del autor: Darío Echandía Olaya. Colombiano ejemplar. Academia Colombiana de
Jurisprudencia, Universidad Libre. Panamericana, Bogotá, pp. 63-141.
Para un conocimiento apropiado de los escritos fundamentales de Alberto Lleras, véanse
los cinco tomos de sus Obras Selectas. 1987. Biblioteca de la Presidencia de la República.
Bogotá.
Para un conocimiento apropiado de los escritos fundamentales de Carlos Lleras Restrepo,
véase su obra completa patrocinada por la ESAP.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
199
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
(1981); Discurso en la Convención Liberal Nacional en Cartagena; Que el
Partido Liberal sea el partido del pueblo; Caminos para el Comercio Mundial; y Los 90 una Década de Esperanza22.
Ciencia.
A pesar de las mutaciones que la naturaleza de la ciencia ha tenido en
los últimos decenios y aún a riesgo de equivocarme, ensayemos conceptualizarla. ¿Qué podría ser la ciencia? Digamos que es un conjunto de
conocimientos organizados según las leyes. Un conjunto de explicaciones
sistemáticas y controlables por elementos de juicios fácticos, donde su objetivo específico es la organización y la clasificación del conocimiento sobre la base de principios explicativos. Anotemos que las ciencias tratan de
descubrir y formular, en términos generales, las condiciones en las cuales
ocurren sucesos de diverso tipo. Asimismo, es conveniente tener presente,
según Jean Piaget, que las podemos dividir en nomotéticas y sociales, de
acuerdo a su objeto de estudio.
Percibimos que existen otras acepciones sobre la ciencia, sobre las ciencias; que también resulta conveniente tener en cuenta que el conocimiento
científico, para que sea tenido como tal, ha de ser racional, objetivo, fáctico y trascender los hechos. Y también: ser analítico, especializado, claro,
preciso, comunicable, verificable, metódico, sistemático, nomotético, explicativo, predictivo, abierto y útil23.
La política como arte.
Tomemos distancia. Al reflexionar en torno a las actividades humanas,
encontramos que una de las más significativas, decisiva y antigua, es la
política. Si pensamos en su precisión conceptual, conocemos que ya hace
2.500 años, en Grecia, se consideraba como el arte de gobernar, como el
arte de realizar el bien común. Deliberando en esta especificidad, sabemos
22
23
200
Para un estudio cuidadoso de la vida de Luis Carlos Galán, véase del autor: (2014) Luis
Carlos Galán. Un Demócrata Comprometido. Prólogo Carlos Gustavo Cano. 2ª. Edición.
Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibáñez.
Revísense los aportes de Mario Bunge al respeto.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
que la labor política es fundamental para la realización de todo ser humano, en la medida en que es una de las concreciones de su ser social. Porque
somos seres sociales debemos realizarnos con los otros; y ello es viable en
la medida en que contribuyamos a nuestra realización política. Mas esta
posibilidad exige estudio, dedicación, cuidado, compromiso y conciencia
crítica frente a una realidad cambiante que se nos presenta, ingenuamente,
como acabada, definida y organizada.
Veamos entonces ejemplos precisos donde estas cualidades fueron practicadas en el siglo XX en Occidente. Recordemos en primer lugar, que Charles De Gaulle fue un gobernante que demostró, desde sus años juveniles,
la importancia de combinar el estudio con la inteligencia, la disciplina, la
estrategia y el amor a Francia para llegar a ser un estadista y humanista,
con magnífico dominio de la palabra hablada y escrita24.
Consagrados a la reconstrucción de los ideales cimeros alemanes, es edificante recordar la dedicación de Konrad Adenauer, Ludwig Erhard y
Wilhelm Röpke…, para avanzar en la concreción de su proyecto político
designado “La sociedad formada” (Formierter gesellschaft).
¿Cómo olvidar el cuidado y la responsabilidad política con que trabajaron John F. Kennedy y Nikita Kruschev en 1961, frente a la crisis de los
misiles en Cuba, que amenazó seriamente con desatar la Tercera Guerra
Mundial?
Cuando hacemos memoria del proceso de descomposición de las costumbres democráticas, en que desembocó la dictablanda rojista (1953 - 1957),
está para la historia, el compromiso con los ideales de la democracia, encarnado por el liderazgo político y ético de Alberto Lleras Camargo. Él
descendió de los riscos uniandinos para convocar a un proceso que permitió recuperar la institucionalidad y transparencia de la que deben estar
dotados los procesos políticos.
Y por supuesto, como fue rememorado en diversos textos y eventos en
2008, tenemos el ejemplo de la conciencia crítica ejercida por el Señor
24
Me permito insinuar la lectura de sus tres tomos sobre: “Memorias de guerra”. 1940-1946.
Luis de Caralt Editor. Barcelona, 1960-1963.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
201
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
Presidente Carlos Lleras Restrepo en su ejercicio del poder25. Sabemos
que se preparó desde joven para gobernar y, conocedor de los graves errores cometidos por sectores elitistas de la política colombiana, preparó y
concretó la más importante reforma político-administrativa del siglo XX
(1968), que permitió actualizar al Estado y acercarse con eficiencia y eficacia a la práctica de la política social, diseñando un plan de desarrollo
que buscaba la redistribución del ingreso y el fortalecimiento de la más
importante institución política: el Estado, aplicando orientaciones neokeynesianas con conciencia crítica26.
La política como ciencia.
Precisada condensadamente su conceptualización como arte, ¿qué podría
ser la política como ciencia? Como resultado de un proceso de decantación y como un esfuerzo inter y transdisciplinario, realizado por los
científicos sociales (historiadores, economistas, sociólogos, politólogos,
psicólogos, filósofos, internacionalistas, psicoanalistas, antropólogos,
geógrafos, juristas, lingüistas, administradores públicos y trabajadores
sociales) especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, se concreta su especificidad. Gracias al aporte suministrado por las disciplinas
anteriores, se mejoraron los cuestionamientos epistemológicos, las dimensiones teóricas, los aspectos conceptuales, las estructuras metodológicas y el conjunto de las técnicas27.
25
26
27
202
Un camino apropiado para conocer en detalle su talante de estadista, puede confirmarse
con la lectura del Capítulo I del libro de Guillermo Perry: Decidí contarlo. (2019). Debate,
Bogotá, pp. 25 - 53.
El análisis histórico de estos líderes políticos nos indica cuán importante es en nuestros días
recuperar la labor política centrada en la institucionalización de los valores democráticos
participativos y éticos. Las prácticas ejercidas por más del 40% del Congreso de la
República (2017), nos muestran que han sido electos por procedimientos irracionales y
parecería que desean permanecer en ellos. De allí, la urgencia de recuperar el ejercicio
del arte de gobernar.
Como un ejemplo del grado de corrupción al que ha llegado la práctica de la política,
véanse: Los dos programas de Vicky Dávila (sep. 23 y 24 de 2019), sobre Cartagena,
transmitido por La W; y en la Revista Semana, edición 1951, el artículo de María Jimena
Duzán: “Los que van a ganar” y las pp. 42 a 47.
Compleméntese con los planteamientos formulados en 1.4. de la presente elaboración (2019).
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
Así, se buscó evitar que los hechos y procesos políticos se analizaran basándose en juicios de valor. Se deseó entonces trabajar, sobre todo, con
juicios de ser o realidad. Por ello se ha tratado, dentro de la objetividad
del conocimiento alcanzable en ciencias sociales, que los análisis políticos
sean fácticos, especializados, claros y precisos, verificables, metódicos,
sistemáticos, productivos, abiertos y útiles28.
La disciplina se fue consolidando y desarrollando poco a poco, hasta encontrar un magnífico respaldo que, en el mundo occidental, se expresó
en investigaciones, centros de documentación, bibliotecas, instituciones
universitarias, asociaciones de egresados, asesores y consultores gubernamentales y no gubernamentales, a escala nacional e internacional.
En Estados Unidos son notables los avances alcanzados en formación,
investigaciones y publicaciones, especialmente en la Kennedy School of
Governement. En la América Latina en general, y en Colombia en particular, la disciplina recibió un impulso a partir especialmente del decenio
de los sesentas. Los esfuerzos latinoamericanos gubernamentales, concretados en la ELACP (FLACSO), de Santiago y los trabajos de algunos
centros mejicanos, brasileros, argentinos y colombianos dedicados a las
ciencias sociales, permitieron que la disciplina tuviera una importante expansión y consolidación.
Entre nosotros, la Escuela Superior de Administración Pública, la Universidad de los Andes, la Tadeo Lozano, la Javeriana, la Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, El Externado, El Rosario, la Universidad
de Antioquia, la del Valle, la del Norte... han sido precursores y gestores
–cada uno a su manera– de esta disciplina social. En Colombia, ya no es
extraño contar con politólogos y administradores públicos, altamente calificados en formación política, y especialistas en relaciones internacionales
y gobierno, con adecuada preparación en el manejo de las finanzas internacionales y los intereses generales.
¿Y entonces, cómo conceptualizar la ciencia política? Como fruto de una
labor académico-investigativa, iniciada a partir de 1964, hoy entiendo
por ciencia política: la disciplina social que se ocupa del estudio siste28
Véase al respecto, los aportes de Mario Bunge en su texto: La ciencia su método y su
filosofía. Buenos Aires.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
203
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
mático del Estado; de la legitimidad; de la estructura del poder; de la
gobernabilidad; de la composición de las clases y estratos sociales; de
la organización de los partidos y movimientos políticos y sociales; de los
procesos electorales; del funcionamiento de los grupos de presión; de la
paz y la solución de conflictos; del proceso de la toma de las decisiones
y de la problemática del liderazgo, en espacios y tiempos determinados.
Así concebida, se me presenta como útil herramienta para realizar estudios comprensivos de nuestra compleja realidad y evitar el craso error de
reducir los análisis políticos al solo estudio particular de los fenómenos
electorales29.
29
204
Véase: Beer, Staford. (1965). Cibernética y administración. Compañía Editorial Continental.
México. Berger y Luckmann. (1968). La construcción social de la realidad. Amorrortu.
Buenos Aires. Bertalanfy, Ludwing Von, (1979). Teoría general de los sistemas. Alianza
Editorial. Madrid. Dahl, Robert. (1968). Análisis sociológico de la política. Fontanela.
Barcelona. Deutsch, K.W. (1969). Los nervios del gobierno. Paidós. Buenos Aires. ——,
(1976). Política y gobierno. FCE. México. Easton, David (1969). Esquema para el análisis
político. Amorrortu. Buenos Aires. Galindo, Jesús. (2005). Hacia una comunicología posible.
San Luis Potosí, México, Universidad Autónoma de San Luis Potosí. González, Ignacio
et al. El libro verde de los canales telemáticos. Madrid. Arce Media. 2006. Greenwood,
William. Teoría de decisiones y sistema de información. Trillas. México, 1978. Huntington,
Samuel P. El orden político en las sociedades en cambio. Paidós. Buenos Aires, 1972.
Lipset, Seymour M. El hombre político. Eudeba. Buenos Aires, 1968. Luhman, Kiklas.
Teoría política en el estado de bienestar. Madrid. Alianza, 1994. Morin, Edgar. El método:
la naturaleza de la naturaleza. Madrid, Cátedra: 1986. Piaget, Jean y otros. Tendencias de la
investigación en las ciencias sociales. Alianza. Madrid, 1973. Revista Latinoamericana de
Ciencias de la Comunicación. Año IV. nº 1-4, 2007. Roa Suárez, Hernando. La teoría política
sistémica. Ducal. Bogotá, 1984. ———, “La importancia de la política”, en elespectador.
com, Bogotá, noviembre 27 de 2006. ______, “Impidamos la muerte de la ciencia”, en
Construir Democracia, Universidad Pedagógica Nacional, Bogotá, 2005. pp. 261-263.
______, (2016) Construir Democracia. 45 años de periodismo de opinión. Universidad
Nacional – IEPRI; Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Reunipaz; Domopaz; Grupo
Editorial Ibáñez . ________ (2019) Periodismo para la democracia. Procuraduría General
de la nación, universidad de Medellín, ESAP, grupo editorial ibañez. bogotá Weber, Max.
Ensayos sobre metodología sociológica. Amorrortu, Buenos Aires, 1973. Wiener, Norbert.
Cibernética. New York. Wiley, 1961.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
Ilustración 1. Conceptualización de la ciencia política
De la paz y la
solución de
conflictos
Estudio de la
gobernabilidad
Composición
de las clases y
los estractos
sociales
Partidos
políticos y
movimientos
sociales
Estructura del
poder
CIENCIA
POLÍTICA
Problemática de
la legitimidad
Procesos
electorales
Estudio
sistemático
del Estado
Grupos
de presión
Problemática
del liderazgo
Proceso de
toma de
decisiones
En espacios y tiempos determinados
El Estado.
Es la más importante institución política de la vida contemporánea. Según
mi percepción, es la institución jurídico-política que, integrada por los poderes ejecutivo, legislativo judicial y electoral, es racionalizadora de los
intereses generales. Es la Institución de las instituciones; la Organización
de las organizaciones. En cuanto a lo jurídico, anotemos que el ordenamiento social, fundado en la justicia, susceptible de coacción y ordenado
al bien común –en que consiste el derecho– es soporte sustantivo para la
constitución y el desarrollo de un Estado democrático30.
30
Para una ampliación sobre el tema véanse: Atehortúa, Carlos A., et al., Las nuevas políticas
territoriales, Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1993. Borja, Rodrigo et al., Enciclopedia de
la política, Fce, México, 2002. Cárdenas, Miguel E., La internacional socialista en el
año 2000, Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1990. Cepeda, Fernando, Descentralización y
gobernabilidad, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogotá, 1994. Crozier, Michel, “El
crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad, obligaciones
y oportunidades: del Estado arrogante al Estado modesto”, en Memorias del seminario
internacional sobre redimensionamiento y modernización de la administración pública en
América Latina, México, 1990. Gómez Buendía, Hernando C. ¿Para dónde va Colombia?,
Tercer Mundo - Colciencias, Santa Fe de Bogotá, 1999. González Casanova, Pablo,
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
205
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
La gobernabilidad democrática.
Es la capacidad del sistema político para ejecutar políticas públicas dirigidas a la realización de un proyecto, que permita: i) la satisfacción de las
necesidades fundamentales de la mayoría de la población; ii) asegure la
estabilidad de un orden político democrático; iii) facilite una comunicación ética entre el gobernante y los gobernados; y iv) permita una acción
eficiente y eficaz31.
31
206
(coord.). El Estado en América Latina. Teoría y práctica, Siglo XXI, México, 1990.
Instituto de Estudios Internacionales (1990-2019). Revista Análisis Político, Universidad
Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1994. Medellín, Pedro, “La modernización
del Estado en América Latina: entre la reestructuración y el reformismo, en Reforma y
democracia, Revista del Clad, nº 2, 1994. Melo, Jorge Orlando, “Algunas consideraciones
globales sobre modernidad y modernización”, en Colombia: el despertar de la modernidad,
Foro Nacional por Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1991. Misión Siglo XXI, La violencia
urbana en Colombia: Evidencia empírica y propuestas de política, Santa Fe de Bogotá,
1994. Moncayo, Víctor Manuel, Espacialidad y Estado: formas y reformas, Facultad de
Derecho, Universidad Nacional, Santa Fe de Bogotá, 1990. Palacios, Marco, Entre la
legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994, Norma, Santa Fe de Bogotá, 1995. Roa
Suárez, Hernando, La reforma del Estado y la gobernabilidad, Editora Guadalupe, Santa Fe
de Bogotá, 1997. Rojas, Fernando et al., “Tendencias reorgánicas del Estado colombiano
contemporáneo”, en ¿Hacia un nuevo orden estatal en América Latina?: democratización/
modernización y actores sociopolíticos, Clacso, Buenos Aires, 1990. Sarmiento, Eduardo,
Reforma y modernización del Estado: la experiencia de Colombia, ILPES. IIAP, México,
1994. Vargas, Alejo, Notas sobre el Estado y las políticas públicas, Almeida Editores, Santa
Fe de Bogotá, 1999. Younes, Diego, Las reformas del Estado y de la administración pública,
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992.
Para una discusión sobre la problemática de la gobernabilidad véanse: Boenniger, Edgardo,
(1993). La gobernabilidad un concepto multidimensional. BID. Washington D.C. Dror, Y.,
(1994). La capacidad de gobernar. Cartagena de Indias: Club de Roma. Círculo de Lectores.
Guerrero, Omar, (1995). Ingobernabilidad: disfunción y quebranto estructural, en Reforma
y democracia: Revista del CLAD. Caracas, Nº 3. Roa Suárez, Hernando. La gobernabilidad,
hoy. Aportes a un debate. Javeriana – Ibáñez. Bogotá, 2011.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
Ilustración 2. Conceptualización de gobernabilidad democrática
GOBERNABILIDAD DEMOCRÁTICA
Capacidad del sistema político
Ejecución de políticas públicas
Realización de un proyecto
Satisfacer las
necesidades
fundamentales de la
mayoría de la población
(Alimentación, salud,
trabajo, vestido,
seguridad, cultura y
recreación)
Asegurar la
estabilidad del
orden político
democrático
Facilitar la
comunicación
ética del
gobernante con
la comunidad
Permitir una
acción eficiente
y eficaz
Liderazgo político democrático.
¿Qué es un líder político democrático? Creo que es un ciudadano (a), conductor (a) y jefe que, con prestigio intelectual y humano asume un proyecto
histórico capaz de generar seguidores organizados y comprometidos democráticamente con su causa, para el ejercicio del poder. Es una persona reconocida por su capacidad de mando, ejecución y transformación, que está
identificada con el proceso político que impulsa y desarrolla históricamente.
¿Qué puede ser el prestigio intelectual? Digamos que es la capacidad demostrada y reconocida para estudiar, comprender, reflexionar y aportar
creativamente a la solución de los problemas. Y ¿en qué consiste el prestigio social? Es la habilidad del líder para acercarse a la comunidad; conocer
las necesidades sentidas y las esperanzas de los seguidores; canalizar sus
intereses y servirles empleando sus conocimientos en beneficio de los más
necesitados y pobres. Es el reconocimiento a la solidaridad del líder32.
32
Para una complementación del tema, véanse: Alape, Arturo, El bogotazo, “Memorias del
olvido”, Pluma, Bogotá, 1984. Galán, Zalamea Fajardo Editores, Bogotá, 1990. Bobbio,
Norberto, El futuro de la democracia, Plaza & Janés, Barcelona, 1985. _____, Liberalismo
y democracia, Fce, México, 1986. Bobbio Norberto et al., Diccionario de ciencia política,
Siglo XXI, México, 1999. Cárdenas, Miguel E., La internacional socialista en el año 2000,
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
207
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
Ilustración 3. Conceptualización de líder político democrático
CONDUCTOR
O JEFE
PRESTIGIO
INTELECTUAL Y
HUMANO
RECONOCIDA
CAPACIDAD DE
MANDO
LÍDER POLÍTICO
DEMOCRÁTICO
ASUME UN
PROYECTO
POLÍTICO
DEMOCRÁTICO
SEGUIDORES
ORGANIZADOS Y
COMPROMETIDOS
EJERCICIO
DEL PODER
Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1990. Deutsch, Karl, Los nervios del gobierno, Paidós, Buenos
Aires, 1969. Dror, Yehezkel, La capacidad de gobernar, Cartagena de Indias, Club de
Roma, Círculo de Lectores, 1994. Echandía, Darío, Obras selectas, 5 tomos, Banco de la
República, Santa Fe de Bogotá, 1981. Freud, Sigmund, Psicología de las masas y análisis
del yo, obras completas, Rueda, t. IX, Buenos Aires, 1953. Garay, Luis Jorge, Colombia:
estructura industrial e internacionalización, 1967-1996, DNP, Colciencias, Santa Fe de
Bogotá, 1998. García, Antonio, Gaitán y el camino de la revolución colombiana, Ediciones
Camilo, Bogotá, 1974. Gómez Buendía, Hernando, (C.) ¿Para dónde va Colombia?, Tercer
Mundo - Colciencias, Santa Fe de Bogotá, 1999. Instituto de Estudios Internacionales
(1990-1994). Revista Análisis Político, Universidad Nacional de Colombia, Santa Fe de
Bogotá, 1994. Jaramillo Uribe, Jaime, Antología del pensamiento político colombiano,
2 vols., Banco de la República, Bogotá, 1970. Leal, Francisco, Tras las huellas de la
crisis política, Fescol-Iepri - Tercer Mundo Editores, Santa Fe de Bogotá, 1996. Lleras,
Alberto, Obras selectas. Uribe Uribe, Biblioteca de la Presidencia de la República, 1987,
t. IV. Lleras Restrepo, Carlos; Carlos Lleras Restrepo relata la jornada del 9 de abril, El
Tiempo, Bogotá, 8 de abril, p. 1, 1973. Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia.
Colombia 1875-1994, Norma, Santa Fe de Bogotá, 1995. Pardo, Rodrigo; Pardo, Diana, et
al. Relaciones internacionales. La internacionalización del proceso de paz colombiano,
primer informe. La paz es rentable, DNP, Santa Fe de Bogotá, 1997. Roa Suárez, Hernando,
(2009) Luis Carlos Galán, Un demócrata comprometido. 1ª edición, Bogotá. _____, El
liderazgo político, Academia Colombiana de Jurisprudencia – Procuraduría General de la
Nación, Bogotá, 2018, 5ª edición. _____, Darío Echandía Colombiano ejemplar. Academia
Colombiana de Jurisprudencia – Universidad Libre. Panamericana, Bogotá, 2018. _____,
Liderazgo: cómo, por qué, para qué, El Espectador. Magazín dominical, 27 de febrero,
Bogotá, 2000, pp. 6 y 7. UprimNy, Rodrigo, “Administración de justicia, sistema político y
democracia”, en Justicia y sistema político, Iepri-Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1997. Uribe
Uribe, Rafael, Obras selectas, Cámara de Representantes, Bogotá, 1979, 2 tomos. Weber,
Max, El político y el científico, Alianza Editorial, Madrid, 1970.
208
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
Terminadas las conceptualizaciones33, abordemos el tema de la política y
la antipolítica.
Política y antipolítica
La política –como arte y ciencia– debe ser el camino óptimo que nos
permita institucionalizar el diálogo para dirimir los conflictos.
Estamos invitados a facilitar el surgimiento de un nuevo
pensamiento democrático y prácticas pluralistas y éticas.
Si retomamos la política –como arte y como ciencia– los ciudadanos no
podemos razonablemente prescindir de la actividad política. Tenemos sí
que cuestionar las prácticas politiqueras y los estudios asistemáticos realizados a nombre de la ciencia política. Si de un lado, debemos tener conciencia crítica para desvirtuar el conjunto de las acciones politiqueras, de
otro, estamos en la obligación ética de reivindicar la política como el camino óptimo que nos permita institucionalizar el diálogo como la salida a
nuestros conflictos y cristalizar una democracia participativa, inspirada en
los principios de la social democracia contemporánea.
Análisis de casos. En el siglo XX, en América Latina y en Europa, se
presentaron varios casos de políticos que, amparados en la antipolítica,
alcanzaron el poder. No olvidemos las situaciones ejemplarizantes de Hitler y Mussolini. Si, por vía de ejemplo, nos referimos a la América Latina,
recordemos que en Argentina y Brasil, a nombre de la Unidad Nacional,
en el decenio de los sesenta, se organizaron dictaduras militares algunas
de cuyas consecuencias todavía se perciben34. ¿Olvidaremos el sacrificio
inútil de Las Malvinas? De otro lado, en 1973, al acceder al poder el señor
Pinochet, una de sus primeras medidas fue proscribir los partidos políticos.
33
34
Véanse conceptualizaciones sociopolíticas complementarias del autor, en: (2005). Revista
Universitas Nº 109. Bogotá, p.p. 641-698; y (2016) Construir Democracia. 45 años de
periodismo de opinión. Prólogo: Alfredo Sarmiento G. Universidad Nacional – IEPRI;
Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Redunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez:
Bogotá, pp. 36-44.
Léanse las referencias del Presidente Bolsonaro (2019) a esas épocas dictatoriales y
militaristas en Brasil.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
209
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
El mundo conoce hoy, el talante de este mediocre buscador de poder y
dictador enriquecido ilegítimamente.
Así mismo, en el Perú de los noventa, la crisis económica, las deficiencias
de los partidos políticos tradicionales y el poder desestabilizador de la banda terrorista Sendero Luminoso, impulsaron el proyecto político del señor
Fujimori, quien concentró, cada vez más, el poder; facilitó la desinstitucionalización; la violación de los derechos humanos; el chantaje al poder
legislativo; incidió en el judicial y proclamó que todo ello se hacía para
acabar con la corrupción de la política y de los políticos. Ahora conocemos
a Fujimori, al señor Montesinos, y el trasfondo oscuro y antidemocrático
que se escondía detrás de este régimen.
El estudio de la evolución del proceso venezolano –por sus implicaciones– es de especial significación para los colombianos35. Recordemos que
fue gracias a los errores políticos y la corrupción de Acción Democrática
(A.D.) y la Democracia Cristiana (Copei), especialmente en el intervalo
1970-2000, que se creó el espacio para que, una personalidad como la
de Hugo Chávez Frías, ascendiera –por la vía democrática– al poder e
impulsara la posterior institucionalización de la actual dictadura, bajo la
dirección de un personaje con las deficientes y peligrosas características
de Nicolás Maduro. No olvidemos que, hoy como ayer, el poder absoluto
corrompe absolutamente. Tal es el caso de las dictaduras de diverso tipo;
es la repetición diversa de lo que ha ocurrido en otras épocas en nuestra
América Latina y en otros continentes.
Ante las crisis por las que atraviesa la democracia colombiana contemporánea (2019), estamos invitados entonces, a replantear su organización y
facilitar el surgimiento de un pensamiento democrático y prácticas pluralistas y éticas. Necesitamos impulsar y organizar, seriamente: partidos políticos modernos, movimientos sociales, coaliciones, liderazgos políticos
democráticos y estadistas de nuevo tipo y con visión de futuro. La juventud universitaria específicamente, está ahíta de los politiqueros y corruptos
sin sentido de grandeza y responsabilidad histórica, que siguen actuando
al impulso de políticas orientadas por el populismo, el caudillismo, la co35
210
Estúdiese la intervención del Presidente Iván Duque en Naciones Unidas el 25 de septiembre
de 2019.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
rrupción, el odio y la exclusión. Revisemos ahora, veinte propuestas frente
a la crisis política contemporánea.
Propuestas frente a la crisis política contemporánea
Los demócratas debemos concretar alternativas que nos permitan
construir una sociedad equitativa, pacífica, libre y en vía de concretar un proceso de desarrollo sostenible.
Acudir al valor de la palabra reflexiva en los momentos de confusión
se me presenta como un sendero apropiado para los demócratas.
Cuando nos acercamos a la realidad política colombiana contemporánea
¿será que hemos de ignorar las falencias de nuestra democracia? No. Con
argumentos válidos, los demócratas objetamos las formas de corrupción
practicadas por la mayoría de los partidos, movimientos políticos, y empresas electorales vigentes. Cuestionamos los grandes errores cometidos
en el manejo del narcotráfico, los residuos guerrilleros, las bandas criminales, la minería ilegal, el paramilitarismo y sus diversas combinaciones,
especialmente en el intervalo 1970-2019, excepto el gobierno del Señor
Presidente Barco (1986-1990). Somos conscientes de que en lugar de debilitar la política y los partidos y movimientos, lo que hay que hacer es
actuar con responsabilidad histórica: reconstruir la política y los partidos36.
Teniendo en cuenta las características de los movimientos sociales contemporáneos37, debemos evitar las simplificaciones para el abordaje de la
36
37
Es de esperarse que la reforma presentada en el Congreso en 2017, contribuya a este fin.
Para una comprensión de aspectos sustantivos de los movimientos sociales, véanse: Archila,
Mauricio et. al. (2002) 25 años de luchas sociales en Colombia 1975-2000. Cinep. Bogotá.
Archila Neira, Mauricio (1995). “Tendencias recientes de los movimientos sociales”. En:
LEAL, Francisco (Comp.) En busca de la estabilidad perdida. Actores sociales y políticos
en los años noventa. Tercer Mundo-Iepri UN-Colciencias. Santa fe de Bogotá. Barcelona,
Prieto. (1992). Postmodernidad y comunidad. Editorial Trotta. Madrid. Calvillo, Myriam y
Alejandro Favela (1995) “Los nuevos sujetos sociales. Una aproximación epistemológica”.
En: Sociológica Año 10 No. 28. UAM Azcapotzalco. México. Castells, Manuel (1986) La
ciudad y las masas. Alianza. Madrid. Fals Borda, Orlando (1986) “El nuevo despertar de los
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Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
211
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
complejidad actual del proceso político nacional, latinoamericano y mundial, y comprender la magnitud y viabilidad de las propuestas que estamos
invitados a estudiar.
¿Qué hacer? Esbocemos veinte propuestas –que no son las únicas– en las
que estamos invitados a participar y a construir con consagración. Para su
lectura y aplicación adecuada, me permito recomendar su análisis en forma
correlacionada, facilitando comprender la complejidad de la realidad y sus
soluciones en diversas instancias. Revisémoslas con conciencia crítica.
- Tener como referente la Constitución del 91, lo que implica la concreción
de una ciudadanía con derechos y deberes, y profundizar los desarrollos
constitucionales en torno a lo que significa el Estado social de derecho38.
- Enfrentar los graves problemas generados por la crisis de la justicia, la
expansión de la corrupción, los residuos guerrilleros, el paramilitarismo,
el narcotráfico, la minería ilegal, la delincuencia organizada, y las bandas
criminales y sus diversas combinaciones, con: el poder del Estado; de la
política, la juridicidad y los valores éticos actualizados.
38
212
(1991) “Los movimientos sociales como vehículo de cambio”. En: Colombia el despertar
de la modernidad. Foro Nacional por Colombia. Bogotá. LYOTARD, Jean-Francois (1986)
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nacional por Colombia. Touraine, Alain (1981). ¿Podremos vivir juntos? FCE. México.
Para que un Estado contemporáneo pueda reclamar el reconocimiento de su legitimidad
democrática, debe cumplir las siguientes condiciones: a) Aceptar socialmente el imperio
de la ley, como la expresión de la voluntad general (principio de legitimidad de la norma).
Si la ley es injusta, se tiene el derecho a la desobediencia civil o a la resistencia pacífica. b)
Los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) se mantienen separados e independientes.
c) La administración pública se regula por la ley y el control judicial. Los funcionarios
corruptos son sancionados oportunamente. d) Se respeta y tienen vigencia los derechos y
libertades fundamentales. Nadie es perseguido por sus ideas políticas y existe total libertad
de expresión. Véase: Hugo González (periódico El Heraldo de Barranquilla, Marzo 24 de
2008). Compleméntese con: Garay, Luis Jorge y Adriana Rodríguez, “Estado social de
derecho: Utopía realizable para Colombia”. En: Colombia: Diálogo pendiente. Ediciones
Antropos, Bogotá, 2005, pp. 15-44.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
- Buscar puntos de consenso en torno a la verdad, la justicia, la reparación,
la reconciliación y la no repetición, en relación con las víctimas de los paramilitares, de los grupos guerrilleros, de la minería ilegal, de las bandas
criminales y de todos los actores participantes en el conflicto.
- Trazar, desde los preceptos del Estado social de derecho, políticas de
Estado que nos permitan garantizar, a todos los colombianos, los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución39.
39
Para un acercamiento contextual y cuidadoso, dirigido a la comprensión de la problemática
de las políticas públicas contemporáneas en Colombia, véanse: Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, (2005). Informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos
humanos en Colombia. E/CN.4/2005/10,28 de febrero. Archila, Mauricio, (2005). “Desafíos
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Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
213
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
- Seguir utilizando todos los mecanismos al alcance del Estado de derecho
para cristalizar el proceso de paz implementando el Acuerdo del Colón,
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gobierno parlamentario para Colombia?”. En: Revista Nueva Página No. 1. Instituto del
Pensamiento Liberal. Bogotá.
214
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
fundados en la justicia social, según las condiciones específicas de Colombia, hoy (septiembre 2019).
- Fortalecer el Estado teniendo en cuenta que es la institución jurídicopolítica que, integrada por los poderes ejecutivo, legislativo, judicial y
electoral, es la racionalizadora de los intereses generales. Nuestro Estado
no hay que debilitarlo como se ha hecho en el intervalo 1970-2019, salvo
excepciones (1986-1990 Gobierno Barco), sino modernizarlo mediante la
articulación técnica de los procesos de descentralización; regionalización;
planeación participativa indicativa; y democratización40.
- Consolidar y apoyar la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,
la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía, la Contraloría General y
la JEP, para que cumplan eficaz y eficientemente con sus responsabilidades
constitucionales. Conviene replantear la estructuración y el papel de todas
nuestras Cortes. Debilitar estas instituciones, también facilita el advenimiento de regímenes dictatoriales o semidictatoriales.
- Definir si es el momento preciso para organizar un régimen semi-presidencial o parlamentario y estudiar la cualificación del proceso de selección
y elección de los miembros del Congreso colombiano.
- Replantear el proceso de la toma de decisiones en la Oficina del Presidente, como corresponde al desarrollo político y científico-tecnológico de un
régimen presidencial en el siglo XXI41.
- Desarrollar la misión y la visión de la Escuela de Alto Gobierno de la
Escuela de Administración Pública42, constituida para la formación cualifi40
41
42
Véase del autor: Estado y gobernabilidad. Revista Universitas Nº 110. Universidad
Javeriana. Javegraf, Bogotá, p.p. 93-128. Construir Democracia 45 años de periodismo de
opinión Universidad Nacional –IEPRI; Universidad Javeriana– Instituto Pensar; Redunipaz;
Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, pp. 113-129; 203-209; 219-233.
Consúltese: Hernando Roa Suárez. La Oficina del Presidente. elespectador.com. Bogotá,
julio 18 y 25 (2018). Estúdiense los cambios introducidos en 2019 en torno al proceso de
toma de decisiones en la Casa de Nariño. Véase Revista Semana Nº. 1950. Septiembre 1522, 2019, pp. 18-21.
Véanse: “La ESAP y la Escuela de Alto Gobierno”. El Tiempo. Bogotá. junio 30 de 1997.
Editorial, p.p. 4. Roa Suárez, Hernando, “Fortalecer la ESAP”. El Tiempo. Bogotá. Julio
20 de 2002. _____, “La Escuela de Alto Gobierno”. Periódico El Mundo. Julio 4 de 2001.
Medellín, p. 2, y los programas Construyendo transmitidos en diciembre 12 y 19 de 2008,
por el Canal Institucional a las 8:00 p.m.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
215
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
cada de los más altos funcionarios del Estado y retomar el prestigio alcanzado hasta 1998, gracias a 40 años de gestión administrativa, investigativa,
innovativa, de inversiones, y desarrollos históricos de nuestro Estado.
- Complementar la política pública educativa, de tal manera, que facilite
el surgimiento de nuevos líderes políticos, preparados para ser estadistas y
trasformadores sociales que recuperen la importancia y respetabilidad de
lo público.
- Replantear los currículos y los programas del sistema educativo, para
fortalecer la consciencia política de los colombianos sin distinciones de
clase y estratos sociales. Hay que contribuir a crear un nuevo sentimiento
ciudadano, profundizando en los postulados planteados en la Constitución
del 91. También, revisar el proceso de enseñanza-aprendizaje43 en torno a
la formación política desde la niñez, para formar nuevos sujetos políticos.
Asimismo, organizar en forma permanente, con la cooperación de las universidades y los institutos de formación de los partidos políticos, diplomados y cursos cortos; y estructurar las especializaciones, maestrías y los
doctorados en ciencia política, gobierno y relaciones internacionales, facilitando el surgimiento de líderes demócratas transformadores; de nuevos
cuadros muy bien preparados para el ejercicio del poder y comprometidos
con los intereses generales de los colombianos. Para este efecto, es pertinente incorporar cuidadosamente el componente internacional y los apoyos necesarios, para el manejo sistemático de las alternativas planteadas.
- Destacar el papel fundamental que, para la construcción de la democracia participativa y la formación de un profundo sentimiento libertario,
deben desempeñar los medios de comunicación. A través de ellos se deben
crear espacios44, especialmente en la radio, la televisión y las redes, para
fortalecer el debate en torno al sistema político democrático: su historia,
liderazgos, aciertos, limitaciones, posibilidades y la necesidad de su transformación.
43
44
216
Revísese del autor: “El liderazgo intelectual del Maestro”. En: Revista Innovación
Educativa. Vol. 7, Num. 36. Impresora y Encuadernadora Progreso. México D. F. 2007,
p.p. 68-72; ______, En torno al maestro universitario, hoy. Reflexiones. (2017). Prólogo:
Fabio López De La Roche. Ibánez. Bogotá, pp. 31-62.
Por ejemplo, Hora 20 de Caracol, Semana en vivo, NSN Noticias, Zona Franca y 59’’ de la
tve.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
- Retomar el estudio de la historia colombiana y presentar sistemáticamente, los logros y falencias de nuestros partidos políticos tradicionales
y movimientos sociales; el papel de los líderes políticos y de las regiones
en el desarrollo del país. Los nuevos partidos que se están consolidando,
deben tener garantías para su desarrollo sostenible.
Frente a la crisis político-económica actual, se me presenta conveniente
organizar los partidos políticos como instituciones estables que, con ideología, programa, y proyecto político democrático, aspiren llegar al poder
para desde allí cristalizar las propuestas ofrecidas a los ciudadanos. Así
mismo, fortalecer sus relaciones internacionales con las asociaciones mundiales que agrupan sus intereses ideológicos y programáticos.
La situación de Colombia requiere que las opiniones políticas actúen en
forma organizada. ¿Podrá hablarse de construir democracia sin partidos?
Categóricamente, no es posible. Tenemos que consolidar la democracia
representativa y complementarla con la participativa. Los partidos son indispensables para organizar la oposición y la fiscalización de la acción
política de quienes están en el poder. Por todo ello, se presenta de gran
utilidad impulsar la reforma política que está pendiente45.
Tengamos en cuenta que el Estado y el sistema político se resquebrajan
cuando no hay partidos políticos organizados y fuertes. No olvidemos que
esta deficiencia crea espacios que propician el surgimiento de regímenes
de corte neofascista o neo nacional-socialista y populista.
- Impulsar la participación de todos los grupos sociales en la actividad
política, evitando la discriminación y la exclusión. Como seres humanos,
como seres sociales, no debemos prescindir del ejercicio del arte y la ciencia de la política. Bien sostuvo ya Aristóteles: los seres humanos somos
animales políticos.
- Propiciar un diálogo nacional incluyente; vencer el aislamiento, la incomunicación y la desconfianza entre diversos actores; e intercambiar puntos
de vista sobre las violencias, sus etiologías y alternativas. Es útil auspiciar
el encuentro civilista entre las posiciones políticas diversas.
45
Revísense los presupuestos y alcances de la Reforma Política adelantada en el Congreso de
Colombia en 2008 y 2017, así como: El Estatuto de la oposición, aprobado en 2018.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
217
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
- Reformular el sistema tributario colombiano, teniendo en cuenta los enfoques neokeynesianos dirigidos a la redistribución del ingreso, a partir de
2019.
- Propiciar la formulación, implementación y evaluación de políticas públicas en forma actualizada y dirigidas a la protección y el desarrollo de:
la educación, la ciencia, la tecnología y la innovación46; la vivienda; la
salud; el derecho a la información; y al medio ambiente, con referentes de
equidad y calidad.
- Crear condiciones justas para la productividad y la equidad en el sector
rural. La reforma del sistema de tenencia de la tierra en este sector, nos
indica que es decisivo, si en verdad queremos buscarle salidas al conflicto.
Esta dimensión es vital para efectos de la reparación de las víctimas de la
guerrilla, el narcotráfico y el paramilitarismo; y
- Dotar la Cancillería colombiana y la Escuela Diplomática de Colombia
de la infraestructura tecnológica y la capacidad tecnocrática, de tal manera, que les permita realizar sus funciones con la eficiencia y eficacia propias de la comunidad internacional contemporánea.
A manera de conclusiones
Seamos previsivos; evitemos soluciones antidemocráticas.
Terminada la elaboración de las propuestas, ocupémonos, a continuación,
de las conclusiones del estudio.
- Teniendo en cuenta la situación de la América Latina y en particular
la complejidad y desafíos del contexto suramericano y colombiano contemporáneos (2019), se me presenta de una gran actualidad retomar –con
precisión– la utilidad que tiene el manejo de la política como arte y como
ciencia47.
46
47
218
Revísese la integración y funciones de la Nueva Comisión de Sabios, integrada en 2019 por
el señor Presidente Iván Duque.
Reléanse los planteamientos formulados en 2.3 y 2.4 del presente artículo.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
- Es conveniente develar el actual debate presentado entre la política y la
antipolítica, evitando que –el empleo de la politiquería– desvirtúe el papel
sustantivo que la política debe desempeñar en nuestros días: ser fuente
de prácticas solidarias e instituciones democráticas participativas. ¿Cómo
olvidar que somos seres sociales y que como seres sociales somos seres
políticos? Y también, que como seres políticos estamos convocados a institucionalizar el derecho, la justicia y la paz en Colombia, en América Latina y en la Tierra.
- Prescindir de la política es abrir las puertas a los regímenes de facto y
dictatoriales, frente a los cuales los colombianos hemos sido reacios. Desde el punto de vista histórico y pedagógico, lo recomendable es que, desde
la niñez, en los hogares y en los colegios, se dé formación política con el
ejemplo y con prácticas democráticas que faciliten el aparecimiento –en
la arena política– de ciudadanos con conciencia participativa. Así mismo,
que en todas las facultades se dé la oportunidad de estudiar la política
como arte y ciencia y facilitemos la eclosión de nuevos liderazgos. Ellos
emergerán, especialmente, de nuestras universidades. Serán los nuevos
profesionales, impulsores del bien común y de una visión solidaria de la
existencia y del Estado, los que agencien proyectos comprometidos con el
ejercicio de los derechos y la satisfacción de las necesidades fundamentales de la mayor parte de la población48.
- Tomar consciencia de la gravedad del momento político de nuestros días,
y del papel protagónico que la civilidad debe tener en el país. La política,
como arte y ciencia, está a la orden del día49. Hay que fortalecer el Estado50
y desarrollar la democracia participativa; estar muy atentos al desarrollo
48
49
50
Véase la bibliografía consignada en la nota Nº 35 de la presente publicación.
Roa Suárez, Hernando. Construir Democracia en ELESPECTADOR.COM. Bogotá. 2ª Ed. 2008,
p.p. 25-32. La política como arte de gobernar y como ciencia, se complementan; ambas
requieren cada día –en nuestro país– de más y mejores centros del saber, la investigación
y la reflexión; de más y mejores políticas educativas; de más y mejores actores; de más y
mejores líderes políticos y sociales, comprometidos con la mayoría de nuestra población.
Un Estado democrático contemporáneo (2008) debe ser moderno, ordenado, especializado,
fortalecido, fiscalizado y eficiente. La fundamentación, explicación y bibliografía
actualizada de estas características, pueden verse en el artículo del autor: “Estado y
gobernabilidad. Una aproximación”. Revista Universitas No. 110 Javegraf, Bogotá 2005,
p.p. 93-128. También, en el texto de Luis Jorge Garay: Crisis y construcción de sociedad,
ESAP Publicaciones, Bogotá 1998.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
219
La política: arte y ciencia. Aplicaciones a Colombia. Una aproximación
del pensamiento de los sectores académicos, políticos, económicos, sociales y ambientales; hay que abrir la democracia con dimensión de profundidad y estar alerta a los populismos y caudillismos de todas las tendencias.
- Para el fortalecimiento de nuestra democracia y de la Administración Pública es indispensable retomar la misión y la visión de la Escuela de Alto
Gobierno fundada en 1997 y adscrita a la ESAP.
- Para el futuro de la democracia colombiana se me presenta indispensable
tomar las decisiones políticas que permitan la implementación del Acuerdo del Colón y la construcción de una paz estable y duradera.
- No temamos a las crisis; ellas frecuentemente han facilitado la eclosión
de pensadores de reflexión profunda; de teorías; de nuevas organizaciones
y coaliciones políticas; y de novedosos liderazgos políticos y de estadistas.
- Y dos preguntas inquietantes: quienes no hemos sido responsables directos de las acciones violentas ¿qué responsabilidad tenemos frente a la
magnitud de la inequidad existente en nuestra sociedad? ¿Cómo podemos
comprometernos en la construcción de una sociedad justa (con estructuras
que organicen la equidad ante el poder); pacífica51 (con ausencia de violencias abiertas, estructurales y culturales); libre (interrelacionada con todas
51
220
Para un abordaje de la problemática de la paz, con aplicaciones a Colombia, consúltense:
Sun, Tzu, Los trece artículos sobre el arte de la guerra, Ministerio de Defensa de España,
Madrid, 1988. Von Clausewitz, Karl, De la guerra, Labor, Barcelona, 1984. Ríos, José Noé,
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y el conflicto. Norma, Bogotá, 2003. Galtung, Johan, La transformación de conflictos
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la democratización, ONU, Nueva York, 1996. Wallensteen, Peter, Un marco teórico para
la resolución de conflictos, Iripaz, Guatemala, 1988. Lederach, John Paul, Un marco
englobador de la transformación de conflictos sociales crónicos, Gernika Gogoratuz,
Gernika, 1994.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernando Roa Suárez
las naciones y sin sometimiento a potencia mundial alguna)52 e insertada
creativamente en el proceso de globalización con consciencia latinoamericana y con posibilidad de organizar un proceso de desarrollo sostenible?53
En vísperas del proceso electoral de octubre de 2019, estamos invitados a
pensar y actuar con consciencia democrática…
Bibliografía especializada y general
Especializada.
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Bachelard, Gastón. (1996). El aire y los sueños. FCE. Bogotá, pp. 312-327.
52
53
De gran significación política se me presentó la convocatoria realizada en Brasil por el
Señor Presidente Lula Da Silva, el 17 de diciembre de 2008. Esta fue una cumbre unificada
de Unasur, el grupo de Rio y Mercosur que demostró que “América Latina está buscando
con Estados Unidos de Obama una relación diferente, con mayor autonomía y un discurso
que se aparta de la guerra antiterrorista para buscar instrumentos de cooperación en nuevas
áreas. Colombia necesita aproximarse a esta tendencia, de la cual ha estado marginada.” (El
Tiempo, 27 de diciembre de 2008, página 22, Editorial) Desde el decenio de los sesenta es
sabido que si la América Latina no logra actuar unida, sus posibilidades de influir en
la configuración del poder mundial serán mínimas.
Entiendo por desarrollo sostenible el proceso social global (equitativo) que satisface las
necesidades fundamentales de la población; protege los recursos naturales, mediante el
empleo de tecnologías limpias; no sacrifica las generaciones presentes y futuras; y facilita
la construcción de una sociedad centrada en lo humano.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
221
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229
EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL POSTCONFLICTO
LABOR LAW IN POSTCONFLICT
José de Jesús López Álvarez*
¿El derecho del trabajo puede servir como instrumento de
coadyuvancia en las políticas sociales a implementarse para
conseguir la paz estable y duradera que se anhela en nuestro país?
Resumen: Colombia actualmente enfrenta un reto de enormes proporciones como lo es
el lograr el fin del conflicto e inmediatamente sentar los fundamentos de una paz estable y
duradera con las organizaciones armadas al margen de la ley. Es indiscutible que en todo
escenario donde se persiga la convivencia pacífica debe dársele un lugar privilegiado al
trabajo digno y para esto el Derecho Laboral brinda luz y ayuda imprescindible. Y es que
se debe enriquecer la alianza del Derecho Laboral con La Teoría Social De Solución De
Conflictos en la sociedad posbélica.
Palabras clave: Derecho del Trabajo, Globalización, Postconflicto, Neoliberalismo,
Outsourcing, Cooperativismo, Constitucionalización del Derecho del Trabajo, Deslaboralización del Trabajo.
Abstract: Colombia is currently facing a daunting challenge such as achieving an end
to the conflict and immediately laying the foundations for a stable and lasting peace with
illegal armed organizations. It is indisputable that in every scenario where peaceful coexistence is pursued, decent work should be given a privileged place and for this Labor
*
Abogado. Magister en Derecho, Especialista en las Instituciones Jurídico Laborales, en
Derecho Procesal General, y en Derecho a la Seguridad Social.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
231
El derecho del trabajo en el postconflicto
Law provides light and essential help. And it is necessary to enrich the alliance between
Labor Law and The Social Theory of Conflict Resolution in post-war society.
Key words: Labor Law, Globalization, Postconflict, Neoliberalism, Outsourcing, Cooperativism, Constitutionalization of Labor Law, Delaboration of Work.
Introducción
Colombia actualmente enfrenta un reto de enormes proporciones como lo
es el lograr el fin del conflicto e inmediatamente sentar los fundamentos de
una paz estable y duradera con las organizaciones armadas al margen de la
ley, en especial, las FARC y el ELN. Sobre lo primero es diciente que con
las FARC se logró celebrar en la Habana el fin de las hostilidades y firmar
el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera, mas con la segunda organización apenas se
han iniciado las conversaciones pertinentes para llegar al fin de la guerra;
y quedando pendiente como tarea impostergable por elaborarse las necesarias y efectivas políticas sociales, económicas y laborales del postconflicto
por parte de nuestras autoridades nacionales para que efectivamente la paz
sea realidad y no quede en un intento fallido de la esperanza de los colombianos por superar definitivamente el conflicto que nos ha martirizado por
más de 50 años y que impide una convivencia pacífica y sana en nuestro
territorio nacional.
En efecto, para la finalidad de este breve ensayo, es diciente o indiscutible
que “…en todo escenario donde se persiga la convivencia pacífica debe
dársele un lugar privilegiado al trabajo digno1” pues sólo éste en su gran
dimensión social, junto con principios de solidaridad, es que logra afianzar
a un país bajo la égida de la justicia social, ya que el individuo como ser
social obtiene a través del Trabajo los recursos vitales para su manutención
y de su familia, todo esto enmarcado dentro de la concepción del Estado
Social de Derecho que nos rige y que lo eleva como valor y principio de
nuestra nacionalidad y en un derecho de innegable protección estatal2.
1
2
232
José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Eds.), El trabajo como
elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano
(Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 207.
Preámbulo y artículo 25 de la Constitución Política de Colombia.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
Y es que en el escenario del postconflicto, el trabajo va a caracterizarse
como un elemento fundamental para la consecución de la paz, entendida
desde sus aspectos positivos como son la prosperidad, justicia social, la
reconciliación a largo plazo y la eliminación de la violencia estructural,
y no sólo entendida como “paz negativa”, que es apenas la ausencia de
violencia insurreccional de los alzados en armas.
Porque es inobjetable que si se supera el conflicto y se logra la paz y emerge una nueva realidad de convivencia social, a ciencia cierta se alcanzaría
el progreso dentro de los lineamientos de equidad que tanto anhelan las
clases desposeídas de los medios de producción, “clase trabajadora”, la
que junto con los desmovilizados de la guerrilla y los que posteriormente
se reinserten a la vida civil, podrán obtener sin lugar a dudas más oportunidades de vida digna y productiva. Relevándose que no es sólo suscribir entre los actores sociales un acuerdo programático que ponga fin al conflicto,
sino proyectar con medidas sociales audaces la efectiva reconciliación nacional, pues la experiencia de otros países en el mundo que transitaron por
estos procesos de diálogo para poner fin a la guerra que los consumía, son
elocuentes en demostrar que un estado de postconflicto genera aún más
desafíos que el mismo proceso de resolución del conflicto armado y por
esto no es sólo, como bien lo postulan ciertos doctrinantes, “acelerar la
culminación de tales procesos, sino buscar una sostenibilidad y la superación de la situación de vulnerabilidad”3, para no caer en las desgracias
de El Salvador, Guatemala, Liberia, Sudáfrica, Angola y Mozambique, en
que mucho tiempo después de firmarse los acuerdos firmados para acabar
la guerra entre Gobierno y grupos alzados en armas y haberse reinsertados
los guerrilleros, seguían viviendo éstos en forma mayoritaria en condiciones de pobreza extrema, lo que generó la reincidencia criminal.
Ante esto es natural que el país se movilice a ejercitar acciones que ataquen las verdaderas y reales causas de violencia y no caiga en liviandades
retóricas de exculpación social para mitigar la escalada insurreccional, y
para esto el Derecho Laboral brinda luz y ayuda imprescindible. Y es que
3
José Roberto Herrera Vergara, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde
los retos que plantea el posconflicto para el Derecho laboral. Editado por José Roberto
Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p.
93.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
233
El derecho del trabajo en el postconflicto
se enriquece la alianza del Derecho Laboral con La Teoría Social De Solución De Conflictos en la sociedad posbélica con miras a la consecución
de una paz duradera y estable, ante el hecho inobjetable que nuestra Carta
Política de 1991 dentro de su proyecto de vida institucional asegura una
convivencia pacífica pues constitucionaliza la paz como derecho y deber
de obligatorio cumplimiento4, y al redefinirse constitucionalmente el concepto del trabajo en nuestro Estado Social de Derecho, se elevó a rango superior sus postulados, derechos y garantías, y eso hace que sirva sin lugar
a dudas como una herramienta constructora de paz, progreso, democracia
y desarrollo de justicia social.
La pregunta entonces a hacerse es ¿si el derecho del trabajo puede servir
como instrumento de coadyuvancia en las políticas sociales a implementarse para conseguir la paz estable y duradera que se anhela en nuestro
país?
Sobre el particular, tenemos inicialmente que dejar en claro, para no ilusionarnos en demasía, que a pesar del carácter valorativo que tiene el Derecho
del Trabajo, él atraviesa actualmente por una etapa crítica de desmejoramiento en su ámbito protector producto de los avances de las doctrinas
neoliberales o neoclásicas inmersas en la era de la globalización económica y en la que corrientes fatalistas5 postulan que el Derecho Laboral ya no
existe y que por tanto hay un regreso a las figuras civiles en la regulación
de las relaciones de subordinación, y lo más importante, que ellas visualizan como un elemento o factor de importancia medular en la política
económica la desregulación del mercado de trabajo, pues según la opinión
de esa corriente “existiría una relación inversamente proporcional entre los
niveles de protección del trabajo y los niveles ocupacionales, por la cual,
para lograr la finalidad de perseguir el prioritario objetivo del aumento de
la tasa de empleo, sería necesario intervenir por la vía normativa abaratando los estándares de tutela previstos en la protección del trabajador”6.
4
5
6
234
Artículo 22 de la Constitución Política de Colombia.
Ana María Muñoz Segura, “El valor del Derecho Laboral, excusa para una despedida”.
Ámbito jurídico, ejemplar del 5 al 18 de Junio (2017), p. 16.
Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José
Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario,
2016), p. 36.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
O sea, bajo ese criterio, se quiere intentar resquebrajar la noción de “empleo” entendida en su naturaleza, como el conjunto de derechos y garantías
reconocidas a favor de la persona que brinda su fuerza de trabajo para
poder subsistir, para supuestamente favorecer la disminución de la tasa de
desempleo. Y para esto, el neoliberalismo desdice del Derecho del Trabajo, culpándolo de ser excesivamente rígido, generador de desocupación,
productor de incertidumbres en la clase empleadora y en últimas atentatorio del principio de igualdad, pues procura un igualitarismo sin fronteras;
ultraje que no se acompasa a la realidad, pues desde los años noventa se ha
asumido por el Derecho Laboral una posición flexible, que ha permitido no
sólo la incursión o incorporación de modalidades contractuales atípicas regulatorias alternativamente de las relaciones laborales (tercerización), sino
también la destructuración del sistema fordista de empresa por el hecho de
favorecer fenómenos de descomposición como el Outsourcing, todo ello
con el fin de acomodarlo a los urgentes cambios teconológicos surgidos
con ocasión del afán de lograr mayor lucro y efectividad en la producción
mercantil, y al mismo tiempo de no entrabarlos.
Por tanto, se hace necesario hacer una leve revisión histórica de las etapas
por las que ha atravesado el Derecho del Trabajo en su función ordenadora
de las relaciones laborales y su campo de aplicación, para establecer si
efectivamente en la actualidad existe una reducción ostensible o notoria de
su capacidad regulatoria, “la fuga del Derecho del Trabajo”, que cercene
las garantías de la clase trabajadora, o si por el contrario, lo que se produce con los nuevos fenómenos es apenas una transformación que invita a
repensarlo y “adecuarlo a las necesidades económicas sin perder de vista
la protección de los derechos de los trabajadores”7, para de esta forma
determinar cuál es el mejor modelo de aplicación en la era del posconflicto
y sin olvidar que es en el sector agrario donde se debe incentivar con mayor énfasis su tutela jurídica, pues es en lo rural donde hunde sus raíces el
conflicto interno en Colombia.
Ahora, esta proyección histórica del Derecho Laboral hay que hacerla más
como una forma de conocimiento interpretativo y menos como “la verdad
de los hechos” o “la verdad de lo ocurrido”, pues las escuelas contemporá7
Ana María Muñoz Segura, “El valor del Derecho Laboral, excusa para una despedida”.
Ámbito jurídico, ejemplar del 5 al 18 de Junio, (2017), p. 15.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
235
El derecho del trabajo en el postconflicto
neas señalan que la historia, lejos de ser una narrativa de lo verdadero, es
una herramienta hermenéutica y explicativa de las distintas dinámicas sociales. Lo cual significa que no se limita a enunciar o describir circunstancias de tiempo, modo y lugar de hechos y normas, sino un diálogo social
entre las estructuras sociales y el Derecho, por cuanto la historia rastreada
en forma científica nos va a determinar la problematización de esas categorías en función de lo que oficialmente se ha dicho al respecto8.
Auge del derecho del trabajo
Sin adentrarnos en sus inicios, sino desde su auge, por no hacernos extensivos, tenemos que no es desconocido que el Derecho del Trabajo se vino a
modular en los albores del siglo XX, bajo los auspicios de la Segunda Revolución Industrial, entendida ésta según Johan Aurik, como la producción
a gran escala y la formación de las nuevas e inmensas redes de transporte
y comunicaciones, igual que el gran impacto de la electrificación, aunado
a la ratificación de los movimientos sindicales como grupos de lucha y
reivindicación social que comenzaron a exigir diseños de políticas sociales
e intervención del gobierno en su regulación, además del surgimiento de
profesiones como la de la ingeniería y la banca entre otras9, lo que impactó
o redefinió a ese derecho social para darle a la noción de empleo un estatus, es decir, dotarlo de un conjunto de derechos y garantías que permitieran, de acuerdo a lo expresado por Federico Martelloni, consolidarlo en
el Derecho Público y en el debate científico. Y así, demarcarlo o alejarlo
de aquella peyorativa condición social inicial que hacía del trabajador un
simple arrendador de servicios que se regía por la legislación civil y no la
laboral que aún no existía como disciplina jurídica a pesar de ténues esbozos de protección a través de normas regulatorias aisladamente expedidas,
pues fue esta condición la que produjo la irrupción de la Primera Revolución Industrial con todas sus manifestaciones violentas en la Inglaterra del
Siglo XIX y que transformó el estilo de vida movilizando a los trabajado-
8
9
236
Villegas del Castillo. “Historia y Derecho, la interdisciplinariedad del derecho y los retos de
la historia del derecho”. Revista de Derecho público, (2009), p. 15.
Johan Aurik, “Columna de análisis”. El tiempo, Domingo 11 de Junio, (2017).
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José de Jesús López Álvarez
res de sus hogares a las factorías, jerarquizando la organización productiva10 y causando explotación inmisericorde, de niños, mujeres y adultos.
No obstante, como nos lo enuncia Jorge Eliécer Manrrique Villanueva11, el
siglo XIX tendrá su relevancia en la evolución del Derecho del Trabajo por
dos razones: la primera es, que en esa época se efectúan los presupuestos
sociológicos para su configuración, dado que el nacimiento de la sociedad
industrial, fruto de la Revolución Industrial, que hace surgir el sistema de
producción capitalista, genera una masa proletaria que ofrece sus servicios
redundantemente, lo que conduce a su explotación, pues se imponen condiciones de trabajo deplorables, jornadas excesivas, salarios paupérrimos,
ausencia absoluta de condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, lo
que motiva la formación del movimiento obrero como medio de defensa
de sus intereses; y la segunda es, que aunque no se configura una verdadera
disciplina jurídica del Derecho Laboral, si se empiezan a expedir normas
aisladas de regulación de los derechos laborales, sobre jornada de trabajo, los descansos, salario, trabajo de mujeres y menores, y protección de
accidentes de trabajo; todo ello, auspiciado a más de la organización del
movimiento obrero, al respaldo que le ofrecieron las diferentes doctrinas
sociales de la época que clamaban por eliminar esas situaciones aberrantes
en que se encontraban los trabajadores, siendo entre las más importantes
corrientes la doctrina social de la Iglesia Católica con sus renombradas enciclicas Rerum novarum y Quadragesimo anno, que cuestionan las bases
de formación de las relaciones contractuales laborales de la época, como
era, 1) el principio de la autonomía de la voluntad que permitía a los sujetos pactar libremente sus condiciones de trabajo y, 11) al hecho de que el
Estado se abstuviera de intervenir en las regulaciones de trabajo; pues en
su consideración era necesario la intervención para que se aparara a la clase trabajadora de la explotación empresarial y no fuera el trabajador objeto
de abuso y lesionado en su dignidad.
10
11
Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José
Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario,
2016), p. 23.
Jorge Eliécer Manrrique Villanueva, Introducción al concepto de derecho del trabajo y
su vínculo con las formas de trabajo independiente, parasubordinado y autogestionario
(Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013), pp. 33-34.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
237
El derecho del trabajo en el postconflicto
Luego, el Derecho del Trabajo se vino a construir o moldear bajo los fundamentos o principios tutelares, entre otros, de la igualdad de los trabajadores, la estabilidad del empleo, la subordinación como concepto jurídico
determinante de las relaciones laborales, la inderogabilidad de las leyes
protectoras, la ineficacia de los convenios lesivos a los derechos del trabajador y la prevalente dimensión de lo colectivo sobre lo individual, lo
que según Martelloni, tales principios se oponían en tensiones dialécticas
a sus antónimos, de la siguiente manera: la subordinación jurídica sobre el
trabajo autónomo, la rigidez normativa sobre la flexibilidad, la estabilidad
sobre la inestabilidad o precariedad, la igualdad sobre la diferencia y lo
colectivo sobre lo individual, constituyéndose así las grandes dicotomías
del Derecho Laboral12.
Claro, imponiéndose sin lugar a dudas en la legislación laboral del Siglo
XX aquellos principios constitutivos o rectores del Derecho Laboral, pues
prevaleció en la regulación del trabajo subordinado la caracterización de
ser estable, rígido, protector, con dimensión de igualdad y de preponderancia de lo colectivo; y en lo socioeconómico se sustentó en el sistema
productivo del denominado Fordismo, que según Erick Hobsbawm se distingue como “la edad de oro” por el gran desarrollo acelerado que impuso
a la economía entre los años de 1945 a 1975 y la gran generación de bienestar social debido no solo “por la gran fábrica mecanizada y de la electrificación, de la organización científica del trabajo experimentada por Henry
Ford y la integración vertical de la producción deseada por Taylor”13, sino
que además de esa singular técnica de producción o paradigma tecnológico
(producción en masa, montaje y economía de escala) se impuso un modelo
estable de desarrollo macroeconómico y de regulación social y económica
con apoyo institucional y de expedición de normas legales para regular
las relaciones laborales y dirimir los conflictos, con gran reconocimiento
a su vez de las organizaciones sindicales y de la negociación colectiva,
más un Sistema Público de Seguridad Social estructurado sobre principios
universales14; a lo que agregaríamos la influencia que brindó igualmente
12
13
14
238
Ibídem.
Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José
Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario,
2016), p. 28.
Henry Ford, Autobiografía (Milan: Rizzoli, 1982), p. 85 ss.
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en este proceso la internacionalización de la legislación sobre el trabajo
que comenzó en 1919 con la creación de la Organización Internacional del
Trabajo15.
A lo que se adiciona como criterio de consolidación del Derecho del Trabajo en el siglo XX, haciendo mucho más extensiva la acción protectora
del Estado a la clase trabajadora, es sin lugar a dudas, las primeras formaciones de preceptos laborales insertados en los textos constitucionales,
como sucedió en la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y la de
Weimar de 1919 en Alemania, pioneras del denominado constitucionalismo social, que inician la llamada constitucionalización del Derecho del
Trabajo, proclamando en su parte dogmática un conjunto diverso de derechos laborales.
Conjugando entonces todos estos ingredientes de tipo social y garantista,
surge inevitablemente el modelo de Derecho Laboral que aspiraba la clase trabajadora, y que toma su cariz más relevante a finales de la segunda
postguerra y bajo la conceptualización del denominado Estado Interventor
de Bienestar o Estado Benefactor, en el cual su finalidad es la búsqueda
de bienestar colectivo y la superación del conflicto social y para lo cual se
convierte en un gestor económico poniendo al servicio de tal objetivo todo
el aparato estatal.
Siempre recordando que al finalizar el siglo XIX, el arquetipo del estado
liberal burgués se encontraba agotado por la exclusión política de las clases necesitadas o populares y por la abstención del Estado en intervenir en
la economía para regular sus relaciones más trascendentales y por eso, ante
el requerimiento de la integración política de los sectores populares y la
afirmación de los derechos sociales, aunado a las exigencias de corrección
de las fallas en el mercado, se necesitaba la configuración de un Estado
social que corrigiera esas desigualdades sociales y culturales y las contradicciones del mercado, lo que dio lugar a que se concibiera o concretara la
15
Jorge Eliécer Manrrique Villanueva, Introducción al concepto de derecho del trabajo y
su vínculo con las formas de trabajo independiente, parasubordinado y autogestionario
(Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013), p. 33-34.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
239
El derecho del trabajo en el postconflicto
fisonomía histórica del Estado de Bienestar o Benefactor, que conjugaba
las exigencias del Estado social y el fortalecimiento del capitalismo16.
Las características más notables del Estado de Bienestar o Benefactor, de
acuerdo a la orientación que en materia social nos da el tratadista Gerardo
Arenas Monsalve, han sido las siguientes:
Disponer de un conjunto de mecanismos destinados a mejorar las
condiciones de vida de la población mediante la responsabilidad estatal.
Lograr adecuados niveles de ocupación e ingresos salariales a la población más necesitada.
La creación de un sistema de transferencias para la cobertura de contingencias que afecten necesidades sociales, y proveer servicios sociales y ciertos bienes.
Fundarse en el principio de solidaridad, como mecanismo orientador
a la redistribución de la riqueza nacional.
Institucionalizó las relaciones entre el capital y el trabajo, permitiendo que se canalizaran las demandas económicas y sociales de
los trabajadores a través del mecanismo de la negociación colectiva.
Para los efectos propios de la seguridad social, se consolida como
política social la obligatoriedad y universalidad de las contribuciones parafiscales y el otorgamiento de las prestaciones requeridas.
Se implementa el modelo Keynesiano, que implica una acción estatal para impulsar el aumento de la capacidad de compra, estableciéndose la fijación de salarios mínimos, el incremento del salario
directo, y la extensión de las garantías adicionales a la población a
través de la asistencia y seguridad social.
Se crean las condiciones para facilitar a las empresas el surgimiento
del modelo fordista de producción, que generaba mejores salarios a
los trabajadores y una producción en masa que favorecía el consumo
de bienes17.
16
17
240
Antonio Baldasarre, Los derechos sociales, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho
No. 20, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Junio de 2001).
Gerardo Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social (Colombia:
Tercera edición Legis, 2011), pp. 28-29.
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José de Jesús López Álvarez
Igualmente, nuestra Corte Constitucional al plasmar en sus primeras
sentencias los contenidos del Estado Social de Derecho, al forjarlo en
una dimensión cuantitativa, expresa que ésta se refleja en el Estado de
bienestar, que lo define como “el Estado que garantiza estándares mínimos de salarios, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados
para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de
caridad”18.
Crisis del derecho del trabajo
Después del apogeo y logros obtenidos por el Estado benefactor, y desde
luego, la trascendencia del derecho del trabajo, surge la crisis del mismo
a mediados de los años setenta a raíz del problema mundial del petróleo
(1973) que genera el estancamiento de la producción y una inflación desbordada que erosiona los fundamentos de la economía sustentada en los
principios Keysenianos, y que arrastra a su vez al derecho laboral a un resquebrajamiento de su ámbito protector a las clases proletarias. Se pueden
señalar como causas inmediatas, según la versión de los tratadistas Federico Martelloni y Gerardo Arenas Monsalve, las siguientes:
Saturación del mercado.
Aumento progresivo del costo del trabajo.
Excesiva conflictualidad obrera.
La progresiva incorporación del lenguaje de la comunicación en el
ciclo productivo.
La liberalización de los mercados que posteriormente constituiría la
denominada Globalización de la Economía.
La progresiva descomposición de las empresas que recurren a la externalización de procesos productivos configurando el denominado
Outsourcing19.
18
19
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm
Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José
Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario,
2016), p. 30.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
241
El derecho del trabajo en el postconflicto
El agotamiento del acervo tecnológico en que se sustentaba el modelo.
La caída de la productividad en el método fordista, que crea crisis
del empleo.
Comienza a germinarse la idea de que no puede ser responsabilidad
de la sociedad la atención de las necesidades sociales y la búsqueda
de bienestar para clases desocupadas o menesterosas.
Se empieza a concebir que el Estado no puede de manera absorvente
resolver los conflictos sociales, sino que deben ser las propias partes
quienes los solucionen20.
El neoliberalismo
Una de las tantas consecuencias de la globalización y su impacto en el
mundo del derecho, es la diversidad de criterios y corrientes, que buscan
establecer posturas y parámetros frente a fenómenos económicos sociales
que se están presentando. Una de las corrientes que ha tomado fuerza
en los últimos tiempos y cuyos postulados atentan exponencialmente en
contra de las relaciones laborales protegidas por el Estado es el Neoliberalismo.
Tal y como lo señalan Daniel Bonilla Maldonado, Carmen González y
Colin Crawford, en su obra Derecho, Democracia y Economía de Mercado, el liberalismo neoclásico tiene como premisa: “Que la defensa de
la autonomía individual en el contexto de la economía política implica un
compromiso radical con el mercado, considerando el neoliberalismo que,
el mercado como el instrumento más eficiente que existe para tomar decisiones económicas compatibles con la defensa de un sujeto autónomo y
egoísta. El libre juego de la oferta y la demanda, que implica la competencia entre sus participantes, garantiza que los ciudadanos puedan satisfacer
sus necesidades e intereses. Por lo tanto, para los liberales neoclásicos,
permitir que el Estado intervenga en la economía para cuestiones distintas
a las relacionadas con las condiciones que garantizan el funcionamiento
20
242
Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social (2011), p. 30.
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José de Jesús López Álvarez
del libre mercado, y el orden y bienestar que este genera espontáneamente,
resulta ineficiente e incompatible con el liberalismo”21.
Así es, que la fe en el mercado y el intento de desplazamiento del Estado
en la regulación de las relaciones económicas y sociales, que genera para
los neoliberales la premisa que identifica al Estado con la ineficiencia, trae
como consecuencia para ellos una serie de políticas públicas en el orden
nacional, como son: i) promoción de la privatización de las empresas públicas; ii) la desregulación del mercado financiero; iii) la flexibilización
del mercado laboral; iv) la reducción de impuestos, particularmente para
los sectores sociales más pudientes; v) la disminución del gasto público,
especialmente el destinado a financiar seguridad social; y vi) la neutralización de cualquier obstáculo que pueda afectar negativamente la libertad de
empresa, como serían los derechos y garantías sindicales.
Estas posturas neoclásicas dominan actualmente gran parte de las discusiones públicas y académicas, a pesar de los numerosos efectos negativos
en el ámbito social, político, económico y cultural, que han generado en la
mayor parte de los países.
Las consecuencias más importantes, según los tratadistas mencionados22,
que han sido generadas por esta corriente son las siguientes:
- En primer lugar, el empobrecimiento de las herramientas analíticas que
se consideran disponibles para comprender y evaluar la realidad de los Estados, de forma que ha llevado a la concepción de que sus descripciones y
calificaciones de la realidad sean las únicas posibles, capturando la imaginación jurídica, política y económica, limitando radicalmente la aproximación al mundo social. Se deshistoriza y desocializa la economía política.
- En segunda instancia, se ha generado una despolitización de la discusión
económica, pues de los debates de la distribución de los recursos se desplaza a los ciudadanos y sus representantes para que la decisión la tomen
bajo monopolio los tecnócratas.
21
22
Daniel Bonilla Maldonado, Carmen González y Colin Crawford (Coordinadores), Derecho,
Democracia y Economía de Mercado (Bogotá: Ediciones UniAndes, Editorial Temis,
2010), pp. 6-12.
Ibídem.
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243
El derecho del trabajo en el postconflicto
- En tercera medida, la restricción radical de la soberanía estatal en el
manejo de la economía. La globalización del liberalismo neoclásico ha
facilitado a las organizaciones internacionales, como el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otras, a imponer paquetes jurídicos con el
objetivo de materializar las prácticas neoliberales, pero sin ningún control democrático, dejando ese tipo de decisiones en manos de burócratas
internacionales.
- En cuarto lugar, el debilitamiento extremo del prinicipio de solidaridad
y de cualquier manifestación de la comunidad o de lo colectivo. En tanto
que la idea de comunidad desaparece de la esfera pública, para convertirse
en solo un grupo de individuos autónomos y racionales que persiguen su
propio interés, de forma que el éxito o el fracaso de los proyectos sólo
dependen del mérito del individuo, quedando el Estado relegado de su
facultad de intervenir para garantizar que estos individuos puedan satisfacer sus necesidades básicas. Así la solidaridad se privatiza y se vuelve
una cuestión de caridad, debilitando organizaciones como los sindicatos
que buscan la defensa de intereses colectivos. De la misma forma, se ve
reflejado en el decaimiento de la seguridad social que se ve en buena parte
del mundo, afectando principalmente a los estratos socioeconómicos más
bajos de la sociedad.
- Y por último, el liberalismo neoclásico no ha producido los efectos
económicos prometidos. Los efectos positivos del libre comercio se han
concentrado en pocas manos, los índices de desigualdad siguen siendo radicalmente altos, la distribución del ingreso no ha mejorado notablemente
y los índices de desempleo aumentan.
El decaimiento del derecho laboral
Las manifestaciones más notables de la práctica Neoliberal en el ámbito
social, lo son: i) la denominada nueva política laboral; ii) el outsourcing;
y iii) la tercerización; y todas ellas en su conjunto han dado lugar al decaimiento del Derecho del Trabajo y su ámbito protector de las relaciones
laborales.
Veámoslas en su real dimensión:
244
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José de Jesús López Álvarez
Del neoliberalismo y la nueva política laboral.
Según las corrientes garantistas del derecho, el neoliberalismo al promover
sus nuevas políticas laborales, está restringiendo: i) el ámbito del derecho
laboral; ii) el derecho de asociación; iii) la cobertura de la representación
sindical; iv) la negociación colectiva; y v) las posibilidades reales de las
relaciones individuales.
Paradigmáticamente, según el tratadista Jairo Villegas Arbeláez, existen
unos ejes rectores de esa nueva política laboral y los cuales enuncia así23:
Deslaboralización del trabajo.
Predominio de lo individual en la contratación.
Reducción del ingreso laboral.
Satelización de las empresas.
Privatización o desmonte del Estado.
Flexibilidad o inestabilidad laboral.
Reciclaje.
Deterioro de las posibilidades reales de sindicalización y, consecuentemente, de la negociación colectiva.
En la consideración del citado doctrinante, estos ejes o vectores tienen las
siguientes particularidades, así:
* Deslaboralización del trabajo. Consiste en que las relaciones laborales
dejarán de ser reguladas por la legislación de trabajo para regresar a las
reglamentaciones del derecho civil, comercial o administrativo, es decir,
deslaboralizar el trabajo.
Con ello se genera que los derechos y garantías del derecho del trabajo no
sean reconocidos, puesto que como quien trabaja deja de ser considerado
jurídicamente como un trabajador, pierde la posibilidad de ejercitar tales
derechos e igualmente se frusta la posibilidad de darle vigencia al derecho
de asociación sindical y el beneficio de la negociación colectiva.
23
Jairo Villegas Arbeláez, Derecho administrativo laboral. Relaciones colectivas y aspectos
procesales, Tomo II (Colombia: Legis Editores S.A.,2013), pp. 351-368.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
245
El derecho del trabajo en el postconflicto
Este proceso de deslaboralización se ejemplifica de la siguiente manera:
Sector privado
Sector público
A través de los contratos civiles y comerciales. Los trabajadores por necesidad
se ven forzados a pactar este tipo de
contratos, deslaboralizando su actividad,
invirtiendo así el principio del contratorealidad, de forma que lo que importa
para precisar la naturaleza laboral o civil
de una Relación, será ahora el papel.
Personas sujetas a contratos administrativos de prestación de servicios, que
a pesar de trabajar para el Estado no
tienen la calidad de empleado público,
la proporción del aumento de esta forma deslaboralizada ya es de 1 de cada 4
empleados públicos.
Por el ejercicio de una profesión liberal. Progresiva deslaboralización de los
médicos, odontólogos, etc. Así como de
la actividad Asistencial.
Contratos de servicios especiales, forma civil del contrato de arrendamiento
de servicios o mandato como medio de
simulación para la Deslaboralización.
Los trabajadores que laboran como socios de cooperativas en empresas asociativas de trabajo y microempresas. Intermediación cooperativa.
La contratación a través de microempresas (cuya conformación es estimulada por el propio Estado), intermediación de cooperativas y de empresas
asociativas de Trabajo.
Los trabajadores que laboran a través de
empresas de servicios temporales (EST),
contratistas independientes o bajo la modalidad de outsourcing (BPO). Son parcialmente deslaboralizados (en cuanto al
ejercicio de sus Derechos sindicales).
Intermediación de fiducias mercantiles: personas naturales que cumplen
funciones administrativas de carácter
permanente, cuya vinculación laboral
se pretende deslaboralizar a través de
un intermediario (fiduciario).
* Prevalencia de lo individual en la contratación. El presupuesto sobre
el cual se edifica esta perspectiva consiste en que no obstante en la realidad
económica y social empleador y trabajador son abiertamente desiguales,
serían considerados jurídicamente iguales. De tal manera, que siendo el
trabajador quien expresa su voluntad en condiciones de igualdad con el
empleador, se sustituye la tutela y protección al trabajador, para que prepondere la ley del mercado de oferta y demanda. Volviéndose lo realmente
importante, la competitividad, la capacidad de ajustarse a las condiciones
predominantes en el mercado laboral.
* Reducción del ingreso laboral. La finalidad de estas nuevas políticas
laborales es la de fortalecer o aumentar las ganancias del empleador a cos246
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ta de la reducción del ingreso del trabajador, como serían por ejemplo: i)
las disposiciones para favorecer la disminución de las prestaciones sociales otorgándole al patrono la posibilidad de eliminar a su antojo factores
salariares de liquidación; ii) la implantación del salario integral iii) la eliminación de la retrospectividad de las cesantías y de los intereses y; iv) el
auge del servicio de las agencias de servicios temporales, posibilitando así
que el patrono aparezca como un simple beneficiario del servicio y no un
verdadero patrono. Ejemplo es la Ley 789 de 2002 que redujo los incrementos salariales por trabajo nocturno y suplementario.
* Satelización de las empresas. Política dirigida a, i) la descongestión
de las grandes empresas, principalmente, con el fin de hacer reducción de
costos laborales; ii) impedir el fortalecimiento de la afiliación sindical y
los beneficios convencionales y; iii) favorecer la especialización en la operación de procesos productivos y racionalidad en su administración. Por
ejemplo, con la Ley 50 de 1990, se prohibió la unidad de empresa laboral
por un término de diez años, y al mismo tiempo se facilitó el despido colectivo pues se restringieron las garantías que fueron conquistas anteriores
de la clase trabajadora.
* Privatizaciones o desmontes laborales. Se especializó la nueva legislación laboral en reducir en sus funciones al Estado y transferirselas al sector
privado, esto como medio de ahorrar costos sociales. Para eso se privatizan
las empresas estatales, quedando únicamente el Estado con las funciones
de planeamiento y control, mas no la de ejecución.
* Flexibilidad o inestabilidad laboral. Esta política afirma que debe haber movilidad o inestabilidad en la relación laboral, dado que el único
criterio válido para el sostenimiento y la continuidad de los trabajadores
en el trabajo debe ser su rendimiento valorado únicamente por el patrono,
sin que pueda la jurisdicción laboral determinar esa situación. Considerando entonces, que el Derecho del trabajo no debería brindar garantías de
estabilidad, sino que ésta dependiera únicamente del empleador. Efectos:
estímulo a la vinculación temporal o precaria con contratos a corto plazo
y de fácil rotación,
Permisibilidad del despido individual y colectivo, ampliación de las causales de suspensión del contrato, la garantía del reintegro queda reservada
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247
El derecho del trabajo en el postconflicto
únicamente a casos especialísimos de estabilidad laboral reforzada, ausencia de posibilidades reales de sindicalización, etc.
* Reciclaje laboral. La aplicación de estas nuevas políticas, genera que
los empleados vinculados bajo regímenes anteriores, con estabilidad laboral, sindicalizados y con beneficios convencionales, sean reemplazados
por empleados nuevos, sometidos en el sector privado a vinculación por
empresas de servicios temporales o en el mejor de los casos a término fijo
o bajo modalidades BPO; y en el sector público, los empleados en carrera o
con estabilidad, son reemplazados por personas vinculados mediante nombramientos provisionales y sin estabilidad. Teniendo como consecuencia
la actividad sindical limitada, reducida y en muchos casos suprimida.
En definitiva, según Jairo Villegas Arbeláez, la nueva política conduce a la
erosión o deterioro del derecho laboral, resquebrajando las posibilidades
reales de los derechos de los trabajadores a un trabajo digno y a la posibilidad de lograr la asociación sindical, la negociación colectiva y la huelga
como medio de presión.
El outsourcing.
Una de las consecuencias más impactantes de la globalización económica
es el denominado outsourcing o externalización de la mercadotecnia, que
en sus fundamentos y desarrollo lo podemos sintetizar, así:
Sin lugar a dudas, el siglo XXI se está caracterizando por un entorno globalizado y altamente competitivo. Richard N. Hass, quien ejerció como
Director de Política en la Secretaría de Estado en E.E.U.U., y siendo citado
por Ben Schneider24, sintentiza y define el fenómeno de la globalización,
de la siguiente guisa: “la totalidad y velocidad de las conexiones –sean
estas económicas, políticas, sociales o culturales – que escapan al control,
e incluso al conocimiento, de los gobiernos y otras autoridades. La globalización se caracteriza por una compresión de la distancia y la creciente
permeabilidad de fronteras tradicionales al rápido flujo de bienes, servi-
24
248
Ben Schneider, Outsourcing. La herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los
negocios (Colombia: Editorial Norma, 2004), p. 15.
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cios, personas, información e ideas. Resulta un fenómeno multifacético y
transnacional”.
Según Ben Schneider, los efectos fundamentales que genera la globalización, y que para este estudio es lo más importante, son los siguientes: i) La
desmasificación en la producción, pues ya no se produce bajo la economía
de escala, sino que bajo los avances tecnológicos se permite hoy una fabricación muy flexible, incluso personalizada; ii) La desintermediación, pues
como las distancias se han comprimido, se pueden realizar las operaciones
mercantiles hasta desde una oficina; iii) La desagregación de las operaciones, aspecto que incide mucho en las relaciones laborales, y que esencialmente es la causa del auge del outsourcing, creando las nuevas formas de
trabajo; iv) La descentralización en los esquemas de toma de decisiones,
pues con la facilidad que hay para acercarse a la información deseada, la
persona más cercana al problema es la más adecuada para tomar la mejor
decisión y; v) La desnacionalización, por cuanto no existen fronteras, y sí
las hay, se desconocen, en el comercio ilimitado de bienes y servicios.
Como hito histórico, siguiendo la senda del mencionado tratadista, es sabido que después de la II Guerra Mundial, las empresas trataron de concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades para no tener
que depender de proveedores externos, algo lógico dada la incertidumbre
creada por la economía de guerra y un mundo fragmentado y riguroso. Sin
embargo, este enfoque, que en su principio resultó efectivo, fue haciéndose obsoleto con el cambio en las tecnologías y la constante tendencia a la
especialización. Y es así entonces que en las grandes empresas se plantea
la necesidad de revaluar la tradicional escuela de la economía de escala,
que hacía que al interior de la empresa se realizaran múltiples operaciones
que no tenían directa relación con el objeto social de las compañías para
en su lugar desagregar los procesos optándose por realizar directamente
aquellos que dan mayor eficiencia y productividad al interior de las empresas, dejando a un tercero contratista los restantes. Surge así la figura del
outsourcing.
A posteriori, Schneider expone, que el outsourcing se ha desarrollado
como una respuesta a los altos costos que supone mantener una infraestructura material y humana que, por no estar directamente relacionada con
las actividades distintivas de las empresas, resulta innecesaria. Lo que se
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
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El derecho del trabajo en el postconflicto
busca es el mejor servicio al mejor precio mediante la utilización de todas
las innovaciones y los avances tecnológicos al alcance. Por todo ello, el
outsourcing no debe considerarse como un método para ahorrar costos
fijos sino, más bien, como una forma de potenciar las mejores capacidades
de una organización. Aunque para ser racional, lo que se delega externamente son aquellas funciones o servicios no relacionados con el objeto
principal del negocio y que al desarrollarlas con empresas externas en el
tema, se logra la excelencia, la reducción de costos y el tiempo necesario
para concentrarse en lo que realmente es el núcleo de la empresa. Como
definición, en conclusión, el outsourcing es la delegación total o parcial de
un proceso interno pero secundario a un especialista contratado.
Ahora bien, y para lo que interesa al derecho laboral, una de las consecuencias del auge de esta tendencia de la administración moderna de contratar
externamente sus procesos secundarios, es la reducción de los empleados
directos o de nómina de las empresas, práctica que puede ocasionar una
desmejora a los empleados, tanto en sus derechos individuales y colectivos
como de seguridad social, y lo que es peor, como no se establece un límite
preciso entre las dos formas de producción, se crean relaciones laborales
encubiertas o disfrazadas, ambiguas y triangulares, que deben ser objeto
de la máxima atención del Estado.
Sin duda alguna, la empresa virtual a través del outsourcing, aunado al
globo-economía, los cambios tecnológicos en materia de telecomunicaciones, la automatización, la crisis sindical y su impacto en el derecho colectivo, están produciendo modificaciones trascendentales que cuestionan la
vigencia y efectividad del derecho del trabajo25.
Tercerización y nuevas formas de trabajo.
A fortiori, la globalización y las nuevas tecnologías están generando una
necesidad de hacer extensivo que todo negocio sea digital, lucrativo y a
bajos costos; de forma que las empresas en aras de ser competitivas en el
mercado, adoptan estrategias de administración, de desconcentración de
25
250
Colegio de Abogados del Trabajo, Revista Derecho Social, Grupo Editorial: Legis S.A.,
Ejemplar No. 59, (2005).
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procesos y nuevas formas de manejo de personal o de contratación (tercerización).
En esta línea, hay que tener en cuenta, que para efectos de la competitividad y el manejo del capital humano, las empresas temporales son un
aliado clave del sector productivo26. La flexibilidad en la contratación de
personal por tiempo definido para atender necesidades ocasionales en diferentes proyectos, hace que este mecanismo sea decisivo en el desarrollo
y la ejecución de planes específicos. En efecto, las compañías conocidas
como EST (Empresas de Servicios Temporales) son aquellas que suministran personal para actividades por períodos definidos27. La definición
oficial de este modelo indica que el servicio se ejecuta mediante el envío
de trabajadores en misión. De acuerdo con un reciente fallo del Consejo
de Estado sobre este tema, la tercerización laboral se entiende como “el
proceso que desarrolla un beneficiario para obtener mano de obra de un
proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.
La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa
pública y/o privada coincidan dos elementos: 1. Se vincula personal para
desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto. 2. Se vincula personal de una
forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales
consagrados en las normas laborales vigentes”28.
El Consejo de Estado ha dicho que las empresas de servicios temporales
son las únicas autorizadas para enviar personal en misión y de manera temporal, durante seis (6) meses, prorrogables por un período igual, cuando
en una empresa se presenten picos de producción o necesidades de suplir
licencias o vacaciones, entre otras causas29. Y de acuerdo con la ExMinistra del Trabajo Clara López, el criterio expuesto por el Consejo de Estado,
26
27
28
29
En Colombia, un total de 380 compañías de servicios temporales están inscritas ante el
Ministerio de Trabajo en 43 ciudades. La mayoría de ellas están en Bogotá, seguida de
Barranquilla, Medellín, Cartagena, Bucaramanga, Santa Marta y Yopal. Todas generan en
la actualidad un promedio de 300 mil empleos directos. Ministerio de. Trabajo.
Ley 50 de 1990, Decreto Único Reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, Resolución
5670 de 2016.
Consejo de Estado, Sentencia nº 41001233300020120004100 (3308-2013) - Sección
Segunda, de 6 de Octubre de 2016. Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Ibídem.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
251
El derecho del trabajo en el postconflicto
permite clarificar un tema que se había vuelto muy controvertido en el
país. La funcionaria asegura que la tercerización es absolutamente legítima cuando se trata de enviarle personal misional a una empresa usuaria
por un espacio temporal y para una obra especializada. Que lo que está
prohibido es el suministro de personal de carácter permanente para efectuar labores misionales de las empresas30.
En concreto, las Empresas de Servicios Temporales se encargan de suministrar personal en las siguientes condiciones: i) Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias, para reemplazar vacaciones,
licencias e incapacidad por enfermedad o maternidad; ii) Las Empresas
de Servicios Temporales, no son una bolsa de empleo; iii) Los empleados
temporales en misión no tienen ningún vínculo laboral con la empresa en
donde laboran, sino con la EST, ya que, en la realidad este es su verdadero
empleador, y quien responde por su salario y las prestaciones sociales;
iv) No obstante, hay que tener presente que las EST no constituyen un
‘outsourcing’ de nómina ni una bolsa de empleo. La contratación es y debe
ser temporal31.
Como se observa en esta nueva fase del derecho laboral se trastoca la tendencia prevalente que tenían anteriormente los principios rectores o tutelares del derecho del trabajo con respecto a sus antónimos constitutivos
de las dicotomías que regían en esa disciplina social, pasando a que se
considere ahora, i)que el trabajo autónomo deba prevalecer sobre el subordinado, ii) la flexibilidad de las normas sobre la rígidez de las mismas,
iii) la inestabilidad sobre la estabilidad en el trabajo, iv) sea prevalente
lo individual sobre lo colectivo y v) que lo diferente se imponga sobre el
principio de igualdad. Es decir, priman ahora los antivalores.
Haciendo claridad y distinción, inducidos por el pensamiento del tratadista
Germán Valdés Sánchez32, que no tiene cabida entre esos antivalores, en
30
31
32
252
“Tercerización laboral, clave para proyectos temporales”, Portafolio, 23 de Marzo,
2017, http://www.portafolio.co/economia/empleo/la-tercerizacion-laboral-es-clave-paraproyectos-temporalesIbídem.
Germán Gonzalo Valdés Sánchez, El trabajo como herramienta para la construcción del
posconflicto. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir
(Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 132.
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José de Jesús López Álvarez
especial, las denominadas formas de trabajo solidario, las cuales si bien
han sido maltratadas por el mal uso que de ellas se ha hecho por empresarios inescrupulosos para simular relaciones encubiertas de estirpe laboral, si pueden ser instrumentos complementarios o alternativos del empleo
para amortiguar la desocupación rampante que se da en nuestro país y
sobre todo en el orden rural o agrario y dadas las características de los grupos humanos que se reinsertan a la vida civil en este posconflicto que en
su gran mayoría no tienen las competencias requeridas para acceder en el
mercado de trabajo a competir en cargos exigentes de conocimientos académicos o de formación técnica empresarial. Y es que el trabajo solidario,
tipo Cooperativas, no puede ser estigmatizado como venero de tercerización ya que su esencia es la de unificar esfuerzos de los asociados con el
objetivo de lograr una meta común y luego distribuir solidariamente los ingresos económicos obtenidos en esa tarea o finalidad; y por el contrario, es
un valor social inconmensurable por estar impregnado de principios solidarios, éticos y democráticos de estirpe Constitucional y que no puede ser
menospreciado y refundido como instrumento peyorativo de tercerización.
De acuerdo al tratadista Guillermo Cabanellas citado por Germán Valdés
Sánchez33, el cooperativismo “se presenta como atenuación para resolver
la cuestión o problema social en algunos aspectos de la producción y el
consumo”, referencia trascendental por el ilustre iuslaboralista que lo expone y por ser de una realidad palpable en nuestras latitudes.
Crítica a los antivalores del derecho del trabajo
Ante este panorama coyuntural de languidez del derecho laboral, en el que
nos dirigimos a un mundo globalizado, donde las empresas se organizan
en forma descentralizada y los procesos productivos se desagregan unos
de otros, dando lugar a que no exista concentración de trabajadores en un
mismo sitio, sino dispersos por todo el mundo, y que exige, según algunos
teorizantes, otra clase de vinculaciones de la fuerza de trabajo y, por consiguiente, de nuevas formas de labor, irrumpiendo por esto el estereotipo
de las denominadas “las nuevas formas de trabajo” (retorno al contrato
de arrendamiento de servicios, especialmente con profesionales univer33
Ibídem, p. 134.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
253
El derecho del trabajo en el postconflicto
sitarios; las empresas unipersonales; la subcontratación; el outsourcing y
las modalidades BPO, ITO y KPO34; trabajadores en misión; contratistas
independientes; la administración de nómina; el contrato de distribución o
flete; el contrato de franquicia; la descentralización a través de la tercerización; las formas flexibles de la producción especialmente en trabajos en
equipo; cooperativas de trabajo asociado, empresas asociativas de trabajo;
teletrabajo o trabajo a domicilio, etc.), que si bien son medios legítimos
y tienen regulación legal propia, por su abuso y aplicación incorrecta o
simulatoria de un nexo laboral, afectan indudablemente la esencia de la
verdadera relación de trabajo subordinada, que es protectora de los derechos individuales, colectivos y de seguridad social de la clase trabajadora.
Ahora, todas estas “nuevas formas de trabajo” hacen que nazcan, como
lo señala Óscar Andrés Blanco Rivera, los llamados “trabajos sin tutela,
trabajo independiente o trabajo sin protección”, los cuales, son aquellos
que escapan a la relación de trabajo protegida por el derecho laboral. Y se
le tilda de “trabajo sin protección” o “sin tutela” porque carece del elemento subordinación, no lo hace propio la legislación laboral y la seguridad
social, quedando reducido a la mera prestación de un servicio o la confección de una obra de una persona natural a otra, natural o jurídica, a cambio
de una remuneración o precio por la ejecución de la misma. En efecto,
“no basta decir que el derecho se produce y se ejerce en un espacio relativamente autónomo en el que los efectos de las coerciones económicas y
sociales sólo se ejercen de un modo mediatizado”35.
Asimismo, como lo ha sostenido el tratadista colombiano Oscar Andrés
Blanco Rivera, el abuso del outsourcing y la tercerización conduce a la
concepción terrible de una empresa sin trabajadores, o sea, el trabajo sin
protección o sin tutela, que resulta una meta para las pretensiones de algu34
35
254
El Business Process Outsourcing (BPO), se refiere a la subcontratación de funciones del
proceso de negocio en proveedores de servicios, usualmente menos costosos y más eficientes
y eficaces; Information Technology Outsourcing (ITO) –Outsourcing de Tecnologías de
Información, representa la tercerización de la gestión de los sistemas de información de una
compañía–, y el KPO (Knowledge Process Outsourcing) es la gestión del conocimiento
que habitualmente se hace al interior de las compañías, pero que en este caso se externaliza.
“ANDI - Asociación Nacional de Empresarios de Colombia”, Cámara BPO/ITO/KPO, (16
de junio de 2017), http://www.andi.com.co/camarabpo/Paginas/default.aspx
Pierre Bourdeau, Les juristes guardines de l´hipocresie colective en F. Chazel et J.
Commaille. Normes Juridiques et regualtion sociale (Paris: LGDJ. 1991), p. 3.
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José de Jesús López Álvarez
nos empresarios que en su afán de abierta competencia, ahora mundial, intentan sustituir cualquier institución jurídica de protección al trabajo para
avanzar en la búsqueda de “nuevas formas de trabajo” que reduzcan al
máximo los costos, para no morir aplastados en el intento. Y por eso invita
el ilustre especialista a reflexionar acerca del papel actual del derecho del
trabajo frente a la globalización o su desaparición forzada, al no tener las
respuestas adecuadas que exige la economía36.
Convincentemente, tenemos que aceptar entonces que el trabajo subordinado se caracteriza por la protección que le brinda el Estado y sus autoridades al trabajador en estabilidad contractual, con pago de prestaciones
sociales, protección de seguridad social, clasificación de los créditos laborales en primer nivel en caso de quiebra o liquidación de la empresa,
indemnización en caso de ruptura unilateral del contrato, etc.37. Y definitivo es, que este debe ser el modelo del Derecho del Trabajo que sirva de
aplicabilidad en la era del postconflicto y no insistir en las nuevas políticas
laborales que trae aparejado como doctrina el Neoliberalismo, que sólo
ofrece trabajo sin tutela, pues en ese rol desvalorativo el trabajador prestador del servicio no goza de la debida protección del Estado en cuanto a
la seguridad social, remuneración mínima, ubicación privilegiada de sus
créditos; lo que lo hace vulnerable frente al contratante, precarizando su
vínculo jurídico.
Ahora, el sentimiento y la convicción anteriormente expuesta sobre la importancia medular del trabajo digno en la era del Posconflicto, no se ve
mancillada ante el hecho real y pragmático de considerar como necesario reformular algunos aspectos de tipo normativo para que en la práctica social produzcan consecuencias positivas atendiendo las necesidades
que gravitan sobre el espectro económico social de nuestro campo y sobre
las condiciones del contingente de los reinsertados, siendo en este sentido pensar en forma pragmática en aras de lograr satisfacciones de paz y
concordia, pero eso sí, sin ultimar el núcleo esencial de nuestra legislación
36
37
Colegio de Abogados del Trabajo, Revista Derecho Social, Grupo Editorial: Legis S.A.,
Ejemplar No. 59, (2005).
Organización Internacional del Trabajo (OIT), Informe V preparatorio para la 95ª
Conferencia: La relación de trabajo, (Ginebra: 2006). http://www.ilo.org/public/spanish/
standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-2b.pdf
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
255
El derecho del trabajo en el postconflicto
social referida a las relaciones laborales de los que regresan a la legalidad.
Por eso, como medida legislativa para este sector social se podría analizar tal y como lo sugiere José Roberto Herrera Vergara38, en una reforma
laboral que estatuya un salario mínimo diferencial para el sector rural y la
creación de una modalidad especial de contrato de Trabajo para este sector
y al mismo tiempo incentivar a los empresarios con estímulos tributarios
para la aceptación plena de este contingente de reinsertados en sus empresas, y de esta forma generar mayor oferta de trabajo por el empresariado
agroindustrial y urbano.
Aclarándose que, se comparten tales iniciativas, pero siempre que estén
bajo el componente de la equidad social, evitándose a toda costa la aplicación de las ya denominadas nuevas políticas laborales, la tercerización a
que conducen ellas y un ramplante outsourcing. Además, que en esas ideas
de repensar el Derecho Laboral no se afecte la legislación del Derecho Colectivo para que lo dispuesto en el artículo 55 de la Constitución Política39
sea siempre una realidad en cuanto a la garantización por parte del Estado
del derecho de asociación, la negociación y contratación colectiva, y la
huelga como medio legítimo de presión; no interesando en estos casos, lo
precarias que sean las condiciones de trabajo en el sector agrario.
La constitucionalización del derecho del trabajo
El proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo en nuestro
país comienza con la expedición de la Constitución de 1991, pues previo
a este evento trascendental sólo se conocía en la Constitución de 1886 una
referencia vaga sobre la libertad de escoger profesión u oficio, principio
propio de un Estado Liberal de Derecho; y en la reforma constitucional
de 1936 se estableció la garantía del ejercicio del Derecho de huelga pero
limitándolo como excepción a la imposibilidad de declararse y ejecutarse
38
39
256
José Roberto Herrera Vergara, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada
desde los retos que plantea el posconflicto para el Derecho laboral. Editado por José
Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario,
2016), p. 93.
“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con
las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás
medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.
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José de Jesús López Álvarez
en las entidades prestadoras de servicios públicos. Y es así que la Constitución de 1991 modificó por completo el panorama pues introdujo a Colombia en el denominado constitucionalismo social, en tanto que desde su
Preámbulo se evidencia el cambio, “en el que se incluye el trabajo como
uno de los valores esenciales del ordenamiento, y en su artículo 1º, que
declara que Colombia se constituye en una Estado Social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y en el trabajo”40.
Necesariamente entonces para poder determinar la correcta constitucionalización del Derecho del Trabajo en nuestro país, se hace necesario hacer
una referencia a su génesis y consolidación en el mundo contemporáneo.
Así tenemos, que el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional que se genera primordialmente en Europa a mediados del siglo
XX y producto de las constituciones de la segunda postguerra que unge el
proceso de consolidación de la Constitución como eje del ordenamiento
jurídico, se identifica fundamentalmente en su esencia por el hecho del reconocimiento de su pleno valor normativo y la consagración de un sistema
de justicia constitucional (estilo Estadounidense y estirpe Kelseniana) que
facilita el respeto de sus postulados por parte de todos los poderes públicos
y ciudadanía en general41.
Recordando que en la estructura del Estado Legal de Derecho, era la Ley
quien tenía el valor supremo del orden normativo pues la Constitución
ocupaba apenas un lugar secundario, en tanto aludía a servir como orientadora del Legislador y su contenido era apenas de unas propuestas programáticas, por lo cual era el principio de legalidad el eje o fundamento del
ordenamiento jurídico y sobre el cual se sacralizó su dogma de protección
de libertades ciudadanas42. Y esto era así, pues las constituciones de esa
época, como nos lo recuerda Diego López Medina, carecían en lo absoluto
40
41
42
Jorge Mario Benítez Pinedo, Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia
y España: una mirada a la reparación del daño (Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2016), p. 56.
Manuel Aragón Reyes, Estudios de derecho constitucional 2ª edición (Madrid: Centro de
Estudios Políticos y constitucionales, 2009), p. 249.
Jorge Mario Benítez Pinedo, Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia
y España: una mirada a la reparación del daño (Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2016), p. 30.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
257
El derecho del trabajo en el postconflicto
de eficacia normativa directa43. En cambio. La Ley cumplía, además de lo
anteriormente señalado, la función excelsa de ser el criterio de reconocimiento del derecho válido, pues sólo se exigía para la validez de la norma
que fuera expedida por el órgano o autoridad competente para hacerlo, y
no por su contenido de justicia material o su concordancia con los principios y suelo axiológico de la Constitución y que para tales efectos, por
añadidura, carecía ésta de valor jurídico y no se le consideraba como tal,
sino apenas como una mera declaración de naturaleza política.
Ahora, surge el cambio paradigmático de considerar a la Constitución
como la principal norma del ordenamiento jurídico, tal y como lo plantea
el ilustre tratadista Eduardo García de Enterría, cuando se le reconoce pleno valor normativo y empieza a ser dotada de eficacia jurídica, y para lo
cual se hace necesario crear una justicia constitucional que brinde garantías judiciales para lograr la efectividad de la misma. Considera el doctrinante citado que éste cambio medular se origina por tres factores44:
El triunfo del principio democrático sobre los totalitarios.
La recepción en Europa del Sistema de Justicia constitucional Estadounidense junto con los matices derivados del sistema Kelseniano.
Defender el Sistema Democrático y los derechos fundamentales y
los valores superiores de las mayorías electorales que pretendan tratar de desconocerlos.
Por consecuencia, este nuevo rol que cumple la Constitución trae aparejado
cambios en la aplicación e interpretación del Derecho, pues con respecto
a lo primero, los jueces ya no estarán sujetos de forma exclusiva al Imperio de la Ley entendida desde su aspecto formal, pues quedan obligados a
aplicar también y por encima de ella cuando es discordante con sus valores
y a través de la Excepción de Inconstitucionalidad, la propia Constitución; y sobre la interpretación del Derecho, los jueces ordinarios quedan
igualmente obligados a interpretar el ordenamiento infraconstitucional de
conformidad a la Constitución, lo que trae consigo que frente a dos o más
43
44
258
Diego López Medina, Teoría impura del Derecho (Bogotá: Legis, 2004), p. 446.
Eduardo García De Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal constitucional 4ª
edición (Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006), p. 62.
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José de Jesús López Álvarez
posibles interpretaciones de un precepto legal, se imponga la hermenéutica
o interpretación que más se adecúe o esté conforme a la Constitución.
En tal sentido, por constitucionalización del Derecho se entiende “el fenómeno relativo a la influencia que ejercen los derechos y valores constitucionales en la normativa infraconstitucional”45. Aunque siendo más
completo en su definición Ricardo Guastini, quien nos plantea tal fenómeno a través del cumplimiento de ciertos requisitos para poder hablar
pristinamente de constitucionalización del Derecho, y siendo ellos: “i) la
existencia de una Constitución rígida, ii) su garantía jurisdiccional, iii)
su fuerza vinculante, iv) su “sobreinterpretación”, v) la aplicación directa
de las normas constitucionales, vi) la interpretación conforme de las leyes
y vii) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas”46;
sin embargo, considera este autor que los requisitos de necesidad de una
constitución rígida y la garantía jurisdiccional de ésta, son las condiciones necesarias para la constitucionalización del derecho, pues si se dan
los demás requisitos mas no éstos, no puede darse tal fenómeno; y para
otros autores, habría que agregar igualmente para el perfeccionamiento
de la constitucionalización del derecho el elemento o requisito del
reconocimiento del valor normativo de la constitución, esencial en su configuración.
En tal medida y sin lugar a dudas, nuestra Constitución Política de 1991
cumple con tales requisitos, pues es norma de normas (Art. 4 CP), las posibilidades de reforma están limitadas y categóricamente señaladas en su
propio contenido, existe la Corte Constitucional como guardián que le da
garantía de tipo jurisdiccional, tiene eficacia jurídica y se pueden aplicar
directamente sus normas, aun cuando algunos preceptos no hayan sido
desarrollados por el Legislador, entre otras consideraciones.
En cuanto al orden jurídico laboral propiamente dicho, su constitucionalización en Colombia se valora y justifica dado el carácter tuitivo o protector
que tiene el Derecho Laboral sobre el trabajador subordinado y que se
fundamenta en el hecho de que en la relación de trabajo el objeto de regu45
46
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Justicia constitucional y derecho del trabajo.
Coordinado por Manuel Ramón Alarcón Caracuel (Madrid: Marcial Pons, 1991), p. 428.
Ricardo Guastini, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano.
Editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2003), p. 49.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
259
El derecho del trabajo en el postconflicto
lación es el trabajo humano y, a su vez, por constituir el trabajador la parte
débil de ese vínculo relacional o contractual; adquiriendo entonces mayor
realce que sean las propias normas constitucionales las que dispongan su
protección y le otorguen consecuencialmente la significación o carácter de
Derecho Fundamental al trabajo, irradiando de tal connotación al contrato
de trabajo, lo que permite que su protección alcance los lugares más preminentes de nuestro ordenamiento jurídico, llegando inclusive a realizarse el amparo por las vías excelsas constitucionales de salvaguarda de los
derechos fundamentales como es la garantía judicial de la Tutela; a lo que
agregaríamos que la invasión de la Constitución al orden Jurídico-Laboral
trae como consecuencia igualmente un nuevo entendimiento de esta rama
del Derecho, la que se debe hacer de conformidad a los principios y valores consagrados en nuestra Constitución Política. Significativo es entonces, que se haga una relectura del Derecho Laboral tradicional para hacerlo
concordante con esos nuevos preceptos constitucionales.
Por eso, la constitucionalización del Derecho del Trabajo adquiere gran
trascendencia para la clase trabajadora y el trabajo en particular, y se manifiesta en nuestro orden jurídico, como lo ilustra el doctrinante Jorge Mario
Benítez Pinedo, no sólo por, i) la inserción de normas y derechos laborales
en el texto de la Constitución, sino también por, ii) la gran importancia de
la recepción y aplicación de los derechos fundamentales en el Contrato de
Trabajo y iii) la no menos significativa reinterpretación del orden normativo laboral y el subsiguiente cambio del sistema de fuentes; manifestaciones o formas de penetración, todas ellas, del sistema constitucional en el
Derecho del Trabajo.
Inserción de normas y derechos laborales en el texto de la
Constitución.
Como se enunció precedentemente, el proceso de constitucionalización
del Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano se inicia con la expedición de la Constitución de 1991, en donde adquiere el
valor del trabajo una gran trascendencia pues, en el propio Preámbulo de
la Constitución se le señala su carácter vinculante y se le dota de eficacia
jurídica, bajo el entendido que el preámbulo contiene y expresa los princi260
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
pios en que se fundamenta el nuevo orden constitucional y lo que el Estado
pretende realizar de conformidad con el suelo axiológico que lo sustenta, y
aún más de darse el quebrantamiento de dichos valores esenciales, implica
una violación de la misma Constitución.
Nuestra Corte Constitucional subraya la importancia del trabajo, señalando
en la sentencia T–441 de 1992: “La Constitución es un sistema portador
de valores y principios materiales. En su ´suelo axiológico´ se encuentra
el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental se
debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter
de principio informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo
como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad y prevalencia del interés
general (art.1º de la Constitución). La persona es el sujeto de la Constitución y, como condición de la dignidad humana, la Carta es portadora
de derechos y deberes (Título II). El trabajo es justamente uno de ellos
(art.25), con un carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico económico de la Carta, propiedad (art.58), trabajo (art.25), empresa (art.333),
cumple una función social”.
Reconocido entonces el trabajo como principio informador de nuestro Estado Social de Derecho, al ser portador de valores trascendentales, incluido por esto en el Preámbulo de la Constitución, y bajo la proclama de ser
un derecho fundamental y una obligación social que goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección por parte del Estado de acuerdo a
lo consagrado en el Artículo 25 de la CP, se redimensiona luego al establecerse bajo ciertas modalidades en un catálogo denominado “principios mínimos fundamentales” en el Artículo 53 superior, que genera de por si una
obligación del Legislador de hacer respeto de los mismos al momento de
expedir el estatuto del trabajo. Singular importancia reviste este artículo,
pues se incluyen con consagración constitucional una serie de principios
que anteriormente sólo tenían rango legal, como es el caso del principio
de igualdad de oportunidades, la aplicación de la norma más favorable, la
irrenunciabilidad de los derechos y primacía de la realidad sobre la forma;
incluyéndose igualmente al orden superior constitucional otros principios
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
261
El derecho del trabajo en el postconflicto
que no estaban ni siquiera consagrados en la Ley, como es el caso del
salario vital y móvil, la condición más beneficiosa y el indubio pro operario; y con la garantía judicial de que esos principios son de aplicación
inmediata lo que significa que no es necesario para su materialización que
el Lesgislador expida el Estatuto del Trabajo y sirva de excusa para su desconocimiento o la obstaculización en la protección judicial47, como lo ha
enunciado la Corte Constitucional en la Sentencia C-479 del 13 de Agosto
de 1992 Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, reiterada
en posterior oportunidad en la C- 1064 del 10 de octubre de 2001 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda.
A lo que agregaríamos acerca del Derecho Colectivo del Trabajo, en que
es notable las consagraciones explícitas en la Constitución Política de su
tríada esencial, conformada por: la Libertad Sindical, el derecho de Asociación y de la Negociación Colectiva y el reconocimiento del Derecho de
Huelga, aunque este último limitado en los servicios públicos esenciales,
definidos por el Legislador; todos ellos reconocidos por la Justicia Constitucional como derechos fundamentales prima facie o en conexidad con el
derecho al Trabajo, en interpretación que hace la Corte Constitucional de
la propia Constitución Política y del Bloque de Constitucionalidad.
Reiterándose, que como nos lo expresa el tratadista Jorge Mario Benítez
Pinedo, el proceso de constitucionalización del Derecho genera grandes
consecuencias sobre el ordenamiento jurídico laboral, pues en primer lugar sus preceptos constitucionales condicionan la actividad del Legislador,
en tanto ese órgano en su actuar tiene que guardar respeto del contenido
de esas disposiciones normativas al expedir las leyes; y en segundo lugar,
al estar considerados como derechos fundamentales los del trabajo, por
manifestación expresa de la Constitución, se amplía su ámbito de protección mediante los mecanismos constitucionales de amparo de derechos de
ese rango48. Y así también el tratadista Alfredo Montoya Melgar sostiene
que “el derecho del trabajo alcanza su definitiva consolidación cuando
adquiere rango constitucional, esto es, cuando los derechos y deberes la47
48
262
Jorge Mario Benítez Pinedo, Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia
y España: una mirada a la reparación del daño (Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2016), p. 59.
Ibídem, p. 61.
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José de Jesús López Álvarez
borales básicos acceden a la parte dogmática de las constituciones, reconociéndose de este modo su capital importancia para el orden político”49.
La recepción y aplicación de los derechos fundamentales en
el contrato de trabajo.
En cuanto a la otra manifestación de la constitucionalización del Derecho
del Trabajo en virtud de la irradiación de los principios y valores constitucionales en su ámbito normativo infraconstitucional, como es el caso de
la recepción y aplicación de los derechos fundamentales en el contrato de
trabajo, que para algunos autores es más significativo el reconocimiento de
éstos y su protección por vías procesales constitucionales cuando se violan
en la ejecución del contrato de trabajo, que la propia inserción de normas
laborales en la parte dogmática de las constituciones.
Trascendental esta laboralización de los derechos fundamentales en el trabajo, pues impone un límite a los poderes del empleador en virtud de la
relevancia constitucional de la dignidad del trabajador, situación que impide abusos pues está de por medio la propia persona del trabajador en el
intercambio contractual y lo que hace que el vínculo esté “constitucionalmente condicionado” por el respeto de tales derechos. Así pues, como nos
lo enuncia Rodríguez-Piñero, la recepción de los derechos fundamentales
en el contrato de trabajo comporta una reconstrucción constitucional de la
relación contractual, al ser impregnada por los valores y principios constitucionales cuyo respeto se impone de esa manera al empresario50.
Reinterpretación del orden normativo laboral y el cambio
del sistema de fuentes.
Finalmente, como carácter último de la constitucionalización del Derecho
del Trabajo, se tiene la llamada reinterpretación del ordenamiento laboral y
el cambio en su sistema de fuentes, que derivan del fenómeno del reconocimiento del valor normativo de la Constitución y de la necesaria existencia
49
50
Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo (Madrid: Tecnos, 2012), p. 87.
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, La integración de los derechos fundamentales en
el contrato de trabajo. Dirigido por Antonio V. Sempere Navarro (Madrid: Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), p. 217.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
263
El derecho del trabajo en el postconflicto
para ello de una Corte Constitucional, que como guardián de la integridad
de la Constitución, garantice su eficacia normativa. Y el cambio en el sistema de fuentes, dimana de la propia eficacia jurídica de la Constitución, que
le otorga fuerza vinculante a las decisiones de dicha Corte Constitucional, lo que hace obligatorias sus providencias tanto a los poderes públicos,
como a los ciudadanos en general.
Por virtud de ello, hay que hacer una reinterpretación de las normas legales
laborales debido a la irradiación constitucional del ordenamiento jurídico laboral, y para cumplir este cometido hay que atender la directriz de
que la hermenéutica se debe efectuar conforme a los valores y principios
constitucionales y respetando sobre todo la labor interpretativa que hacen
de esos derechos las Cortes Constitucionales. Nos lo enuncia en forma
pristina Miguel Rodriguez- Piñero y Bravo-Ferrer, al decir: “la Constitución cobra vida mediante la aplicación e interpretación que de sus textos
realiza el Tribunal Constitucional, que es su intérprete autorizado, y frente
a la cual quedan obligados jueces y tribunales ordinarios”51.
En igual sentido, nuestra Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,
explicita la obligación de los jueces de aplicar el principio de interpretación
conforme a la Constitución, señalando: “los mandatos del ordenamiento
jurídico se debe interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia
con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero,
que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución debe ser
descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma,
el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte más
adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez,
en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada
aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el
caso concreto”52.
51
52
264
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Derechos fundamentales del trabajador poderes
empresariales y contrato de trabajo. Coordinado por Alfredo Montoya Melgar (Madrid:
Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social-Ministerio del
trabajo y Asuntos sociales, 2003), p. 535.
Corte Constitucional, Sentencia C-1026 del 26 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
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José de Jesús López Álvarez
Y en cuanto al cambio o modificación de las fuentes del Derecho del Trabajo, debido a su constitucionalización, tenemos que reiterar que en virtud
del reconocimiento del valor normativo y de la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, se produce consecuencialmente esta
alteración y que proviene por dos vías sustanciales: la obligatoriedad del
precedente constitucional y la creación del bloque de constitucionalidad.
En cuanto al primer aspecto, es necesario para garantizar la seguridad jurídica y la unidad del sistema, que los jueces ordinarios estén obligados
o vinculados a respetar el precedente constitucional, haciéndose de esta
forma efectiva la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico. Y en lo que respecta a la configuración del bloque de constitucionalidad, recordemos que con la promulgación de la Constitución de
1991 se estableció un cambio en la jerarquía normativa de los tratados
internacionales ratificados por Colombia en el orden jurídico interno, disponiéndose en el canon superior 93 que los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos ratificados por Colombia y que prohíben su limitación
durante los estados de excepción prevalecen en el orden interno; es decir, que obtienen un rango normativo de estirpe constitucional lo que trae
como consecuencia que las normas que lo integran sirvan de parámetro
para juzgar la constitucionalidad de las Leyes y que sean de aplicación
obligatoria para los jueces al resolver los casos a su consideración en virtud de la fuerza normativa de la Constitución53.
Posición de los organismos internacionales sobre el postconflicto
La Organización Internacional del Trabajo (OIT).
De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, “en situaciones de postconflico, el empleo es un factor principal que contribuye
a la estabilidad a corto plazo, la reintegración, el desarrollo socioeconómico y una paz sostenible”54, por lo cual se requiere generar políticas
53
54
Jorge Mario Benítez Pinedo, Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia
y España: una mirada a la reparación del daño (Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2016), pp. 66-88.
Organización Internacional del Trabajo (OIT), La recuperación económica local en
situación de conflicto, (Ginebra: 5 de Septiembre de 2016). Docplayer.es: http://docplayer.
es/2301199-La-recuperación-economica- local-en-situaciones-de-posconflicto.html
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
265
El derecho del trabajo en el postconflicto
públicas de inserción laboral de los excombatientes. Así mismo, plantea
para el postconflicto, que la generación de empleo que haga la sociedad,
va a brindarles a las comunidades afectadas los recursos necesarios para su
manutención y recuperación económica.
Igualmente, la OIT insta a que se pueda aprovechar la finalización de un
conflicto para la realización de reformas económicas y sociales que beneficien a las clases menos favorecidas, en consonancia con la erradicación
de las causas que dieron origen al conflicto interno armado.
Aunado a lo anterior, la OIT formula como base de su postura la Recomendación No.71, la política de empleo de la transición de la guerra a la paz,
en que el derecho del trabajo es una herramienta útil de construcción de
paz, y que evita que las guerrillas desmovilizadas regresen a delinquir. Y
es así que en el preámbulo de este instrumento se diga: “Considerando que
el carácter y la magnitud de los ajustes que habrán de efectuarse durante
el período de transición de la guerra a la paz harán necesaria la adopción
de medidas especiales, consistentes en ayudar a los interesados a que encuentren sin demora los empleos más adecuados, principalmente a fin de
facilitar la reintegración al trabajo de los miembros de las fuerzas armadas
que hayan sido desmovilizados, de los trabajadores de las industrias de
guerra que hayan sido despedidos y de todas las personas cuyo trabajo
habitual haya sido interrumpido a consecuencia de la guerra, de la acción
del enemigo o de la resistencia al enemigo o a las autoridades dominadas
por el enemigo”55.
Adicionalmente, se pronuncia la OIT en su afán de protección de los trabajadores, en este caso, sobre los rurales, en el Convenio No. 169, promoviendo la vigilancia y control de las normas laborales en el campo por
intermedio de agentes institucionales del Estado, suscitando la inspección,
vigilancia y control de las empresas agrícolas que ocupen trabajadores
asalariados o aprendices, cualquiera que sea la forma de su remuneración y la índole, forma o duración de su contrato de trabajo. Y al respecto
manifiesta:
55
266
Organización Internacional del Trabajo (OIT), Recomendación No. 71 sobre la organización
del empleo (transición de la guerra a la paz), (Ginebra: 1944), http://www.ilo.org/dyn/
normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUME
NT,P55_NODE:REC,es,R071,%2FDocument
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
“Desde su fundación, en 1919, la OIT se ha preocupado por la protección
de los trabajadores rurales, y especialmente de los trabajadores agrícolas.
En 1921, se adoptaron diez instrumentos para proteger a los trabajadores
agrícolas en relación con la libertad sindical, la edad mínima, el trabajo
infantil, las horas de trabajo, la seguridad social, las condiciones de vida
y la formación profesional. Desde entonces, se han adoptado otros 19 instrumentos 1. El término “trabajadores rurales” se define en el artículo 2
del Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm.
141), como “todas las personas dedicadas, en las regiones rurales, a tareas
agrícolas o artesanales o a ocupaciones similares o conexas, tanto si se
trata de asalariados como, a reserva de las disposiciones del párrafo 2 de
este artículo, de personas que trabajan por cuenta propia, como los arrendatarios, aparceros y pequeños propietarios”. Además de estos instrumentos
específicos, muchas otras normas de la OIT incluyen a los trabajadores
rurales dentro de su ámbito de aplicación”56.
Finalmente, acerca de la reintegración socioeconómica de los excombatientes la entidad aporta guías y principios, en donde la necesidad en materia de empleo en escenarios de conflicto es su mayor preocupación, no sólo
como usualmente sugiere de desarrollo de estrategias para lograr trabajo
en condiciones de dignidad e igualdad, sino que ha definido puntualmente
cuatro principios rectores para lograr la premisa anteriormente señalada,
así: i) Hacer del empleo la respuesta central; ii) Empezar de forma temprana y hacer intervenciones por fases; iii) Asegurar la inclusión de algunos
grupos específicos de excombatientes en el diseño del programa;iv) Asegurar la sostenibilidad de la estrategia57.
Como se observa, la preocupación del empleo es lo que más motiva a la
OIT, reconociendo la entidad las desventajas en las que se encuentran los
grupos reinsertados para competir en el mercado laboral, dadas sus condiciones precarias de educación, formación y habilidades técnicas para
56
57
Organización Internacional del Trabajo (OIT), La promoción del empleo rural para reducir
la pobreza, (Ginebra: Conferencia Internacional del Trabajo, 97.a reunión, 2008), p. 102.
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meeting
document/wcms_092056. pdf.
Organización Internacional del Trabajo (OIT), La recuperación económica local en
situaciones de posconflicto, (Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, Programa de
Respuesta a las Crisis y Reconstrucción, 2010), pp. 29-35. (OIT/CRISIS)2010 http://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/---ifp_crisis/documents/
genericdocument/wcms_193480.pdf
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
267
El derecho del trabajo en el postconflicto
desempeñar un cargo convencional o formal en las empresas que demanden sus servicios.
La Organización de Naciones Unidas (ONU).
A su vez la ONU, a través de su Secretario General, para la época, consideró que la unión entre la teoría general de resolución de conflictos y
el derecho del trabajo, constituyen el fundamento de la construcción y la
consolidación de la paz posbélica, afirmándose en 1992 que “las medidas
destinadas a individualizar y a fortalecer estructuras que tiendan a reforzar y consolidar la paz a fin de evitar una reanudación del conflicto”. Y
con el transcurrir de los años tales preceptos que se fueron delineando y
perfeccionando para ser incluidos como agenda de preocupación mundial,
se llegó a la convicción por la ONU de que el sistema laboral y más concretamente el empleo, se constituían, a más de ser una fuente de ingreso,
en la forma de evitar el regreso al conflicto armado, garantizándose así la
sostenibilidad de los acuerdos.
Y es así que para el año 2009, la ONU promovió su modelo de principios-guías para la consolidación de la reintegración social y el empleo,
en países en reconstrucción de ciudadanía y postconflicto, en el marco
de su Política-Estrategia o Plan Modelo, para la creación de empleo en
el postconflicto, la generación de ingreso y la reintegración; siendo tales
principios los siguientes: i) Generación de Empleo Coherente y Omnicomprensivo; ii) No Hacer Daño en las Políticas implementadas a las Comunidades intervenidas; iii) Sensibilidad al conflicto; iv) Sostenibilidad de la
Actividad Económica y; v) Promoción de la igualdad de género58.
Predicciones y recomendaciones
Vista la realidad social ante la inminente superación del conflicto interno
armado, tenemos que decir que lamentablemente nuestro país no se ha
preparado lo suficiente para enfrentar los grandes desafíos que se avecinan
58
268
Walter Arévalo Ramírez y Tania Bonilla Matiz, Experiencias Internacionales y recomendaciones de organizaciones internacionales para consolidación del empleo como instrumento
de paz y desarrollo en el posconflicto. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván
Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 193-215.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
y que responden a factores diversos, como los políticos, sociales, laborales y económicos, los cuales no están satisfactoriamente solucionados; o
que por lo menos, se hayan sentado las bases económicas y sociales para
satisfacerlos.
Por eso, se plantean las siguientes recomendaciones de tipo estructural,
bajo las premisas que a continuación se exponen, y teniendo en cuenta
el acervo registrado de principios y reglas normativas sobre solución del
conflicto que explícitamente nos los ofrecen los organismos internacionales y las autoridades administrativas nacionales, consecuentemente con los
marcos jurídicos nacionales y supranacionales sobre este tema trascendental y el Derecho del Trabajo.
Premisas:
Como punto inicial de cualquier consideración sobre la génesis del
conflicto interno en Colombia, hay que establecer que hunde sus raíces en el sector rural por la disputa de la tierra y la falta de protección
laboral para los trabajadores del sector agrario y que de allí se extendió a otras latitudes nacionales como metástasis u honda explosiva
al no lograrse a tiempo su solución ya sea por la vía armada o por la
de la negociación59. Por lo cual ante esa realidad social del conflicto,
lo más primordial que hay que desarrollar en acciones de soluciones
posbélicas es la de repensar el derecho de propiedad de la tierra y
sucedáneamente reformular el derecho laboral para el sector agrario
en el que las perspectivas laborales deban estructurar alternativas de
trabajo decente “que constituyan esquemas de autosostenibilidad de
excombatientes y víctimas que se involucran en un sistema productivo tendencialmente agrario”60.
Es preciso recordar que históricamente las normas laborales en el
campo no han tenido aplicación y reconocimiento para las garantías
laborales de los trabajadores rurales como tampoco han servido en
esas latitudes de soporte de la concepción constitucional del trabajo
59
60
José Roberto Herrera, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos
que plantea el posconflicto para el Derecho Laboral. Editado por José Roberto Herrera
Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 87-101.
Herrera Vergara y Jaramillo Jassir (Eds.), El trabajo como elemento de construcción de paz
y democracia en el marco del posconflicto colombiano (2016), p. 107.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
269
El derecho del trabajo en el postconflicto
a manera de derecho fundamental que es, es decir, las relaciones
laborales en el campo o sector agrario están desligadas de la efectividad material o práctica que invocan las leyes del trabajo, generándose con esto un marco desolador para el sector rural, que aunado a la
ausencia de un control pleno y efectivo por las autoridades judiciales
y administrativas, forjan condiciones de desprotección y desatención
de los preceptos del Convenio No. 169 de la OIT61.
Hacer la consideración de que hay formas supletorias de trabajo
organizado de carácter solidario como serían las Cooperativas de
Trabajo Asociado que bajo una regulación legal y altruista, sin ese
carácter simulado de reemplazo de la subordinación laboral que ha
hecho carrera en nuestro país últimamente distorsionando el Derecho Laboral, pueden dar lugar a que se establezcan fuentes de trabajo
alternativas o complementarias sobre todo para los excombatientes
que como grupo humano han estado ligados por un sentido solidario
en la antigüedad de la guerra y persistencia en esas actividades bélicas; Régimen solidario de Trabajo que utilizado en forma adecuada
dará sin lugar a dudas un gran impulso a la economía posbélica y
posibilidades de trabajo a los reinsertados y a todas aquellas otras
personas sobre todo del sector agrario, que se encuentren en la actualidad sin posibilidades de un trabajo subordinado con todas sus
garantías laborales y de Seguridad Social62.
Teniéndose el carácter esencial a considerar, como es que los excombatientes no tienen en su mayoría las competencias laborales
adecuadas para acceder a puestos de trabajo calificados por su falta
de preparación o casi analfabetismo, lo que constituye obstáculos a
una reinserción social plena y en paz y a que por esto exista la posibilidad de que haya reincidencia o regreso por los reinsertados a
formas delincuenciales, por lo cual se debe insistir que previamente
a la oferta de trabajo o empleo que se les haga se debe implementar
61
62
270
Ivan Daniel Jaramillo, El Derecho del Trabajo como elemento de construcción de paz y
reconciliación. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir
(Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 105-119.
Germán Gonzalo Valdés Sánchez, El trabajo como herramienta para la construcción del
posconflicto. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir
(Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 121-142.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
con respecto a ellos y a los propios empresarios y emprendedores
de negocios un programa formativo o de capacitación, sobretodo en
faenas agrícolas que son las que más cercanas estarán al acceso de
los reinsertados por su origen campesino y de estar acostumbrados a
vivir en zonas montañosas o aisladas de los centros urbanos63.
Meditar en las posibilidades de hacer una reforma laboral para el grupo de reinsertados creándose un estatuto especial de trabajo que regule esencial y especialmente las relaciones laborales en el sector rural;
en donde se podrían establecer mecanismos de fijación diferencial
del salario mínimo, remuneración flexible, vínculo contractual con
énfasis a término indefinido con todas las garantías de estabilidad y
de seguridad social, aunque con las opciones muy especialísimas y
eventuales de que se puedan constituir modalidades de contratación
por jornal, por temporalidad y períodos de cosecha. Sobre el Derecho
Colectivo impulsar y garantizar, como lo dispone el artículo 55 de la
Constitución Política, su aplicabilidad en este entorno64.
Entonces, a partir de los supuestos o premisas prevalentes esbozados anteriormente, se recomiendan como medidas a implementar por nuestras autoridades, para que así el Derecho Laboral pueda servir como instrumento
de coadyuvancia en las políticas sociales a implementarse para conseguir
la paz estable y duradera que se anhela en nuestro país, las siguientes:
-
Tener como eje central de cualquier política social, económica y laboral a diseñarse, al empleo, así como lo recomiendan los organismos internacionales, tales como la OIT y la ONU.
Incentivar formas de trabajo solidario, tipo cooperativas, como herramienta complementaria a la del empleo y en las que los reinsertados puedan contratar con empresarios del sector agroindustrial o
urbano.
Fundamental lo es la implementación de procesos de formación o capacitación diseñados y orientados teniendo en cuenta el contingente
-
-
63
64
Ibídem.
José Roberto Herrera, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos
que plantea el posconflicto para el Derecho Laboral. Editado por José Roberto Herrera
Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 87-101.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
271
El derecho del trabajo en el postconflicto
-
-
-
receptor al que va a ser aplicado, como lo son los excombatientes,
que tienen sus características especiales como son la poca preparación académica y el desconocimiento de relaciones laborales clásicas, tal como lo sugieren el sector empresarial y lo contienen las
leyes especiales dictadas sobre la materia, y fundamento de los principios y guías de los organismos internacionales.
Reformar la Legislación laboral para el sector rural, en virtud de que
la normatividad del código laboral está pensada con la lógica de las
relaciones del sector urbano y no diseñado para darle garantías al
personal del campo; también se podría analizar y concertar un salario mínimo regional y una remuneración flexible según los niveles
de productividad que se obtengan.
Crear una modalidad nueva para la configuración de un contrato de
trabajo para el sector rural, que permita hacer un control efectivo
sobre la intermediación laboral y favorecer la contratación directa y
universal en el campo, incorporando regulaciones especiales para la
contratación por jornal, temporal y por períodos de cosecha.
Total restricción a la tercerización laboral, impidiéndose la aplicación de las denominadas nuevas políticas laborales y un excesivo
uso del outsourcing.
Promover la adopción de acciones positivas para eliminar la desigualdad de género, una de las grandes inequidades en el acceso al
trabajo.
Estimular la formación de agremiaciones sindicales en el sector
agrario, tal como lo determina el Convenio No. 141 de la OIT sobre
organizaciones sindicales agrarias.
Aplicación en su integralidad del Convenio No. 196 de la OIT, sobre
vigilancia e inspección de las labores en el campo.
Conclusiones
El modelo de Derecho Laboral que se recomienda por parte nuestra para el
postconflicto, es sin lugar a dudas el que recoge los postulados de la OIT
y nuestra Constitución Política en donde el trabajo digno es su esencia y
fundamento y que ofrece la categorización del empleo como el acervo de
272
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
derechos y garantías que se reconocen a favor de la persona que brinda
su fuerza de trabajo para poder subsistir, y sin que se logre que las nuevas políticas laborales fruto de la expansión del Neoliberalismo con sus
prácticas nefastas de tercerización e incentivación del Outsourcing logren
erosionar sus postulados que se encuentran sustentados o consagrados en
la Constitución Política, tanto en el Preámbulo como valor fundante de
nuestra nacionalidad como igual de principio fundamental rector de nuestro Estado Social de Derecho en su artículo primero, así como integrante
de los derechos mínimos fundamentales que consagra el llamado “Estatuto
del Trabajo” explicitado en su artículo 53. Por estas consideraciones, como
bien lo sostiene nuestra Corte Constitucional65, y en especial por estar consagrado el Trabajo en el preámbulo de nuestra Constitución Política, el
cual otorga poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta
instaura, goza el Derecho del Trabajo de un inconmensurable respaldo normativo de estirpe constitucional, y por esto, ir en contra de sus postulados
rectores como son la estabilidad en el empleo, la inderogabilidad de sus
normas, la prevalencia de lo colectivo sobre lo individual, etc., es lesionar
o quebrantar la propia Constitución, porque traiciona sus principios.
Y es que no hay que olvidar que el trabajo es un derecho humano de carácter fundamental, tal y como lo sostiene la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)66 y lo fórmula la Carta Política de Colombia67, y por
eso como valor excelso que es reconocido, resulta totalmente contrario a
la concepción deshumanizada de considerarlo como una mercancía, tesis
esta última, que la OIT proscribió en su propia constitución, sancionada en
1919. Por esta consideración, todos los habitantes del territorio nacional,
incluidos los individuos que se reinserten a la vida civil después de estar
inmersos en el conflicto armado, tienen derecho a la posibilidad de encontrar trabajo; es que carecer de un trabajo y por consiguiente no tener acceso
65
66
67
Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
y Alejandro Martínez Caballero, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/
c-479-92.htm
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un documento declarativo
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III),
el 10 de diciembre de 1948 en París; en esta se recogen en sus 30 artículos los derechos
humanos considerados básicos, a partir de la carta de San Francisco (26 de junio de 1945).
Constitución Política de Colombia (1991), Preámbulo y Artículos 25 y 53.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
273
El derecho del trabajo en el postconflicto
a recursos económicos legales para la subsistencia, constituye un factor de
desventaja y vulnerabilidad social, que puede impeler a los excombatientes a regresar a su vida delincuencial68.
Sobre el Postconflicto, y de manera relevante, se tiene que de acuerdo a
los entendidos sobre la materia como Ivan Jaramillo Jassir citando a Grasa
Hernández, “la finalización del conflicto colombiano se debe gestionar
sobre la base de un modelo de paz institucional y constitucional, por oposición al modelo de paz del vencedor, en donde no habrá dominación y
hegemonía sino la gestión de un modelo normativo y jurídico aceptado
mutuamente”69. Y para esto, el derecho laboral ofrece junto a otras herramientas jurídicas, las garantías para la consecución de una paz estable y
duradera, ya que otorga las posibilidades de que los reinsertados obtengan
un ingreso para la solución de sus necesidades vitales y se evita así la reincidencia en actitudes delincuenciales por falta de recursos económicos
vitales. Por eso, el trabajo se debe considerar como eje central de cualquier
política estatal en el escenario del posconflicto.
Precisamente, pensando en una efectiva reinserción social y el logro de
una paz estable y duradera, tenemos que profundizar en la solución de
las raíces que han generado el conflicto armado en nuestro país y para
tal propósito loable hay que inicialmente democratizar la propiedad de
la tierra rural para que así todos los campesinos tengan la oportunidad
de trabajo como propietarios; y coetáneamente a ello implementar una
legislación laboral más cercana, idónea y sensible a las necesidades del
sector agrario y en donde se tenga en cuenta para la protección de los trabajadores subordinados los principios contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo y el Convenio 169 de la OIT en materia de inspección y
vigilancia de las relaciones laborales mediadas por autoridades estatales
especializadas.
68
69
274
Merlin Patricia Grueso Hinestroza, Mónica López Santamaría y María Concepción Antón
Rubio, Retos para la reintegración efectiva de excombatientes irregulares en Colombia:
perspectiva de empleabilidad. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel
Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 163-184.
Rafael Grasa Hernández, Tendencias reciente en construcción de paz, (Bogotá: Universidad
de los Andes, 2014).
Academia Colombiana de Jurisprudencia
José de Jesús López Álvarez
Sin olvidarse, de la importancia que tiene para estos propósitos la configuración de un proyecto de capacitación y formación técnica de los reinsertados, pues es el que les va a brindar oportunidades de trabajo en
condiciones de igualdad con las otras personas que acceden al mercado
laboral, teniendo como característica esencial ese proyecto de formación
que va a ser dirigido a una capa de población de escasa preparación académica por cuanto en gran parte de su vida la han dedicado a las armas y
estar constantemente en acciones bélicas e insurreccionales; sin dejar a un
lado la consideración de que la formación académica también redunda en
beneficios para ellos en su desarrollo humano y social, dado la integralidad
y complejidad del ser humano en sus ámbitos físico, psíquicos y morales.
Considerando, como aspecto pragmático, tener en cuenta como alternativa
de solución para las fuentes de trabajo el cooperativismo solidario en su
esencia, sin la mala utilización que algunos inescrupulosos realizan para
simular la relación de trabajo, pues en la realidad es que en el sector agrario es muy propensa la actividad cooperativa como medio para fortalecer
la tasa de ocupación. Y a lo que se agrega que se debe tener en cuenta bajo
este cariz funcional es una reglamentación novedosa sobre los fundamentos tutelares del Derecho individual del Trabajo, como podría ser el repensar el salario mínimo para el sector rural, regulaciones especiales para la
contratación por períodos de cosecha, trabajo temporal y la retribución de
tipo jornal; pero siempre evitándose la intermediación laboral reductora de
ingresos del trabajador y el que se afecte el derecho a la sindicalización y
la negociación colectiva.
Para finalizar, como Merlin Grueso Hinestroza y otros nos lo expresan
citando a Rettberg, A.70, en la construcción de la paz no solo deben intervenir los autores armados, sino todos los miembros de la sociedad, pues ella
además de ser un Derecho de la Humanidad es un deber, según lo proclamado en la Declaración de Oslo de la Unesco de 1997 y en la Constitución
Política de Colombia71.
70
71
Rettberg, A., “La construcción de paz bajo la lupa: Una revisión de la actividad y de la
literatura académica internacional”, Estudios Políticos, No. 42 (2013), pp. 13-36.
Constitución Política de Colombia, Artículo 22.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
275
El derecho del trabajo en el postconflicto
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279
Doctrina
BROMAS O VERDADES DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Luis Augusto Cangrejo Cobos
ridendo dicere verum
En el diario ejercicio de nuestra profesión no es raro hoy en día presenciar, con inusitada frecuencia lamentablemente, el divorcio entre la teoría
y la práctica; el cultivo de la especulación vana con el olvido del sentido
común, el afán de formular tesis novedosas, “originales” y no pocas veces ininteligibles, sin que importe si prestan alguna utilidad en la práctica
pero que, supuestamente, adornan la elevación intelectual de sus autores.
El título de estas líneas está inspirado en la obra del gran maestro del derecho Rudolf Von Ihering, cuya traducción de la tercera edición alemana
publicada en Leipzig en 1904 tuvimos la oportunidad y la alegría de conocer hace algunos años; por casualidad, volvimos a releerla en la versión
española de 2015 de la Colección Clásicos del Derecho, con un acertado
estudio preliminar de la profesora María Rosa Ripollés Serrano. Casualmente nos encontrábamos tratando de encontrarle sentido a algunas de las
disposiciones contenidas en el Código General del Proceso que, de suyo,
han de corresponder a la actuación en la instancia judicial, y sentimos que
de alguna manera podían explicarse de la mano de ese portentoso maestro.
La obra de madurez del gran autor pone al descubierto que cuando el derecho se aparta de los hechos, de la realidad, se abre la puerta a la especulación teórica que, segun sus palabras, solo tiene lugar cuando no se tiene,
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283
Bromas o verdades del código general del proceso
o se ha perdido por completo, la razón. Hoy en día valoramos las construcciones jurídicas que en muchos casos consisten en volver a construir
lo construido dándole apariencia de una novedad de que carece, o bien, en
formular algo de validez abstracta sin que importe que no tenga aplicación
en la práctica.
Tales teóricos fundan sus construcciones únicamente en su paternidad, por
haberlas pensado, transformaron el “cogito ergo sum” por “cogito ergo
est”, así todo lo que se piense adquiere existencia real, aun cuando en la
realidad no opere.
Como ejemplo de tales construcciones recordaba que entre las denominadas obligaciones correales y las solidarias, refiriéndose al antiguo derecho
civil romano, debía existir tal diferencia como la que se advierte entre un
bípedo y un cuadrúpedo pero que el teórico unce al yugo para labrar su
creación sin más justificación que la de su inspiración.
Estos teóricos procuran elevarse y apartarse de la realidad tanto en cuanto
fuere necesario para que su creación tenga existencia, dándole a ella esa
justificación “filosófica” sin importar que desborde el marco jurídico ya
establecido, de tal manera que se torne evidente la imposibilidad de que
pueda operar realmente.
En el C.G.P, artículo 53, se dice que “Podrán ser parte en un proceso: 3.
El concebido, para la defensa de sus derechos”; al ver esta consagración,
verdadera creatura en el marco real del debate judicial, recordamos que
en la segunda mitad del siglo XIX, Von Ihering se ocupó del tema en los
términos que a continuación registramos.
Señala que Röder, filósofo del derecho, había convertido al que estaba por
nacer en una personalidad jurídica, en una persona real, sujeto de derechos
que, como tal, tiene derecho a la vida en el útero materno desde que está
concebido. “Pues con la vida misma recibe también el derecho a vivir, no
puramente el hombre ya nacido, sino también el meramente concebido, y
así se explica la protección contra el aborto criminal o contra la perforación craneana”.
Como se ve claramente, se prescinde de la cuestión practica-jurídica de
saber cómo el óvulo fecundado que se encuentra en el vientre materno,
284
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Luis Augusto Cangrejo Cobos
pueda impetrar la pretensión judicial o resistirla. Desde luego que siendo
el proceso una relación jurídica los sujetos de ella deben ser, obviamente,
personas naturales o jurídicas, y, en casos excepcionales los denominados
patrimonios autónomos. El Código Civil señala que la existencia de la
persona comienza con el nacimiento “vivo” al menos un instante separado
de la madre; así, y solo así, adquiere para el derecho la calidad de persona
y, por ello, titular del derecho.
Los redactores de la norma en comento no pararon allí, perfilaron su creación con la indicación de que “Los concebidos comparecerán por medio
de quienes ejercerían su representación si ya hubiesen nacido”. Amén
de la dificultad inherente a establecer inicialmente la existencia de ese “alguien” que está concebido para demandar o ser demandado, nunca tuvieron conocimiento de esa vieja noticia de Paulo, contenida en el Digesto
(libro XLV, Tit. I, ley 73) que advierte que “Comienza la acción cuando
por la naturaleza de las cosas puede darse aquella”, (Tunc incipit actio,
quum ea per rerum natura praestare potest).
En este orden de ideas no sería descabellado afirmar que la falta de un
representante judicial para quien todavía no es persona, podría suplirse si
se establece para cada mujer, casada o doncella, un curator ventris nomine
como lo señala el autor.
Pero aún más, desde el otro extremo de la cuerda vital, en la Carta Segunda
Von Ihering se ocupa de la hereditas del derecho romano, buceando en la
insondable profundidad de los estudios, escritos y opiniones que a partir
de la sentencia ineludible y prohibitiva “nemo pro parte testatus pro parte
intestatus decedere potest” se habían elaborado; así, resulta inescindible
la voluntad del causante de la persona del heredero, continuador, se dice,
de la personalidad jurídica de aquél, refiriéndose a los autores que para esa
época, –segunda mitad siglo XIX–, se ocupaban del estudio del derecho
hereditario romano.
En esta línea de pensamiento, al prohibirse al heredero testamentario repudiar la herencia que soporta los legados para aceptarla abintestato, esto
es, sin legados, no mira a la defensa de los destinatarios de los legados
sino evidentemente a mantener la fidelidad a la voluntad del testador pues
esta era la forma de la inmortalidad romana, dejando de lado el aspecto
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
285
Bromas o verdades del código general del proceso
patrimonial. La vinculación del heredero al causante, como cosa de familia, podía buscarse no solo en la vida del causante sino hasta en sus inicios
cuando fue concebido.
Tales creaciones teóricas enmarcaban la vida de cualquier persona entre la
personalidad jurídica del nasciturus y la personalidad jurídica de la hereditas. La existencia física del hombre es apenas una situación transitoria
entre los conceptos más elevados de la personalidad jurídica e inmaterial.
El autor definitivamente fustiga a los autores teóricos, –Röder, Gans, Vering, Huschke–, pues parece ser que se requiriera de un “órgano especial”
para entender la supuesta reconciliación de la filosofía del derecho y el
derecho positivo.
Si llevamos a la práctica lo consagrado del nascituro en cuanto tiene aptitud
para ser parte en un proceso, bien podrían formularse algunas preguntas;
así, si en un proceso actúa una mujer que se encuentre encinta, ¿estaremos
frente a un litisconsorcio?, ¿necesario?, ¿facultativo?, ¿cuasinecesario?;
si son mellizos o gemelos los que se esperan, ¿a cada uno de ellos se le
debe dotar de representación?; en su caso, los efectos de la sentencia no
se podrán predicar sino, como parece, sujetos a la condición obvia de que
nazca vivo. Se dirá que esto es un absurdo puesto que ha de entenderse que
es solamente para aquellos casos que toquen directamente con los eventuales derechos del que está por nacer, o lo que es lo mismo, que exista
un “interés subjetivo, concreto, serio y actual en la pretensión” o “juicio
de utilidad”, del que hablara Rocco, caso en el cual habrá de conciliarse la
actualidad del interés de quien todavía no es persona o sujeto de derechos;
o bien, a la torera, afirmar que el C.G.P no dice lo que dice.
De otro lado por lo que atañe a la sucesión, tampoco pudo ser coherente
el C.G.P, pues ignoró que la sucesión ilíquida es un patrimonio autónomo,
y, como tal para éste, o frente a éste, se podrán impetrar las acciones que
competirían al causante por quienes tengan la representación legal de dicha universalidad; así, serán los herederos que hayan aceptado la herencia
o aquellos que aún sin haber aceptado la herencia se citen en dicha calidad
pues es la forma de provocar su aceptación, el albacea testamentario con
tenencia de bienes, el curador de la herencia yacente, y, en su caso, el cónyuge sobreviviente. Nunca personas indeterminadas.
286
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Luis Augusto Cangrejo Cobos
Como señalaba Von Ihering, se cerraron los ojos ante esa realidad patrimonial para terminar abrazados a un fantasma; en efecto, en una simbiosis
inadmisible, se dijo que podía demandarse ejecutivamente a los herederos indeterminados por las deudas del causante, o bien a los determinados
junto con los indeterminados, y que en ese caso podría el juez nombrar
un administrador de los bienes de la sucesión, sin saberse si se refiere a la
totalidad de los que constituyen el acervo hereditario o solamente de aquellos que sean objeto de persecución1. Podrá afirmarse que esos “herederos
indeterminados”, que muy seguramente serán convocados y representados
por un curador ad litem, tendrán esa calidad de herederos cuando se sabe
que solamente podrá adquirirse por la aceptación de la herencia, estando,
desde luego, llamados por la ley o por el testamento a suceder al causante?
Se les olvidó a los redactores del C.G.P que la ley civil tiene otros medios
para sortear tal situación. Lo que si resulta evidente es que la razón está
excluida enteramente de esas sublimes producciones de la especulación
teórica.
Bien podrían rematarse estos trazos con las palabras del profesor DiezPicazo: “Un ordenamiento jurídico no puede quedar reducido a la pura
expresión, abstracta y formal, contenida en las normas legales, sino que
es, ante todo, una realidad vital, algo que cotidianamente se realiza: en
definitiva, una manera de ordenar heterogéneos conflictos de intereses que,
entre los hombres, produce su coexistencia en el mundo”2.
1
2
(Este aspecto está ampliado en otro escrito de nuestra autoría).
Diez-Picazo Ponce de León, Luis. La doctrina de los propios actos. Prólogo. Editorial
Bosch, 1963.
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287
EL POPULISMO
Gabriel Ruan Santos
Preliminares
Es un altísimo honor y motivo de inmensa alegría para mí el haber sido
elegido miembro correspectivo extranjero de esta ilustre y más que centenaria Academia Colombiana de Jurisprudencia, e igualmente por la realización en este día de este acto solemne de posesión, lo cual representa
uno de los logros más importantes de mi vida profesional y académica y
motivo del más dilatado agradecimiento a quienes han decidido aceptar mi
postulación e incorporarme a este culto cuerpo académico.
Significativos vínculos ancestrales me unen a Colombia, donde residen
muchos de los miembros de mi extensa familia nacidos en este país. Mi
padre Hugo Ruan Durán nació en Cúcuta, el 12 de mayo de 1898, con la
terminación del siglo XIX y el inicio del siglo XX, de manera que fue un
hombre de “entre siglos” y “de frontera”. Su abuelo paterno, Hume Scott
Ruan, provenía de la isla originalmente anglo-danesa de Saint Croix, quien
había llegado a Maracaibo para desempeñar actividades comerciales, en la
segunda mitad del siglo XIX. Sus padres fueron Temístocles Ruan Sariol y
su madre Dorila Durán González, oriundo el primero de Maracaibo, Venezuela, establecido en Cúcuta por motivos laborales, y la segunda nativa de
Pamplona, Colombia. Sus hermanos, también nacidos en Cúcuta, fueron
Augusto, Felipe, Antonio, Ernesto y Olga.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
289
El populismo
Como muchos otros jóvenes de la frontera, Hugo Ruan obtuvo lo mejor
de su instrucción y formación con los padres eudistas, en cuyo seminario
estudió por varios años, sin llegar a ordenarse como sacerdote. Parece que
esta era una modalidad usual en la época de recibir formación, sin tener el
propósito de ordenación. Así también lo haría su hermano Felipe con los
padres jesuitas. Después de su traslado a Venezuela en 1925, Hugo Ruan
fue –primordialmente– un educador dedicado a las disciplinas humanísticas, en especial la gramática y la historia universal, y escritor de manuales
de esas materias para la educación media. Por su pasión por la gramática
y literatura castellanas, siempre llevaba bajo el brazo los textos de Manuel
Antonio Caro y Rufino José Cuervo, famosos humanistas, filólogos y escritores colombianos.
El hermano de mi abuelo materno, Abel Santos, culto abogado tachirense,
fue miembro correspectivo extranjero de esta Academia Colombiana de
Jurisprudencia desde 1910, como lo registra el libro Mil Trescientos Juristas de Hernán Olano García y fue embajador y ministro plenipotenciario
de Venezuela en Colombia en 1911, habiendo mantenido a lo largo de su
vida –incluido su exilio en Ocaña– sólidas y afectuosas relaciones con este
país, para el cual redactó un anteproyecto de Código de Comercio y con
su gobierno negoció un tratado bilateral de derecho internacional privado.
Tengo la íntima satisfacción de haber escrito su biografía.
Con humildad, debo reconocer que mi elección no obedece solamente a
mis méritos individuales, sino sobre todo, representa un reconocimiento a
la centenaria Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela –a
la cual pertenezco desde 2004– y a su labor institucional en los años más
difíciles que le ha tocado vivir a nuestra nación. La historia de nuestra
Academia ha tenido etapas diversas: su fundación fue promovida por dos
grandes juristas e historiadores venezolanos, como fueron José Gil Fortoul
y Pedro Manuel Arcaya, creada por Ley del año 1915, como una institución pública autónoma de asesoría legislativa al régimen dictatorial del
general Juan Vicente Gómez, el cual había cerrado la Universidad Central
de Caracas en el año 1912, hasta 1922, por causa de las protestas estudiantiles en contra del continuismo oficial. En cierto modo, la Academia,
al igual que otros institutos de ciencias jurídicas que le precedieron, vino
a suplir la ausencia de la Facultad de Derecho de esa Universidad. A los
290
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Gabriel Ruan Santos
años discretos durante la dictadura gomecista, siguió una larga etapa de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en la cual su labor fue copada
por el tecnicismo jurídico y las celebraciones protocolares, en un ambiente
de absoluta neutralidad ante los acontecimientos políticos.
Es a partir de la década de los ochenta cuando la actividad de la Academia
comienza a hacerse sentir en los medios políticos y profesionales, con diversos eventos y declaraciones públicas. Pero su actividad estelar ha ocurrido en los años del régimen político actual, desde los primeros años de la
década del siglo XXI, en los cuales ha tenido presencia en la opinión pública para defender las instituciones del Estado de Derecho, la justicia, los
derechos humanos y la civilidad, para buscar la senda reconstructiva frente
al deterioro que azota al país. Así, sólo en los dos últimos años, en los que
me tocó presidirla, nuestra valiente y combativa Academia ha emitido diez
y seis pronunciamientos sobre los hechos y temas más impactantes de la
situación nacional, en el tormentoso año 2017, en el triste 2018 y hasta el
19 de marzo de este trepidante año. A los cuales se suman otros diez y seis
pronunciamientos emitidos conjuntamente con las demás Academias Nacionales sobre situaciones colectivas dramáticas, en los cuales intervino en
forma importante nuestra Academia. Todo ello, para combatir los atropellos del régimen, sin dejar de realizar una densa actividad académica, que
ha comprendido numerosos eventos, publicaciones, otorgamientos de premios, incorporaciones de nuevos académicos, elección de miembros correspectivos extranjeros, como los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes
y Mauricio Plazas Vega, y la participación en encuentros y congresos internacionales de academias iberoamericanas, para cuya realización buena
parte de los recursos materiales han debido ser provistos con aportes de los
académicos y donantes particulares, ante la reducción progresiva del presupuesto oficial impuesta por el gobierno y el proceso de hiperinflación.
De manera que la elección de mi persona por esta Academia Colombiana
de Jurisprudencia la debo sobre todo a mi institución académica madre:
la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Vaya mi más
profundo agradecimiento a ambas instituciones.
Aunque mi especialidad académica y profesional está vinculada al derecho
administrativo y al derecho tributario, para dar cumplimiento a un requisito importante surgido de la elección, he escogido un tema de máxima acRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
291
El populismo
tualidad en la ciencia política y en el derecho constitucional, lo que explica
el título de mi ponencia: El Populismo. En efecto, el propósito principal
de mi trabajo académico de ingreso a esta ilustre corporación es identificar
al populismo como factor degenerativo de la democracia y alertar acerca
de la seria amenaza que dicha tendencia política histórica conlleva para la
democracia representativa mayoritaria en nuestro continente.
En vista de que hablar de populismo y de amenaza populista para el mundo
occidental es algo confuso y plagado de incertidumbre, se hace necesario
precisar con la mayor exactitud posible lo que la literatura especializada y
la experiencia vivida permiten establecer específicamente como populismo
y prevenir a las naciones latinoamericanas frente a sus causas y desarrollo.
En este sentido, es conveniente advertir que casi nadie se autoproclama
como populista y que el término en cuestión suele ser utilizado como un calificativo negativo o insultante en el debate político de nuestro tiempo, hasta
el extremo que el sociólogo italiano Marco D’Eramo afirma: “Se parte de
que hoy el populismo no es jamás una autodefinición: populista no es algo
que te proclamas a ti mismo, sino un epíteto que te endosan tus enemigos
políticos. … en su acepción más brutal, populista es simplemente un insulto, mientras que en la más educada es una denigración”. Explica D’Eramo
que eso se debe a que el este soviético se apropió hace mucho tiempo de los
términos pueblo y popular, mientras que el oeste del mundo se identificó
con el vocablo libertad. Sin embargo, decimos nosotros, que el populismo
existe objetivamente –no es una entelequia– y tiene una potencia de movilización notoria, que quien lo ignora se expone a un severo perjuicio.
El apreciado académico de esta Corporación Cesáreo Rocha Ochoa, ha
afirmado que la amenaza principal contra la libertad y la democracia es
hoy en día el populismo, entendido este último no como una ideología sino
como una “epidemia viral” muy tóxica, que consiste en una degeneración
de la democracia que puede acabar con ella “desde dentro”, y que ataca
por igual a muchos países, con independencia de su desarrollo, revistiendo
diversas máscaras, para encubrir a los movimientos de ultra izquierda y a
los extremismos derechistas.
El trabajo académico que hemos presentado consta de diez capítulos: Introducción; deslegitimación de la democracia; aproximación al concepto de
292
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Gabriel Ruan Santos
populismo; populismo y democracia mayoritaria; declinación de la democracia mayoritaria en Venezuela; teorías del populismo; qué es la “patocracia”; constitucionalismo populista; el populismo chavista; y conclusiones.
En acatamiento de las pautas temporales de este acto y en consideración a
la paciencia de la distinguida concurrencia, sólo nos referiremos al contenido de tres de los capítulos del trabajo, con incidencia en los aspectos que
estimamos de mayor interés en esta ocasión.
El populismo
El término populismo “es normalmente usado como un sinónimo de
antiestablecimiento”1 expresa el autor liberal Jan-Werner Müller, porque
atenta contra las bases de la democracia representativa en el mundo occidental. Según dicho autor, el término es primariamente asociado con estados de ánimo y emociones de rabia, frustración, resentimientos, en líderes
políticos y multitudes de seguidores en Estados Unidos y en Europa, así
como también en América Latina, señalándose los ejemplos de líderes y
movimientos como Donald Trump, Bernie Sanders, Marine Le Pen, Gert
Wilders, Siriza, Podemos, así como la “ola rosa” en América Latina, con
Rafael Correa, Evo Morales y sobre todo Hugo Chávez Frías. Sin embargo, surge la duda acerca de si todos esos casos son verdaderos ejemplos de
populismo o si hay entre ellos algunos que son solamente representativos
de fuertes reacciones electorales dentro del cuadro de la democracia representativa.
La diversidad ideológica que se observa en los casos mencionados, entre
los cuales son incluidos sin mayor análisis movimientos políticos de derechas y de izquierdas, hace necesario indagar con seriedad cuáles son las
notas que definen al populismo, si acaso esto es posible, con la finalidad
de dar algo de precisión al término y disminuir la vaguedad con la que frecuentemente se le asocia y se le aprecia, el cual suele confundirse con las
prácticas demagógicas de la política y con llamados emotivos de los políticos al pueblo, cuyo pensamiento y sentimientos buscan cautivar, dentro
de ciertos márgenes institucionales.
1
Jan-Werner Müller, ¿Wath is Populism? University of Pennsylvania Press; Philadelphia,
2016, p. 1.
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293
El populismo
Los populistas siempre encarnan fuertes críticas a las clases dominantes,
élites gobernantes u oligarquías, pero esto no es razón suficiente para identificarlos, porque dichas críticas podrían ser justificadas en el contexto de
una democracia representativa que preserve los límites de la convivencia.
Es connatural de la democracia la crítica de los gobernantes, sobre todo
cuando tienden a permanecer mucho tiempo en el poder, y de las instituciones mismas cuando se estancan, dentro de ciertos límites de moderación.
Lo característico de las críticas populistas a las élites gobernantes y al
“establecimiento social” es la dicotomía antagónica e irreconciliable que
plantean entre el pueblo y las élites, hasta el punto de dividir en términos
absolutos la sociedad en pueblo y anti-pueblo, bajo la dualidad de amigos
y enemigos propia del lenguaje de Carl Schmitt, con la finalidad de ahondar los conflictos sociales y mantenerlos como motores del cambio político, con lo cual parecen seguir la conocida estrategia confrontacional del
marxismo-leninismo, basada en las contradicciones del sistema capitalista.
El proceso de crítica y oposición a las élites gobernantes lleva a los populistas a la construcción de una noción propia de pueblo, lo cual realizan en
forma retórica y abstracta, pues más que un concepto tomado de la realidad
social, crean una identidad política con el lenguaje y fijan nominalmente la
noción, para incluir convencionalmente dentro de ella a los grupos sociales que mantienen demandas diferentes e insatisfechas contra la sociedad,
pero coinciden vagamente en su actitud de oposición drástica, aunque se
trate de conjuntos heterogéneos de la población o pertenecientes a distintas
clases sociales. Esta noción es idealizada y asociada con valores morales
óptimos, mientras que todos los grupos que no son pueblo son excluidos y
considerados corruptos, antipatriotas, explotadores, racistas, etcétera. Esta
noción de pueblo se confunde con la multitud no diferenciada que sigue al
líder y postula una idea de democracia tumultuaria y de turba, en la cual el
orden viene impuesto por el líder.
En el año 1960, el líder democrático venezolano Rómulo Betancourt, expresaba con nitidez su noción de pueblo, que al contrastarla con la construida por el populismo, por vía de diferencia nos da una idea clara también
de esta última. Decía Betancourt: “El pueblo en abstracto es una entelequia
294
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Gabriel Ruan Santos
que usan y utilizan los demagogos de vocación para justificar su desempeño desarticulador del orden social. El pueblo en abstracto no existe. En las
sociedades modernas organizadas, que ya superaron desde hace muchos
siglos su estructura tribal, el pueblo son los partidos políticos, los sindicatos, los sectores económicos organizados, los gremios profesionales y
universitarios”2. El politólogo e historiador Luis Salamanca, por su parte,
precisa la idea de pueblo en la democracia representativa: “Los regímenes
democrático - constitucionales responden a la noción de pueblo expresada en el concepto de ciudadanía; no postulan una clase o un grupo social
preferente, exclusivo y excluyente. Aunque puedan existir inclinaciones
por sectores poderosos, necesarios para el desarrollo económico, la democracia no hace distinciones sociales a priori en el pueblo, sino que apela
a la noción de gobierno mixto propuesto por Platón y Aristóteles”. Esta
noción también contribuye por contraste a delimitar el concepto populista
de pueblo3.
Consecuentemente, el populismo adopta un propósito hegemónico y rechaza el pluralismo, porque reclama para sí la representación política exclusiva y moral del pueblo, desconociendo la legitimidad de sus oponentes,
excluyéndoles absolutamente de la pertenencia al pueblo y desconociendo
progresivamente todos sus derechos. Al mismo tiempo, Instaura la intolerancia frente al adversario y se apropia de la identidad popular, conduciendo al antagonismo permanente y a la rígida polarización de la población,
implantándose así la vieja y vil distinción entre “amigos y enemigos del
pueblo”, ya mencionada.
En paralelo con lo anterior, el populismo desarrolla efectivamente una hegemonía popular y autoritaria, con fundamento en la idea homogénea y
ficticia de pueblo, antes señalada, la cual niega implícita o explícitamente
que todos los integrantes de la población formen parte del pueblo, y lo
lleva, luego de alcanzar el poder del Estado y posteriormente de la sociedad, a justificar todos los actos de gobierno y a negar el derecho de crítica
2
3
Citado por Rey, Juan Carlos; en www.academia.edu/15453850/ Los Tres Modelos Venezolanos de Democracia en el Siglo XX.
Salamanca, Luis; las bases sociopolíticas del chavismo: auge y caída; en Desarmando el
Modelo. Las transformaciones del Sistema Político Venezolano; obra colectiva coordinada
por Diego Bautista Urbaneja; Caracas 2017, p. 53.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
295
El populismo
y protesta de los opositores, porque los populistas se consideran titulares
exclusivos de la verdad y la moral pública y los únicos representantes del
pueblo. Según Müller, el gobierno populista se caracteriza por tres rasgos principales: “Intentos de asaltar el aparato del Estado, corrupción y
clientelismo (comerciando con beneficios materiales o favores burocráticos para sus seguidores, convirtiendo a los ciudadanos en clientes) y esfuerzos sistemáticos por suprimir la sociedad civil. Por supuesto, continúa
Müller, muchos autoritarios hacen cosas similares. La diferencia es que
los populistas justificarán su conducta con la invocación de que sólo ellos
representan al pueblo”4. Esto último, a mi juicio, es lo más resaltante en la
postura de este autor, pues el populismo desarrolla un verdadero narcicismo grupal, el cual llega a ignorar toda crítica, hasta hacerse impenetrable
a la reflexión.
Müller refuerza su posición así: “Una vez más, colonización del Estado,
clientelismo de las masas, y legalismo discriminatorio son fenómenos
que pueden encontrarse en muchas situaciones históricas. Mientras que
en los regímenes populistas ellos son practicados abiertamente y, aunque
se pueda sospechar, con la conciencia moral limpia”. Resalta también que
la denuncia de estas prácticas corruptas, en sus países “no parece dañar la
reputación de los líderes populistas, como muchos esperarían”. Cita numerosos ejemplos europeos: Haider, Berlusconi, Erdogan, Orban, Putin,
etcétera. En el mismo sentido, señala dicho autor que el populismo en
el poder implanta la exclusión de quienes no sean sus seguidores, “viejo
establecimiento”, “élites inmorales y corruptas”, para lo cual invocan cínicamente justificaciones democráticas5. A nuestro juicio, este fenómeno
es congruente con la polarización social que genera la política populista,
lo cual oscurece la verdad y anula la crítica, pues todo lo que afirmen los
contrarios o disidentes es invariablemente considerado falso.
Aunque no sea un fenómeno exclusivo del populismo, sino de todas las
ideologías colectivistas, porque todas tienen en su esencia el carácter hegemónico, el populismo adopta y profundiza el estatismo económico, pues
hace del Estado instrumento de la dominación económica con el objetivo
de asegurar la dominación política, que es el verdadero fin de la hegemo4
5
296
Müller, obra citada, p. 4.
Müller, obra citada, pp. 47 y siguientes.
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Gabriel Ruan Santos
nía. En este sentido, desarrolla una política persistente de estrangulamiento del sector privado de la economía y de la libre empresa, con el objeto
inmediato de aniquilar o reducir al menos, la posibilidad de oposición al
régimen.
Es propio del populismo el liderazgo carismático, pues persigue mantener
la unidad del pueblo, al margen de los procesos legales, mediante la acción
del líder, quien tiene el poder de interpretar y hasta personificar la voluntad popular y llenar el vacío dejado por las deterioradas instituciones de
la democracia representativa. Dicho liderazgo suele ser espontáneo, pero
también es construido, como la misma noción de pueblo. El líder mantiene
una relación directa con el pueblo, sin mediación de ninguna organización,
hasta el punto de crear la identidad pueblo-líder: Gaitán no es un hombre,
Gaitán es el pueblo, Chávez es el pueblo. Se trata de una dependencia absoluta, donde no hay pedagogía del gobernante hacia los gobernados, más
bien, como decía Betancourt, asemeja a la primitiva relación de un cacique
con su tribu. Siguiendo a Laclau, en la unidad del pueblo “el papel del líder
es capital, tiene que lograr en cierto modo el cierre del macro-sujeto (el
pueblo) de manera que lo que él representa como polo identificativo cierre
las fisuras de las diferencias y disuelva la pluralidad”6.
Ante el descrédito y la repulsión colectiva que han producido los regímenes totalitarios del siglo XX, el populismo ha sido de gran utilidad para
los movimientos políticos descendientes ideológicamente de la matriz totalitaria, de izquierdas o de derechas (sobre todo, pero no exclusivamente,
de progenie marxista) pues ha constituido la vía alternativa pacífica para
la conquista del poder, según la estrategia desarrollada por los partidos
socialistas y comunistas de la Europa occidental, en el pasado siglo, los
cuales se inspiraron en el pensamiento del filósofo italiano Antonio Gramsci, quien propuso el abandono de la vía violenta extrema e insurreccional
para alcanzar el poder en las naciones desarrolladas y cultas de occidente,
y la adopción de una vía pacífica que se apoyara en la penetración del
tejido social, mediante la creación y desarrollo de una “hegemonía cultural” del pueblo, la cual debía construirse antes de llegar al poder político,
6
Álvarez Yágüez, Jorge; la forma política y el populismo, en Populismo versus Republicanismo, obra colectiva coordinada y editada por José Luis Villacañas Berlanga y César Luis
Sanjuán, Biblioteca Nueva, Madrid, 2018, pp. 194 y siguientes.
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297
El populismo
precisamente para sustentar la vía escogida de apropiación del liderazgo social y posteriormente, de la autoridad. Al mismo tiempo, siguiendo
el pensamiento de Gramsci, el populismo es una ideología postmarxista
porque pone a un lado el “proletarismo” marxista y propicia la alianza de
clases insatisfechas con el statu quo del sistema capitalista y la democracia
liberal. De allí deriva la conocida posición anticapitalista y antiliberal del
populismo, asociada más a un discurso propagandístico y proselitista que
a su verdadera naturaleza. Con palabras de José Luis Villacañas: “El populismo quiere adaptarse a esa verdad de la movilidad y de la contingencia de
la historia, a esos ritmos por los que unos entran y otros salen de la entidad
colectiva llamada pueblo”7.
Lo anterior, podría explicar justificadamente por qué se ha calificado al populismo como una máscara de movimientos autoritarios o también como
una ideología de transición para facilitar el advenimiento de sistemas
políticos rechazados en el pasado por las sociedades occidentales; pues,
para evitar el rechazo, los movimientos políticos populistas adoptan genéricamente las pretensiones populares y encubren sus genuinos propósitos
autoritarios, para lo cual la manipulación de las emociones de las masas
humanas y el carisma de los líderes sustituyen la necesidad de formular
racional y concretamente programas de gobierno y medidas destinadas
a solucionar los problemas de los grupos populares cuya representación
asumen. Como sostiene Álvarez Yágüez : “En el orden discursivo o ideológico habría que mencionar el carácter difuso, no preciso de sus programas, a menudo por la dificultad de armonizar las demandas en conflicto de
los sectores heterogéneos en que se apoya, discrepancias que procuran no
explicitarse; frente a lo argumentativo, frente al perfilamiento de razones
claras, predomina más bien lo narrativo, la invocación de símbolos, el estímulo de las emociones y afectos, un estilo más romántico que ilustrado;
la simplificación abusiva en el planteamiento de las cuestiones y de su
solución… Como ha establecido M. Canovan, su política no es de orden
pragmático sino redentor, de salvación”8.
También la vía pacífica de acceso al poder explicar que los movimientos populistas utilicen los mecanismos de la democracia representativa en
7
8
298
Villacañas, José Luis; Populismo, Editorial La Huerta Grande, Madrid, 2015, p. 84.
Cfr: Álvarez Yágüez, obra citada antes, pp. 195-196.
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Gabriel Ruan Santos
su estrategia. Sabido es que los populistas niegan la representatividad de
los partidos y dirigentes políticos de la democracia liberal, pero al mismo
tiempo se auto-atribuyen la representación exclusiva del pueblo, la cual
aspiran a ejercer en forma monopólica a través de los medios de la democracia representativa: el voto, los partidos de masas, el mercadeo electoral,
el parlamento, el poder ejecutivo, el poder judicial y la administración
pública. Una vez en el poder, llevan a cabo la concentración ilegítima de
todas las instancias de poder en el poder ejecutivo, erigiendo a la jefatura
del gobierno como la máxima jerarquía política con facultades ilimitadas. Frecuentemente, hacen permanentes los estados de excepción e instauran la legislación por decretos. Organizan elecciones no transparentes,
no libres ni competitivas, donde los principales candidatos opositores son
previamente inhabilitados, encarcelados o eliminados. De allí que ciertos
autores distingan hoy en día entre las democracias liberales y las democracias iliberales o plebeyas, significando que estas últimas, por su carácter popular, exageran el poder de la mayoría –efectiva o simbólica– y
desconocen la separación de los poderes y las garantías constitucionales
del Estado liberal democrático, principalmente de los individuos y de las
minorías políticas y sociales9.
En el mismo sentido de distorsión de la democracia representativa, entre
cuyos principios fundamentales destaca la alternancia de los gobernantes y representantes, los líderes populistas implantan la perpetuación en
el poder, porque consideran insuficientes los períodos electivos para desarrollar su propósito de establecer un nuevo régimen socio-político, para lo
cual no dudan reformar la constitución política para permitir la reelección
indefinida y manipular los sistemas electorales para asegurar el triunfo
en los comicios. Con el tiempo, se desentienden de todos los principios
constitucionales que invocaron cuando no estaban en el poder y avanzan
hacia la autocracia y la dictadura, y desconocen los derechos humanos con
9
“El término democracia iliberal llegó a ser muy aceptado en los círculos políticos
occidentales, en la mitad de los años noventa, como un modo de describir regímenes que
conservan las elecciones, pero no observan el Estado de Derecho y violan los controles y
equilibrios de poderes en particular. En un artículo muy influyente, el periodista americano
Fareed Zakaria señaló la existencia de gobiernos con respaldo popular en los cuales fueron
violados sistemáticamente los principios de lo que él llamó el constitucionalismo liberal”;
ver Müller, obra citada, p. 50.
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299
El populismo
los cuales hicieron proselitismo. La Constitución termina siendo una mera
fachada, pues las reglas efectivas serán dictadas ejecutivamente y conformarán un ordenamiento jurídico paralelo, hasta tanto se pueda dar el salto
cualitativo definitivo a un régimen totalitario.
La mayoría de los autores contemporáneos coincide en admitir el carácter anti-institucional del populismo o “anti-establecimiento”, como diría
Müller, antes citado. Así como los populistas en el poder buscan someter y a veces disolver los poderes distintos del ejecutivo, también buscan
mantener la crisis de las instituciones de la democracia liberal y evitar que
puedan resolver los reclamos de los grupos descontentos, vale decir, hacen
permanente la crisis de la sociedad, en especial del Estado de Bienestar,
para impedir la formación de núcleos de poder que puedan atentar contra el poder ejecutivo populista. Se podría afirmar que el mismo gobierno
contribuye al desorden, para destruir las bases del poder político anterior y
dar paso a nuevas bases. En el mismo sentido, el populismo mantiene a la
sociedad en constante movilización, a fin de mantener su combate contra
las instituciones de la democracia representativa y evitar la recomposición
de estas últimas, lo cual significaría el declive de la hegemonía.
Según la visión de Villacañas, apoyada en los estudios de otros autores,
es principio básico del populismo –a nuestro juicio, como etapa previa al
totalitarismo– que “al no haber orden social real, los peligros de anomia
son perennes, la crisis del Estado de Bienestar será endémica, y el único
principio de orden reside en la unidad del pueblo… Por eso el populismo
se ve como un estado ininterrumpido de mantener la democracia sin llegar
a la fusión totalitaria y sin la implosión del puro desorden social…” y por
eso añadiríamos nosotros, juega con el devenir incontrolado de los problemas sociales, como lo postularía el viejo anarquismo decimonónico. Sin
embargo, a nuestro juicio –porque esto no lo dice Villacañas– esta etapa
de gobierno populista no podría ser indefinida, porque conduce inevitablemente al caos y a la disolución del Estado y la sociedad; se trata realmente
de una transición para “desarticular el orden social”, como diría Betancourt, y provocar la instauración de un régimen totalitario, cuya índole va
más allá de la forma populista de gobierno.
La aproximación al concepto de populismo expuesta es más que todo de
carácter formal, pues no está referida a materias o contenidos específicos,
300
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sino a rasgos muy generales que permitan incluir –con relativa certeza– en
el concepto a numerosos supuestos históricos. Podríamos decir que la extensión lógica predomina sobre la comprensión conceptual, para constatar
solamente cómo cada uno de los rasgos descritos se enlaza con el otro.
Según Álvarez Yágüez, esta conceptuación de tipo formal permitiría que
ella se abriera “a que pudieran darse populismos muy diferentes en cuanto
a sus fines y objetivos, de orientaciones políticas distintas, ya que cabe
que compartiesen estas características: la forma”. Según esto podrían darse populismos campesinos, indigenistas, urbanos, de inclinación hacia la
izquierda o hacia la derecha, más o menos tradicionalistas, incluyentes o
excluyentes, etc.10
Populismo y democracia mayoritaria
Del populismo típico hemos de distinguir la evolución de las democracias
en el mundo occidental, y especialmente en América Latina, la cual se da
con el paso de la llamada era aristocrática a la era democrática, fenómeno
que primero se dio en los EE.UU y Europa Occidental y más tarde en los
países latinoamericanos. Detengámonos en esta reflexión, pues ella nos
ayuda muy probablemente a reconocer la naturaleza del populismo y a no
confundirlo con hechos que configuran experiencias históricas cercanas
pero diversas.
En esta misma perspectiva, que parte de la evolución del gobierno representativo hacia la democracia mayoritaria, se debe recordar que la llamada
“democracia liberal burguesa” o “democracia formal” –con forma republicana– también tuvo su etapa aristocrática hasta bien entrado el siglo XX,
durante el cual muchas democracias conservaban sistemas de elección indirecta de sus órganos principales de gobierno y deliberación, derecho de
voto reducido a ciertas categorías de habitantes, preservación a ultranza
de los derechos individuales frente al Estado, escasa participación en los
derechos políticos de la mayoría de la población e inexistente protección
de sus derechos sociales. Razones por las cuales muchos autores han calificado a esta etapa aristocrática, otros como oligárquica, en la cual se daba
prioridad a la libertad sobre la igualdad, porque los beneficios del sistema
10
Cfr:Álvarez Yágüez, obra citada antes, p. 197.
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301
El populismo
sólo alcanzaban a la minoría de la población, como regímenes pre-democráticos o democracias restringidas, en el mejor de los casos11.
En este punto, hay que recordar que la democracia representativa contemporánea es el producto de la confluencia –potencialmente contradictoria–
de dos tendencias histórico-políticas: el liberalismo y la soberanía popular.
La primera postula la libertad del individuo y la limitación del poder del
Estado como eje del sistema político, mientras que la democracia, nacida
de la soberanía popular, postula la igualdad de todos los ciudadanos y su
participación en el ejercicio del poder como principio fundamental del sistema. De allí que el lúcido politólogo venezolano Juan Carlos Rey haya
sostenido, siguiendo a Ortega y Gasset y a García Pelayo, que “la democracia representativa contemporánea constituye un intento de conciliación
y síntesis de dos corrientes políticas no sólo distintas, sino en ocasiones
antagónicas: el liberalismo y la democracia”.
Según Rey, “la democracia responde a la pregunta ¿quién debe ejercer el
poder político? Y su respuesta es que debe gobernar el elegido por el conjunto de los ciudadanos”, sin que ello implique limitación a su ejercicio.
Su meta es la mayor participación popular en el gobierno y beneficios que
proporciona el Estado. Mientras que para el liberalismo esta cuestión carece de importancia, pues lo esencial para esta corriente, “con independencia
de quién ejerza el poder, es cuáles deben ser los límites para su ejercicio”.
El poder público podría ser ejercido por el pueblo, por el rey o por la aristocracia, pero no podría ser absoluto sino limitado, pues debe el Estado
respetar los derechos de las personas y no desconocerlos, de manera que
la sociedad civil debe tener un ámbito libre de toda injerencia estatal. “La
democracia representativa en cuanto síntesis de los dos principios podría
decirse que es una democracia liberal o un liberalismo democrático”12.
11
12
302
García Pelayo expresa que el Estado Liberal “corresponde, como decían los liberales
alemanes, a las clases con educación y patrimonio; o como decían los doctrinarios
franceses, a la burguesía, custodia y portadora de la razón y las luces”. García Pelayo,
Manuel, Derecho Constitucional Comparado; en Obras Completas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, Tomo I, p. 391.
Rey, Juan Carlos, los tres modelos venezolanos de democracia en el siglo XX, en
DOCX,Academia,https://www.academia.edu/15453850/LOS_TRES_MODELOS_VENEZOLANOS_DE_DEMOCRACIA_EN_EL_SIGLO_XX?email_work_card=thumbnail-mobile.
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Gabriel Ruan Santos
En suma, según el razonamiento seguido por Rey, la democracia representativa así concebida debe responder satisfactoriamente a tres cuestiones: a)
¿quién ejerce el poder público?; b) ¿cómo se ejerce el poder público?; y c)
¿para quién o en beneficio de quién se ejerce el poder público? El contenido de la respuesta que se pueda dar a estas tres interrogantes, nos diría la
calidad de la democracia liberal examinada. La primera respuesta requiere
como mínimo de elecciones libres, justas y competitivas, con participación
activa y pasiva de todos los ciudadanos, para escoger los gobernantes y
representantes; la segunda respuesta requiere de límites al ejercicio del
poder público, configurados por el Estado de Derecho, la separación de
poderes, el imperio de la ley, y el respeto de los derechos humanos; la tercera respuesta está referida a quiénes son los beneficiarios de las políticas
y decisiones públicas, o sea, al contenido y fines de la acción del Estado,
la cual debe atender las necesidades e intereses de todos los sectores de la
población.
La respuesta a estas cuestiones nos permitirá distinguir las diferentes especies de la democracia representativa y estar en capacidad de reconocer
lo que han sido las democracias mayoritarias en el mundo occidental y en
especial en nuestro continente.
En una primera etapa las democracias dieron predominio a la libertad y
limitaron drásticamente el poder del Estado para intervenir en la esfera
del individuo. Según explica García Pelayo, la burguesía económica y los
intelectuales asumieron el poder y para estos grupos sociales lo importante
era el despliegue libre y seguro de la personalidad frente al Estado. Por su
mayor capacidad material e intelectual, estos grupos asumen la conducción de la sociedad e integran un estrato calificado, que les permite obtener
de ella los mayores beneficios, pero tal objetivo “no podría llevarse a cabo
sin el dominio del Estado y para ello se hubo de dar acogida al principio
democrático, pero triplemente limitado en cuanto a las fuerzas sociales que
iban a ser sujetos activos (sufragio censitario) y a su neutralización por
otras fuerzas (cámaras altas, etcétera); en cuanto a la amplitud de su esfera,
que se ciñe exclusivamente a la seguridad jurídica, sin pretender penetrar
en otros campos (económicos, sociales, etcétera) y en cuanto a su limitación por los principios liberales, tal como lo expresaba Constant”, es decir,
el ejercicio limitado de la soberanía, pues “la universalidad de los ciudaRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
303
El populismo
danos no podría disponer de la existencia de los individuos, pues hay una
parte de la existencia humana que permanece individual e independiente
y que está fuera de toda competencia social”13. Hoy en día podría decirse
que es el ámbito de los derechos humanos.
Pero el desarrollo mismo de la sociedad propició el ascenso de nuevos
grupos sociales, cuya situación vital era diferente de los que enfrentaron al
Estado absolutista. Aparecen las clases medias y obreras y el proletariado
urbano, los cuales exigen reformas, mayor participación en el Estado y la
distribución de beneficios sociales entre los sectores desatendidos. Obtienen el sufragio universal y por ser numéricamente mayoritarios reducen o
desplazan a las élites gobernantes, o en el mejor de los casos las obligan
a compartir con los nuevos grupos. Estos últimos profesan sentimientos
colectivistas frente a los valores del individuo y organizan sus luchas políticas ante la burguesía económica y las instancias públicas en forma solidaria y no competitiva. Se produce la masificación de la democracia y
dentro de ella a estos grupos les interesa más la liberación y el ascenso social como grupos o clases que como individuos, inspirados en las diversas
expresiones de la ideología marxista.
Esta lucha conduce al acceso al Estado de estos nuevos grupos, como aliados de las viejas élites o como entidades dominantes y se implanta un
nuevo modelo de democracia, que no se limita a los fines básicos de la
organización estatal, sino que incorpora a su acción la generalidad de las
actividades sociales, como la planificación de la economía, la industrialización, la reforma agraria, la educación, la salud, la seguridad social, etcétera, las cuales son intervenidas progresivamente por el Estado. Surge así
la democracia de las mayorías, la cual da preferencia a la igualdad sobre
la libertad, y por consiguiente, la acción del Estado deberá garantizar la
“igualdad real” de los ciudadanos y no solamente su “igualdad ante la ley”
o “igualdad formal”, que garantizaban todas las constituciones liberales,
pero que se mostraba insuficiente para asegurar la participación de todos.
De allí, que la democracia debió incorporar no solamente los derechos
constitucionales de libertad sino los derechos constitucionales de presta-
13
304
García Pelayo, obra citada, pp. 390 y 391.
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Gabriel Ruan Santos
ciones (económicas y sociales) para todos los grupos sociales menos favorecidos. Se trataba de hacer posible la democracia para todos.
En relación con esta etapa de la evolución democrática, comparto la posición del filósofo, sociólogo y politólogo argentino Ernesto Laclau, uno de
los más famosos estudiosos del populismo, quien ha expresado: “Los Estados latinoamericanos se constituyeron en la segunda mitad del siglo XIX
en torno a oligarquías cuya base económica era esencialmente agroexportadora y cuya forma política dominante fue el liberalismo. El mismo éxito
de su inserción en el mercado mundial condujo a un rápido proceso de
urbanización y a una emergencia de sectores medios, que hacia la segunda
mitad del siglo XX, comenzaron a exigir una participación creciente en el
sistema político. Es importante advertir que esta protesta no cuestionaba
en forma alguna la forma liberal del Estado, sino que reclamaba la ampliación de sus bases sociales. … El populismo que estas expresiones antioligárquicas podían promover era muy limitado. El momento ruptural no
ponía en cuestión el tipo de régimen. Fue sólo después de la crisis de los
años treinta que las posibilidades de reforma del Estado liberal-oligárquico
se revelaron como ilusorias, por lo que en los años treinta y cuarenta asistimos a rupturas populistas más radicales, como el peronismo en Argentina,
el varguismo en Brasil y el MNR en Bolivia”14.
Opinamos que esta ola reformista de las democracias liberales, encaminada hacia la democracia mayoritaria, se vio mejor representada por los
cambios importantes de intensificación y extensión de la democracia generados en América Latina en el siglo XX, por la acción de movimientos
de izquierda tradicional como el APRA en el Perú, Acción Democrática
en Venezuela, Liberación Nacional en Costa Rica, el Partido Liberal en
Colombia, encabezados por líderes como Víctor Raúl Haya de la Torre,
Rómulo Betancourt, José Figueres, Alfonzo López Pumarejo y Eduardo
Santos, principalmente. Sin embargo, algunos de estos movimientos fueron adversados por EE.UU en virtud de sus posiciones anti-imperialistas
y próximas al socialismo, a pesar de que muchos de ellos se apoyaban en
el programa político (New Deal) del presidente norteamericano Franklin
14
Resaltado nuestro. Laclau, Ernesto; consideraciones sobre el populismo latinoamericano;
Cuadernos del Cendes, Universidad Central de Venezuela; CDS, vol. 23. num. 63, Caracas
2006; versión On- line ISSN 2443-468X.
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305
El populismo
Delano Roosevelt, en el contexto de la “guerra fría”, luego de la segunda
guerra mundial, y por causa del predominio de la obsesión ideológica anticomunista del conservadurismo norteamericano.
No podemos dejar de mencionar en esta evolución de la democracia representativa en América Latina, la pertinente tesis de periodificación del
historiador venezolano Germán Carrera Damas con respecto al tema en
Venezuela. Según él, este país vivió durante el siglo XIX y parte del siglo
XX lo que él ha denominado la república liberal autocrática, y sólo a partir de 1945, con la llamada Revolución de Octubre –cuyo liderazgo tuvo
Acción Democrática– inició la denominada república liberal democrática,
con la participación de las mayorías populares marginadas hasta ese momento: las mujeres, los mayores de 18 años en general y los analfabetos.
Expresa Carrera Damas: “Los términos República Liberal Autocrática,
Dictadura Liberal Regionalista y República Liberal Democrática se caracterizan en función de la vigencia o no, y el pleno ejercicio de la soberanía
popular, como fundamento de los procedimientos y la práctica de los tres
criterios básicos, válidos para calificar el significado democrático de un
régimen sociopolítico: La formación del Poder Público, el ejercicio del
Poder Público y la finalidad del Poder Público. … La República Liberal
Autocrática, caracterizada por el secuestro de la soberanía popular, aunque enmarcado formalmente en el ordenamiento constitucional liberal, se
rige por el ejercicio autocrático del Poder Público. … La República Liberal Democrática, cuya inspiración se inició en 1945-1946, se caracteriza
por el rescate de la soberanía popular y su vigencia plena y ampliada…”15.
Experiencia, como se ha visto, común a muchos países latinoamericanos,
porque en casi todos ellos se vivió con la ilusión del liberalismo, pero con
la realidad de gobiernos y caudillos militares aliados con la aristocracia
nacional o con enclaves de inversionistas extranjeros, que mantuvieron
por muchos años el poder real y la estructura oligárquica de la sociedad,
hasta la apertura de las democracias representativas a los partidos de masas
y a las clases populares que dieron paso a las democracias mayoritarias.
En Colombia, destacamos la revolución en marcha encabezada por el presidente Alfonso López Pumarejo, líder máximo del Partido Liberal de este
15
306
Carrera Damas Germán, Rómulo Histórico; Editorial Alfa, Caracas, 2013, pp. 47 y 48.
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Gabriel Ruan Santos
país. Se atribuye a este proceso de reformas profundas –dentro del marco
democrático– la trascendental modificación de la Constitución Política colombiana en 1936, la Ley de Tierras y las reformas tributaria, educativa y
laboral, así como el avance de la intervención del Estado en la economía.
Sin embargo, el presidente López Pumarejo insistía en el carácter modernizador de la democracia liberal de su gobierno, porque: “Nuestra política
es revolucionaria sin ser marxista ni clasista… en modo alguno pretende modificar el orden social existente”. En opinión del profesor Mauricio
Plazas Vega, la reforma constitucional de 1936 en Colombia “puede concebirse como síntesis del liberalismo moderno, que se impuso sobre el liberalismo clásico e individualista, al cual cuestionó sin ambages en medio
de la necesidad de legislaciones de verdadero contenido social”16.
Lo expuesto nos permite afirmar que no se debe confundir el advenimiento
de las democracias mayoritarias, en las cuales la democracia representativa se nutre de nuevos significados y apoyos de la población, con el proceso y la ideología populista, que objetan totalmente la democracia liberal
por ser antipopular y monopolio de las oligarquías y élites, y plantean su
eliminación no su reforma, mediante la implantación de una concepción
hegemónica del poder del pueblo, conducida por liderazgos autoritarios
y predominio del estatismo. De allí que Laclau haya dicho acertadamente que el populismo implica la ruptura con la democracia representativa,
aunque el proceso provenga de ella misma. Por eso, el mencionado autor
señala que los verdaderos populismos vividos en el siglo XX en América
Latina fueron el peronismo, el varguismo y el nacionalismo revolucionario
boliviano; a los cuales, con posterioridad, nosotros añadiríamos el régimen
militarista de izquierda peruano, liderado por el general Juan Francisco
Velazco Alvarado. En el siglo XXI apareció con fuerza una nueva tendencia populista en Latinoamérica, encabezada por el chavismo de inspiración
castro-comunista en Venezuela, proyectada en Nicaragua y Bolivia, y con
rasgos menos pronunciados en Ecuador, Brasil y Argentina. En todos los
casos mencionados ha habido la preexistencia de democracias representativas mayoritarias, cuyas instituciones no llegaron a satisfacer las demandas populares –perdiendo por esta causa el apoyo de la población– y
paulatinamente devinieron en regímenes populistas.
16
Cfr: Plazas Vega, Mauricio; El Frente Nacional, Editorial Temis, Bogotá, 2013, p. 10.
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307
El populismo
Siguiendo esencialmente la enseñanza del profesor Juan Carlos Rey, nos
permitimos distinguir dentro del género de las democracias mayoritarias
habidas en Venezuela, las de carácter radical y partidocrático (período
1945-1948) de las democracias pactistas, consensualistas o de conciliación de élites (período 1958-1998) a las cuales añade Rey, para referirse al
caso venezolano, la democracia participativa y protagónica del chavismo
(a partir de 1999). La primera se caracterizó por el carácter hegemónico
del partido de gobierno (Acción Democrática) y su desconocimiento de la
opinión de las minorías, de allí su carácter sectario o partidocrático, que
afectó su duración; la segunda, continuidad de la primera, aunque fue una
democracia de partidos, se caracterizó por las coaliciones partidistas en el
gobierno y el reconocimiento de todas las minorías, dando mucho peso al
ejercicio consensuado del poder a través de las élites políticas; finalmente,
al referirse al período chavista, reconoce que se trata de una democracia simplemente nominal, siendo en realidad un régimen bonapartista y
pretotalitario, montado sobre el culto al líder y la ideología populista inicialmente, para dar paso luego a un régimen castro-comunista llamado el
“socialismo del siglo XXI”17.
Se debe insistir, para cerrar este punto, en que las llamadas democracias
mayoritarias conservan no sólo el conjunto organizado de libertades públicas propio del sistema liberal, sino también la compleja organización
del Estado de Derecho destinada a limitar el ejercicio del poder público, a
lo cual agregan los derechos económicos y sociales y los procedimientos
de intervención del Estado en la economía, cuyo objeto primordial es asegurar la capacidad de los sectores menos favorecidos de la sociedad, para
participar en pie de igualdad de los beneficios de la democracia representativa liberal. Desde luego que ha habido ejemplos históricos de democracias mayoritarias en los cuales se ha incurrido en excesos de autoridad e
intervención en la esfera privada de los ciudadanos, que las han aproximado al populismo y a regímenes pre-totalitarios, debido al grado alcanzado
17
308
Ver: Rey, Juan Carlos; los tres modelos de democracia venezolana en el siglo XX, obra
citada.
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de restricción de las libertades públicas. Pero esto no debe llevarnos a
confundir el modelo o forma de gobierno18.
Efectivamente, en los procesos y regímenes populistas se produce un
ataque a las instituciones de la democracia representativa, en particular,
contra todas aquellas cuyo objeto es la regulación del ejercicio del poder
público, como la supremacía de la Constitución, la representación política,
el principio de legalidad, la separación de poderes, el control parlamentario y la independencia del poder judicial. Ciertamente, el populismo consagra al pueblo soberano –según su particular concepción– por encima de
todos los valores democráticos y al líder carismático como su exclusivo
intérprete, hasta identificarlos totalmente. Queda así abierto el camino a la
autocracia a partir de la superioridad del poder ejecutivo y del poder personal omnímodo del líder, quien no tendrá límites verdaderos al ejercicio de
sus poderes en todos los órdenes, porque encarna la voluntad popular, con
la posibilidad de crear implícita o explícitamente un nuevo ordenamiento
jurídico, desconociendo la separación de los poderes y la distribución de
las funciones del Estado, quedando la Constitución y las formas jurídicas
como meras fachadas de la voluntad arbitraria del jefe máximo y de sus
colaboradores más próximos. En suma, los populismos son anti-institucionales o anti-establecimiento, como ha dicho Müller.
En el lado contrario y no obstante las narrativas detractoras del populismo
contra la democracia representativa, incluyendo las de naturaleza mayoritaria por su forma y contenido, la historia demuestra que siempre hubo
frenos al poder de los líderes máximos de esa democracia y dentro de ella
funcionaron aceptablemente los mecanismos de limitación del poder público. El poder personal de dichos líderes no encarnaba la voluntad popular,
aunque gozaran de mucha popularidad, pues los órganos de representación
del pueblo –en sentido total– ejercían plenamente sus funciones y la población se expresaba libremente a través de elecciones justas y transparentes.
Los partidos políticos y los organismos de la sociedad civil tenían y tienen
18
Como ha dicho la profesora española Adela Cortina, antes citada, que “…lo más curioso,
sigue existiendo un amplio consenso verbal sobre la superioridad de la democracia frente
a otras alternativas, pues nadie plantea abiertamente la autocracia y el totalitarismo como
alternativas deseables. Como se ha dicho con acierto, a los dictadores les gusta parecer
demócratas.” Cortina, Adela; obra citada; p. 334.
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309
El populismo
peso en esa democracia y eran y son vehículos de las demandas de la población, no sólo de las élites y de los grupos de intereses particulares, que
siempre han estado presentes y activos en la generalidad de los sistemas
políticos. Sería una gran falsedad que líderes como Rómulo Betancourt,
José Figueres, Alfonso López Pumarejo, pudieran ser tildados de líderes
personalistas o irrespetuosos de las libertades públicas, o que su voluntad
personal se impusiera a la voluntad popular expresada a través de la representación plural o que sus partidos hubiesen instaurado gobiernos populistas o definitivamente hegemónicos.
Conclusiones
Nuestro trabajo académico decanta las conclusiones siguientes:
1.- El populismo ha sido conceptuado por la literatura especializada en
múltiples formas: como fenómeno, como ideología, como movimiento político, como estrategia para la toma y conservación del poder, como una
mentalidad, como un discurso político sin contenido específico, como un
estilo político, y como una “lógica social” que da lugar a “un modo de
hacer política”. En realidad, opinamos que participa de todas esas conceptuaciones, las cuales no pasan de ser perspectivas de captación del mismo
objeto de conocimiento, según los criterios epistemológicos aplicados a su
estudio, que pueden ser históricos, politológicos, sociológicos, etnológicos, lingüísticos, psicológicos y filosóficos. Pensamos que el populismo ha
representado una tendencia política histórica, generadora de una ideología
simple basada en la noción de pueblo contrapuesta a la de élite social,
con vocación hegemónica, que ha arraigado como mentalidad de ciertos
estratos sociales, que se identifica con una estrategia de manipulación de
masas para alcanzar el poder y luego aferrarse al mismo, con predominio
del liderazgo carismático y autoritario apoyados en motivos fuertemente
emocionales, dando lugar a una praxis política conflictiva, que en opinión
de algunos es la lógica misma de la acción política.
2.- Por más elemental que pueda ser el populismo, es una ideología contemporánea con mucho poder de movilización de masas, habida consideración de la potencia emocional de su mensaje confrontacional, que
arraiga en los grupos de la población más carentes, cuyas demandas no
310
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Gabriel Ruan Santos
han sido satisfechas aceptablemente por las instituciones de la democracia
representativa. Sin embargo, la simpleza o “vacuidad” de los postulados
del populismo, que lo conforman con un contenido variado y cambiante
de metas colectivas, según el país o medio social, tienen un cariz resueltamente anti-institucional y de cambio social y político, a veces con alcance
radical y violento. El populismo es exageradamente demagógico, pero no
toda demagogia es populista, porque ella suele estar presente en el ejercicio democrático.
3.- El populismo puede ser descrito entonces como una “ideología de transición”, cuyo contenido es cambiante y adaptable, de acuerdo con el liderazgo carismático que lo motoriza y unifica los movimientos políticos de
apoyo. Por esta razón, esta ideología o ruta de transición puede servir a
movimientos de izquierda o de derecha, enemigos de la democracia representativa y con pretensiones autoritarias, como máscara para ocultar los
propósitos verdaderos de instaurar un totalitarismo, de allí la conveniencia
de mantener indefinidos sus programas y promesas de gobierno hasta asegurar la estabilidad de la hegemonía.
4.- Hemos sostenido que el populismo debe ser distinguido de la democracia mayoritaria como experiencia histórica, a pesar de la proximidad
que pudiera haber en algunos casos y de la degeneración populista de la
democracia. La democracia mayoritaria es una evolución casi normal de
la democracia liberal aristocrática, que se mantiene dentro de los cauces
de la democracia representativa, a la cual modifica pero sin pretender su
abolición y sin desconocer los derechos del ciudadano. Se anota también
que la popularidad de que gozan sus líderes no los hace omnipotentes ni
los coloca por encima del Estado de Derecho ni de los representantes del
pueblo, como suele ocurrir en los regímenes populistas ya instaurados. En
fin, la democracia mayoritaria no es anti-institucional, sólo busca hacer
accesible la democracia a todas las capas populares y ampliar los derechos
de los ciudadanos, en su contenido económico y social
5.- Es característico del populismo abusar de los mecanismos de la democracia representativa, hasta vaciarlos de contenido y alcanzar la implantación del autoritarismo. Creemos que fue el camino seguido por el
populismo de Hugo Chávez en Venezuela, a través de lo que llamó la ”democracia participativa y protagónica” –opuesta a la democracia represenRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
311
El populismo
tativa– y el uso del derecho constitucional contemporáneo y del máximo
tribunal como herramientas legitimadoras de su autocracia. Sin embargo,
una vez comprobado que la Constitución de 1999 le impedía realizar su
proyecto socialista de Estado Comunal, intentó reformarla y convertirla en
un cascarón sin valor, colocando su gobierno al margen del ordenamiento constitucional, a través de decretos ley y sentencias complacientes del
Tribunal Supremo de Justicia cooptado políticamente. De allí en adelante,
se impuso la ideología marxista-leninista de signo castro-comunista, particularmente en la fase del chavismo-madurismo, luego de la muerte de
Chávez, de fortísima injerencia cubana y rusa.
6.- En la fase más reciente del régimen chavista-madurista se ha llegado
a una tiranía violenta, sin disimulo y con ausencia total del Estado de Derecho, que ha permitido que todas las patologías individuales y sociales
se hayan apoderado del régimen político y en especial de sus autoridades,
hasta el extremo que bien podría afirmarse que en Venezuela se ha llegado
tristemente a la “patocracia” o gobierno de las patologías.
7.- Un mensaje final: ¿Cómo evitar que la democracia sea destruída por el
populismo con la anuencia de los mismos ciudadanos y luego se entronice
la autocracia con el respaldo de las fuerzas armadas? Son preguntas que
deberían tener respuesta, por más difícil que ello sea. Con los ojos puestos
en América Latina, que es nuestra responsabilidad, deberíamos intentarlo.
Desde el campo jurídico –que nos concierne directamente– es indispensable
la consolidación del Estado de Derecho y las estructuras de la democracia
representativa, con el complemento del derecho de participación ciudadana
y sobre todo, con el respeto y desarrollo de los derechos humanos, porque
no existe democracia hoy en día sin esos derechos de primera, segunda y
tercera generación. Empero, la democracia es frágil por su exigencia de
ética, racionalidad y transparencia. Esto implica la renovación completa
de los partidos políticos –piezas esenciales del sistema– que deben dejar
de ser oligarquías internas y asumir a plenitud en su estructura y dinámica
el carácter mayoritario de la democracia actual, con el necesario equilibrio
entre libertad e igualdad que hace su fortaleza. Pero el derecho solo no
preserva ni desarrolla la democracia, son vitales a la salud de la democracia
políticas públicas que hagan beneficiarios del sistema socio-político a todos
los ciudadanos, en especial a quienes sufren de carencias y necesidades
312
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Gabriel Ruan Santos
materiales y espirituales, las cuales deben incorporar una suficiente
infraestructura y dotación de servicios públicos, la industrialización, la
ampliación de las clases medias y la reducción de la pobreza, el empleo, la
previsión y protección social, el disfrute del avance de la ciencia, la tecnología y las comunicaciones, la instrucción pública universal y la formación
de ciudadanos, el combate contra la corrupción, la igualdad de los sexos, el
cuidado del medio ambiente y la sanidad colectiva. Dichas políticas deben
incluir a las fuerzas armadas, quienes deben elevar su nivel de civilización
y conciencia cívica y apreciar los beneficios de la vida en democracia, más
allá de la disciplina de cuartel y del monopolio imparcial de las armas y
de la coacción física. Es imprescindible evitar su aislamiento y facilitar
la incorporación eficiente de los militares a la vida civil al término de su
servicio.
Por último, hay que vencer la indiferencia del ciudadano (idiotez, en griego) que prefiera vivir al margen de la política, la que pudiera conducir a
su desafecto por el sistema democrático por ausencia de emociones. Como
ha dicho Adela Cortina: “Si una sociedad democrática no cultiva las emociones positivas ni trata de crear adhesiones también emotivas hacia sus
principios racionales, puede muy bien ocurrir que propuestas totalitarias o
autoritarias, fuertemente emotivas, erosionen e incluso destruyan las sociedades democráticas”19.
19
Cortina, Adela; ciudadanía democrática, sentimiento y razón; en Actas del I Encuentro
Iberoamericano de Academias de Ciencias Morales y Políticas, 16-18 de octubre de 2017;
Madrid, 2017; p. 336.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
313
IN MEMORIAM
ANTONIO JOSÉ CANCINO MORENO
Jorge Enrique Valencia M.
1.- Nació nuestro admirado maestro en Bogotá el 13 de julio de 1940 rindiéndose a la muerte en su ciudad natal el 27 de septiembre de 2017 a los
77 años a causa de un accidente cerebro vascular.
2.- Entre 1960 y 1964 estudió la carrera de Derecho es en la vieja casona
de nuestra añorada Universidad del Externado de Colombia, que tantas
enseñanzas admirables y maravillosas y tantas cosas buenas y justas nos
dejó, como he dicho y repetido en otros moldes. Se graduó el 30 de noviembre de 1965 con la tesis “La acción en el proceso penal”.
3.- Por allá en 1965 escuchábamos, con las ilusiones de la mocedad intelectual las clases del doctor Gustavo Rendón Gaviria a la sazón magistrado
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien dejara huellas –según realidades que nunca declinan–, de su versación y conocimientos por
las ciencias penales. Y así de lo demás.
4.- Faltando tres o cuatro meses para terminar las lecciones renunció a la
Suprema y a la cátedra, sin acordarme ya de los motivos de su decisión.
Parece ser que por razones personales o de salud volvió a Medellín su ciudad natal. No creo recordar más, sobre todo en lo de afuera.
5.- Antonio José Cancino, muy joven aún, fue nombrado por nuestro rector, el doctor Fernando Hinestroza Forero –gloria y prez del foro colombiano–, para que terminara el curso, y a fe que el novel profesor cumplió
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
315
In memoriam. Antonio José Cancino Moreno
sus responsabilidades docentes con mucho de laboriosidad y consagración. Pero también asistí en esa época inolvidable que se fue, como por
encanto, a varios Seminarios del derecho punitivo y sus nuevas corrientes
dogmáticas, dictados con la misma altura y devoción, con contribuciones
utilísimas y provechosas. Lo sabré yo…….
En la edad temprana
6.- Sus discípulos lo apreciábamos por esto, y antes de todo, porque fuera
del ámbito universitario nos atendía solícitamente para disipar nuestras
dudas y protestas, casi siempre deslucidas, haciendo causa común con nosotros, en medio de una conversación llana y sabrosa que tomaba la vida
de los acontecimientos y de los hombres por el lado abierto y positivo. Sin
faltar –con perdón de los virtuosos y otros del círculo–, bastante diversión
y algo de jarana, aunque todo era medido. No olvidemos que fuimos estudiantes, con la gallardía y el brío de la juventud, donde todo es emoción y
bullicio, y esto se explica muy fácilmente, máxime ahora cuando la canción de la tristeza y el velo de los recuerdos nos abruman y confunden, sin
la fortuna de otros días. La juventud no está en fuga. Se fue.
7.- Y bien: yo no sé si sus discípulos representábamos un grupo estudioso
y esforzado, pero, es la verdad, nos gustaba siempre escucharlo, y asimilar
sus enseñanzas, y termino aquí, porque me asalta la tentación de escribir
un sinnúmero de palabras.
8.- A lo que recuerdo, en mi Universidad, y sin las dictaduras intelectuales
que por otros lados se divisan, el doctor Hinestroza Forero y mi inolvidable y querido maestro Alfonso Reyes Echandía apoyaron, con las mayores
satisfacciones y lazos de estrecho ligamen, a quien despuntaba ya desde
los primeros días como un mozo brillante y dueño de una inteligencia sin
par.
Dignidades
9.- Fue suplente y más tarde ingresó a la Junta Directiva de la de la Asociación de Antiguos Alumnos de la Universidad Externado de Colombia
en 1966 y años siguientes. Rememoremos los nombres de los ilustres ju316
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Jorge Enrique Valencia M.
ristas y hombres notables que cruzaron con altura y honesta severidad por
el mundo del derecho. Una superioridad intelectual por todos reconocida.
Presidente Dr. Carlos Restrepo Piedrahita
Vicepresidente Dr. Roberto García Peña
Vocales a Principales Dr. Enrique Caballero Escobar
Dr. Mario Galán Gómez
Dr. Aurelio Camacho Rueda
Dr. Juan F. Cobo Cayón
Vocales Suplentes: Dr. Gregorio Becerra Becerra
Dr. Gustavo Serrano Gómez
Dr. Fabio Salazar
Dr. Samuel Jiménez Nieto
Dr. Julio César Sánchez
Tesorero Dr. Policarpo Castillo
Suplente Dr. Samuel Finkesztein
Secretario Dr. Daniel Manrique Guzmán
Suplente Dr. Antonio José Cancino Moreno.
La abogacía. Sus defensas
10.- De la Facultad saltó al ejercicio profesional, que era su norte y su mayor anhelo, cosechando triunfos forenses sin dejar de profesar sus clases en
el Externado, la Universidad del Rosario y más tarde en diferentes Universidades españolas. Es bueno volver a sus piezas de defensa, y no recuerdo
si alguna de acusación por la buena opinión que se tiene de ellas en la
apasionada misión, como decía D. Luis Jiménez de Asúa, de pedir justicia.
Sus estudios
11.- Cursó en su Universidad la especialización en Ciencias Penales y Criminológicas –y según leí en unas notas recientemente publicadas–, estudió
en la Universidad de Nueva York, Introducción al sistema legal norteamericano, y más tarde en la Universidad de Harvard, cursos de Derecho Penal,
Procedimiento y Psiquiatría forense. Asimismo, en la Universidad de San
Pablo de Madrid adelantó cursos de Derecho Penal y en la Complutense de
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
317
In memoriam. Antonio José Cancino Moreno
Madrid alcanzó el Doctorado en Derecho, con la máxima calificación cum
laude.
La nostalgia
12.- Volví a mi terruño, como era lo inevitable, y lo perdí físicamente por
muchos años, aunque leía sus libros y textos muy avanzados en nuestra
disciplina y saturados, como tenemos por cierto, de profundidad y erudición.
Sus obras
13.- Con investigaciones serias y agotadoras sacó a la plaza muchos libros y textos de atrayente contenido y correcta información acerca de
la ciencia penal y procesal, las Partes General y Especial del Derecho
Penal, los problemas de la diversificación punitiva y otros escritos afines.
En un trabajo mío, referido a nuestros penalistas –casi todos olvidados
y relegados, pero cuyos valores intelectuales e ideales deben evocarse y
tener presente en todos los tiempos–, enlisté los nombres de los temas y
asuntos desarrollados por el doctor Cancino Moreno hasta 19951. De allí
en adelante, y ahora sí en plena producción, los estudios se multiplicaron mucho, con las inquietudes e impaciencias del momento. Todas sus
publicaciones y cuanto bueno hay en ellas, aparecen recopiladas, ordenadas y clasificadas en el Libro “Obras completas¨ en cinco copiosos y
robustos volúmenes2.
14.- Recuerdo, con mucha satisfacción, que prologó un texto mío “Delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales¨3, con palabras generosas y sinceras y muy dignas de aprecio y consideración. Así era él. En lo
demás, bastante arraigadas con el lenguaje jurídico-penal.
1
2
3
318
Vid., Breve Ojeada a la Bibliografía penal colombiana, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 1995.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999. Compilador Jesús María Puentes.
Legis, Bogotá, 2002, 2 edición.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Jorge Enrique Valencia M.
La magistratura
15.- Entre 1974 y 1975 fue magistrado de la Sala Penal del H. Tribunal
de Bogotá e hizo parte del Consejo de Redacción de la revista Justicia,
órgano oficial de dicha Corporación. Lo integraban los doctores Abimael
Caballero Sierra, Manuel Enrique Daza Álvarez, Antonio José Cancino,
Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Murcia Pulido. Por cierto, eran
magistrados de la Sala Penal, entre otros distinguidos juristas, los doctores
Jorge Ortiz Rubio, Manuel Guillermo Silva, Jaime Bernal Cuéllar, Ramiro
Martínez Vega, Luis Enrique Aldana Rozo, Rafael Osorio Rodríguez, Servio Tulio Pinzón, Antonio Cancino Moreno, Eduardo Millán Millán, José
Sarmiento Mantilla, y tantos más.
16.- Aportando sus luces y experiencia hizo parte de la Comisión Especial
Legislativa durante el proceso de expedición de la Carta Política a de 1991.
Fue también Secretario Ejecutivo perpetuo de la Comisión Redactora del
Código Penal tipo Iberoamericano, por unanimidad.
17.- Un gran talento y una grande inteligencia. Fue un penalista de nota,
entregado a lo suyo, la docencia y el ejercicio profesional. Triunfó dentro
y fuera de Colombia.
Por final:
Casó con la doctora Emilsen González Amado, su compañera de aulas y
promoción, esposa dignísima y ejemplar, muy destacada maestra de Derecho Romano y una de las juristas más reconocidas en el ámbito docente y
profesional. Y para decirlo todo, su hijo Iván Cancino González, brillante
penalista, sigue las enseñanzas de sus padres, que esto no es poco.
Dios lo tiene en su seno.
Bogotá, enero 28 de 2018
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
319
Membresía
GENEALOGÍA DE SILLONES ACADÉMICOS
EN LA ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA
Hernán Alejandro Olano García
Miembro de Número
La tradición de la sucesión de los sillones de los académicos de número,
es una costumbre utilizada en varias Corporaciones como por ejemplo en
la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España o en otras
homónimas de América; sin embargo, en la Academia Colombiana de Jurisprudencia la costumbre data tan solo del 2 de marzo de 1956 cuando fue
propuesta por la doctora Gabriela Peláez Echeverri, quien de nuevo solicitó en 1969 que se tuviera en cuenta su propuesta; por esa razón, la sucesión
genealógica de los sillones es escasa frente al número de académicos y
además, no en todas las posesiones se manifestaba o se expresa el nombre
del académico a suceder, como veremos a continuación.
Debo indicar a los infaltables críticos, que es una constante para algunos
académicos, que los nombres de los sillones fundadores están determinados por el lugar que cada uno de los abogados firmantes del acta de
Fundación tienen en ella, razón por la cual no aparecen en orden alfabético, o de su importancia en la historia jurídica, académica y política de
Colombia.
Cabe indicar, que en 2007 se amplió el número de sillones de 50 a 75,
creándose una sucesión genealógica más moderna en el tiempo, para la
cual muchos académicos que actualmente los ocupan son prácticamente
fundadores del tronco genealógico de las sillas creadas en la reforma estatutaria de ese año, no obstante que desde la Fundación, en el Acta que da
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
323
Membresía
vida a la Academia, aparecen 89 fundadores, nombres que por tradición
deben respetarse, para efecto de evitar el “adanismo” en las 25 sillas creadas con la reforma estatutaria citada.
SILLONES FUNDADORES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
324
Luis María Isaza, Presidente de la Corte Suprema de Justicia;
Abraham Fernández de Soto, Vicepresidente de la Corte;
Lucio A. Pombo, Magistrado de la Corte;
Jesús Casas Rojas, Magistrado de la Corte;
Manuel E. Corrales, Magistrado de la Corte;
Baltasar Botero Uribe, Magistrado de la Corte;
José Vicente Concha, Procurador General;
Edmond Champeau;
Juan Evangelista Trujillo, Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca;
Tobías Gaona, Magistrado del mismo Tribunal;
Nicolás Enciso, Magistrado del mismo Tribunal;
Jesús María Quintero R., Magistrado del mismo Tribunal;
Federico R. Rodríguez, Vicepresidente del mismo Tribunal;
Antonio José Cadavid A., Magistrado del mismo Tribunal;
Flavio González Malo, Magistrado del mismo Tribunal;
Alejandro Motta, Magistrado del mismo Tribunal;
Isaías Castro V., Magistrado del mismo Tribunal;
Juan C. Trujillo Arroyo, Juez 1° del Circuito de Bogotá;
Germán Pardo, Juez 2° del Circuito de Bogotá;
Adolfo León Gómez, Juez 3° del Circuito de Bogotá;
José Joaquín Casas, Juez 4° del Circuito de Bogotá;
Tomás Angulo E., Juez 6° del Circuito de Bogotá;
Jesús M. Henao, Juez 7° del Circuito de Bogotá;
Carlos Sampedro, Juez 5° del Circuito de Bogotá;
Jesús María Arteaga;
Eugenio García;
Gonzalo Pérez;
Teodoro Valenzuela;
Felipe Silva;
Juan Félix de León;
Nicolás Esguerra;
Eduardo Posada;
Santiago Ospina A.;
Pedro Miguel Morales;
Ricardo Gómez;
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Membresía
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
Francisco Montaña;
Federico Pinzón;
José María Quijano Wallis, Miembro correspondiente de la Academia de Legislación y
Jurisprudencia de Madrid;
Daniel Herrera R.;
Luis Rubio Sáiz;
Enrique Gamboa;
Aristides Forero;
Gustavo Michelsen;
Eladio C. Gutiérrez;
Alejo de la Torre;
José Hilario Cuellar;
Alejandro Rodríguez F.;
Ricardo Hinestrosa;
Diego Mendoza Pérez;
Enrique Silva;
Ramón Calderón Ángel;
Aurelio M. Arenas;
Julián Restrepo Hernández;
Luis Forero Rubio;
Fernando Cortés Monroy;
Jesús Rozo Ospina;
Benjamín Novoa Zerda;
Cruz Sánchez V.;
Gonzalo Currea;
Felipe Ruiz Quintero;
Agustín A. Jiménez;
Federico Patiño;
Nicolás Pinzón Warlosten;
S.A. Galofre;
Antonio Gutiérrez Rubio;
Vicente Olarte Camacho;
Antonio José Uribe;
Arturo Campuzano Márquez;
Eustasio Mendoza S.;
Francisco Antonio Gómez;
Constantino Peña V.;
Enrique Millán O.;
Gregorio Rodríguez F.;
Ramón Gómez Cuellar;
Eduardo Ricaurte;
Inocencio de la Torre G.;
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
325
Membresía
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
88.
89.
Pedro Pablo Delgado;
Manuel María Fajardo;
Ramón Vanegas Mora;
Tancredo Nanetti;
Pedro G. Rojas;
Andrés Pachón;
Alejandro Lince P.;
Antonio Pachón;
Juan Clímaco Manrique;
Juan B. Barrios;
Guillermo Uribe;
Julio Fajardo;
Eduardo Restrepo Sáenz.
ACADÉMICOS HONORARIOS
POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD
NOMBRE
CORRESPONDIENTE
Monroy Cabra Marco Gerardo
Rocha Ochoa Cesáreo
1993 06 09
NÚMERO
HONORARIO
1979 05 16
1998 11 05
2015 09 17
2018 05 02
ACADÉMICOS DE NÚMERO
POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
326
Uribe Vargas Diego
Monroy Cabra Marco Gerardo
Tafur Galvis Álvaro
Tobón Mejía Aurelio
Parra Quijano Jairo
López Blanco Hernán Fabio
Bernal Cuellar Jaime
Flórez Enciso Saúl
Vallejo García Felipe
Díaz Bueno Javier
Rocha Ochoa Cesáreo
Plazas Vega Mauricio
Gómez Aristizabal Horacio
Esguerra Portocarrero Juan Carlos
Forero Contreras Rafael
Venegas Franco Alejandro
Quiroga Cubillos Héctor E.
Gaviria Liévano Enrique
González de Cancino Emilsen
Academia Colombiana de Jurisprudencia
1974 10 30
1979 05 16
1983 11 16
1989 10 11
1989 11 08
1991 11 13
1992 05 06
1992 10 14
1993 11 03
1995 07 05
1998 11 05
2001 09 20
2001 10 09
2001 10 31
2002 11 07
2003 10 25
2004 05 12
2005 07 13
2005 08 18
Membresía
20.
21.
22.
23.
23.
25.
26.
27.
28.
Trujillo Muñoz Augusto
Álvarez Londoño Luis F.S.J.
Fradique Méndez Carlos
Orjuela Góngora Carlos
Barrero Buitrago Álvaro
Valencia Martínez Jorge Enrique
Olano García Hernán A.
Cuevas C. Eurípides de Jesús
Mena de Quevedo Margarita
2005 08 25
2005 08 25
2006 04 06
2006 04 20
2006 05 12
2006 05 12
2007 10 25
2008 06 17
x
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
Sarmiento Cifuentes Fernando
Parada Caicedo Juan Bautista
Bravo Arteaga Juan Rafael
Mayorga García Fernando
Fernández Sandoval Heraclio
Guarín Ariza Alfonso
Cerón Coral Jaime
Cangrejo Cobos Luis Augusto
Arboleda Ripoll Fernando
Sánchez Torres Carlos Ariel
Valdés Sánchez Germán Gonzalo
Sotomonte Sotomonte Saúl
Cruz de Quiñones Lucy
Chavarro De Solanilla Nohora
Rodríguez Azuero Sergio
Rengifo García Ernesto
Cavelier Franco Ernesto
Pérez Pinzón Álvaro Orlando
Ostau De Lafont Pianeta Rafael
Arrubla Paucar Jaime Alberto
De Vega Pinzón Gabriel (póstumo)
Jaramillo Carlos Ignacio
Puyo Vasco Rodrigo
Pacheco Sánchez Ramón
Cerra Jiménez Luis Eduardo
Parra Benítez Jorge Alberto
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
2008 09 11
2009 04 23
2012 06 14
2012 06 28
2012 08 16
2012 09 27
2012 10 04
2013 02 28
2013 05 09
2013 06 13
2013 09 16
2014 11 27
2015 08 13
2015 10 16
2015 11 05
2016 05 26
2018/09/07
2018/10/10
2018/12/03
2019/03/19
2019/02/05
2019/06/05
2019/07/
2019/05/22
x
x
(Capítulo de Medellín)
(Electa honoraria)
(Capítulo de Ibagué)
(Capítulo de Medellín)
(Capítulo de Barranquilla)
(Capítulo de Barranquilla)
(Capítulo de Medellín)
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
327
Membresía
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
Vacante
ACADÉMICOS DE NUMEROS
SILLONES TRADICIONALES HASTA LA ACTUALIDAD
328
Sillón 1 (Vacante)
De León Juan Félix
Arango Vélez Dionisio
Restrepo Piedrahita Carlos
Fundación
1954
1943
2017 05 17
Sillón 2
Jiménez Agustín
Soto del Corral Jorge
Peláez Echeverry Gabriela
Morales Benítez Otto
Rengifo García Ernesto
Fundación
1929
1959 09 23
2007 12 03
2016 05 26
1925
1955
2017
2015 05 23
Actual
Sillón 3
Torres Peña Carlos Arturo
Carreño Pedro María
González Charry Guillermo
Cruz de Quiñones Lucy
Fundación
1912 02 09
1962 11 07
2015 08 13
1911 07 13
1946 10 01
2014 03 24
Actual
Sillón 4 (Vacante)
Nanetti Tancredo
Gutiérrez Gómez Jorge
Benavides Patrón Juan
Fundación
1947
1963 05 16
1940
1960
2014 04 06
Sillón 5
Caballero Lucas
Anzola Nicasio
Gómez Garzón Carmen
Cuevas C. Eurípides de Jesús
Fundación
1942
1966 06 17
2008 06 17
1942
2009 11 14
Actual
Sillón 6 (Vacante)
Quijano Wallis José María
Restrepo Antonio José
Fundación
1923
1923
1933 03 01
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Membresía
Restrepo Félix S.J.
Jiménez Barriga Tulio
1938 11 23
1967 11 16
1965
2012 06 05
Sillón 7
Uribe Uribe Rafael
Hinestrosa Daza Ricardo
Piñeros Piñeros Eduardo
Hinestrosa Forero Fernando
Fernández Sandoval Heraclio
Fundación
1915 12 07
1967 11 16
1974 09 09
2012 08 16
1914 10 15
1963 09 12
1974 04 05
2012 03 10
Actual
Sillón 8
Iregui Antonio José
Rivadeneira Carlos
Uribe Vargas Diego
Fundación
1947
1974 10 30
1941
1969
Actual
Sillón 9
Fajardo Julio
Neira Mateus Guillermo
Uribe Duran Juan
Vidal Perdomo Jaime
Ostau De Lafont Pianeta Rafael
Fundación
1937
1960
1974 11 20
2018 12 03
1929
1952
1972 05 23
2016
Actual
Sillón 10
Barrios Juan B.
Latorre Uriza Luis Felipe
Mendoza y Mendoza Alejandro
Arboleda Valencia José Enrique
Sarmiento Cifuentes Fernando
Fundación
1928
1963
1977
2008 09 11
1927
1960
1977
2007
Actual
Sillón 11 (Vacante)
Posada Eduardo
Cárdenas Parmenio
Vélez García Jorge
Fundación
1943
1978 08 02
1942
1978 04 09
2014 05 19
Sillón 12 (Vacante)
Montaña Francisco
Copete Mafla Alejandro
Cortez Milciades
Jaramillo Arrubla Castor
Rozo Rozo Julio E.
1922
1929
1943
1963 05 16
1979 05 16
1924
1944
1978 09 28
2016
Sillón 13
Manuel María Fajardo
Hernández Ospina Fabio
Uprimny Leopoldo
Monroy Cabra Marco Gerardo
Fundación
1943
1961
1979 05 16
1960
1977 06 19
Actual Honorario
Sillón 14
José Joaquín Casas
Fundación
1921
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
329
Membresía
330
Orozco Valencia Jorge
García Herrera Álvaro
Ramírez Arcila Carlos
Olano García Hernán Alejandro
1945
1977 01 16
1980 11 19
2007 10 25
1997 01 06
1980 04 21
2007
Actual
Sillón 15
Cuellar José Hilario
Gaitán Jorge Eliecer
Gaitán Azuero Gonzalo
Camacho Rueda Aurelio
Tafur Galvis Álvaro
Fundación
1938
1949
1972 09 29
1983 11 16
1948 04 09
1964
1983 08 01
Actual
Sillón 16
Gamboa Enrique
Fundación
Cadavid Antonio José
1915
Holguín y Caro Hernando
1920
Escallón Rafael
1924
Arias Bernal José Domingo
1953
Chavarriaga Meyer José Luis
1978 05 24
Robledo Uribe Emilio
1984 05 23
Mena de Quevedo Margarita
1915
1920
1922
1951
1977 06 01
1983 10 12
2011 08 17
Actual
Sillón 17 (Vacante)
Esguerra Nicolás
Abadía Méndez Miguel
Reyes Llaña Luis Felipe
Melguzo Gerardo
Gaitán Mahecha Bernardo
Fundación
1926
1949
1960
1985 05 08
1924 01 23
1947
1954 12 17
1984 12 18
2017
Sillón 18 (Vacante)
Forero Rubio Luis
Restrepo Saenz Eduardo
Yepes Jesús María
Córdoba Medina Alejandro
Forero Rodríguez Rafael
Fundación
1915
1955
1963
1988 07 27
1914
1955
1962
1988
2017 05 10
Sillón 19 (Vacante)
Olarte Camacho Vicente
Parra Vicente
Gómez Naranjo Pedro Alejandro
Melo Quijano José Vicente
Becerra Héctor Julio
1922
1935
1935
1967 11 16
1989 03 29
1960
1987 08 22
1987 08 22
2014 04 02
-
Sillón 20
De Pombo Manuel A.
Ocampo Antonio María
Díaz Rodríguez Justo
Fundación
1912
1943
1910
1940
1965
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Membresía
Dangond Daza Manuel A.
Tobón Mejía Aurelio
1967 11 16
1989 10 11
1988 09 21
Actual
Sillón 21
Grillo Maximiliano
Posada Azuero Lope
Galvis Madero Luis
Parra Quijano Jairo
Fundación
1955
1967 11 16
1989 11 08
1949
1960
1987 11 16
Actual
Sillón 22 (Vacante)
Millán O. Enrique
Cardozo Isaza Jorge
Mora Osejo Humberto
De Vega Pinzón Gabriel
Fundación
1967 11 16
1990 06 08
Póstumo
1959
1988 08 01
2015 04 17
2019 02 05
Sillón 23 (Vacante)
Delgado Pedro Pablo
Madrid Malo Néstor
Preciado Peña Alberto
Fundación
1967
1999 08 22
1944
1989 08 20
2015 05 26
Sillón 24 (Vacante)
Ospina Santiago
García de la Parra Pablo
Orjuela Hidalgo Gustavo
Cancino Moreno Antonio José
Fundación
1942
1980 12 03
1991 05 22
1940
1980 07 30
1991 02 27
2018
Sillón 25 (Vacante)
Gutiérrez Eladio
Mackenzie Useche Mauricio
Jaramillo Echeverry Marino
Fundación
1938 08 14
1991 08 14
1928
1969 05 22
2016 03 20
Sillón 26
Isaza Luis María
García Zamudio Nicolás
Gómez Hoyos Rafael
López Blanco Hernán Fabio
Fundación
1950
1962
1991 11 13
1929
1952
1990 03 31
Actual
Sillón 27
Currea Gonzalo
Aguilera Rodríguez Miguel
Díaz Rubio Hernando
Bernal Cuellar Jaime
Fundación
1938
1985
1992 05 06
1920
1973 09 01
1986 03 15
Actual
Sillón 28
Champeau Edmond
Garavito Armero Fernando
Gutiérrez Mejía Ricardo
Gutiérrez Anzola Jorge Enrique
Flórez Enciso Saúl
Fundación
1924
1937
1971 05 24
1992 10 14
1919
1937
1967
1991 12 26
Actual
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
331
Membresía
Sillón 29
Peña Belisario
Arbeláez Ismael
Montalvo José Antonio
Castillo Dávila Policarpo
Vallejo García Felipe
Fundación
1914
1928
1971 05 24
1993 11 03
1912
1926
1970 06 05
1993 06 20
Actual
Sillón 30
León Gómez Adolfo
Fundación
1927
Camacho Nemesio
1928
1929
Camacho Carrizosa Guillermo
1930 02 27
Meluk Salge Alfonso
1972
1992 06 03
Narváez García José Ignacio
1994 06 09
Cavelier Franco Ernesto
2018
Actual
332
Sillón 31
Gómez Cuellar Ramón
Iglesias Salvador
Quiñonez Neira Rafael
León Rey José Antonio
Díaz Bueno Javier
Fundación
1937
1942
1970
1995 07 05
1941
1967
1994
Actual
Sillón 32
Restrepo Hernández Julián
Cock Víctor
Naranjo Villegas Abel
De La Pava Salazar Simón
Chavarro De Solanilla Nohora
Fundación
1938
1963 05 16
1997 11 07
2015 10 16
1920
1960
1992 02 17
2014 09 22
Actual
Sillón 33
Gómez Francisco Antonio
Echandía Olaya Darío
Rocha Ochoa Cesáreo
Fundación
1935 11 25
1998 11 05
1989
Actual
Sillón 34 (Vacante)
Rodríguez Forero Alejandro
Miranda Diaz-Granados Ramón
Uribe Maldonado Alfonso
Holguín Holguín Carlos
Uribe Garzón Carlos
Fundación
1943
1963 05 16
1987 01 25
2000 10 25
1940 04
1962 08 14
1985 08 01
2015 04 11
2015 04 11
Sillón 35
Arteaga Jesús María
Santos Montejo Eduardo
Pineda Castillo Roberto
Plazas Vega Mauricio
Fundación
1937
1976 02 25
2001 09 20
1974 03 27
1999
Actual
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Membresía
Sillón 36
Carvajal R. Aurelio
Rocha Alvira Antonio
Gómez Aristizabal Horacio
Fundación
1935
2001 10 09
1992 10 10
Actual
Sillón 37
De La Torre Alejo
Cerón Camargo Gabriel
Morales Molina Hernando
Esguerra Portocarrero Juan Carlos
Fundación
1924
1971 03 11
2001 10 31
1914
1967
1997 03 19
Actual
Sillón 38
Campuzano Márquez Arturo
Corral Luis Carlos
Rodríguez Fonnegra Jaime
Hernández Rodríguez Guillermo
Franco Idárraga Hernando
Forero Contreras Rafael
Fundación
1947
1951
1976 09 01
1990 07 04
2002 11 07
1941 07
1951
1970 02 04
1990 01 27
Actual
Sillón 39 (Vacante)
Manrique Juan Clímaco
Medellín Aldana Carlos
Vargas Rubiano Gonzalo
Carreño Varela Bernardo
Fundación
1947
1973 10 26
2003 10 20
1969
2000 03 01
2014 10 03
Sillón 40
Rodríguez de Piñeres Eduardo
Caicedo Castilla José Joaquín
Devis Echandía Hernando
Gamboa Álvarez Ernesto
Venegas Franco Alejandro
Fundación
1961
1980 10 01
2001 09 07
2003 10 25
1979 12 15
2001 03 27
Actual
Sillón 41
Lince P. Alejandro
Mons. Bermúdez Portocarrero José A.
Mons. López Lleras Rudesindo
Rey Rojas Julio César
Melendro Lugo Ernesto
Suárez Hernández Daniel
Quiroga Cubillos Héctor E.
Fundación
1950
1963 05 16
1967 11 16
1993
2004 05 12
1937
1960
1964
1980 05 28
2002 03 06
Actual
Sillón 42
Mendoza Pérez Diego
Bravo Carlos
Herrera Anzoategui Blas
Venegas Gil Alejandro
Gaviria Liévano Enrique
Fundación
1937
1963 05 16
1976 05 26
2005 07 13
1934
1960
1971 02 18
Actual
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
333
Membresía
334
Sillón 43
Uribe Guillermo
Concha José Vicente
Hernández Ospina Horacio
Gómez Garzón Soledad
González de Cancino Emilsen
Fundación
1920
1937
1963 05 16
2005 08 18
1920
1929
1951
Actual
Sillón 44
García Eugenio
Osorio Angulo Aquileo
Tapias Pilonieta Arturo
Sarmiento Buitrago Luis
Trujillo Muñoz Augusto
Fundación
1924
1947
1975 11 26
2005 08 25
1922
1944
1973 09 04
Actual
Sillón 45
Forero Emiliano
Medina Leandro
Samper Sordo Juan
Riveros Julio Eduardo
Paredes Arboleda Luis Fernando
Álvarez Londoño Luis F. S.J.
Fundación
1937
1951
1960
1984 10 10
2005 08 25
1944 07 23
1960
1982
2004 08 09
Actual
Sillón 46
Gutiérrez Rubio Antonio
Pantoja Antonio José
Suárez de Castro Alfonso
Villar Borda Luis
Parada Caicedo Juan Bautista
Fundación
1941
1967 11 16
2006 03 30
2009 04 23
1964
2005 10 30
2006
Actual
Sillón 47
Trujillo Arroyo Juan C.
Gutiérrez Mejía Pedro
Morales Peña Guillermo
De Gamboa y Villate Germán
Vanegas Mendoza Manuel A.
Fradique Méndez Carlos
Fundación
1947
1963 05 16
1977 03 16
1998 10 07
2006 04 06
1940 02 11
1960
1970
1991 10 16
2006 03 05
Actual
Sillón 48
Esguerra Domingo
Bernal Medina Miguel
Orjuela Góngora Carlos
Fundación
1970
2006 04 20
1969
1993 11 03
Actual
Sillón 49
Valenzuela Teodoro
Moreno Jaramillo Miguel
Barrero Buitrago Álvaro
Fundación
1935
2006 05 12
1976 06 04
Actual
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Membresía
Sillón 50
Ricaurte Eduardo
Lozano y Lozano Carlos
Valencia Martínez Jorge Enrique
Fundación
1939
2006 05 12
1952
Actual
Sillón 51
Pinzón Warlosten Nicolás
Bravo Arteaga Juan Rafael
Fundación
2012 06 14
Actual
Sillón 52
Uribe Antonio José
Mayorga García Fernando
Fundación
2012 06 28
Actual
Sillón 53 (Vacante)
Abraham Fernández de Soto
Pulido Pineda Alberto
Fundación
2012 08 23
2014 09 22
Sillón 54
Nova Cerda Benjamín
Guarín Ariza Alfonso
Fundación
2012 09 27
Actual
Sillón 55
José Vicente Concha
Cerón Coral Jaime
Fundación
2012 10 04
Actual
Sillón 56
Lucio A. Pombo
Cangrejo Cobos Luis Augusto
Fundación
2013 02 28
Actual
Sillón 57
Jesús Casas Rojas
Arboleda Ripoll Fernando
Fundación
2013 05 09
Actual
Sillón 58
Antonio José Cadavid A.
Sánchez Torres Carlos Ariel
Fundación
2013 06 13
Actual
Sillón 59
Baltasar Botero Uribe
Valdés Sánchez Germán Gonzalo
Fundación
2013 09 16
Actual
Sillón 60
Manuel E. Corrales
Sotomomte Sotomonte Saúl
Fundación
2014 11 27
Actual
Sillón 61 (Vacante)
Alejandro Motta
Ibáñez Guzmán Augusto
Fundación
2014 10 14
2018
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
335
Membresía
Sillón 62
Juan Evangelista Trujillo
Rodríguez Azuero Sergio
Fundación
2015 11 05
Sillón 63 (Vacante)
Tobías Gaona
Fundación
Sillón 64 (Vacante)
Nicolás Enciso
Fundación
Sillón 65 (Vacante)
Jesús María Quintero R
Fundación
Sillón 66 (Vacante)
Federico R. Rodríguez
Fundación
Sillón 67 (Vacante)
Flavio González Malo
Fundación
Sillón 68 (Vacante)
Isaías Castro V.
Fundación
Sillón 69 (Vacante)
Germán Pardo
Fundación
Sillón 70 (Vacante)
Tomás Angulo E.
Fundación
Sillón 71 (Vacante)
Jesús M. Henao
Fundación
Sillón 72 (Vacante)
Carlos Sampedro
Fundación
Sillón 73 (Vacante)
Eduardo Restrepo Sáenz
Fundación
Sillón 74 (Vacante)
Gonzalo Pérez
Fundación
Sillón 75 (Vacante)
Gustavo Michelsen
Fundación
Actual
ACADÉMICOS CORRESPONDIENTES
POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD
NOMBRES
Caicedo Perdomo José Joaquín
Sarria Olcos Consuelo Helena
Herrera Vergara Hernando
336
Academia Colombiana de Jurisprudencia
CORRESPONDIENTES
1974 05 22
1984 11 07
1990 09 05 (electo como
numerario sin posesión).
Membresía
Morales de Barrios María Cristina
Montes de Echeverri Susana Suárez Camacho Gustavo
Bejarano Guzmán Ramiro
Zopó Méndez Ricardo
Canosa Suárez Ulises
Ángel Zea Adelaida
Martínez Neira Néstor Humberto
Zárate E. Luis Carlos
Arboleda Perdomo Enrique José
Gamboa Morales Ernesto
Prías Bernal Juan Carlos
Peña Nossa Lisandro
Melo Guevara Gabriel
López Villegas Eduardo Adolfo Hoyos Castañeda Ilva Myriam
Cahn-Speyer Wells Paul
Restrepo Salazar Juan Camilo
Lewin Figueroa Alfredo
Echeverri Uruburu Álvaro
Gamboa Morales Nicolás Zambrano Cetina William López Dorado Álvaro
Montealegre Lynett Eduardo Garzón Saboya Edgar Alfredo
Morelli Rico Sandra
Fernández Rojas Gabriel
Fernández Rojas Ulises
Carrillo Flórez Fernando
Pérez García Miguel Alberto
Padilla Linares Cerveleón
Suárez Beltrán Gonzalo
Moreno Ortiz Luis Javier
Yepes Barreiro Alberto
Molina Torres José Antonio
Arenas Campos Carlos Adolfo
Murcia Montoya Carlos Alberto
Barbosa Delgado Francisco R.
Cárdenas Mejía Juan Pablo
Muñoz Laverde Sergio
Chalela José Francisco
Medellín Carlos Eduardo
Hernández José Gregorio
Reyes Villamizar Francisco
Acuña Traslaviña Consuelo
1991 09 11
1992 07 29
1992 09 09
1993 03 10
1995 11 01
1996 03 27
1997 09 17
1997 11 19
1998 07 15
2001 10 16
2002 06 12
2002 08 28
2002 09 05
2002 10 10
2002 10 30
2003 03 27
2003 05 21
2005 04 20
2005 11 10
2005 11 30
2006 03 16
2006 05 25
2007 07 26
2007 11 01
2008 09 18
2012 07 16
2012 08 09
2012 08 09
2012 09 13 (Electo honorario)
2012 10 25
2013 02 18
2013 02 21
2013 03 13
2013 04 25
2013 09 05
2013 09 26
2013 10 10
2013 10 24
2013 10 31
2014 03 14
2014 05 29
2014 07 17
2014 11 13
2015 06 11
2015 07 23
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
337
Membresía
Gómez Méndez Alfonso
Mendoza Ramírez Álvaro
Muñoz Tamayo Diego
Álvarez Ramírez Gilberto
Ibarra Pardo Martín Gustavo
Gaviria Liévano Jorge
Bazzani Montoya Darío
Fernández León Whanda
Roa Suárez Hernando Estupiñan Achury Liliana
Rivera Sierra Jairo
Calderón Rivera Camilo
Abello Galvis Ricardo
Aponte Vanegas Jaime
Restrepo Medina Manuel Gustavo José Gnecco Mendoza
García Matamoros Laura Victoria
2015 10 01
2015 11 19
2016 04 07
2016 07 07
2016 08 04
2016 08 08
2016 09 08
2016 10 20
2017 03 01
2017 04 19
2017 04 26
2017 08 02
2017 10 04
2017 10 25
2017/10/11
2018/07/26
2019/06/12
ACADÉMICOS EXTRANJEROS1
Agustín Squella Narducci
Alberto Rodríguez Galán
Allan R. Brewer-Carias
Amerigo Incalcaterra
Andrés Bianchi Larre
Ángel M. Oliveri López
Antonio Baldassarre
Antonio Garriques Walker
Antonio Hernández
Armida Ramírez
Arturo Fontaine Aldunate
Augusto Parra Muñoz
Carlos Cáceres Contreras
Covey Oliver
Cristián Larroumet Vignau
Cristián Zegers Ariztía
Eduardo Bertoni
Eduardo Roca Roca
Elisa Pérez Vera
Elizabeth Ingrand
Enrique Barros Bourie
1
338
Ernesto Rey Caro
Fabio Roversi Monaco
Fernando Justo López de Zavalía
Fernando Moreno Valencia
Fernando Vidal Ramírez
Florentino Izquierdo
Francisco Baena B.
Francisco Javier Gaxiola Ochoa
Francisco Orrego Vicuña
Franck Moderne
Gabriel Ruán Santos
Gabriel Valdés Subercaseaux
Gerardo Eulalio do Nascimiento
Giorgio Lombardi
Giussepe de Vergottini
Helmut Brunner Noerr
Jacques Baguenard
Jaime Antúnez Aldunate
Jaime Rodríguez Arana
Jairo Alfonso Aguiar de Luque
Jorge Cauas Lama
Para verificar la nacionalidad del correspondiente académico extranjero, recurrir al libro: OLANO
GARCÍA, Hernán Alejandro. Mil trescientos juristas. Biografía de los miembros de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Ediciones de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección
Portable, Bogotá, D.C., 2016.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Membresía
Jorge Fernández Ruiz
Jorge Luis Esquirol
Jorge Reinaldo Vanosi
José Antonio Escudero
José Antonio García Caridad
José Delfín Guardia Canela
José Joaquín Brunner Ried
José Luis Cea Egaña
José Miguel Ibañez Langlois
Juan Carlos Cassagne
Juan Carlos Palmero
Juan de Dios Vial Larraín
Juan Isaac Lovato
Juan José Sanz Jarque
Juan Pablo Pampillo Baliño
Juan Pablo Salazar Andreu
Julio Altamira
Lucía Santa Cruz Sutil
Luciano Parejo Alfonso
Luis Marti Migamingarro
Luis Riveros Cornejo
María Dolores Vila Coro
María Emilia Casas Bahamonde
Mariangeles Equsquiza Balmaseda
Mariano Pizarro Pizarro
Mario Ciudad Vásquez
Massimo Vari
Mons. Francisco Javier Errázuriz Ossa
Olsen Ghirardi
Oscar Cruz Barney
Óscar Godoy Arcaya
Óscar Vásquez
Osvaldo Sunkel Weil
Pascal Jan
Pedro Morandé Court
Ramiro Moreno Baldivieso
Raúl Altamira
Ricardo Haro
Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano
Rolland Dragó
Ruben Martinez Dalmau
Sandro Schipani
Santos Cifuentes
Sergio García Ramírez
Sergio Molina Silva
Stefano Rodotá
Susana Barroso
Valentin Petev
Víctor García Toma
William Thayer Arteaga
Willman Ruperto Durán Rivera
ACADÉMICOS DE LOS CAPÍTULOS SECCIONALES
Barranquilla
Aleksey Germán Herrera Robles
Antonio Abello Roca
Arnaldo Mendoza Torres
Arturo Gálvez Valega
Carlos Emilio Ponce Caballero
Carlos Guzmán Romero
Jaime Álvaro Sandoval Fernández
José de Jesús López Álvarez
Juan Antonio Pabón Arrieta
Luis Eduardo Cerra Jiménez (Académico de Número)
Luis Felipe Velázquez Lyons
Marco Antonio Fonseca Ramos
Margarita Leonor Cabello Blanco
Renato A. De Silvestri Saade
Rodolfo Pérez Vásquez
Rodrigo Uribe Largacha
Víctor Julio Díaz Daza
Wilson Herrera Llanos
Coordinador
Ramón Pacheco Sánchez (Académico de Número)
Cra. 72 No. 86-124
Tel.: 3559749 – 3553437
Bucaramanga
Avelino Calderón Rangel
Carlos Enrique Quijano Rueda
Eduardo Pilonieta Pinilla
Genith Toledo Carreño
Ilva Lucía Trillos de Naranjo
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
Luz Stella Londoño Gómez
Martha Inés López Bautista
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
339
Membresía
Cali
Adolfo León Oliveros Tascón
Alfredo Azuero Hermida
Carlos Alberto Paz Russi
Fabián Vallejo Cabrera
Fabio Díaz Mesa
Fernando Aníbal Aragón Mora
Fernando Restrepo Valecilla
Hebert Galvis Navia
Hernán Gómez Gutiérrez
Hernando José Valencia Tejada
Herney Hoyos Garcés
Hugo del Socorro Aristizabal Ossa
Juan Manuel Tello Sánchez
Julián Alberto Villegas Perea
Juliana Rojas Arango
Libardo Sánchez Galvez
Luis Eduardo Arellano Jaramillo
Luis Miguel Montalvo Pontón
Mario Alberto Cajas
Martha Lucía Becerra Suárez
Rafael Rodríguez Jaraba
Rodrigo Becerra Toro
Wilson Ruiz Orejuela
Coordinador
Darío Encinales Arenas
Carrera 35 No. 4b-18 Of. 202
Barrio San Fernando
Tel: 556 45 72
Cartagena
Alcides Morales Acacio
Álvaro Angulo Bossa
Álvaro Reinaldo Salgado González
Gustavo Enrique Malo Fernández (Expulsado)
Héctor Tercero Merlano Garrido
Jorge Pérez Villa
José del Cristo Tirado Hernández
Josefina del Carmen Quintero
Luis Gerónimo Espinosa
Miguel Yacamán Yidi
Pedro Pablo Vargas Vargas
Rafael Ballestas Morales
Coordinador
Alfonso Hernández Tous
340
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Cúcuta
Coordinador
Mario Vásquez Rodríguez
Calle 10 No. 5-50 Of. 605
Tel: 571 0174 – 571 86 27
Ibagué
Armando Gutiérrez Quintero
Euclides Roa Escobar
Gonzalo Gómez Jaramillo
Hernán Vicente Verástegui García
Hernando Hernández
Jorge A. Guzmán Arciniegas
Jorge Augusto Lozano Rincón
Luis Fernando Sánchez Huertas
Mabel Montealegre Varón
María Cristina Solano de Ojeda
Omar Mejía Patiño
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
Stella Pena de Méndez
Coordinadora
Nohora Chavarro de Solanilla (Académica de Número)
Cra. 20 sur No. 120-171 casa 57
Portal del Campestre. Tel: 644190
Manizales
Beatriz Helena Zuluaga Villegas
Carlos Alberto Arango Mejía
Eudoro Echeverri Quintana
Mónica Aristizábal Botero
Óscar González Salazar
Rafael Aurelio Calderón Marulanda
Medellín
Álvaro Vargas
Humberto Jairo Jaramillo Vallejo
Jorge Alberto Parra Benítez (Académico
de Número)
Jorge Villegas Betancur
Luciano Barrientos García
Luis Carlos Calle Calle
Luis Fernando Álvarez Jaramillo
Mery Ortiz Gaviria
Piedad Cecilia Vélez Gaviria
Rodrigo Puyo Vasco (Académico de Número)
Susana Acosta Prada
Membresía
Coordinadora
Margarita Mena de Quevedo (Académica de
Número)
Calle 10 No. 30A -71
Tel: 942663950
Neiva
Alberto Cabrera Gutiérrez
Alberto Posada Lara
Aura Gutiérrez Duque
Jesús María Cantillo M.
Raúl Pastrana Polanco
Reinaldo Polanía Polanía
Pasto
Aura René Rodríguez
Parmenio Cuéllar Bastidas
Coordinador
Luis Alfredo Fajardo Arturo
Calle 18 No. 24-29 Of. 401
Centro Comercial los Andes
Tel: 723 2618
Popayán
Carlos Alberto Carreño Raga
Emma Vernaza Niño
Hilda María Zúñiga Escobar
Iván Mejía Pérez
Jesús Ignacio García Valencia
Luis Eduardo Lara Ruiz
Víctor Acosta David
Coordinador
Luis Hernando Andrade Ríos
Carrera 8 No. 2-44
Edificio Hormaza
Tel: 8241810
San Andrés y Providencia
Fidel Antonio Corpus Suárez
Jiménez Walters Pomare
José María Mow Herrera
Kent Francis James
Coordinadora
Ligia Rojas Lobo
Tunja
Álvaro Miguel Bertel Oviedo
Álvaro Polanco Sánchez
Cándida Rosa Araque de Navas
Gabriel Salamanca
Vicente Landínez Lara
Coordinador
Óscar José Dueñas Ruíz
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
341
Pautas de redacción
PAUTAS DE REDACCIÓN
DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA
DE JURISPRUDENCIA
En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir
al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e
internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante
cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer
el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal,
necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y
liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.
Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para
garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:
1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión
sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la
Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es
fruto de un proceso de investigación.
2. Los artículos deben remitirse al correo de la Dra. Liliana Estupiñán Achury,
directora de la Revista: (lilianaea@hotmail.com – liliana.estupinan@unilibre.
edu.co)
3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.
4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efectos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.
5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el contenido.
5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie,
deben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está adscrito el autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institucional.
Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019
345
Pautas de redacción
6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil
académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos
del contacto).
7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).
8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).
9. Introducción (máximo 600 palabras).
10. Desarrollo del artículo.
11. Referencias bibliográficas.
12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).
*La Revista es divulgada tanto en papel como en formato digital.
346
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Esta publicación se ha financiado mediante la
transferencia de recursos del Gobierno Nacional
a través del Ministerio de Educación, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
El Ministerio de Educación Nacional no es responsable
de las opiniones aquí expresadas.