Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE El 6 de octubre de 2010, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento por el ciudadano abogado Olinto Antonio Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.353, en su condición de defensor privado del ciudadano Arístides Medina Rubio, titular de la cédula de identidad número 1.865.438, en razón de la causa penal Nº 4C-0028-2010, que cursa ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con los numerales 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana adolescente (se omite identidad por disposición legal). El 7 de octubre de 2010, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Señaló la defensa del ciudadano Arístides Medina Rubio, en su solicitud, lo siguiente: “…Ocurro ante ustedes a fin de interponer: LA PRESENTE PRETENSION DE AVOCAMIENTO DE CAUSA de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 7, 51,21, 23, 257, 334, 26, 25, y 49 cardinales 1° y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 106, 107, 108, Y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo que constituyen el fundamento de mi interés y legitimación para solicitar la presente solicitud de AVOCAMIENTO, para defender y proteger el derecho constitucional de DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN Y PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL consagrados en los artículos 2, 7, 26, 51, 25, 257, y 49 cardinales 10 y 2° Constitucional conculcada al imputado, en concordancia con los artículos 8, 9, 10, 12, 125, 305, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 77, 78, 79 y 80 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Contra los actos de OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO del ciudadano Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nro. 4C- 0028-2010, en la persona de la Dra. Fanny del Valle Sánchez al no Pronunciarse sobre las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA presentado por la defensa en donde se denuncia la Violación de Garantías Constitucionales tales como DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN y PRINCIPIO DE IGUALDAD consagrados en los artículos ut-supra, por parte del Ministerio Publico que vician de NULIDAD ABSOLUTA las diligencias de Investigación practicadas en la presente causa. Con la presente solicitud de AVOCAMIENTO, por ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. LO QUE ESTA DEFENSA TÉCNICA BUSCA ES QUE ESTA SALA ACTUANDO COMO TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SE AVOQUE AL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA Y REESTABLEZCA EL ORDEN PROCESAL DEL DESORDEN PROCESAL EN LA QUE SE ENCUENTRA ESTA CAUSA: POR LAS RAZONES QUE DE SEGUIDA PASO A INFORMAR. (…) BREVE HISTORIA DE LOS HECHOS QUE DAN ORIGEN A LA PRESENTE PRETENSIÓN DE AVOCAMIENTO (…) En fecha 05 de Enero de 2010, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde en las instalaciones del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en el Área de Comedor en la Planta Baja, ubicado al final de la Avenida Panteón, Archivo General de la Nación, Foro Libertador, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas aprehenden al ciudadano DR., ARÍSTIDES MEDINA RUBIO. En fecha 08 de Enero de 2010, fue presentado por ante Tribunal Cuarto en Función de Control, Audiencias y Medidas el Ciudadano ARÍSTIDES MEDINA RUBIO (…) quien fue sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de Conformidad del Numeral 1° del Artículo 256 Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en los artículos 45 encabezado y primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El vencimiento para el Fiscal para presentar el respectivo acto conclusivo conforme lo prevé al artículo 79 de la Ley de Violencia Contra las Mujeres es de TREINTA (30) DIAS, pero el Fiscal no lo presento en este lapso ni en el lapso de los cuatro (4) meses lo que significa que existiendo una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad lo cual los efectos jurídicos son los mismos que la Medida de Privación de la Libertad el lapso para presentar el respectivo acto conclusivo se le vencía al Fiscal el día 8 de Febrero de 2010. Pero el Fiscal no cumplió con el mandato de esta norma y el día 29 de Abril del 2010 solicita una prórroga de noventa (90) días mas y el tribunal así lo acuerda en fecha 11 de Mayo de 2010. La defensa técnica desde los primeros lapsos de las cuatro meses conforme lo indica el artículo 79 de la Ley de Violencia Contra las Mujeres, SOLICITÓ DILIGENCIAS DE PRUEBAS AL FISCAL, conforme lo estipula los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de las Mujeres, dentro de las solicitudes de diligencias para ser evacuadas por parte del Fiscal fueron las siguiente: En fecha 5 de Febrero de 2010, se le consignó por ante el Despacho Fiscal un escrito contentivo de quince folios útiles (15) en la cual se le SOLICITA, se evacuen las siguientes diligencias. Primero: Que se le practiquen EXÁMENES Psicológicos y Psiquiátricos a la Adolescente (…), (presunta víctima). Segundo: Que se le practiquen EXÁMENES Psicológicos y Psiquiátricos al ciudadano HECTOR ENRIQUE SOTO CASTELLANO (padre de la presunta víctima). Tercero: Que se le practiquen EXÁMENES Psicológicos y Psiquiátricos a la ciudadana BLANCA ROSA AREDONDO GRATEROL (madre de la presunta víctima). Cuarto: Que se le practiquen EXÁMENES Psicológicos y Psiquiátricos al ciudadano ARISTIDES MEDINA RUBIO, (presunto imputado). Quinto: Que se le practiquen EXÁMENENES Psicológicos y Psiquiátricos a la ciudadana NANCY GUILLERMINA PINANGO DE MEDINA (esposa del presunto imputado). Sexto: se le solicito al Fiscal que recabara grabaciones y Filmaciones del área del comedor y del Despacho del Ministro, Para obtener mayor información sobre lo sucedido el día 5 de Enero de 2010, en esa área del Ministerio del Poder Popular para la Cultura. La pertinencia de estas diligencias son útiles, necesarias y pertinentes, por cuanto son pruebas científicas que son de suma importancia para poder tener una certeza de los hechos que se acontecieron el día 5-1-10. Pero el Fiscal no realizó ninguna de las DILIGENCIAS SOLICITADAS por la Defensa técnica, visto esta negativa del Fiscal en la evacuación de las diligencias solicitadas por la defensa técnica. En Fecha 5 de Febrero del 2010, esta defensa técnica acudió al tribunal cuarto en función de control a los fines de EJERCER EL CONTROL JUDICIAL conforme lo prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 31 de Mayo de 2010 el Tribunal acordó el control Judicial y ordenó al Fiscal practicar todas las diligencias realizadas por la defensa técnica, tales como EXAMENES PSICOLÓGICO Y PSIQUIÁTRICOS, TANTO A LA PRESUNTA VÍCTIMA COMO A SU ENTORNO Y ASI MISMO AL ENTORNO DEL IMPUTADO. Y también se recabara del ministerio del poder popular para la cultura los videos del área del comedor como los videos y grabaciones del despacho del Ministro para la cultura para ese entonces. Pero el Fiscal del Ministerio Público hizo caso OMISO y en una forma grotesca DESACATO el mandato judicial y no realizó ninguna de las diligencias solicitada en tiempo hábil para ello por parte de la defensa técnica ni las ordenadas por el Tribunal conforme el control Judicial solicitado por la defensa técnica. El día 5 de Agosto de 2010, el Fiscal presenta el acto conclusivo de la acusación contra el ciudadano ARÍSTIDES MEDINA RUBIO, acusándolo por la supuesta participación en el acto ilícito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en relación al artículo 77 ordinales 9 y 14 del Código Penal. El Tribunal Cuarto en Función de Control Audiencias y Medidas recibió la acusación y fija el ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 14 de Septiembre de 2010. Pero la defensa técnica observando las VIOLACION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES COMO SON LA INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACION, DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD, EN LA FASE INVESTIGATIVA al imputado EN LA ACUSACION PRESENTADA POR EL FISCAL. En fecha 20 de Agosto de 2010 se dirigió al tribunal con un escrito de 24 folios útiles en la cual le SOLICITA se pronuncia con las NULIDADES ABSOLUTAS antes de la realización de la Audiencia Preliminar por la violación de las garantías constitucionales y el derecho a la defensa y el debido proceso principio de igualdad ante la Ley, pero el tribunal no se ha pronunciado ha hecho OMISION DE PRONUNCIAMIENTO incumpliendo lo ordenado por el artículo 177 del COPP. En fecha 31 de Agosto la defensa técnica se dirigió al Tribunal en un escrito de cuatro folios útiles y consignó jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (en casos similares) en donde SOLICITA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación antes de la realización de la Audiencia Preliminar, por cuanto con la Nulidad Absoluta se puede sanear el proceso; pero el tribunal no se ha pronunciado y la defensa no quiere convalidar las grotescas violaciones de garantías y derechos a favor del Dr. Medina Rubio pero el tribunal hace caso omiso a la misma OMISION DE PRONUNCIAMIENTO conforme lo prevé el artículo 177 del COPP. En fecha 8 de Septiembre la defensa técnica por tercera vez, se dirigió al Tribunal solicitando la SOLICITA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación antes de la realización de la Audiencia Preliminar pero el tribunal no se ha pronunciado y la defensa no quiere convalidar las grotescas violaciones de garantías y derechos a favor del Dr. Medina Rubio, el tribunal hace caso omiso a la misma OMISION DE PRONUNCIAMIENTO conforme lo prevé el artículo 177 deI COPP. Visto la negativa de pronunciamiento por parte del Tribunal Cuarto en Función de Control de las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación antes de realizarse la Audiencia Preliminar la cual está fijada para el día 27 de Octubre de 2010. Esta defensa técnica el día 10 de Agosto del 2010, consignó por ante la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas una pretensión de AMPARO CONSTITUCIONAL, por no tener otra alternativa visto la negativa y la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Cuarto en Función de Control en PRONUNCIARSE contra los tres escritos de fechas 23-8-10, 31-810 y 8-910, de solicitudes de Nulidades antes de realizarse la Audiencia Preliminar en la cual se le indica a la Corte de Apelaciones los motivos jurídicos que dan pie para la DECLARATORIA con LUGAR de la Pretensión del Amparo Constitucional. (…) Que en fecha 17 de Septiembre de 2010, mi persona acudió al Tribunal Cuarto en Función de Control Audiencias y Medidas a fin de informarme sobre el estado de la causa 0028-10, y si se había hecho algún pronunciamiento sobre las solicitudes de Nulidades Absoluta de fechas 23-8-10, 31- 8-10 y 8-9-10, pero allí por las ventanillas del archivo las secretarias que allí informan se me dijo que no había ningún pronunciamiento sobre esta causa. Pero es el caso que sorpresivamente el día 23 de Septiembre en el transcurso de la mañana recibo una boleta de Notificación del Tribunal Cuarto en Función de Control en mi domicilio procesal en la cual se me notifica que el Tribunal en fecha 16 -9-10 había tomado una decisión sobre los escritos de solicitud de Nulidad Absoluta consignados por mi persona en fecha 23-8-10, 31-8-10 y 9-9 -10, por ante el Tribunal Cuarto en Función de Control en la cual se me informa que sobre estas solicitudes se pronunciaría el Tribunal el día de la Audiencia Preliminar. Esta defensa técnica sabiendo que por ante la Corte de Apelaciones se Sustancia la Pretensión de Amparo Constitucional signada con el Asunto 977IOVCM, el día 23 de Septiembre de 2010, se dirige a la Corte de Apelaciones a fin de Informarle lo sucedido y consignar las Boletas de Notificación y lo hago en los siguientes términos: (…) Pero la Corte de Apelaciones, de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas en fecha 24 de Septiembre de 2010, DECLARA INADMISIBLE LA PRETENSION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad a lo establecido en el articulo 6 ordinal 1°de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en una decisión que esta defensa técnica ya les había advertido y la misma no se pronuncio sobre el escrito de la defensa en donde informa a la Corte de Apelaciones sobre la conducta de la Juez Agraviante y aunado a esto la DECISION DE LA CORTE SE PRONUNCIO SOBRE HECHOS QUE NO LE HABlA SOLICTADO LA DEFENSA EN LA ACION DE AMPARO CONSTITUCIONAL. (Es decir La Corte hizo Ultrapetita, para demostrar lo dicho en estas líneas Anexo como medio de prueba la decisión de la Corte de Apelaciones de fecha 24-910). (…) Pero como se podrá observar Ciudadanos Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; el Tribunal cuarto en función de control en su decisión de fecha 16-9-10 no se ha pronunciado sobre estas violaciones de Garantías Constitucionales se limito a decir que se pronunciara en la Audiencia Preliminar cuestión esta que la defensa no desea convalidar por cuanto lo que se quiere es que se corrijan los vicios que la afectan como son las Garantías Constitucionales y Procesales de: LA INTERVENCIÓN ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN, DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL a favor del Imputado (…) DENUNCIO ANTE USTEDES CIUDADANOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA LAS SIGUIENTES GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PORVIA DE AVOCAMIENTO Artículos 2 DEL DERECHO Y LA JUSTICIA. Artículos 7 LA CONSTITUCION ES LA NORMA SUPREMA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Artículos 21 (DERECHO A LA IGUALDAD). Artículos 22 Y 23 (LA CLAUSULA ABIERTA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS Y LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS) PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA articulo 8. Artículos 26 (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN SU CONDICIÓN DE JUSTICIA RÁPIDA EXPEDITA Y TRASPARENTE Y LA JUSTICIA IMPARCIAL) Artículos 49, EN SUS CARDINALES 1RO, 2DO, Y 4TO (CONTENTIVO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA). Artículos 257 EL PROCESO CONSTITUYE UN INSTRUMENTO PARA LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA SIMPLIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS BREVES NO SE SACRIFICARA LA JUSTICIA POR FORMALISMOS INUTILES. Todas estas garantías constitucionales y los artículos 8, 9, 10, 12, 125, 305, 177, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal están siendo conculcados al imputado, en relación a los articulos77,78,79 Y 80 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. (…) ENTE AGRAVIANTE DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Denuncio al Tribunal Cuarto (4) de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Penal del Área Metropolitana de caracas a cargo de la Jueza Fanny del Valle Sánchez. Al Fiscal 101 del Ministerio Publico y a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por haber declarado la INADMISIBILIDAD DE LA ACION DE AMPARO CONSTITUCIONAL sin restablecer las Garantías Constitucionales y Procesales Violadas en contra del Dr. Arístides Medina Rubio. Por OMISIÓN DE PRONUNCIAMINETO ANTE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD ABSOLUTA ANTES DE REALIZARCE LA AUDIENCIA PRELIMINAR (49). POR DENEGACIÓN DE JUSTICIA (2,7 Y 257). POR RETARDO EN LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (26). POR NO DAR REPUESTA CONFORME LO PREVE LA CONSTITUCION Y LA LEY EN TIEMPO HÁBIL Y RÁPIDO Y EXPEDITO Y OPORTUNO. 257 (l77copp). POR EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY (21). (…) NORMATIVA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL QUE LE INDICA AL MINISTERIO PÚBLICO LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES, LAS CUALES FUERON INCUMPLIDAS EN LA ACUSACIÓN QUE PIDO LA NULIDAD ABSOLUTA POR ANTE EL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL Y NO HE TENIDO RESPUESTA PARA PODER EJERCER LOS RECURSOS QUE ME OTORGA LA LEY EL TRIBUNAL ESTA OMISIVO. (…) Siendo que aún no se ha llevado a efecto la AUDIENCIA PRELIMINAR a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia la cual esta fijada para el día 27 de Octubre del 2010, y que además dentro de las violaciones de garantías Constitucionales y Procesales que ha sido víctima mi defendido por parte del Ministerio Publico en la fase de la Investigación y por la OMISIÓN DE NO PRONUNCIAMIENTO, por parte del , Tribunal Cuarto de Control denunciado en este escrito. Surgen una serie de posibilidades para el imputado en la corrección de los vicios que subsisten desde el mismo momento en que fue aprehendido por la Comisión Policial y el Acto de Privación de Libertad, y la temeraria acusación al no dársele la oportunidad de evacuar las pruebas de la defensa, esta en desventaja ante la acusación. Que hoy solicito por via de AVOCAMIENTO antes de la realización de la Audiencia Preliminar consideramos procedente solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de acusación y todos los actos sub-siguientes levantados contra mi defendido por estar todos estos actos violentando las garantías constitucionales y procesales del Dr. Arístides Medina Rubio como son la INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN Y DEBIDO PROCESO Y DEFENSA Y PRINCIPIO DE IGUALDAD. (…) En virtud que lo que se le exige es que se pronuncie sobre la negativa del Fiscal en EVACUAR las diligencias de Investigación acordadas por control Judicial , ordenadas por el mismo Tribunal que hoy niega la Justicia y que la misma violentó la fase de la investigación como fue la no evacuación de las diligencias solicitadas por la defensa técnica en tiempo oportuno y aunado a esto la REBELDIA DEL FISCAL EN EL DESACATO DEL MANDATO DEL CONTROL JUDICIAL EMITIDO POR EL TRIBUNAL EN FECHA 31 DE MAYO DEL 2010 Y NOTIFICADO EL FISCAL EN ESTA MISMA FECHA, violando flagrantemente las garantías que le asiste al imputado en la fase de la Investigación, la actitud del Ministerio Publico viola inobjetablemente, el derecho a la Defensa y el debido proceso, por ser violatoria de las garantías fundamentales, Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y la participación en la INTERVENCIÓN ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN, y el Tribunal Cuarto en Función de Control de Violencia SIGUE CONVALIDANDO CON SU NO PRONUNCIAMIENTO LAS VIOLACIONES DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL DR. MEDINA RUBIO. (…) En tal sentido, la omisión por parte del Fiscal en no practicar las diligencias solicitadas y DESACATAR EL MANDATO JUDICIAL DEL CONTROL JUDICIAL a mi defendido, vulnera flagrantemente en primer lugar el debido proceso y Derecho a la Defensa, consagrado en el Artículo 49, Cardinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal, como lo es el Debido Proceso y por ello se le solicito al tribunal la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, pero ha hecho caso omiso y guarda silencia por OMISION el cual es considerado formalidad no esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano no haciendo lo que le ordena el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal. El Artículo 190 y 191 del C.O.P.P. son claro al señalar que: ‘ Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violaciones de los derechos y garantías fundamentales previstos en el C.O.P,P. y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República..’ (Sentencia 569 del 18 de diciembre de 2006, Sala Constitucional). La falta de investigación durante el proceso, constituyen violaciones graves del núcleo esencial del derecho a la defensa y del debido proceso, conforme lo cita el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dicta y regula todas las actuaciones procesales que deben desarrollarse por los operadores de justicia, y que vienen a salvaguardar los derechos de cada una de las partes en virtud de ello el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas y el Fiscal del Ministerio Publico no están exento de hacer respetar dichas garantías, y es el principal operador de justicia que debe hacerlas respetar, y su actividad dependerá que efectivamente el mismo se desarrolle de conformidad con los derechos y garantías procesales consagrados en el nuevo Proceso Penal Acusatorio Penal Venezolano. (…) DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES Y PROCESALES QUE DAN MOTIVO A LA SOLICITUD DEL PRESENTE AVOCAMIENTO, Veamos por que: 1) El Fiscal estando la causa en fase investigativa no evacuo las solicitudes de diligencias solicitada por la defensa técnica violando las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa y la INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN. 2) El Fiscal en una rebeldía absoluta desacato el mandato judicial del control de las pruebas ordenado por el tribunal cuarto de control en fecha 31 de Mayo de 2010, y el Tribunal Cuarto en Función de Control pretende llevar al imputado a la Audiencia Preliminar aun sabiendo del DESACATO del Fiscal en la producción de las pruebas a favor de la defensa y por esto se le ha solicitado la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación, al tribunal, pero no se ha pronunciado lo que se entiende que esta siendo caso omiso es por lo cual se solícita el presente AVOCAMlENTO. POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIÓN DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN LA PERSONA DE LA DR. FANNY DEL VALLE SÁNCHEZ. 3) El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas no ha emitido pronunciamiento sobre los escritos de solicitud de nulidad Absoluta solicitados por la defensa en fechas 23 y 31 de Agosto de 2010, de fecha 8 de Septiembre de 2010. 4) el mismo Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Audiencias y Medidas debería darse cuenta que el Fiscal DESACATO su mandato Judicial del Control de las Pruebas de fecha 31 de Mayo 2010…”. (Sic) (Resaltado, mayúscula y subrayado de la solicitud). El solicitante, presentó su solicitud de avocamiento, acompañada por copia de documentos relacionados con el presente caso. COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL De conformidad con lo establecido en los artículos 31 (numeral 1), 106, 107, 108 Y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, conocer de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Olinto Antonio Ramírez, en su condición de defensor privado del ciudadano Arístides Medina Rubio. DE LA ADMISIBILIDAD DEL AVOCAMIENTO Conforme con el criterio reiterado por la Sala de Casación Penal, el avocamiento es una institución jurídico procesal que faculta al Tribunal Supremo de Justicia, en cualquiera de sus Salas, a solicitar de oficio o a petición de parte, el expediente de una causa que esté conociendo cualquier tribunal independientemente de su jerarquía y especialidad, y una vez recibido resolver si se avoca o no al conocimiento de la misma. Asimismo, la Sala ha dejado por sentado los requisitos taxativos y concurrentes para la admisión de la solicitud del avocamiento, y al respecto se ha señalado, lo siguiente: “…1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia. 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal. 4. El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental. 5. - Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”. (Sentencia N° 228 del 22 de abril de 2008). Visto lo anterior, la Sala pasa a revisar los requisitos para la admisibilidad o no de la solicitud de avocamiento. FUNDAMENTO PARA DECIDIR Compete a la Sala por vía del avocamiento, conocer de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, tal y como lo establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando estos perjudiquen ostensiblemente la imagen del poder judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Es por ello que, excepcionalmente la actuación de los órganos jurisdiccionales, podrá ser revisada por la vía del avocamiento, cuando se denuncie un presunto desorden procesal que afecte el desarrollo del proceso, una vez que se hayan agotado los remedios procesales, acciones y recursos previstos por la ley, ameritando la intervención de la Sala de Casación Penal, cuando estos hayan sido agotados o mal atendidos. Por otra parte, es preciso indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal (Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 228 del 22 de abril de 2008 y N° 680 del 9 de diciembre de 2008). Oportuno es destacar, que en el proceso se han dispuesto instancias y procedimientos para hacer valer las garantías constitucionales y legales, así como los remedios procesales para garantizar el apego y respeto a los mismos. Expuesto lo anterior, de la revisión de la solicitud de avocamiento se observó que, el defensor privado del ciudadano Arístides Medina Rubio, señaló la violación de garantías constitucionales y procesales establecidas en los artículos 2, 7, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 44 49, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los Artículos 1, 8, 9, 64,125, 190, 191, 195, 243, 247, 280, 281, 282, 305 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales denuncias, las fundamentó la defensa sobre presuntas irregularidades en la actuación de los representantes del Ministerio Público, quién al presentar su acto conclusivo sin haber realizado unas diligencias de investigación solicitadas por la defensa, cuya práctica acordó, el Juez Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señalando al respecto, lo siguiente: “…1) El Fiscal estando la causa en fase investigativa no evacuo las solicitudes de diligencias solicitada por la defensa técnica violando las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa y la INTERVENCION, ASISTENCIA Y REPRESENTACION. 2) El Fiscal en una rebeldía absoluta desacato el mandato judicial del control de las pruebas ordenado por el tribunal cuarto de control en fecha 31 de Mayo de 2010…”. (Sic). (Resaltado del escrito). De igual forma refirió el defensor, que el Tribunal Cuarto de Violencia Contra las Mujeres en Función de Control, incurre en una omisión de pronunciamiento, al no resolver la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, por cuanto en su decisión señaló, que se pronunciará sobre la misma en la audiencia preliminar, por lo que en criterio del solicitante, el tribunal “…pretende llevar al imputado a la Audiencia Preliminar aun sabiendo del DESACATO del Fiscal en la producción de las pruebas a favor de la defensa y por esto se le ha solicitado la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación, al tribunal, pero no se ha pronunciado lo que se entiende que esta siendo caso omiso…”.(Sic). (Resaltado y mayúscula del escrito). Finalmente, señaló que ante tal omisión, la defensa interpuso una acción de amparo, “… Pero la Corte de Apelaciones, de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas en fecha 24 de Septiembre de 2010, DECLARA INADMISIBLE LA PRETENSION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad a lo establecido en el articulo 6 ordinal 1°de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) y aunado a esto la DECISION DE LA CORTE SE PRONUNCIO SOBRE HECHOS QUE NO LE HABÍA SOLICITADO LA DEFENSA EN LA ACION DE AMPARO CONSTITUCIONAL. (Es decir La Corte hizo Ultrapetita…”. (Sic). (Resaltado y mayúscula del escrito). Sobre los argumentos presentados por la defensa en su escrito de solicitud, la Sala observa que la misma planteó una solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, e interpuso una acción de amparo, por cuanto Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se pronunciaba sobre dicha solicitud. Esta incidencia, fue resuelta el 16 de septiembre de 2010, oportunidad en la que el órgano jurisdiccional decidió que las resultas de la solicitud de la defensa, serían pronunciadas en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, dispositivo que le estaba permitido legalmente al Tribunal de Control, por cuanto por disposición de la ley, la oportunidad para ejercer el control de la acusación fiscal, y de los demás elementos que ella contiene (como es el caso de la prueba o la solicitud de enjuiciamiento), es la audiencia preliminar. Es por ello, que si bien la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la nulidad de la acusación en la oportunidad procesal que consideró pertinente hacerlo, y aunque el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha podido pronunciarse sobre el fondo de la solicitud, decidió que el respectivo pronunciamiento lo haría en la audiencia preliminar, tal dispositivo en nada comporta una omisión de pronunciamiento, o un desorden procesal que amerite la intervención de la Sala, por lo que dicho planteamiento no reúne los requisitos de admisibilidad del avocamiento. Así mismo, se evidencia del escrito de solicitud, que la decisión del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 16 de septiembre de 2010, fue recurrida por la defensa y declarada inadmisible la apelación el 27 de octubre de 2010, por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal. En cuanto a la acción de amparo interpuesta por la defensa, por la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la misma fue declarada inadmisible el 23 de septiembre de 2010, por la antes mencionada Corte de Apelaciones. De lo anterior se patentiza, que la defensa accionó por la vía del amparo y activó la vía recursiva, obteniendo respuesta a sus pretensiones, por lo que el descontento de la respecto a las decisiones del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Carcas y la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, no constituyen requisitos para la admisión y procedencia del avocamiento. Por otra parte, denuncia el solicitante en avocamiento, presuntas irregularidades en la actuación del representante del Ministerio Público. Al respecto, necesario es puntualizar que la actuación fiscal durante la etapa de la investigación penal, está sujeta de forma directa e inmediata al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible de ser cuestionada la misma, directamente ante la Sala de Casación Penal, a través de la figura del avocamiento, sin haberse agotado las instancias judiciales, y los medios recursivos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que, corresponde en primer lugar al Tribunal en Funciones de Control, el conocimiento de las presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido dicho funcionario durante la investigación, y la posible incidencia de la misma, en la legalidad y validez del respectivo acto conclusivo, lo que deberá revisar el Tribunal en Funciones de Control durante la etapa intermedia del proceso. En base a estas consideraciones, no puede pretenderse, que a través de la vía del avocamiento, la Sala se subrogue en las atribuciones que son propias de los Tribunales de Instancia. Respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, expresó con carácter vinculante la Sala Constitucional, en Sentencia de la N° 1303 del 20 de junio de 2005, lo siguiente: “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’”. Esa misma instancia indicó, sobre este aspecto, en la Sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ´probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Asimismo, esta Sala en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004, determinó: “(...) La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (subrayados de la Sala) Ahora bien, la audiencia preliminar en la presente causa fue fijada para el 27 de octubre de 2010, y llegada la fecha de celebración de la misma, dicho acto procesal fue diferido para el 30 de noviembre del mismo año, según consta en el acta de diferimiento de la audiencia preliminar, inserta al folio 116 de la Pieza N° 1 de la causa. Así mismo, a los folios 129 y 130, ambos inclusive de la Pieza N° 1 de la causa, cursa comunicación suscrita por la Juez Tercera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual informó a la Presidenta de dicho Circuito Judicial Penal, que se recibió comunicación de la Corte de Apelaciones mediante la cual, se declaró inadmisible la recusación presentada, en contra de la Juez Cuarta de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, motivo por el cual se ordenó remitir la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, la cual hizo lo propio y remitió el 9 de febrero de 2011, la causa a éste último órgano jurisdiccional. No obstante lo anterior, la Juez Cuarta de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de febrero de 2011, se inhibió del conocimiento de la presente causa, y remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, la cual nuevamente envió la causa al Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, el cual fijó la celebración de la audiencia preliminar para el 28 de febrero de 2011. En esa misma fecha, 28 de febrero de 2011, fue diferida la audiencia preliminar, la cual fue nuevamente fijada para el 23 de marzo de 2011, oportunidad en la cual se dio inicio a la celebración de la misma, y ante presuntos malestares físicos del acusado (según consta en informe del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 29 de marzo de 2011, cursante a los folios 140 y 141 de la única Pieza de la presente causa), por solicitud del Ministerio Público dicha audiencia fue suspendida, fijándose dicho acto procesal para el 11 de abril de 2011, fecha en la cual fue diferido dicho acto procesal por cuanto la víctima no compareció, fijándose la celebración del mismo para el 16 de mayo de 2011, según consta en el informe del Tribunal de la causa cursante al folio 143 de la única Pieza de la presente causa. Es por estas razones, que estando pendiente la celebración de un acto procesal, donde el solicitante puede obtener respuesta a su reclamación, y siendo la instancia que en primer lugar fue prevista por el legislador para conocer del hecho denunciado en avocamiento, la Sala no puede avocarse al conocimiento de la misma, subrogándose en las atribuciones de los tribunales de instancia, lo que en la presente causa, no encuentra justificación legal o constitucional para hacerlo. En efecto, por cuanto las denuncias planteadas por la defensa se refieren a las presuntas omisiones en que incurrió el Ministerio Público (al no practicar diligencias de investigación) y del Tribunal de Control (al decidir que la solicitud de nulidad de la acusación sería resuelta en la audiencia preliminar), corresponde permitir que el proceso continúe su normal desenvolvimiento. Las consideraciones jurisprudenciales relacionadas, permiten concluir que la pretensión del solicitante en avocamiento: “…no se resuelve mediante el procedimiento de avocamiento, en virtud de que por medio de esta vía extraordinaria, no se pueden dilucidar cuestiones de fondo, propias de etapas del proceso penal ordinario a las cuales la presente causa no ha llegado, ya que la misma se encuentra en la fase intermedia, próxima a realizar la correspondiente audiencia preliminar…”. (Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 256 del 6 de mayo de 2008). Finalmente, se exhorta al Tribunal Competente, para que celebre sin más dilaciones, la audiencia preliminar en la presente causa, tomando las medidas que considere pertinentes para la efectiva realización de la misma. Por las razones expuestas, la Sala considera que en la solicitud interpuesta, por el ciudadano abogado Olinto Antonio Ramírez, representante legal del ciudadano Arístides Medina Rubio, no se evidencian graves y escandalosas violaciones al orden jurídico que afecten la imagen del Poder Judicial, por lo que debe declararse INADMISIBLE, por cuanto la misma no reúne las condiciones que establece los artículos 106 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECLARA. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento realizada por el ciudadano abogado Olinto Antonio Ramírez, representante legal del ciudadano Arístides Medina Rubio Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de abril del 2010. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Magistrada Presidente, Ninoska Beatriz Queipo Briceño La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada, Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León El Magistrado, El Magistrado, Eladio Ramón Aponte Héctor Manuel Coronado Flores La Secretaria, Gladys Hernández González Exp. N° 2010-335 ERAA Aponte