Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 11837282 OPINIÓN Nº 268-2017/DTN Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN Asunto: Contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los servidores o ex servidores Referencia: Oficio Nº 356-17-GG-OSITRAN 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público OSITRAN consulta sobre la formulación del requerimiento en la contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los servidores o ex servidores. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS 2.1 “¿Resulta concordante con la normativa de Contrataciones del Estado que a través de una Directiva emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, se establezca que la Oficina de Administración es la responsable de formular el requerimiento para la contratación de servicios de defensa o asesoramiento legal de los servidores o ex servidores?”. Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1.1 En atención a la consulta planteada, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no tiene competencia para pronunciarse respecto a una disposición emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil 2 – SERVIR y que no forma parte de la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley. Sin perjuicio de ello, se efectuarán algunas precisiones relacionadas con la definición del requerimiento en la contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los servidores o ex servidores. 2.1.2 De manera previa, debe mencionarse que con la finalidad de lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones públicas −esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, contratando en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad− y el cumplimiento de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de contrataciones del Estado. Así, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, debe mencionarse que el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al establecer su ámbito de aplicación, precisa que “La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos”. En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones de bienes, servicios y obras que se desarrollen bajo su ámbito. 2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que conforme al literal b) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley el área usuaria “(…) es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o, que dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las contrataciones, y realiza la verificación técnica de las contrataciones efectuadas a su requerimiento, para su conformidad” (el subrayado es agregado). Conforme a la disposición citada, el área usuaria es: i) aquella quien directamente usa u opera los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y: ii) aquella que no siendo la que emplea el bien, servicio u obra, por la especialidad que posee canaliza las necesidades, las revisa y corrige, siendo la encargada de elaborar el requerimiento en representación de todos los usuarios directos. 3 Por su parte, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, señala que por requerimiento se entiende a la solicitud del bien, servicio en general, consultoría u obra formulada por el área usuaria de la Entidad que comprende las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, respectivamente, así como los requisitos de calificación que correspondan según el objeto de la contratación. En este mismo sentido, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley, concordado con el artículo 8 del Reglamento, el área usuaria es quien debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como incluir los requisitos de calificación que consideren necesarios. Alternativamente, el requerimiento de bienes o servicios puede ser formulado por el órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para ello, debiendo tal formulación ser aprobada por el área usuaria. En dicha medida, el requerimiento, entendido como la solicitud del bien, servicio en general, consultoría u obra, es formulado por el área usuaria – sea por sí misma o a través de la dependencia que dada su especialidad los canaliza- o a través del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para ello; así, es un requisito indispensable para formular el requerimiento que la dependencia asignada cuente con conocimientos técnicos sobre el objeto del mismo. 2.1.4 Por otro lado, la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección competitivo, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la Ley y constituyen las causales de contratación directa. Así, entre las causales de contratación directa previstas por la normativa de contrataciones del Estado se encuentra aquella contemplada en el literal k) del artículo 27 de la Ley, por el cual de manera excepcional las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor “(…) los servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia”. En función a lo anterior, se puede advertir que los servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afines para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos efectuados en el ejercicio de la función, a los que se refieren las normas de la materia, constituyen una causal que habilita a una Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor. 4 Al respecto, la Entidad debe emplear para su contratación la normativa de la materia que regula este tipo de prestaciones, así como a la normativa de organización interna propia de la Entidad que haya sido desarrollada con tal objeto, en caso corresponda. 2.1.5 Ahora bien, en atención a la consulta planteada, el artículo 35 de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, establece los derechos individuales del servidor civil, incorporando en su literal l) el derecho a la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín 1 ; del mismo modo dicha facultad es desarrollada en el artículo 1542 del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014PCM. Adicionalmente, mediante Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC “Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles”, modificada mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 103-2017-SERVIR-PE entre otras, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR regula las disposiciones para solicitar dicho beneficio. Al respecto, conforme se indicó en el numeral 2.1 de la presente opinión, no corresponde a este Organismo Técnico Especializado evaluar las disposiciones contenidas en normativa distinta a la de contrataciones del Estado, como por ejemplo la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC. No obstante, debe reiterarse que conforme al mandato constitucional la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos se efectúa obligatoriamente de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de contrataciones del Estado. Adicionalmente, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley establece que la Ley y el Reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. En ese sentido, la formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones directas a las que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo del área usuaria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los requerimientos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para ello. 2.2 “¿Es jurídicamente viable en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, contratar y comprometer recursos públicos, sujetando el inicio del plazo de la contratación al hecho incierto de que el beneficiario sea “l) Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. Si al finalizar el proceso se demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa especializados”. (Sic). 1 “Artículo 154.- De la defensa legal Los servidores civiles tienen derecho a contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. La defensa y asesoría se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud”. 2 5 notificado con la citación o emplazamiento efectivo, en alguno de los procedimientos, investigaciones preliminares o preparatorias previstas en la Directiva; y que este a su vez presente la notificación a la Entidad?”. (Sic). Conforme se indicó al absolver la pregunta anterior, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que el análisis que este realice se refiere exclusivamente a la mencionada normativa. Sobre el particular, el numeral 120.1 del artículo 120 del Reglamento dispone que el inicio del plazo de ejecución contractual se da en alguno de los siguientes tres supuestos: i) el día siguiente del perfeccionamiento del contrato; ii) desde la fecha que se establezca en el contrato; o, iii) desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso. 2.3 “¿Es jurídicamente viable contratar, vía contratación directa, el servicio de defensa legal de un mismo profesional en forma individual, para cada servidor denunciado o demandado, dentro de un proceso (penal o civil), procedimiento o investigación preliminar, tomando en consideración los elementos esenciales, particulares (sujetos involucrados, interés para obrar de cada demandado, y la participación funcional en el objeto de la investigación) involucrados en cada defensa solicitada y, por ende, en cada contratación?”. (Sic). Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en mérito al literal k) del artículo 27 de la Ley, los servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afines para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia, constituyen una causal que habilita a una Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor. Ahora bien, conforme se indicó en la Opinión Nº 168-2017/DTN cuando la Entidad efectúe la contratación de servicios idénticos o similares, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un único procedimiento de selección –inclusive cuando se trate de procedimientos de selección por contratación directa, tales como la contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los servidores o ex servidores-, a efectos de no incurrir en fraccionamiento indebido; mientras que de tratarse de servicios que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, efectuar tantos procedimientos de selección –lo que incluye a las contrataciones directas- como servicios requieran contratarse. En ese sentido, al configurarse el supuesto de contratación directa previsto en el literal k) del artículo 27 de la Ley por más de un servicio, la Entidad debe evaluar si tales prestaciones cuentan con características y/o condiciones que resulten idénticas o similares, a efectos de realizar un único procedimiento de selección por contratación directa; de no ser así, es decir si la Entidad determina que los servicios cuentan con características singulares que los diferencian –inclusive cuando varios sujetos hayan requerido la defensa o 6 asesoría de un mismo profesional–, deberá llevar a cabo contrataciones directas independientes. Por tanto, es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que hace referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios idénticos o similares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen singular cada contratación, como por ejemplo las materias involucradas, la cantidad de servidores involucrados, la información y/o documentación recopilada, entre otros, incluso cuando los servidores o ex servidores hayan requerido contar con la defensa legal de un mismo profesional, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento. 3. CONCLUSIONES 3.1 La formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones directas a las que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo del área usuaria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los requerimientos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para ello. 3.2 Es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que hace referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios idénticos o similares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen singular cada contratación, como por ejemplo las materias involucradas, la cantidad de servidores involucrados, la información y/o documentación recopilada, entre otros, incluso cuando los servidores o ex servidores hayan requerido contar con la defensa legal de un mismo profesional, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento. Jesús María, 27 de diciembre de 2017 PATRICIA SEMINARIO ZAVALA Directora Técnico Normativa RAC.