• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM DERECHO ADMINISTRATIVO • 97 • • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM 329.¿Qué es el Derecho Administrativo? Para DROMI, el Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo. ELDREDGE RIVERA, sostiene: que el Derecho administrativo es el sistema jurídico de principios, normas, y categorías de Derecho público que estudia, promueve y regula la actividad de la administración pública, los servicios públicos, la función y potestades de los órganos y personas que la ejercen, en las relaciones con los administrados; interadministrativas e interórganicas; y las de derecho administrativo internacional; así como las garantías internas y las de una alta jurisdicción que asegure la justicia administrativa. Por tanto, podemos concluir que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que regula las funciones administrativas y las relaciones jurídicas entre ésta y los administrados. 330.¿Cuál es la relación del derecho administrativo con la Constitución? Hay una continuidad entre el Derecho Administrativo y la Constitución, y los eslabones de la cadena que los unen se dan a través de la función administrativa. Por ello, la axiología Constitucional impera en el orden administrativo, sin que pueda conferirle a éste un contenido formalista, ajeno a los fines. En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación del Estado, ubicándolo como una rama del derecho público que proyecta en el plano existencial los principios axiológicos del Derecho Político y los principios normativos primarios del Derecho Constitucional. La función administrativa constituye el campo de aplicación de un régimen jurídico específico que confiere objeto propio e está parcela publicista de la ciencia del derecho. Desde el momento que existe la alteridad “Individuo-Estado” existen reglas jurídicas específicas para la consagración de la justicia. En tanto, la administración pública acompaña al administrado desde “la cuna a la sepultura”, se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones. El derecho administrativo tiene su raíz en el derecho constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la Administración Pública al principio de legalidad democrática para el Estado de Derecho. 331.¿Qué es la administración pública? Por administración pública se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administración Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta a su servicio. El artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General (vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qué entidades se consideran de la Administración Pública: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitución confiere autonomía, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas, y las personas jurídicas que bajo el régimen privado prestan servicios públicos o ejercen función administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado. Podemos concluir entonces que, la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y personas órganos estatales o no estatales que realizan función administrativa. Se debe entender como órganos a entidades independientes equivalentes a personas jurídicas (ejemplo un ministerio), organismo como unidades dependientes de los órganos (ejemplo, una dirección general) y a personas órganos como personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administración pública en la medida que se realice función administrativa en forma permanente o esporádica • 99 • DERECHO ADMINISTRATIVO • • • 332.¿Qué constituye la función administrativa? La función administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimológicamente el vocablo “administrar” significa “servir a” (administrare, ad a ministrare, servir). Así la administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin. Cuando la actividad administrativa tiene en vista “el bien común” y la “justicia”, hablamos de “administración pública”. La función administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecución concreta y practica. Cuando la gestión y el servicio lo es en función del interés colectivo, estaremos en presencia de la Administración Pública. La función administrativa implica una estructura orgánica; equivale al aparato administrativo o “Administración Pública”. Es decir, el conjunto de órganos no solo estatales sino también no estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales. 333.¿En qué consisten las formas jurídicas administrativas? Son los modos de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa. La actividad de la administración se materializa o canaliza en actos jurídicos (declaración de voluntad) y hechos jurídicos (operaciones materiales). Los actos jurídicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión destinadas a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación, regulación o extinción de derechos y obligaciones. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativas, cualquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales). Para evitar confusiones terminológicas, a los actos jurídicos de la administración preferimos denominarlos actos de la administración (actos administrativos típicos, reglamentos, contratos administrativos, simples actos administrativos o actos de administración). Los hechos jurídicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones técnicas de la administración que producen efectos jurídicos, generando derechos y deberes. A diferencia de las otras funciones jurídicas del Estado, que se agotan con la sola formulación de actos jurídicos, la función administrativa requiere en múltiples aspectos la ejecución y el accionar material de los órganos de la administración. En síntesis, la actividad de la administración está constituida por actos y hechos. Las formas jurídicas administrativas que reconoce la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General son las siguientes: - Reglamento Acto Administrativo Acto de Administración Hecho Administrativo Contrato Administrativo 334.¿Qué es el hecho administrativo y cuáles son sus diferencias con el acto administrativo? El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa y productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza función administrativa, con prescindencia de que sea efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general. • 100 • • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operación técnica o actuación física de un ente público en ejercicio de la función administrativa, sin una declaración de voluntad de decisión, de cognición u opinión. El hecho, no es una exteriorización intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho administrativo sea la ejecución de un acto o que simplemente sea una operación material, sin decisión o acto previo. Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes: - El acto administrativo tiene presunción de legitimidad, determinando la obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad. No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen presunción de legitimidad, es en sí una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados. - El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurídico exige una declaración previa a la actuación administrativa, la falta de ella hará responsable al ente público y al agente ejecutante por los daños que se generen de su conducta, es decir, sus efectos jurídicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado daño. - Los actos administrativos viciados reciben como primera sanción la nulidad o la anulación, además de la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular, produciendo sólo responsabilidad de la administración. 335.¿Qué son actos administrativos? Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de operaciones materiales, sino también mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos e indirectos. Toda la actuación de la administración se da a través de actos de administración, pero sólo será considerada como acto administrativo aquella manifestación unilateral y externa de la voluntad de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. SAYAGUÉZ LAZO lo define como “una declaración unilateral de voluntad de la administración, que produce efectos jurídicos-subjetivos”, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos administrativos. De modo similar el ex – Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustín Gordillo, define el acto administrativo como “Una declaración unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata.” JEAN RIVERA señala que el acto administrativo es “Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento donde él interviene, o aún mejor, a modificar el ordenamiento jurídico”. Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es “una decisión o expresión de voluntad de un funcionario o un ente colegiado de la administración pública que, ejercitando las funciones que le son propias crea, genera, modifica o extingue un derecho o interés determinado, o que establece una normatividad administrativa”. En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho público, que producen efectos jurídicos individuales en forma directa. El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual –no material- que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo, emanado de la Administración con fuerza vinculante por imperio de la ley. • 101 • DERECHO ADMINISTRATIVO • • • Es unilateral, aunque se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante. La voluntad del administrado no interviene en la preparación del acto; puede ser causa de su formación, por ejemplo, una petición sólo vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto básico. Finalmente, Los actos administrativos producen efectos jurídicos, cuando es capaz de crear derechos y obligaciones para ambas partes: Administración y Administrado. 336.¿Cuáles son los requisitos de validez del acto administrativo? Son requisitos de validez de los actos administrativos: - Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. - Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que ser lícito, preciso, y posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. El objeto debe contener comprende: las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implícito); y las cláusulas que la voluntad estatal pueda introducir adicionalmente en forma de condición, termino y modo (contenido eventual). - Finalidad Pública.- Debe adecuarse a las finalidades de interés público asumidas en las normas que otorgan facultades al órgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. - Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implica no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La motivación puede ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse motivación previa, si ella surge de informes o dictámenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivación ulterior, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada. - Procedimiento regular.- antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. 337.¿En que consiste la extinción del acto administrativo? La extinción consiste en la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo, por ende, la extinción del acto mismo. Es necesario distinguir entre extinción y suspensión de los efectos jurídicos de los actos administrativos, la cesación definitiva implica la extinción; la cesación provisoria importa la suspensión. En cuanto a los efectos jurídicos del acto de extinción puede ser parcial o total, con sustitución de la parte parcialmente revocada o con sustitución del acto totalmente revocado, o sin sustitución ni parcial ni total. El acto administrativo se extingue por: - Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido cumplido o por desaparición del objeto. • 102 • • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM - Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de imposibilidad física y jurídica, puede tratarse de la muerte o desaparición de la persona a quien se le otorgó el derecho o impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato jurídico o cambio de la situación jurídica de las cosas o personas a las que se dirigía el acto. - Expiración del plazo. El cumplimiento del término, transcurrido éste se extinguirá el acto. - Acaecimiento de una condición resolutoria. Cumplida la condición se extinguen los efectos jurídicos y el acto. - Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son susceptibles de renuncia. - Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos. - Revocación. Es una declaración unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad. - Caducidad.- la posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por ley a la Administración Pública, para extinguir unilateralmente el acto administrativo, título de sanción cuando medie responsabilidad del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. - Declaración judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensión del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado, desconocido o incumplido. 338.¿Qué son los vicios y nulidades del acto administrativo? Los vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que éste aparece en el mundo del derecho y que, de acuerdo al orden jurídico vigente, lesionan la perfección del acto, en su validez o su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución. La invalidez es la consecuencia jurídica del acto viciado, en razón de los principios de legalidad, justicia, y eficacia jurídica. La gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesión que produzcan en los intereses de los afectados y en el orden público y jurídico del Estado. Hay una relación de causa a efecto entre vicios y nulidades. Precisamente la nulidad es la consecuencia jurídica que se impone ante la trasgresión al orden jurídico. 339.¿Cuáles son las causales de nulidad de los actos administrativos? Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: - La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. - El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º. - Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. - Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. • 103 • DERECHO ADMINISTRATIVO • • • 340. ¿Cuáles son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo? EFECTOS x La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. x Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa. x En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado. ALCANCES x La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él. x La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. x Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. 341. ¿Qué es la eficacia del acto administrativo? La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurídicos para producir consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados. El acto administrativo será eficaz a partir de la notificación legalmente realizada; y cuando otorga beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisión, salvo disposición en contrario del mismo acto, la regla general es la eficacia inmediata de los actos administrativos. Excepcionalmente, la autoridad administrativa podrá disponer que el acto administrativo tenga eficacia anticipada a su emisión, siempre que fuera más favorable a los administrados y no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda. 342. ¿Qué es el reglamento administrativo? El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos generales en forma directa. 343. ¿Qué es el acto de administración? El acto de administración es la declaración unilateral interna o interorgánica realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista. Además, puede ser entendido como la disposición que dicta la administración para regular su propia organización y funcionamiento; deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del aparato administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores públicos. Por eso es que se expresa a través de reglamentos internos, circulares, directivas, etc. • 104 • • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM 344. ¿Qué son los contratos administrativos? Los contratos administrativos son una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su régimen jurídico. El contrato público o negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de las relaciones jurídicas. Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administración, tenemos otras declaraciones que proceden de la voluntad de la Administración y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposición o suma de actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vínculo determinado. BIELSA señala que el contrato administrativo es “el que la administración celebra con otra persona pública o privada, natural o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”. La caracterización del contrato de la administración resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la administración, entre otros; b) de la participación de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. 345.¿Cuáles son los elementos del contrato administrativo? En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos: - Sujetos.- los sujetos de los contratos públicos son la administración pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivos, o también la administración. - Competencia y capacidad.- los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto. Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa. - Voluntad consentimiento.- para que haya contrato se requiere de dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es de la administración y la otra la del contratista. Es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. - Objeto.- es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. - Forma.- tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual. 346.¿Cuáles son las características del contrato administrativo? - El Estado es una de las partes contratantes. - Prima el interés público sobre el interés particular. - Existe el privilegio de la decisión unilateral del Estado. - La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento. - Prevalece las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte. - Su finalidad básica es un servicio público. - Siempre es oneroso. - Es imposible toda discusión sobre el rigor contractual. • 105 • DERECHO ADMINISTRATIVO • • • 347.¿Cómo se clasifican los contratos administrativos? - De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros. - De suministro. Mediante esta forma contractual la administración pública se provee de los recursos materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los proveedores de bienes (proveedores de útiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.). - De enajenación de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate público martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolución especial o Ley. - De obras públicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada. La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura física al Estado para que pueda cumplir sus fines. - De concesión de servicios públicos. Para ello la administración pública, discrecionalmente, otorga a un particular la gestión de un servicio público. El Estado tiene la facultad discrecional de determinar quién presta el servicio público, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parámetros que establezca. - De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas públicas. - De servicios no personales. Se orienta a la producción, construcción, habilitación, funcionamiento, orientación u otros. Se mide por sus efectos o resultados. 348.¿Cómo se forman y ejecutan los contratos administrativos? La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas cumplidas por distintos órganos, existe una etapa precontractual, de formación o preparación del contrato, y una etapa contractual o de ejecución. En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previas que supone la comunicación recíproca entre los futuros contratantes, que genera una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho. El solo hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración, y lo supedita a la eventual adjudicación, y se presume que el oferente aceptará los términos fijados, de tal manera que el incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administración se desiste del procedimiento licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnización deberá cubrir los gastos ocasionados. Entre los procedimientos para la preparación de la voluntad contractual y la selección del contratista tenemos: - Licitación privada. Llamada también licitación restringida. A través de este procedimiento solo intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. - Contratación directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia de puja u oposición del oferente. - Concurso público. Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico – financiera, cultural y artística. V.gr.: concurso para obtener el cargo de profesor universitario. - Licitación pública. Es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, con las bases preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa mediante la adjudicación. Una vez superada la etapa de formación, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe obtener la realización u obtención del objeto requerido en el contrato, y para la ejecución la Administración puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecución por causa alguna, ello en vista, a la satisfacción del interés público, y la mutabilidad, en el sentido que la Administración puede variar por sí lo establecido en el contrato, y ello obedece al interés público; pero se debe respetar la sustancia o esencia del contrato, y si fueran más allá de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisión y el pago de los daños y perjuicios. • 106 • • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM 349. ¿Qué es la función pública? La función pública es la actividad que el Estado realiza a través de sus órganos y que se manifiesta por conducto de sus titulares. La función pública del Estado, en nuestro país, es ejercida por la Administración Pública o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines. GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores públicos. 350. ¿Cuáles son los principios de la función pública? Los principios de la función pública son: - El principio de Legalidad. La actuación de la administración pública debe estar adecuada con la Constitución y las leyes. - El principio de Igualdad. La administración pública no debe discriminar en razón de las personas, sino en razón de las situaciones. - El principio de Seguridad Jurídica. La función administrativa debe permitir al Estado realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico preestablecido. - El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los funcionarios y servidores públicos responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa. 351. ¿En qué consiste el servicio público? Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfacción de necesidades colectivas de interés general. Es toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia. Caracteres jurídicos - Generalidad. Comprende a todos o, cuando menos, una mayoría de administrados-beneficiarios. - Igualdad. Se atiende las necesidades de la población sin ningún tipo de discriminación. - Regularidad. Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas. Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, éste tiene una prolongación temporal indefinida o muy larga. Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias económicojurídicas. No obstante, las personas jurídicas de derecho público interno – beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. – no disfrutan de este privilegio que sólo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal. Características - Es una actividad. Se realiza a través de una acción o prestación. - Representa una necesidad de carácter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme, regular y continua. • 107 • DERECHO ADMINISTRATIVO • • • - Está regulado por un sistema jurídico normativo. En él se establecen sus características básicas y procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razón del interés que existe para su realización. - Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad oficial de la Administración Pública o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la función de administrar a nombre suyo. 352.¿Cómo se clasifican los servicios públicos? Los servicios públicos se clasifican en: - Servicios Públicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por sí mismo y los otorga gratuitamente, porque están financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la educación estatal, etc.. - Servicios Públicos Propios. Son los que el Estado otorga a través de sus dependencias y se obtienen mediante el pago de derechos o tarifas. - Servicios Públicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio telefónico, etc. 353.¿Quiénes son servidores del estado? Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nación, pueden ser elegidos o designados para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por Ley, remunerados y dentro de una relación de subordinación jerárquica. Clases: Los servidores del Estado pueden ser: Funcionario Público Se considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos autónomos, y que legal o administrativamente está facultado para resolver asuntos de su competencia. Se debe reunir los siguientes requisitos: - El título, que puede provenir por elección popular directa o indirecta (delegada). El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinación legal (Constitución o Ley Orgánica), accesoriamente por delegación. La investidura, comprende la adquisición del cargo, con el consiguiente juramento y la asunción respectiva. El ejercicio, que supone la dación y realización de actos propios de la función. Remuneración, que se encuentra a cargo del tesoro público. La Constitución los denomina funcionarios del Estado (artículo 42º) y establece cuatro clases de Funcionarios, a saber: - Funcionarios que desempeñan cargos políticos (artículo 40º). Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo. A su vez, éstos designan a otros para ocupar cargos de decisión política. - Funcionarios que desempeñan cargos de confianza (artículo 40º y 42º). El cargo de confianza es una responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo que dura la confianza de quien lo nombró. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede ser destituida sin ningún derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza, están expresamente señalados en las leyes. • 108 • • • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM - Funcionarios con poder de decisión (artículo 42º). Son aquellos que desempeñan cargos directivos, que legal y administrativamente están facultados para decidir y resolver a través de actos administrativos los asuntos de su competencia. - Funcionarios que desempeñan cargos de dirección (artículo 42º). Son aquellos que están dentro de la escala jerárquica-estructural de la entidad y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las decisiones dadas por la Jerarquía. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisión. Servidor Público Se considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores públicos como: - Nombrados. Son los que han ingresado a la administración pública mediante concurso público. - Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, así como a un período de duración. Únicamente el servidor público nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de carrera de éste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores públicos están obligados a desempeñar sus funciones con la más absoluta imparcialidad, emitir dictámenes e informes y expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas establecidas. • 109 •
