COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 RESOLUCIÓN FINAL Nº 1196-2018/CC1 DENUNCIANTE : DENUNCIADOS : MATERIAS : ACTIVIDAD : SANCIONES : HUÁSCAR ALFONSO EZCURRA RIVERO (SEÑOR EZCURRA) RICARDO HARTLEY GONZÁLES* (SEÑOR HARTLEY) OLD MUTUAL INTERNATIONAL (OMI) PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMPETENCIA RELACIÓN DE CONSUMO DEBER DE IDONEIDAD DEBER DE INFORMACIÓN MEDIDAS CORRECTIVAS GRADUACIÓN DE SANCIÓN COSTOS Y COSTAS SISTEMA FINANCIERO NO BANCARIO RICARDO HARTLEY GONZÁLES: (1.04) UIT RICARDO HARTLEY GONZÁLES: (1.04) UIT Lima, 25 de mayo de 2018 ANTECEDENTES 1. El 15 de setiembre de 2016, complementado con los escritos presentados el 26 y 31 de octubre de 2016, el señor Ezcurra denunció a OMI y al señor Hartley por presuntas infracciones a la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) 1, señalando lo siguiente: (i) El 25 de febrero de 2009, por asesoría e información brindada por el señor Hartley, contrató con OMI un plan de ahorro denominado Managed Saving Accounts, en el cual aportó hasta junio de 2016 la suma aproximada de US$ 61 700,00. (ii) La empresa denunciada y el señor Hartley, en su oportunidad, nunca le indicaron o informaron sobre algún tipo de penalidad que podía sufrir por realizar retiros anticipados de su inversión en el mencionado plan. (iii) En el año 2016, solicitó el retiro de sus aportes del plan de ahorros contratado; no obstante, mediante correo electrónico del 26 de mayo de 2016, el señor Hartley le indicó que se aplicarían penalidades por dicho retiro (rescate), devolviéndosele una parte de su inversión, ascendente aproximadamente a US$ 31 822,00. (iv) El 17 de junio de 2016, solicitó al señor Hartley el sustento y el monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes; sin embargo, OMI y el señor Hartley no cumplieron con brindarle información precisa respecto de dicha solicitud. * Con Registro Único de Contribuyente (RUC) N° 10082756430 1 Publicado el 2 de septiembre del 2010 en el diario oficial El Peruano y vigente desde el 2 de octubre del 2010 y modificado por Decreto Legislativo N° 1308. 1 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 (v) Los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016, reiteró su solicitud de devolución del íntegro de sus contribuciones en el plan de ahorro contratado, solicitud que a la fecha sigue sin ser atendida por OMI y por el señor Hartley. 2. El señor Ezcurra solicitó, en calidad de medida correctiva, que se ordene a OMI y al señor Hartley, lo siguiente: (i) la devolución del valor de rescate de su capital por el monto de US$ 61 700,00; y, (ii) el valor actual de su inversión que al 9 de junio de 2016 llegaba al monto de US$ 54 736,80. Asimismo, solicitó la imposición de la multa correspondiente, así como el pago de costas y costos del presente procedimiento. 3. Mediante Resolución Nº 2 del 31 de enero de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor N° 1 (en adelante, Secretaría Técnica) admitió a trámite la denuncia, en los siguientes términos: “PRIMERO: admitir a trámite la denuncia del 15 de setiembre de 2016, complementada con los escritos presentados el 26 y 31 de octubre de 2016, interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero contra Old Mutual Internacional y el señor Ricardo Hartley Gonzáles, conforme a lo siguiente: (i) Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían informado al denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al valor de aportes, en caso se optara por el rescate de los mismos. (ii) Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían cumplido con brindar información precisa respecto del correo del 17 de junio de 2016 en el que el denunciante solicitó el sustento y monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes. (iii) Presunta infracción a los artículos 18 y 19 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados aplicaron penalidades no pactadas en el plan de ahorro contratado por el denunciante. (iv) Presunta infracción al numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían atendido los reclamos presentados el 17 de junio, 5 de julio y 15 de agosto de 2016 por el denunciante.” 4. El 6 de marzo de 2017, se programó una audiencia de conciliación, en la cual únicamente se presentó el señor Hartley. 5. El 14 de marzo de 2017, la Secretaría Técnica mediante Resolución N° 3 declaró en rebeldía al señor Hartley y OMI. 6. Los días 17 de marzo y 5 de abril de 2017, el señor Hartley presentó dos (2) escritos señalando lo siguiente: (i) No ha sido proveedor de ningún servicio a favor del señor Ezcurra. Únicamente le presentó a OMI, para que el señor Ezcurra contraté directamente con dicha empresa. Es un asesor de seguros e inversiones independiente, esto es, asesora y recomienda inversiones en algunas compañías, pero no actúa en nombre de ellas y no forma parte de las relaciones jurídicas que se celebran con los consumidores. 2 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 7. (ii) No representa a OMI, pues no tiene poderes, contratos civiles o laborales o cualquier otra modalidad de contratación a través de la cual se le haya otorgado la calidad de representante, mandatario o apoderado. (iii) No ha asumido obligación alguna de pago por las penalidades que le cobraron al señor Ezcurra; puesto que, el denunciante no le ha entregado dinero alguno. (iv) OMI le informó que en caso de cesar los aportes o reducir el monto de los mismos, aquel le cobraría un cargo por variación de aportes. El señor Ezcurra suscribió el documento “Managed Savings Account” en el que se le recomendó que invirtiera en caso pensaba realizar aportes durante veinticinco (25) años. (v) Toda inversión conlleva un riesgo. El señor Ezcurra decidió invertir en un plan de veinticinco (25) años, realizando aportes mensuales, no generándose los rendimientos que esperaba, por lo que “rescató” su dinero al sétimo año de su inversión y no como se tenía previsto inicialmente. (vi) A pesar de que contactó al señor Ezcurra con OMI; no es posible asegurar rendimientos, pues estos dependen de múltiples variables de mercado, lo cual es de conocimiento de cualquier consumidor razonable de este tipo de inversiones. (vii) El reclamo del 17 de junio de 2016, fue contestado mediante correo electrónico del 28 de junio de 2016. El reclamo del 5 de julio de 2016, fue coordinada y atendida de manera verbal con el consumidor. El reclamo del 15 de agosto de 2016, fue contestado mediante la cadena de correos remitidos los días 19 y 22 de agosto y 9 de setiembre de 2016. El 5 de abril de 2017, el señor Hartley presentó un escrito señalando lo siguiente: (i) De acuerdo a la información proporcionada por el denunciante, en ningún caso el monto del rescate era igual al monto de la inversión y, además, si el retiro se producía en el menor tiempo al planificado, el monto a devolver también sería inferior, ello, en la medida que las inversiones que respaldaban el producto eran de largo plazo y variables. (ii) El señor Ezcurra tuvo pleno conocimiento sobre los términos y las condiciones bajo las cuales contrató con OMI. ANÁLISIS Cuestiones previas (i) De la competencia territorial del Indecopi en materia de protección al consumidor 8. En el artículo I del Título Preliminar del Código, se estipula que el Código establece las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la Constitución y en un régimen de 3 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 9. economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú. Ahora bien, en el derecho público ―que rige la actuación del Estado― la Ley asigna y delimita las competencias de sus órganos en resguardo de la libertad y derechos de los ciudadanos, de tal forma que las competencias públicas deban contar siempre con una norma legal que señale su campo atributivo. 10. El límite impuesto por el principio de legalidad 2 al ejercicio de las competencias administrativas, se traduce en la necesidad de que las mismas estén previstas en la Ley. En esa línea, el numeral 1 del artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)3, establece que la competencia de las entidades públicas tiene su fuente en la Constitución y en la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de ella se derivan. 11. En relación con la entidad competente para conocer las infracciones a las normas contenidas en el Código, el literal d) del artículo 2 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, encomienda al Indecopi la misión de proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo4. 12. Asimismo, el artículo 105 del Código 5, dispone que el Indecopi es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones por 2 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (...) 3 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo 70. Fuente de Competencia Administrativa 70.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan. (…) 4 DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI Artículo 2.- Funciones del Indecopi 1.1 El Indecopi es el organismo autónomo encargado de: (…) d) Proteger los derechos de los consumidores vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo. 5 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 105.- Autoridad Competente El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 103.3, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. 4 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 parte de los proveedores a las disposiciones contenidas en dicha norma, a fin de que se sancionen aquellas conductas que impliquen el desconocimiento de los derechos reconocidos a los consumidores, competencia que solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de Ley. 13. A lo anterior, debe agregarse que el numeral 1 del artículo III del Título Preliminar del Código, dispone que se protege al consumidor que se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a esta6. 14. Asimismo, el numeral 5 del artículo IV del Título Preliminar del Código, establece que una relación de consumo es aquella por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica7. De lo anterior se desprende que la existencia de una relación de consumo justifica y determina la aplicación de las normas de protección al consumidor. 15. En concordancia con ello, a partir de lo descrito en el numeral 2 del artículo III del Título Preliminar del Código, se desprende que la competencia territorial del Indecopi está comprendida conforme a lo siguiente: “(...) 2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste. (...)” 16. Esto es, la entidad competente para sancionar las infracciones a las normas del Código, se encuentra definida por la circunscripción territorial donde se celebró la relación de consumo o donde se producen o se han producido los efectos de esta, debiendo ocurrir cualquiera de ellos en el territorio peruano. 17. Habiendo definido el ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor contenidas en el Código y la competencia territorial del Indecopi para sancionar las contravenciones a las mismas, corresponde determinar quiénes, en el marco de un procedimiento administrativo iniciado por infracciones al Código, pueden ser considerados sujetos del procedimiento. (…) 6 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Título Preliminar Artículo III.- Ámbito de aplicación 1.El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. (…). 7 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Título Preliminar Artículo IV.- Definiciones (…) 5. Relación de consumo. Es la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica. Esto sin perjuicio de los supuestos contemplados en el artículo III. (…). 5 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 18. Así, el artículo 59 del TUO de la LPAG8 establece como requisito necesario a efectos de ser considerado como sujeto del procedimiento que el denunciante o la denunciada califiquen como administrado, definido este como: “(...) la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados” 19. De lo estipulado, se aprecia que para que un denunciado califique como administrado y, por ende, sujeto del procedimiento, debe tratarse de una persona natural o jurídica, sin exceptuar dicha norma a las personas naturales extranjeras o personas jurídicas constituidas en el extranjero. Ello, dado que por su condición de sujetos de derecho al tratarse de entes a los cuales el ordenamiento jurídico atribuye derechos y deberes 9 se considera que cuentan con la capacidad de asumir la responsabilidad que se les imputa, resultando para tales efectos, irrelevante, el país en que nacieron o se constituyeron. 20. Lo anterior, se condice con la obligación de la autoridad administrativa de asegurarse que el destinatario de la sanción administrativa sea la persona natural o jurídica que cometió la infracción, en observancia del principio de causalidad que establece que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infracción sancionable 10. 21. En este punto, resulta pertinente remitirnos a lo señalado por la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, Sala) en la Resolución N° 232-2014/SPCINDECOPI del 27 de enero de 2014 11, donde se advirtió que la relación de consumo entre las partes fue celebrada fuera del territorio nacional y que la denunciada era una persona jurídica constituida fuera del territorio peruano. 22. En dicho pronunciamiento, la Sala indicó que se encontraba evidenciado que la relación de consumo entre ambos se había entablado fuera del territorio nacional y con una persona jurídica constituida en el extranjero, que no contaba con sucursales o filiales debidamente inscritas en el Perú, concluyendo, en atención a lo último, que no podía 8 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo 59.- Sujetos del procedimiento. Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a: 1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. (…). 9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos al Libro Primero del Código Civil Peruana. Sétima Edición, Lima: Grijley, 1998, p.30. 10 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 8. Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 11 Resolución emitida en el marco de la tramitación de la denuncia interpuesta por el señor Luis Marino Minbela Leyva contra Inteligo Bank LTD. 6 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 ser considerada como administrada ni podía ser objeto de sanción en caso se determinara su responsabilidad. 23. Sin embargo, respecto al segundo fundamento de la conclusión arribada en la Resolución N° 232-2014/SPC-INDECOPI, posteriormente, la Sala mediante Resolución N° 1898-2014/SPC-INDECOPI del 11 de junio de 2014 12, consideró necesario realizar un cambio de criterio, en atención a la definición de administrado, toda vez que, la norma no exige que se trate de una persona jurídica constituida en el Perú, pudiendo tratarse de una persona jurídica constituida en un país distinto, ello en tanto se encuentra en la capacidad de asumir la responsabilidad imputada en caso se determine que incurrió en una infracción a las normas de protección al consumidor. 24. Bajo tales consideraciones, la Comisión entiende que será competente para conocer las denuncias interpuestas por personas naturales o jurídicas que califiquen como consumidores, siempre y cuando, la relación de consumo establecida con un proveedor (sea nacional o extranjero) se haya celebrado en el territorio nacional o, en caso haya sido celebrado fuera del país, los efectos se produzcan en el Perú. 25. En esa línea de interpretación, la Comisión deberá analizar los alcances del numeral 2 del artículo III del Título Preliminar del Código de manera correlativa y teniendo en consideración los siguientes filtros: (i) (ii) (iii) Si entre el denunciante y el denunciado existe una relación de consumo. Si la relación de consumo fue celebrada en el territorio nacional. Si la relación de consumo celebrada extranjero ha surtido efectos en el territorio nacional. ¿Existió una relación de consumo entre el señor Ezcurra y OMI? 26. Al respecto, los conceptos de consumidor y relación de consumo se encuentran estrechamente vinculados, en una relación de sujeto ―situación jurídica/consumidor― a objeto ―relación jurídica/relación de consumo―; sin embargo, además de los mencionados conceptos, el Código ha recogido un supuesto adicional de protección ―los expuestos o comprendidos por una relación de consumo―. Por tanto, el ámbito de protección del Código se presenta bajo estos dos (2) supuestos: (i) (ii) cuando un denunciante forma parte de una relación de consumo en virtud de un contrato celebrado con un proveedor; y, cuando un denunciante alega que merece protección en virtud de haber sido directa o indirectamente expuesto o comprendido en una relación de consumo o haber sufrido los efectos de esta. 27. En el caso, se advierte que el 15 de febrero de 2009, el señor Ezcurra contrató con Royal Skandia Life Assurance Limited (en adelante, Skandia) el plan de ahorros Managed Savings Account (Cuenta de ahorros administrada), lo que implicó la prestación de un servicio del proveedor a favor del denunciante. 12 Resolución emitida en el marco de la tramitación de la denuncia interpuesta por el señor Walter L eiva Villacorta contra Instituto Centroamericano de Administración de Empresas y la Universidad Adolfo Ibáñez. 7 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 28. Lo anterior, se advierte a partir de la carta de bienvenida remitida por Skandia, conforme a lo siguiente: Imagen N° 1 “Estimado Señor Ezcurra Rivero Nombre de la Cuenta : Número de la Cuenta : Titular de la Cuenta : Fecha de inicio de la Cuenta Managed Savings Account MSB 000885170 Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero : 1/04/09 Contribución regular Tiempo Fecha de vencimiento USD 300.00 por mes 25 años 31/3/2034 : : : Para mayor información, por favor póngase en contacto con Emma Fick, Royal Skandia – IOM en la dirección debajo. (…)” (Traducción libre) 29. En efecto, a partir de lo citado se aprecia que el señor Ezcurra contrató con Skandia una cuenta de ahorros planificada con un plazo de permanencia por veinticinco (25) años y que consideraba el pago mensual de US$ 300,00; siendo que, posteriormente, la mencionada compañía fue absorbida por OMI, siendo esta finalmente en la actualidad quien asumió la administración de la cuenta del consumidor. ¿La relación de consumo fue celebrada en el territorio nacional? 30. Al respecto, la Comisión entiende que para determinar el territorio donde se celebró una relación de consumo, debe precisar si se trata de una contratación entre presentes o entre ausentes. En el primer caso, la ubicación se establecerá en el lugar físico donde 8 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 se produjo el acuerdo; mientras que, en el segundo caso, el lugar estará determinado en atención a lo estipulado por ambas partes en el contrato o convenio, independientemente de su ubicación física. 31. En el presente caso, la relación de consumo entre el señor Ezcurra, nacionalidad peruana, y OMI (antes Skandia) constituida en Islas de Man (Gran Bretaña), se trató de una contratación entre ausentes, por lo que se deberá determinar el lugar en atención a lo señalado por las partes en el Managed Savings Account y los demás términos y condiciones aplicables al caso. 32. De ese modo, según la carta remitida por Skandia al señor Ezcurra, se advierte lo siguiente: Imagen N° 2 “Hemos recibido su formulario de Nominación del 13/03/2009 con respecto a la cuenta mencionada. Royal Skandia está convencida de que su Nominación tendrá efecto en la Isla de Man, sin embargo, debe consultar a sus Asesores Legales y Financieros para asegurarse de que esta Nominación logre sus objetivos. Si tiene alguna pregunta, contácteme al +44 1624 655400.” (Subrayado nuestro) 33. A partir de lo expuesto en el citado instrumento, se advierte que la mencionada cuenta se encontraba alojada y sometida a las reglas de la Isla de Man, estableciéndose para 9 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 el caso a dicho lugar como el receptor de los efectos de la relación de consumo celebrada por el señor Ezcurra y Skandia (ahora OMI). 34. Lo anterior puede ser corroborado, de la revisión de los términos y condiciones vigentes13 y publicadas por OMI, en la que señala lo siguiente: “31. Relevant Law 31.1 The Terms of this Account are to be interpreted in accordance with and are governed by the law of the Isle of Man” “31. Ley Relevante 31.1 Los términos de esta cuenta deben interpretarse de acuerdo con la ley de la Isla de Man y se rigen por ella". (Subrayado nuestro) 35. En ese sentido, para este Colegiado la relación de consumo establecida por el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia) fue celebrada (acordada) fuera del territorio nacional; por lo que, corresponde verificar si sus efectos alcanzaron el territorio nacional. ¿La relación de consumo celebrada bajo la legislación extranjera surtió efectos en el territorio nacional? 36. Sobre el particular, la Comisión entiende que los efectos de la relación de consumo deberán ser entendidos como aquellas prestaciones derivadas del contrato celebrado por las partes que se han ejecutado o ejecutarán en el territorio nacional. Esto es, los efectos se definen por el contenido y alcances del contrato celebrado en atención a las prestaciones que ejecutarán cada una de las partes. 37. De ese modo, resulta necesario verificar cuales fueron los efectos concretos del plan de ahorros, Managed Savings Account, celebrado por el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia). 38. En concreto, el 25 de febrero de 2009, el denunciante contrató Managed Savings Account, recibiendo luego de ello, la siguiente información: (Ver imagen en la siguiente página) 13 Ver https://www.oldmutualinternational.com/globalassets/documentsint/not-on-web-sharepoint-only/7286-details-of-msaand-mpa-tcs.pdf [Revisado el 04/05/2018 14:30] 10 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 3 Imagen N° 4 11 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 5 Imagen N° 6 12 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 39. En efecto, la Comisión advierte que todos los efectos de la relación de consumo celebrado se produjeron en el exterior, no habiéndose ejecutado prestación alguna en el territorio nacional vinculada con las operaciones de OMI, sino, únicamente en el lugar donde administraba y gestionaba de manera centralizada las inversiones del señor Ezcurra. 40. Lo anterior puede corroborarse del Estado de cuenta (Account Balance) de su plan de ahorros, en el que se advierte lo siguiente: Imagen N° 7 41. Por lo expuesto, la Comisión considera que en la medida que ha quedado acreditado que la relación de consumo establecida entre el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia) fue celebrada y surtió sus efectos fuera del territorio nacional, no es de aplicación las normas de protección al consumidor establecidas en el Código; por ende, corresponde declarar improcedente la denuncia contra OMI. (ii) De la relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley 42. El artículo 65 de la Constitución Política del Perú, consagra la defensa por el Estado Peruano de los intereses de los consumidores. Para tal efecto garantiza una gama de derechos en su favor14. 43. En un mercado en el que concurren proveedores y consumidores cabe siempre la posibilidad de que se produzcan controversias, debido principalmente a la existencia natural de asimetría informativa y a la desigualdad en el poder de negociación contractual. Es por ello que, el Estado emite normas de protección al consumidor que dotan de distintos derechos a los consumidores, tales como los de información, protección a las expectativas legítimamente adquiridas ―idoneidad―, libre elección, reclamación, trato igualitario, entre otros. 44. Al respecto, debemos destacar que los numerales 1, 2 y 4 del artículo IV del Título Preliminar del Código definen quienes pueden ser considerados como consumidores o 14 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. 13 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 usuarios y, por ende, quienes pueden acceder al nivel de protección especial que brinda la normativa de protección al consumidor 15; así como, la definición de relación de consumo como aquella relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica; y, finalmente, a quienes debe considerarse como proveedores. 45. Por otro lado, el artículo III del Título Preliminar del Código 16 establece supuestos especiales de protección tales como: (i) la protección del consumidor que se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta; (ii) el ámbito de aplicación territorial; y, (iii) la comprensión de las relaciones u operaciones a títulos gratuito que tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo. 46. De esa forma, los conceptos de consumidor, proveedor y relación de consumo se encuentran estrechamente vinculados, en una relación de sujeto ―situación jurídica/consumidor/proveedor― a objeto ―relación jurídica/relación de consumo―; sin embargo, además de lo mencionado, el Código ha recogido un supuesto adicional de protección ―los expuestos o comprendidos por una relación de consumo―. 47. En ese sentido, la concepción de relación de consumo no se limita a la noción de relación contractual, sino, comprende también aquellos supuestos en los que precisamente los cuestionamientos de los denunciantes obedecen a que, pese a no mantener vínculo alguno con determinado proveedor, éste, a manera de ejemplo, viene incentivando la contratación de productos, remite requerimientos de pago, atribuye una deuda o reporta con calificación negativa ante las Centrales de Riesgos, entre otros. 48. Por la misma línea de razonamiento, la Sala Especializada de Protección al Consumidor en la Resolución N° 342-2014/SPC-INDECOPI del 30 de enero de 2014 17, ha establecido lo siguiente: 15 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo IV.- Definiciones Para los efectos del presente Código, se entiende por: 1. Consumidores o usuarios 1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta. (...) 16 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo III.- Ámbito de aplicación 1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. 2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste. 3. Están también comprendidas en el presente Código las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo. 17 Ver Resolución N° 342-2014/SPC-INDECOPI emitida en la sesión del 30 de enero de 2014. Dicha Resolución puede ser revisada en el enlace web: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-94/2014/Re0342.pdf 14 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 “El ámbito de aplicación del Código no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes de un producto o servicio, pues como se ha señalado una persona puede entrar en contacto con dichas prestaciones sin que medie una relación contractual con el proveedor. Anteriormente, la Sala ha tenido oportunidad de destacar que la aplicación de una noción amplia de consumidor se justifica en la finalidad última de los procedimientos sancionadores en esta materia: cautelar el interés colectivo de los consumidores a través de la evaluación de pretensiones de naturaleza individual. (...) Así, la relación de consumo no consiste solamente en una relación formal directa, es decir, no es un mero acto traslativo de "cosa - precio" o "servicio - precio", sino que va más allá de la prestación principalmente ofertada incorporando todos aquellos servicios complementarios que posicionan a un proveedor en el mercado distinguiéndolo de sus demás competidores y que definen en última instancia la elección del consumidor a su favor. (...)” 49. Precisamente, la finalidad del Código al incluir en la noción de consumidor a las personas expuestas, directa o indirectamente, a una relación de consumo, a pesar de no ser parte de ella, es de protegerlas de los efectos de un presunto error o negligencia por parte del proveedor, en virtud de la cual el administrado se encuentra expuesto por una relación de consumo de la cual en ningún momento solicitó ser parte o que al considerar serlo en realidad no pertenecía a ella. 50. Adicionalmente a ello, el Código le ha prestado especial atención a aquellas operaciones que tienen la finalidad o propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo. Esto es, a aquellas personas que mediando o no una relación contractual interponen sus oficios para que los consumidores celebren relaciones de consumo con otros proveedores. 51. De esta manera, a partir de los descargos del señor Hartley, la Comisión verificará en el presente caso si este se encuentra en alguno de los supuestos recogidos por el Código, a efectos de verificarse la existencia de una relación de consumo asimilada con el señor Ezcurra. 52. En el presente caso, se advierte que la denuncia del señor Ezcurra incluye al señor Hartley por lo siguiente: - - 53. Desde el inicio de su relación con OMI, el señor Hartley se presentó y actuó como representante de dicha empresa en el Perú. El señor Hartley lo puso en contacto con OMI. Le brindó instrucciones sobre la forma de realizar sus aportes, el estado de sus aportes en el plan, coordinó con OMI el incremento y la suspensión de sus aportes y, además, reconoció a título personal por el inadecuado manejo de sus inversiones. El señor Hartley realizó de manera permanente el seguimiento de sus deducciones mensuales. Por su parte, en relación con lo anterior, el señor Hartley ha señalado lo siguiente: - No ha sido proveedor de ningún servicio a favor del señor Ezcurra, únicamente le presentó Skandia (ahora OMI) al denunciante. Es un asesor de seguros e inversiones totalmente independiente, esto es, asesora y recomienda inversiones en algunas compañías, pero no actúa en nombre de ellas. No ha recibido pago alguno por parte del señor Ezcurra. 15 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 54. A partir de lo mencionado por las partes, se aprecia que las cuestiones controvertidas se encuentran referidas a: (i) si el señor Hartley actuó en calidad de representante o no de OMI, (ii) si el señor Hartley brindó algún servicio o producto a favor del señor Ezcurra; y, (iii) si existió una contraprestación económica en caso el señor Hartley haya realizado o prestado un servicio. 55. En cuanto al primer y segundo punto, de la revisión de los medios probatorios, se aprecia que efectivamente la relación de consumo se estableció entre el señor Ezcurra y Skandia (ahora OMI) por la contratación del plan de ahorros Managed Savings Account. La cual puede corroborarse con los diferentes documentos citados en los párrafos anteriores de la presente resolución. 56. Sin embargo, la mencionada contratación pudo concretarse principalmente debido a la presentación o acercamiento de la compañía por parte del señor Hartley, quien no ha rebatido tal situación y que se evidencia de la interacción de correos electrónicos remitidos por este al señor Ezcurra durante la ejecución de la relación con OMI, conforme a lo siguiente: Imagen N° 8 Imagen N° 9 16 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 10 57. En este punto lo relevante de los citados medios probatorios es que el señor Hartley prestaba respuesta y brindaba información sobre el proceso de inversión del denunciante, presentándose como “Asesor de seguros e inversiones” y sus dependientes firmando como pertenecientes a la “Agencia Ricardo Hartley”. 58. Ahora bien, de los reportes de los Estados de Cuenta que obran en el expediente se advierte lo siguiente: Imagen N° 11 59. De lo anterior se desprende que el señor Hartley estaba registrado como representante de la cuenta del señor Ezcurra ante OMI (antes Skandia), esto es, actuaba en resguardo o representación de los intereses del denunciante. 60. Siendo que, incluso, el señor Hartley contactaba directamente con los representantes de OMI para gestionar los problemas de rentabilidad o administración del plan de inversiones del señor Ezcurra, tal como se advierte a continuación: (Ver imagen en la siguiente página) 17 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 12 Imagen N° 13 61. No solo ello, el señor Hartley le brindaba información al señor Ezcurra sobre el estado de sus inversiones y la forma como debería leer e interpretar las fluctuaciones de mercado bursátil a propósito de los resultados negativos, conforme a lo siguiente: (Ver imagen en la siguiente página) 18 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 14 62. De manera preliminar, la Comisión advierte que el señor Hartley si bien no representaba a OMI en el Perú, prestaba servicios de asesoría al señor Ezcurra antes de la contratación (presentación de la empresa al denunciante, conforme ambas partes han declarado) y durante la relación (gestión o administración adecuada de las inversiones, conforme los medios probatorios que obran en el expediente). 63. En ese sentido, quedan desvirtuadas las afirmaciones del señor Hartley referidas a la falta de prestación de un servicio a favor del señor Ezcurra, pues tal como hemos detallado existió una actuación por su parte en calidad de asesor y/o bróker respecto de los servicios especializados contratados por el denunciante con OMI. 64. En cuando al tercer punto, si bien el señor Hartley ha señalado que no ha recibido suma de dinero alguna por parte del señor Ezcurra como contraprestación por los servicios realizados y acreditados en el presente procedimiento, y el denunciante no ha negado dicha afirmación, la Comisión advierte que nos encontramos en un supuesto especial considerado por el artículo III del Título Preliminar del Código. 19 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 65. En efecto, el citado artículo describe como un supuesto de protección a aquellas operaciones realizadas por proveedores, a título gratuito, cuando tengan el propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el establecimiento de relaciones de consumo. 66. El supuesto descrito en el párrafo anterior describe fielmente la propia afirmación del señor Hartley en sus descargos cuando señaló que es: “…un asesor de seguros e inversiones totalmente independiente, es decir, asesoro y recomiendo inversiones en algunas compañías, pero no actúo por ellas ni para ellas, y tampoco formo parte de las relaciones jurídicas que dichas compañías terminan celebrando con sus consumidores finales (…)”. 67. En concreto, el señor Hartley como parte de los servicios que presta en el mercado, brindaba asesoramiento y recomendaciones especializadas en contratación de seguros e inversiones con diferentes compañías; es por ello que, los consumidores finales podían o no tomar decisiones de consumo en materia de inversiones planificadas sobre la base de sus asesorías y recomendaciones. 68. En ese sentido, tomando en consideración de que no ha quedado acreditado una contraprestación directa por parte del señor Ezcurra a favor del señor Hartley, la Comisión considera que nos encontramos ante un supuesto de una operación comercial encabezada por el señor Hartley dirigida a motivar o promover la celebración de relaciones de consumo en materia de inversiones planificadas como en el presente caso. 69. En consecuencia, la Comisión considera que el señor Hartley es un proveedor de servicios conforme a los términos del Código y que existe una relación de consumo entre él y el señor Ezcurra, de acuerdo a lo establecido en el artículo III del Título Preliminar de la mencionada normativa. (iii) De la declaración en rebeldía del señor Hartley 70. El TUO de la LPAG establece en el numeral 1 del artículo 170 que los administrados pueden, en cualquier momento del procedimiento, formular o aportar elementos de juicio que serán analizados por la autoridad 18. Asimismo, el artículo 153 de la referida norma señala que los procedimientos administrativos se desarrollan sin reconocer formas determinadas, fases procesales, entre otros, salvo por disposición expresa en contrario de la ley19. 18 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo 170.- Alegaciones 170.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver. 19 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo 153.- Unidad de vista Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales. 20 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 71. El artículo 26 del Decreto Legislativo N° 807, Facultades, Normas y Organización del Indecopi, establece que una vez admitida a trámite la denuncia, se correrá traslado de la misma al denunciado, a fin de que éste presente su descargo en un plazo de cinco (5) días contados desde la notificación, vencido el cual, se le declarará en rebeldía si no lo hubiera presentado20. 72. En este caso, por virtud de la ley, la declaración de rebeldía ocasiona que la autoridad crea las alegaciones del consumidor en lo relativo al defecto del producto o servicio. Por tanto, un primer elemento a tener en cuenta es que la rebeldía no significa presumir que hay infracción administrativa, sino presumir que es cierta la alegación del consumidor sobre el defecto del producto o servicio vendido o prestado por el proveedor denunciado. 73. Claro está, presumir la existencia del defecto por la sola alegación del consumidor ─en caso de rebeldía del proveedor─ tendrá como consecuencia la declaración de infracción y la aplicación de una sanción, lo que podría afectar ─ya no de forma directa, sino indirecta─ el principio de licitud propio de un procedimiento sancionador (presunción de inocencia). Por ello, la autoridad administrativa debe buscar un equilibrio modulando el instituto de la rebeldía al carácter sancionador del procedimiento. 74. Entre los criterios desarrollados por la Comisión para modular el instituto de la rebeldía tenemos los siguientes: (i) que lo denunciado por el consumidor debe ser verosímil, (iii) opera la aplicación del principio de verdad material, (ii) se aprecie indicios de que la cuestión controvertida puede afectar a terceros o al interés público y (iv) que, de acuerdo al numeral 3 del artículo 231 del TUO de la LPAG21, la autoridad administrativa podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo22. 75. En el presente procedimiento el señor Hartley fue declarado rebelde; sin embargo, atendiendo a lo expuesto, se procederá a evaluar los documentos aportados al expediente a efectos de verificar si se cometieron las presuntas infracciones imputadas por la Secretaría Técnica. 20 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 26º.- Una vez admitida a trámite la denuncia, se correrá traslado de la misma al denunciado, a fin de que éste presente su descargo. El plazo para la presentación del descargo será de cinco (5) días contados desde la notificación, vencido el cual, el Secretario Técnico declarará en rebeldía al denunciado que no lo hubiera presentado. En el caso de los procedimientos de oficio, el plazo para la presentación de descargos correrá a partir de la fecha en la que el Secretario Técnico notifica al denunciado los hechos materia de investigación, así como la tipificación y descripción de la presunta infracción. El Secretario Técnico podrá realizar las inspecciones e investigaciones que considere necesarias, antes de enviar dicha comunicación. La notificación de la denuncia podrá efectuarse simultáneamente con la realización de una inspección, ya sea a pedido del denunciante o de oficio, en caso de que el Secretario Técnico considere que su actuación sea pertinente. 21 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017 Artículo 231.- Contestación de la reclamación (…) 231.3 En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestación dentro del plazo establecido, la administración podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo. 22 Ver las Resoluciones N° 277-2013/CC1, 418-2013/CC, 841-2013/C1, entre otras. 21 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 (iv) Del análisis de las imputaciones efectuadas por la Secretaría Técnica 76. Mediante Resolución Nº 2 del 31 de enero de 2017, la Secretaría Técnica imputó a título de cargo, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) (i) Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían informado al denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al valor de aportes, en caso se optara por el rescate de los mismos. (ii) Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían cumplido con brindar información precisa respecto del correo del 17 de junio de 2016 en el que el denunciante solicitó el sustento y monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes. (iii) Presunta infracción a los artículos 18 y 19 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados aplicaron penalidades no pactadas en el plan de ahorro contratado por el denunciante. (iv) Presunta infracción al numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían atendido los reclamos presentados el 17 de junio, 5 de julio y 15 de agosto de 2016 por el denunciante.” 77. En primer término, los cuestionamientos del señor Ezcurra recogidos en la cuarta (iv) imputación están referidos a presuntos defectos incurridos por el señor Hartley al atender sus reclamos, por lo que dichas conductas han sido tipificadas como presuntas infracciones al numeral 88.1 del artículo 88 del Código. 78. Sin embargo, la Comisión ha advertido que el señor Hartley no constituye una persona jurídica supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante, SBS); por tanto, el análisis de los referidos extremos de la denuncia debe ser efectuados a la luz del numeral 24.1 del artículo 24 del Código, que regula el deber general de atención de reclamos. 79. Asimismo, uno de los hechos recogido en la cuarta (iv) imputación está referido a la falta de atención del reclamo presentado el 17 de junio de 2016, la cual también ha sido plasmada en la segunda (ii) imputación como una presunta afectación al deber de información. En la medida que esta última imputación recoge de manera completa el cuestionamiento del denunciante corresponde dejar sin efecto el hecho mencionado en la cuarta (iv) imputación, debiendo quedar la citada imputación de la siguiente forma: “(iv) 80. Presunta infracción al numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el señor Hartley no habría atendido los reclamos presentados el 5 de julio y 15 de agosto de 2016 por el denunciante.” Adicionalmente, en la primera (i) y segunda (ii) imputación se ha recogido tales conductas como presuntas infracciones al deber de información y protección mínima de contrato; sin embargo, de la denuncia del consumidor se advierte que los cuestionamientos están vinculados únicamente como presuntas vulneraciones al deber de información por parte del señor Hartley. Atendiendo a ello, las referidas imputaciones han quedado redactadas de la siguiente forma: 22 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 “(…) (i) (ii) 81. Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el señor Hartley no habría informado al denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al valor de aportes, en caso se optara por el rescate de los mismos. Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el señor Hartley no habría cumplido con brindar información precisa respecto del correo del 17 de junio de 2016 en el que el denunciante solicitó el sustento y monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes.” Finalmente, en la medida que el denunciado ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa conforme al planteamiento señalado, no existe afectación al debido procedimiento previsto en el TUO de la LPAG. Sobre la presunta vulneración al deber de información 82. El literal b) del artículo 1 del Código reconoce el derecho de los consumidores a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios23. 83. Asimismo, el artículo 2 del Código establece que, el proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios24. 84. Esta obligación implica que los proveedores deben poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que pueda ser conocida por un consumidor de manera sencilla. 85. El acceso a información tiene como uno de sus fines permitir el uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Por tanto, el deber de información de los proveedores no se limita a la etapa previa a la suscripción del contrato, sino que se extiende durante la ejecución de contratos de tracto sucesivo, es decir, aquéllos en los cuales su ejecución se prolonga en el tiempo, como ocurre con los contratos de depósitos de ahorros, o de créditos. 23 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de septiembre de 2010 Artículo 1.- Derechos de los consumidores 1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) b. Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 24 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de septiembre de 2010 Artículo 2.- Información relevante 2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano. (…) 23 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 (i) Por no haber informado al denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al valor de sus aportes 86. El señor Ezcurra denunció al señor Hartley por no haberle informado, en el marco de la asesoría o acercamiento para la contratación con OMI, sobre la existencia de penalidades aplicables al valor de sus aportes, en caso posteriormente durante la vigencia del plan de ahorros se opte por el rescate de los mismos. 87. Por su parte, el señor Hartley señaló que OMI le informó que en caso de cesar los aportes o reducir el monto de los mismos, este le cobraría un cargo por variación de aportes. Es más, el señor Ezcurra suscribió el documento Managed Savings Account en el que se le recomendó que invirtiera en caso pensaba realizar aportes durante veinticinco (25) años. 88. Sobre el particular, conviene precisar de manera preliminar que, a partir de los hechos expuestos, la Comisión ha determinado la existencia de dos (2) relaciones de consumo bajo los términos del Código. La primera es la establecida entre el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia), a través del plan de ahorros Managed Savings Account; mientras que, la segunda es la entablada por el denunciante y el señor Hartley, mediante la prestación de un servicio de asesoría que implicaba el acercamiento y recomendación acerca de posibilidades de inversión con diferentes empresas. 89. En ese entendido, los derechos y obligaciones derivadas de cada una de las relaciones son distintas, pues devienen de una posición jurídica diferente, enraizada sobre la base de la naturaleza del objeto y finalidad de cada proveedor. Entendiéndose para el caso que al ser objeto de pronunciamiento la relación establecida con el señor Hartley, únicamente es posible derivar los derechos y obligaciones nacidas de esta relación sobre la base de las garantías legales, expresas o implícitas establecidas por el Código. 90. Asimismo, tal como se ha sustentado en las cuestiones previas de la presente resolución, la relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley están plasmadas sobre la base del principio de la primacía de la realidad, dado que no existe contrato suscrito entre ambas partes, sino, únicamente actos plasmados en el plano de la realidad. 91. Por ende, los derechos y obligaciones de cada una de las partes y sobre las cuales se rige su actuación, únicamente puede ser exigible en el marco de una obligación legal o una garantía implícita referida a una conducta propia de los usos y costumbres del mercado25. 92. Ahora bien, en cuanto a los hechos, el cuestionamiento del consumidor se centra en la presunta conducta referida a una falta de remisión de información sobre la aplicación de penalidades al valor de sus aportes, sea al momento de relacionarse contractualmente con OMI y tampoco durante la vigencia de la relación contractual; la misma que 25 El asesor financiero es el profesional que ayuda a descubrir las necesidades financieras, analizando circunstancias pasadas, presentes y futuras de su cliente, teniendo en cuenta la edad, su patrimonio disponible, su tipo impositivo, su situación profesional y familiar, y el resto de inversiones que pueda disponer. Una vez analizado su perfil de riesgo y sus necesidades, el asesor llevará a cabo sus recomendaciones de inversión, asesorándose según sus circunstancias y necesidades vayan cambiando y adaptándolas al momento actual. Ver: http://dspace.umh.es/bitstream/11000/4082/1/AGULL%C3%93%20L%C3%93PEZ%20SILVIA.pdf 04/05/2018 10:04] 24 M-CPC-05/01 [Revisado el COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 únicamente podría exigirse al señor Hartley en el marco de su relación de asesoría brindada al consumidor para que adopte una relación de consumo. 93. Bajo ese entendido, entonces, la pregunta que deberá resolver este Colegiado está circunscrita a que sí dentro de los deberes de asesoría de seguros e inversiones prestados por el señor Hartley se encontraba el de brindar información sobre las posibles o probables penalidades aplicables en caso el consumidor decidiera retirarse del fondo recomendado. Es decir, si se trataría de información relevante en el marco de los servicios prestados por el denunciado. 94. La Comisión considera que sí. Ello, atendiendo a la naturaleza del producto o servicio ofrecido, en el caso una inversión plasmada en un plan de ahorros que supedita su rendimiento a las fluctuaciones de activos financieros negociados en el mercado de valores. 95. Tal como se advierte de la propia definición del producto informada por OMI a través del Managed Savings Account, se trata de un método de ahorro a largo plazo que brinda ventajas mediante el potencial otorgado por una variedad de inversiones bursátiles en todo el mundo, dando oportunidad de maximizar el crecimiento del capital a través del acceso a fondos eficientes y de calidad. 96. En ese entendido, el asesoramiento en el plano de inversiones a largo plazo implicaría la traslación de información beneficiosa para el inversionista (tasas máximas de rendimiento, política de beneficios, libertad de negociación, entrega de dividendos, etc.) y las posibilidades de riesgo negativo (probabilidad de rendimientos negativos, penalidades, comisiones, plazos de permanencia mínimos, etc.), atendiendo al tiempo de permanencia de la inversión en el plan o fondo y las características propias del consumidor. 97. Es decir, el deber de brindar información sobre las posibles o probables penalidades aplicables en caso el consumidor razonable decidiera retirarse del fondo recomendado forma parte de una información relevante que el consumidor debió tomar conocimiento en el marco de los servicios ofrecidos por el señor Hartley, pues está vinculado estrechamente con los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que haya podido ser conocido por un consumidor razonable de manera sencilla y marcada por los usos y costumbres del mercado. 98. De la revisión de los medios probatorios se ha verificado que el señor Hartley trasladó la información cuestionada por el consumidor de manera previa al establecimiento de la relación de consumo con OMI. Tal como se desprende del documento “Managed Savings Account – Ilustración Personalizada para Huáscar Ezcurra”, conforme a lo siguiente: (Ver imagen en la siguiente página) 25 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 15 “(…) Debe tener en cuenta que si usted cesa los pagos o reduce el monto de los mismos, se le cobrará un cargo por variación de aportes. A pesar de que las ganancias de la cuenta actualmente no se encuentran sujetas a deducciones de impuestos en la Isla de Man, es responsabilidad de los inversores informarse acerca de sus obligaciones impositivas en el país en que residen. Las tasas de crecimiento presentadas son utilizadas solamente a modo de ejemplo y no toman en cuenta ningún cargo por administración de fondos. El retorno real puede ser diferente ya que, debido a la naturaleza de este tipo de inversión, el valor de las unidades y su rendimiento puede tanto aumentar como disminuir. Esta explicación tiene como única finalidad la de servir de guía y no debe entenderse como contrato que implique una obligación legal. Sírvase consultar el folleto, la Guía Técnica y las Condiciones de Póliza para conocer más detalles. (…)” Imagen N° 16 26 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 99. En efecto, claramente se puede advertir que, a través del mencionado documento, el consumidor, en un marco de una actuación razonable, tenía la posibilidad de conocer que al realizar un rescate anticipado iba a sufrir una disminución de su inversión; prueba de ello, son las proyecciones establecidas en la tabla, las cuales evidencian claramente una relación inversamente proporcional entre el tiempo y la cantidad de los aportes. 100. En consecuencia, para este Colegiado no ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley, en tanto se ha verificado que le señor Ezcurra tuvo la posibilidad de informarse sobre el cobro de penalidades por rescate anticipado, mediante el documento “Managed Savings Account – Ilustración Personalizada para Huáscar Ezcurra”. 101. Por lo expuesto, corresponde declarar infundada la denuncia presentada por el señor Ezcurra contra el señor Hartley, por la presunta vulneración al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 del Código. (ii) Por no haber cumplido con brindar información precisa en la respuesta al correo electrónico recibido el 17 de junio de 2016 102. El señor Ezcurra denunció al señor Hartley por no haber cumplido con brindarle información precisa respecto a su solicitud contenida en el correo electrónico remitido el 17 de junio de 2016, a través de la cual solicitó el sustento y el monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes. 103. El señor Hartley se defendió señalando que dicha comunicación fue respondida mediante correo electrónico del 28 de junio de 2016. 104. Sobre el particular, obra en el expediente copia del correo electrónico del 17 de junio de 2016, conforme a lo siguiente: Imagen N° 17 “Ricardo, Por favor envíame una proyección del fondo de aquí a 5 años más, considerando que dejo de hacer aportes de aquí en adelante. 27 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 También el detalle del estado actual del fondo y el detalle de en qué se ha invertido el dinero que aporté. Finalmente, una explicación precisa de porqué el valor de rescate es el 50 por ciento de lo aprobado, y porqué no puedo rescatar el valor actual. Gracias (…)” 105. En el mencionado correo electrónico, el consumidor le solicitó al señor Hartley lo siguiente: - Proyección del fondo a cinco (5) años, considerando que no iba a realizar aportes. Detalle del estado actual de su inversión. Detalle del destino del dinero que aportó al fondo. Explicación precisa sobre la disminución del valor del rescate en un 50% de lo aprobado y no por el valor actual. 106. Por otro lado, obra en el expediente copia del correo electrónico de respuesta remitido por el señor Hartley de fecha 28 de junio de 2016, conforme a lo siguiente: Imagen N° 18 28 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 19 Imagen N° 20 107. A partir de la respuesta del proveedor denunciado, se advierte que este respondió lo siguiente: - En cuanto a la primera solicitud, adjuntó la proyección solicitada. En cuanto a la segunda y tercera solicitud, adjuntó un estado de cuenta y el factsheet del fondo. En cuanto a la cuarta solicitud, le informó que hay una penalidad del 4% por el aporte salteado en caso se deje de aportar y que en caso realice rescates el valor se verá afectado por penalidades. 108. A partir de lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el proveedor denunciado en la respuesta remitida no acreditó haber entregado la proyección a cinco (5) años, tomando en consideración que el consumidor no iba a realizar depósitos. 29 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 109. En cuanto al valor o porcentaje del importe a rescatar por parte del señor Ezcurra y la aplicación de penalidades, el proveedor denunciado no ha cumplido con brindar una información detallada de la misma, informando únicamente el porcentaje de la penalidad, de la cual el consumidor ya tenía conocimiento. 110. Por tales consideraciones, la Comisión considera que no ha quedado acreditado que el señor Hartley brindó información precisa de acuerdo a lo solicitado por el consumidor mediante correo electrónico del 17 de junio de 2016, a través de la cual solicitó el sustento y el monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes. 111. Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la denuncia presentada por el señor Ezcurra contra el señor Hartley, por vulneración al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 del Código. Sobre la presunta vulneración al deber de idoneidad 112. El artículo 65 de la Constitución Política del Perú consagra la defensa por el Estado peruano de los intereses de los consumidores 26, mandato que es recogido en el literal c) del numeral 1.1 del artículo 1 del Código, el cual reconoce el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos y establece la protección contra métodos comerciales coercitivos o cualquier otra práctica similar, así como frente a información interesadamente equívoca respecto de los productos o servicios que son ofrecidos en el mercado27. 113. Al respecto, todo proveedor ofrece una garantía sobre la idoneidad de los bienes y servicios que ofrece en el mercado, lo anterior en función de la información que traslada a los consumidores de manera expresa o tácita. En tal sentido, para establecer la existencia de una infracción corresponderá al consumidor o a la autoridad administrativa acreditar la existencia del defecto, siendo que ante tal situación será de carga del proveedor demostrar que dicho defecto no le es imputable para ser eximido de responsabilidad28. 26 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, publicada el 30 de diciembre de 1993 Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. 27 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 1.- Derechos de los consumidores 1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) c. Derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios. (…) 28 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 18.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. 30 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 114. En efecto, una vez que se ha probado el defecto, sea con los medios probatorios presentados por el consumidor o por los aportados de oficio por la Secretaría Técnica de la Comisión, si el proveedor pretende ser eximido de responsabilidad deberá aportar pruebas que acrediten la fractura del nexo causal o que actuó con la diligencia requerida. 115. En su denuncia el señor Ezcurra cuestionó que el señor Hartley aplicó penalidades no pactadas en el plan de ahorros Managed Savings Account. Ello, en la medida que al momento de realizar el rescate de sus fondos aportados por US$ 61 700,00 únicamente le devolvieron la suma de US$ 31 822,00. 116. Sobre el particular, de manera preliminar y conforme a lo desarrollado en las cuestiones previas de la presente resolución, la contratación del plan de ahorros Managed Savings Account se efectuó entre el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia); por lo que, los derechos y obligaciones derivadas de la mencionada relación pueden ser únicamente cuestionadas entre las partes. 117. Una de las condiciones del funcionamiento del mencionado plan de ahorros incluía un término de permanencia (veinticinco —25— años) y que los importes fluían de acuerdo a las condiciones de mercado, tal como se advierte a continuación: Imagen N° 21 “(…) Debe tener en cuenta que si usted cesa los pagos o reduce el monto de los mismos, se le cobrará un cargo por variación de aportes. (…)” “(…) El retorno real puede ser diferente ya que, debido a la naturaleza de este tipo de inversión, el valor de las unidades y su rendimiento puede tanto aumentar como disminuir. (…)” Artículo 19.- Obligación de los proveedores El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. 31 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 22 118. En efecto, a partir de los términos allí establecidos, si el señor Ezcurra rescataba (dejar de aportar mensualmente y solicitar la devolución) implicaba el cobro de un cargo, traduciéndose en la práctica en una penalidad, la misma que se encuentra graficada en la citada imagen en la columna denominada: “valor estimado de rescate de capital”. 119. En ese entendido, el cobro de la mencionada penalidad fue aplicado por disposición contractual, la misma que no estaba bajo disposición del señor Hartley al no haber sido parte contratante del mismo y, dentro del marco de la relación de consumo bajo los términos de este Código, no forma parte de los servicios brindados de asesoría a favor del denunciante. 120. En consecuencia, la Comisión considera que no ha quedado acreditado que el señor Hartley estaba facultado para aplicar, a sola voluntad, las penalidades a los rescates efectuados por el señor Ezcurra de su inversión en el plan de ahorros Managed Savings Account, al no haber formado parte de la citada relación. 121. Por lo expuesto, corresponde declarar infundada la denuncia presentada por el señor Ezcurra contra el señor Hartley, por presunta vulneración a los artículos 18 y 19 del Código. 32 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Sobre la presunta vulneración al deber de atención de reclamos 122. El numeral 24.1 del artículo 24 del Código contempla el derecho que tienen los consumidores a que los proveedores atiendan los reclamos que aquéllos presenten, brindando una respuesta dentro del plazo de treinta (30) días calendario, plazo que podría ser extendido por otro igual, dependiendo de las circunstancias de cada caso particular29. 123. Es preciso señalar que el cumplimiento del deber de atención de reclamos no se agota en responder el reclamo presentado por el usuario en el plazo señalado por la norma, sino que dicha respuesta debe ser completa, clara y conforme a lo solicitado por el usuario. Sin embargo, ello no implica necesariamente que todo reclamo sea declarado procedente o que la respuesta brinde una solución favorable al problema presentado, sino únicamente brindar una respuesta al cuestionamiento efectuado, pronunciándose de manera clara sobre los argumentos centrales. 124. En su denuncia el señor Ezcurra cuestionó que el señor Hartley no atendió los reclamos interpuestos los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016. 125. Por su parte, el señor Hartley respondió indicando que la respuesta al reclamo del 5 de julio de 2016, fue coordinada y atendida de manera verbal con el consumidor; mientras que, el reclamo del 15 de agosto de 2016, fue contestado mediante una cadena de correos remitidos los días 19 y 22 de agosto y 9 de setiembre de 2016. 126. Por un lado, obra en el expediente copia del reclamo presentado por el consumidor de fecha 5 de julio de 2016, conforme a lo siguiente: Imagen N° 23 29 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 24º.- Servicio de atención de reclamos 24.1 Sin perjuicio del derecho de los consumidores de iniciar las acciones correspondientes ante las autoridades competentes, los proveedores están obligados a atender los reclamos presentados por sus consumidores y dar respuesta a los mismos en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario. Dicho plazo puede ser extendido por otro igual cuando la naturaleza del reclamo lo justifique, situación que es puesta en conocimiento del consumidor antes de la culminación del plazo inicial. 33 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 “Hola Ricardo El problema es que ahora, según tu ultimo correo, me hablan de penalidades de las que no fui informado ni acepté. Una cosa son estimaciones que no se cumplen (que es el caso -ninguna de sus estimaciones se cumplió), pero que ahora me digan que, además de haber manejado el fondo sin éxito (lo que solamente es atribuible a ustedes), me van a castigar con más del 50% de lo que aporté con penalidades que ascenderían a más de 30 mil dólares (las mismas que repito no acepté), me parece que el proceder de ustedes no solo es incorrecto, sino que en un plano más formal va contra lo que manda la ley de consumidor. Agradeceré me devuelvan mi dinero a la mayor brevedad, y en no más de cinco días, para resolver este asunto sin problemas y amigablemente. (…)” 127. El proveedor tal como ha manifestado en sus descargos, supuestamente, le brindó una respuesta de manera coordinada en forma verbal; sin embargo, no ha presentado medio probatorio que lo acredite en el presente procedimiento. 128. Por otro lado, obra en el expediente copia de la carta notarial remitida por el señor Ezcurra al señor Hartley con fecha 15 de agosto de 2016, conforme a lo siguiente: Imagen N° 24 34 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 129. En concreto, la mencionada carta notarial tiene por finalidad poner de manifiesto la disconformidad por la falta de devolución de los importes aportados por el señor Ezcurra, los cuales no han sido atendidos por la denunciada. 130. Ahora bien, el proveedor denunciado para acreditar la respuesta a dicha carta notarial refirió las siguientes comunicaciones: Imagen N° 25 Correo electrónico del 19 de agosto de 2016 35 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Imagen N° 26 Correo electrónico del 22 de agosto de 2016 Imagen N° 27 Correo electrónico del 9 de setiembre de 2016 131. Tal como se advierte de la revisión de los mencionados correos electrónicos, en ninguno de ellos se hace referencia a una respuesta a la carta notarial que contenía el reclamo del consumidor relativo a la devolución íntegra de sus aportes; es más de una revisión cualitativa no se pronuncian sobre el pedido de devolución del consumidor. 132. En conclusión, la Comisión advierte que no ha quedado acreditado que el proveedor denunciado atendió los reclamos presentados por el consumidor los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016, referidos principalmente al cobro de penalidades con ocasión de los rescates de su inversión. 133. Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Ezcurra contra el señor Hartley, por infracción al numeral 24.1 del artículo 24 del Código. Sobre el otorgamiento de medidas correctivas 134. El artículo 114 del Código establece que, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción a las normas del Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias 30. 30 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 114.- Medidas correctivas 36 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 135. Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior 31. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que se produzca nuevamente en el futuro32. Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte. 31 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior. En caso el órgano resolutivo dicte una o varias medidas correctivas, debe considerar lo acordado por las partes durante la relación de consumo. Las medidas correctivas reparadoras pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente: a. Reparar productos. b. Cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación no sea posible o no resulte razonable según las circunstancias. c. Entregar un producto de idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de similares características, en los supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista interés del consumidor. b. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias. c. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su cargo. d. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales correspondientes, cuando la reparación, reposición, o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea el caso, no resulte posible o no sea razonable según las circunstancias. e. En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos montos, más los intereses correspondientes. f. Pagar los gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la infracción administrativa. g. Otras medidas reparadoras análogas de efectos equivalentes a las anteriores. 115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pueden ser solicitadas de manera acumulativa conjunta, pudiendo plantearse de manera alternativa o subsidiaria, con excepción de la medida correctiva señalada en el literal h) que puede solicitarse conjuntamente con otra medida correctiva. Cuando los órganos competentes del Indecopi se pronuncian respecto de una medida correctiva reparadora, aplican el principio de congruencia procesal. 115.3 Las medidas correctivas reparadoras pueden solicitarse en cualquier momento hasta antes de la notificación de cargo al proveedor, sin perjuicio de la facultad de secretaría técnica de la comisión de requerir al consumidor que precise la medida correctiva materia de solicitud. El consumidor puede variar su solicitud de medida correctiva hasta antes de la decisión de primera instancia, en cuyo caso se confiere traslado al proveedor para que formule su descargo. 115.4 Corresponde al consumidor que solicita el dictado de la medida correctiva reparadora probar las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas causadas por la comisión de la infracción administrativa. 115.5 Los bienes o montos objeto de medidas correctivas reparadoras son entregados por el proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva reparadora, que por algún motivo se encuentran en posesión del Indecopi y deban ser entregados a los consumidores beneficiados, son puestos a disposición de estos. 115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora. 115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción buscan corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante, se descuenta de la indemnización patrimonial aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa. 32 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 116.- Medidas correctivas complementarias Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes: a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado. 37 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 136. El señor Ezcurra solicitó, en calidad de medida correctiva, que se ordene a OMI y al señor Hartley, lo siguiente: (i) la devolución del valor de rescate de su capital por el monto de US$ 61 700,00; y, (ii) el valor actual de su inversión que al 9 de junio de 2016 llegaba al monto de US$ 54 736,80. 137. Sobre el particular, no corresponde ordenar la devolución del valor de rescate del capital o el valor actual de la inversión del denunciante, en la medida que no la Comisión carece de facultades para pronunciarse sobre los derechos y obligaciones derivadas de una relación de consumo constituida y cuyos efectos se han producido en el exterior. 138. En ese sentido, la Comisión considera que corresponde ordenar al señor Hartley, en calidad de medida correctiva, que en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla con: (i) atender de manera precisa los pedidos de información contenidos en el correo electrónico remitido por el consumidor el 17 de junio de 2016; y, (ii) contestar los reclamos presentados por el denunciante los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016. 139. Asimismo, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contado a partir del vencimiento del plazo mencionado en el párrafo anterior, el señor Hartley deberá presentar ante la Comisión los medios probatorios que acrediten el cumplimiento del mandato ordenado, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva conforme a lo establecido en el artículo 117 del Código 33. 140. Es pertinente informar que si el señor Ezcurra comunica a la Comisión el incumplimiento del mandato ordenado y el señor Hartley no presentó ante este órgano colegiado los medios probatorios que acreditan que cumplieron con el referido mandato, la autoridad b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el procedimiento. c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas. d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia: (i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, comercial o de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses. (ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor en función de los alcances de la infracción sancionada. e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado. f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo respectivo para la ejecución de las medidas correctivas complementarias correspondientes. 33 LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 117.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria, tratándose de una microempresa; en todos los otros supuestos se impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva. No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo. (Subrayado agregado) 38 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 administrativa resolverá con la documentación que obra en el expediente e impondrá la multa coercitiva por incumplimiento de medida correctiva34. 141. Cabe precisar que no constituye una facultad del Indecopi ejecutar la medida correctiva a favor del consumidor, pues el Estado ha reservado esta potestad únicamente al consumidor mediante la vía judicial. Por estas razones, el numeral 115.6 del artículo 115 del Código establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas reparadoras constituyen Títulos de Ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 688 del Código Procesal Civil. Sobre la graduación de la sanción 142. Habiéndose verificado la existencia de infracciones administrativas por parte del señor Hartley, corresponde determinar a continuación la sanción a imponer. Para proceder a su graduación, deben aplicarse de manera preferente los criterios previstos en el Código y, de manera supletoria, los criterios establecidas en la LPAG. 143. El artículo 112 del Código establece que, para determinar la gravedad de la infracción, la autoridad administrativa podrá considerar diversos criterios, tales como: (i) el beneficio ilícito esperado, (ii) la probabilidad de detección de la infracción, entre otros 35. 144. Al respecto, en la Resolución Final Nº 1283-2010/CPC del 31 de mayo de 2010, la Comisión estableció la metodología que se debe emplear a efectos de determinar la sanción final a imponer36. 34 DIRECTIVA N° 006-2017/DIR-COD-INDECOPI, Directiva que regula los procedimientos en materia de protección al consumidor previstos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobada por RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INDECOPI N° 076-2017-INDECOPI/COD y publicada el 2 de mayo de 2017 IV. PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR POR INICIATIVA DE PARTE 4.11 Ejecución de Mandatos 4.11.1 En caso de incumplimiento de algún mandato de medida correctiva, pago de costas y costos liquidados o medida cautelar, el beneficiario deberá comunicar por escrito este hecho a la autoridad administrativa, precisando el número de expediente y resolución que lo dispuso, además especificar en qué consiste el incumplimiento en caso se trate de varios mandatos. 4.11.2 Recibida la comunicación, el órgano resolutivo de primera instancia podrá otorgar al administrado obligado por el mandato un plazo adicional de dos (2) días hábiles para cumplir con el apercibimiento. 4.11.3 En caso el obligado no acredite el cumplimiento del mandato, procederá la imposición de la multa coercitiva. 4.11.4 No procede apelación respecto de la imposición de multas coercitivas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 117 y 118 del Código. Las resoluciones que imponen multas coercitivas causan estado y son susceptibles de impugnación en sede judicial mediante la acción contencioso administrativa. 4.11.5 En caso el órgano resolutivo verifique el cumplimiento de la medida correctiva, pago de costas y costos o medida cautelar, enviará una comunicación al beneficiado informándole este hecho e indicando que, de considerar que persiste el incumplimiento, podrá solicitar el inicio de un procedimiento sancionador por incumplimiento de mandatos previsto en el artículo 106 del Código. 35 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: (i) El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción; (ii) La probabilidad de detección de la infracción; (iii) El daño resultante de la infracción; (iv) Los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado; (v) La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores; (vi) Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. 36 Al respecto, la citada resolución señaló lo siguiente: 39 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 145. La metodología empleada por esta Comisión parte de la determinación, siempre que sea posible, del beneficio ilícito esperado por el infractor, estableciéndose además la probabilidad de detección. 146. En ese sentido, para graduar la sanción a imponer en el presente caso, debe considerarse lo siguiente: (i) De la falta de entrega de información precisa en atención a la solicitud del 17 de junio de 2016 El beneficio ilícito es el beneficio real o potencial producto de la infracción administrativa. Es lo que percibe, percibiría o pensaba percibir el administrado cometiendo la infracción menos lo que percibiría si no la hubiera cometido. Así, por ejemplo, si un proveedor hubiera percibido 100 unidades respetando la ley, pero percibe (o percibiría o cree que va a percibir) 150 unidades al cometer la infracción, el beneficio ilícito es de 50 unidades. El beneficio ilícito también es lo que el infractor ahorra, ahorraría o pensaba ahorrar, al cometer la infracción. El beneficio ilícito, resulta pertinente precisarlo, no es utilidad ni ganancia en sentido contable o financiero. La probabilidad de detección, por su parte, es la posibilidad, medida en términos porcentuales, de que la comisión de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa. Si una infracción es muy difícil de detectar, le corresponderá un porcentaje bajo de probabilidad, como sería 10%, lo que significa que de cada 10 infracciones, una sería detectada por la autoridad; mientras que si es de mediana o fácil detección le corresponderá un porcentaje mayor, como por ejemplo, 50% (si de cada 2 infracciones, una sería detectada por la autoridad), 75% (si de cada 4 infracciones, 3 serían detectadas) ó 100% (todas las infracciones serían detectadas). En tanto la propia norma establece que la sanción debe ser disuasoria, el criterio del beneficio ilícito es especialmente importante, pues permite analizar cuál fue el beneficio esperado por el infractor que le llevó a cometer la conducta sancionada pese a su prohibición. Este criterio está estrechamente vinculado a la expectativa de detección, que influirá decisivamente al hacer el análisis costo/beneficio al momento de cometer la infracción. Adicionalmente, se trata de factores todos ellos susceptibles de cierta objetivación, lo que permite una mayor claridad en la motivación de la sanción, facilitando su comprensión y posterior control, tanto en sede administrativa como en sede judicial. Sin embargo, no debe olvidarse que en materia sancionadora no se castiga únicamente por el beneficio ilícito del infractor, sino también por el daño potencial o causado como consecuencia de la infracción. Por tanto, los criterios indicados en el párrafo anterior no son los únicos que deben tomarse en cuenta para establecer una sanción, que puede verse agravada o atenuada en aplicación del resto de criterios establecidos en la normativa vigente; esto es, los efectos sobre el mercado, la naturaleza del bien jurídico lesionado, la conducta del infractor y la reincidencia o incumplimiento reiterado, entre otros. Además, debe resaltarse que en caso el beneficio ilícito sea difícil de cuantificar o no exista, la Comisión podrá considerar los demás criterios establecidos en el artículo 41º-A de la Ley de Protección al Consumidor con la finalidad de determinar la sanción que considere pertinente a cada caso concreto, aplicando además los agravantes y atenuantes que correspondan. En consecuencia, la metodología empleada por esta Comisión parte de la determinación, siempre que sea posible, del beneficio ilícito esperado por el infractor, determinándose además la probabilidad de detección. A partir de estos criterios se determina lo que denominamos «multa base», lo que permite tener una base para la sanción, para cuya determinación final deberán aplicarse, cuando sea pertinente, los demás criterios establecidos en el artículo 41º-A de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, así como los que, supletoriamente, se encuentran establecidos en el numeral 3 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Por su parte, en aquellos supuestos en donde sea imposible o muy difícil establecer el beneficio ilícito, los demás criterios serán igualmente aplicables, para así determinar la sanción a imponer. 40 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 —Beneficio ilícito 147. En el presente caso, ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley, en tanto no se ha verificado que atendió el pedido de información formulado por el denunciante de manera precisa, esto es, haberse pronunciado por todos los pedidos plasmados por el señor Ezcurra en su correo electrónico del 17 de junio de 2016. 148. De los medios probatorios que obran en el expediente no se cuenta con la información que permita determinar dicho beneficio; sin embargo, la Comisión cuenta con un parámetro razonable que permite cuantificar dicho ahorro presunción que ha sido considerada por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 (ahora, Sala Especializada en Protección al Consumidor) en la Resolución N° 1535-2009/SC2-INDECOPI (Exp. N° 014-2008/CPC-INDECOPI–ICA) 37. 149. Dicho parámetro objetivo viene a ser el sueldo del personal capacitado encargado de atender de manera precisa los pedidos de información presentados por los consumidores, asegurando de esta forma la prestación de un servicio idóneo y una atención responsable. Es importante mencionar que no se está afirmando que los prestadores de servicios de asesoría de seguros e inversiones carezcan de dicho personal, pues es posible que lo tenga. Lo que se está afirmando es que el sueldo de dicho personal es un parámetro o referente a utilizar para calcular el beneficio ilícito esperado como consecuencia de la infracción administrativa. 150. Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el salario nominal mensual promedio de un empleado en establecimientos financieros, para Lima Metropolitana, fue de S/ 4 299,00 mensuales 38. Los costos ahorrados, además del profesional a contratar, implicarían también los gastos administrativos en que tendría que incurrir el señor Hartley para atender los pedidos de información presentados por los consumidores, lo que elevaría la suma antes indicada a, aproximadamente a un total de una (1) UIT. 37 En efecto, en dicha Resolución, la segunda instancia señaló lo siguiente: “(…) Asimismo, el Banco subraya en su apelación que la Comisión, al momento de evaluar el beneficio ilícito y señalar que el denunciado se habría ahorrado lo que hubiera podido invertir en un equipo que atienda consultas como las del señor Uribe, estaría presumiendo como premeditada y calculada la posible omisión al deber de información. Para esta Sala, tal alegato del denunciante debe ser desestimado pues la intencionalidad de la conducta es otro criterio de graduación de la sanción (recogido también en el citado artículo 41º-A de la Ley de Protección al Consumidor) que no ha sido tomado en cuenta en el presente procedimiento, siendo que, como ya se señaló, al momento de evaluar el beneficio ilícito se consideró que la falta de respuesta de la solicitud del señor Uribe revelaba que el Banco no contaba, en general, con un sistema y equipo destinado a absolver oportunamente requerimientos como los del denunciante. (…) Sobre esto último, esta Sala debe precisar que en la graduación de la sanción la Comisión sobre la base de lo actuado y de la infracción detectada puede presumir probables conductas del infractor, por ejemplo, el haberse beneficiado ilícitamente de la infracción. Lo anterior de ningún modo viola el principio de presunción de licitud (…) pues éste rige en un primer momento del procedimiento sancionador, esto es, cuando se determina si el administrado incurrió o no en una conducta sancionable, siendo que en la graduación de la sanción nos encontramos en un segundo momento, posterior a la detección de la infracción. (…) A mayor abundamiento, esta potestad de la autoridad administrativa se condice con el debido procedimiento administrativo y el derecho de defensa del infractor (…), pues en vez de sancionarlo en virtud de criterios meramente subjetivos, se está sustentando su sanción con criterios objetivos, esto es, elementos que pueden ser cuestionados. Así, en el presente caso el Banco pudo argumentar, por ejemplo, que sí contaba con un sistema de atención de consultas como la realizada por el señor Uribe, o que, pese a no contar con él, esto no le reportaba el beneficio cuantificado por la Comisión. Sin embargo, el Banco no lo hizo, pese a que la carga probatoria recaía en él, dados sus conocimientos especializados y la información que maneja sobre el funcionamiento de su propia institución.” 38 Monto referencial que se tiene en consideración tomando como base lo indicado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para el mes de agosto de 2012, en tanto no existe mayor variación en el monto”. 41 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 151. Por tanto, en aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la Comisión considera que, en el presente caso, el beneficio ilícito esperado de la conducta del proveedor asciende a uno punto cero cuatro (1.04) UIT. —Probabilidad de detección 152. En el presente caso, la probabilidad de detección es alta, pues resulta claramente determinable que una vez interpuesto una solicitud de información, el consumidor espere la respuesta precisa por parte del proveedor denunciado. Lo expuesto nos lleva a considerar que la probabilidad de detección de la infracción del presente caso sería del orden del 100% (equivalente a un factor 1), lo que supone que de cada infracción originada en requerimientos de información no atendidos por el proveedor, todas ellas sean puestas en conocimiento de la autoridad administrativa de protección al consumidor. —Multa Base y Final 153. La multa base se obtiene dividiendo el beneficio ilícito entre la probabilidad de detección. Es evidente que la sanción a imponer debe ser por lo menos igual a dicho monto, salvo que existan circunstancias atenuantes, de lo contrario el infractor encontraría rentable cometer la infracción en lugar de respetar las normas del ordenamiento jurídico, que es lo que busca evitar el principio de razonabilidad. 154. Considerando los datos obtenidos, la multa base resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: Beneficio Ilícito esperado / 1.04 UIT / Probabilidad de detección 1 = Multa base = 1.04 UIT Por lo expuesto, y considerando que la potestad sancionadora otorgada a la autoridad administrativa debe ser ejercida dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico y conforme a los principios que inspiran en ejercicio del poder punitivo del Estado; y, adicionalmente, en aplicación del principio de razonabilidad que establece el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG 39, la Comisión considera que se debe sancionar al señor Hartley con una multa de una punto cero cuatro (1.04) Unidad Impositiva Tributaria (UIT). 39 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, publicada el 11 de abril de 2001 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. (…) 42 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 (ii) De la falta de atención del reclamo presentado el 15 de agosto de 2016 —Beneficio ilícito 155. En el presente caso, ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley, en tanto no ha quedado acreditado haber contestado el reclamo presentado por el señor Ezcurra. 156. De los medios probatorios que obran en el expediente no se cuenta con la información que permita determinar dicho beneficio; sin embargo, la Comisión cuenta con un parámetro razonable que permite cuantificar dicho ahorro presunción que ha sido considerada por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 (ahora, Sala Especializada en Protección al Consumidor) en la Resolución N° 1535-2009/SC2-INDECOPI (Exp. N° 014-2008/CPC-INDECOPI–ICA) 40. 157. Dicho parámetro objetivo viene a ser el sueldo del personal capacitado encargado de atender los reclamos presentados por los consumidores, asegurando de esta forma la prestación de un servicio idóneo y una atención responsable. Es importante mencionar que no se está afirmando que los prestadores de servicios de asesoría de seguros e inversiones carezcan de dicho personal, pues es posible que lo tenga. Lo que se está afirmando es que el sueldo de dicho personal es un parámetro o referente a utilizar para calcular el beneficio ilícito esperado como consecuencia de la infracción administrativa. 158. Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el salario nominal mensual promedio de un empleado en establecimientos financieros, para Lima Metropolitana, fue de S/ 4 299,00 mensuales 41. Los costos ahorrados, además del profesional a contratar, implicarían también los gastos administrativos en que tendría que incurrir el señor Hartley para atender los reclamos presentados por los consumidores, lo que elevaría la suma antes indicada a, aproximadamente a un total de una (1) UIT. 40 En efecto, en dicha Resolución, la segunda instancia señaló lo siguiente: “(…) Asimismo, el Banco subraya en su apelación que la Comisión, al momento de evaluar el beneficio ilícito y señalar que el denunciado se habría ahorrado lo que hubiera podido invertir en un equipo que atienda consultas como las del señor Uribe, estaría presumiendo como premeditada y calculada la posible omisión al deber de información. Para esta Sala, tal alegato del denunciante debe ser desestimado pues la intencionalidad de la conducta es otro criterio de graduación de la sanción (recogido también en el citado artículo 41º-A de la Ley de Protección al Consumidor) que no ha sido tomado en cuenta en el presente procedimiento, siendo que, como ya se señaló, al momento de evaluar el beneficio ilícito se consideró que la falta de respuesta de la solicitud del señor Uribe revelaba que el Banco no contaba, en general, con un sistema y equipo destinado a absolver oportunamente requerimientos como los del denunciante. (…) Sobre esto último, esta Sala debe precisar que en la graduación de la sanción la Comisión sobre la base de lo actuado y de la infracción detectada puede presumir probables conductas del infractor, por ejemplo, el haberse beneficiado ilícitamente de la infracción. Lo anterior de ningún modo viola el principio de presunción de licitud (…) pues éste rige en un primer momento del procedimiento sancionador, esto es, cuando se determina si el administrado incurrió o no en una conducta sancionable, siendo que en la graduación de la sanción nos encontramos en un segundo momento, posterior a la detección de la infracción. (…) A mayor abundamiento, esta potestad de la autoridad administrativa se condice con el debido procedimiento administrativo y el derecho de defensa del infractor (…), pues en vez de sancionarlo en virtud de criterios meramente subjetivos, se está sustentando su sanción con criterios objetivos, esto es, elementos que pueden ser cuestionados. Así, en el presente caso el Banco pudo argumentar, por ejemplo, que sí contaba con un sistema de atención de consultas como la realizada por el señor Uribe, o que, pese a no contar con él, esto no le reportaba el beneficio cuantificado por la Comisión. Sin embargo, el Banco no lo hizo, pese a que la carga probatoria recaía en él, dados sus conocimientos especializados y la información que maneja sobre el funcionamiento de su propia institución.” 41 Monto referencial que se tiene en consideración tomando como base lo indicado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para el mes de agosto de 2012, en tanto no existe mayor variación en el monto”. 43 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 159. Por tanto, en aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la Comisión considera que, en el presente caso, el beneficio ilícito esperado de la conducta del proveedor asciende a uno punto cero cuatro (1.04) UIT. —Probabilidad de detección 160. En el presente caso, la probabilidad de detección es alta, pues resulta claramente determinable que una vez interpuesto un reclamo, el consumidor espere la respuesta por parte del proveedor denunciado. Lo expuesto nos lleva a considerar que la probabilidad de detección de la infracción del presente caso sería del orden del 100% (equivalente a un factor 1), lo que supone que de cada infracción originada en reclamos no atendidos por el proveedor, todas ellas sean puestas en conocimiento de la autoridad administrativa de protección al consumidor. —Multa Base y Final 161. La multa base se obtiene dividiendo el beneficio ilícito entre la probabilidad de detección. Es evidente que la sanción a imponer debe ser por lo menos igual a dicho monto, salvo que existan circunstancias atenuantes, de lo contrario el infractor encontraría rentable cometer la infracción en lugar de respetar las normas del ordenamiento jurídico, que es lo que busca evitar el principio de razonabilidad. 162. Considerando los datos obtenidos, la multa base resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: Beneficio Ilícito esperado / 1.04 UIT / Probabilidad de detección 1 = Multa base = 1.04 UIT 163. Por lo expuesto, y considerando que la potestad sancionadora otorgada a la autoridad administrativa debe ser ejercida dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico y conforme a los principios que inspiran en ejercicio del poder punitivo del Estado; y, adicionalmente, en aplicación del principio de razonabilidad que establece el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG 42, la Comisión considera que se debe sancionar al señor Hartley con una multa de una punto cero cuatro (1.04) Unidad Impositiva Tributaria (UIT). 42 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, publicada el 11 de abril de 2001 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. (…) 44 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 Sobre el pago de las costas y costos 164. El artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, aprobada por Decreto Legislativo N° 807, dispone que es potestad de la Comisión ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el Indecopi 43. 165. En el presente caso, ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley, razón por la cual esta Comisión considera que se debe ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento. En consecuencia, el proveedor denunciado deberá cumplir con pagar al señor Ezcurra las costas del procedimiento que ascienden a la suma de S/ 36,00, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución44. 166. Sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, el señor Ezcurra podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos ante el OPS N° 1 45. RESUELVE PRIMERO: declarar improcedente la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero contra Old Mutual International, por presuntas infracciones a la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que ha quedado acreditado que la relación de consumo establecida entre ambas partes fue celebrada y surtió sus efectos fuera del territorio nacional. SEGUNDO: declarar infundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presuntas infracciones al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que ha quedado acreditado que la información cuestionada por el denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al 43 FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, aprobado por DECRETO LEGISLATIVO 807, publicado el 18 de abril de 1996 Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38° del Decreto Legislativo Nº 716. 44 Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia. 45 RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INDECOPI 106-2014-INDECOPI-COD Aprueban división temática resolutiva de la competencia de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor de la sede central del Indecopi, publicado el 1 de julio de 2014 Artículo 1.- Aprobar la división temática de la competencia resolutiva de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor de la Sede Central, la misma que queda establecida de la siguiente manera: * Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 1: (i) Incumplimiento de medidas correctivas; (ii) Incumplimiento de acuerdos conciliatorios; (iii) Incumplimiento y liquidación de costas y costos; (iv) Servicio de transporte; (v) Servicio de turismo; (vi) Servicio de telecomunicaciones; y, (vii) Seguros, incluido el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT) y Certificado contra Accidentes de Tránsito (CAT). * Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 2: (i) Servicios bancarios y financieros; (ii) Planes de salud; (iii) Sistema de pensiones; y, (iv) Mercado de valores. * Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 3: los demás segmentos económicos que no sean competencia de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor 1 y 2. 45 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 valor de sus aportes, era información relevante que como consumidor diligente pudo verificar al momento de suscribir el documento “Managed Savings Account – Ilustración Personalizada para Huáscar Ezcurra”. TERCERO: declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presuntas infracciones al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que no ha quedado acreditado que brindó información precisa de acuerdo a lo solicitado por el consumidor mediante correo electrónico del 17 de junio de 2016, a través de la cual solicitó el sustento y el monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes. CUARTO: declarar infundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presuntas infracciones a los artículos 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que no ha quedado acreditado que el proveedor denunciado estaba facultado para aplicar, a sola voluntad, las penalidades a los rescates efectuados por el consumidor de su inversión en el plan de ahorros Managed Savings Account. QUINTO: declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presunta infracción al numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que no ha quedado acreditado que el proveedor denunciado atendió los reclamos presentados los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016. SEXTO: ordenar al señor Ricardo Hartley Gonzáles, en calidad de medida correctiva que, en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla con: (i) atender de manera precisa los pedidos de información contenidos en el correo electrónico remitido por el consumidor el 17 de junio de 2016; y, (ii) contestar los reclamos presentados por el denunciante los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016. Para lo cual, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contado a partir del vencimiento del plazo otorgado inicialmente, el señor Ricardo Hartley Gonzáles deberá presentar ante la Comisión de Protección al Consumidor N° 1 los medios probatorios que acrediten el cumplimiento del mandato ordenado, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva conforme a lo establecido en el artículo 117 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. SÉTIMO: sancionar al señor Ricardo Hartley Gonzáles con una multa de uno punto cero cuatro (1.04) UIT, por la infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. Dicha multa será rebajada en 25% si consiente la presente resolución y procede cancelar la misma en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir de la notificación de la presente Resolución, conforme a lo establecido en los artículos 113 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. OCTAVO: sancionar al señor Ricardo Hartley Gonzáles con una multa de uno punto cero cuatro (1.04) UIT, por la infracción al numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. Dicha multa será rebajada en 25% si consiente la 46 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 presente resolución y procede cancelar la misma en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir de la notificación de la presente Resolución, conforme a lo establecido en los artículos 113 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. NOVENO: ordenar al señor Ricardo Hartley Gonzáles que, en el plazo de quince (15) días hábiles de notificada la presente Resolución, cumpla con el pago de las costas ascendente a S/ 36,00 y los costos incurridos por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero durante el procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho del denunciante de solicitar la liquidación de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa. DÉCIMO: disponer la inscripción del señor Ricardo Hartley Gonzáles en el Registro de infracciones y sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quede firme en sede administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 119 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. DÉCIMO PRIMERO: informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 807, el único recurso impugnativo que puede interponerse contra lo dispuesto por la Comisión de Protección al Consumidor N° 1 es el de apelación46, el cual debe ser presentado ante dicho órgano colegiado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de su notificación47, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General; caso contrario, la resolución quedará consentida48. Con la intervención de los señores Comisionados: Diego Vega Castro-Sayán y Juan Carlos Zevillanos Gárnica, y con la abstención de la señora Erika Claudia Bedoya Chirinos. DIEGO VEGA CASTRO-SAYÁN Vicepresidente 46 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS PRIMERA.- Modificación del artículo 38º del Decreto Legislativo núm. 807 Modificase el artículo 38º del Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizaci ón del Indecopi, con el siguiente texto: “Artículo 38º.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar (…)”. 47 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, modificada por DECRETO LEGISLATIVO N° 1272 y publicada el 21 de diciembre de 2016 Artículo 216°.- Recursos administrativos 216.1 Los recursos administrativos son: (…) b) Recurso de apelación (…) 216.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios (…). 48 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, modificada por DECRETO LEGISLATIVO N° 1272 y publicada el 21 de diciembre de 2016 Artículo 220°.- Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto. 47 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 El voto en discordia del señor Comisionado José Ricardo Wenzel Ferradas es el siguiente: En el presente caso, mi voto discrepa con la decisión adoptada en mayoría por la Comisión, sobre la existencia de una relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley, en razón de los argumentos que expongo a continuación: 1. La Comisión, en su mayoría, ha desestimado la solicitud de improcedencia formulada por el señor Hartley, amparándose en una interpretación extensiva del Código, al considerar que prestó servicios de manera independiente y, por ende, era pasible de asumir responsabilidad por sus actividades en el mercado. 2. Sin embargo, quien suscribe el presente voto considera que, en el caso de una denuncia, corresponde evaluar si cumple con los supuestos de procedibilidad establecidos en el Código, como, por ejemplo, si entre el denunciante y el denunciado existió una relación de consumo. 3. Al respecto, el numeral 1 del artículo IIl del Título Preliminar del Código establece expresamente lo siguiente: “El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a esta. (…)”. 4. Incluso, la referida norma precisa que la definición de “consumidor”, conforme a su numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar, debe comprender a aquellos que: “(...) adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. (...)” 5. A su vez, para la aplicación de las normas de protección al consumidor, debe configurarse como presupuesto la existencia de una relación de consumo entre el prestador del producto o servicio y el usuario o destinatario final de este. 6. Las relaciones jurídicas protegidas por el Código se clasifican en tres categorías: (i) el consumidor comprendido en una relación de consumo; (ii) el consumidor que se encuentra en una etapa preliminar a una relación de consumo; y, (iii) el consumidor expuesto a una relación de consumo. En las tres (3) categorías anteriores, expresamente la persona comprendida en ellas, debe calificar como un consumidor en los términos del Código. 7. Así, en el presente caso, considero que en la medida que el señor Hartley no era representante ni mantuvo vinculo legal con OMI (una empresa off shore), no es posible que se le pueda imputar responsabilidad administrativa respecto a los descuentos efectuados y tampoco tendría la capacidad para absolver los reclamos. 8. La asesoría mencionada por la Comisión, en mayoría, está dirigida al inversor al momento de contratar; pues en ese momento puede o no tomar en cuenta la opinión del 48 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 asesor, dentro de una gama de opciones solo al momento del inicio, pero no durante la vida del contrato. 9. Es más, no existe contrato que ligue o vincule al señor Hartley con OMI (empresa off shore), ni con el denunciante. En cambio, sí existe un contrato (Managed Savings Account) entre el señor Ezcurra y la empresa off shore, que rige la relación entre ambos y ha sido constituida incluso fuera del territorio nacional. 10. En consecuencia, la actuación del señor Hartley ha sido la de un facilitador y solo podría ser considerado como proveedor denunciado, de manera personal, si hubiera existido una obligación legal o contractual de representación; situación que no ha sucedido en el presente caso. 11. Las “transacciones financieras” off shore no tienen vigencia en el territorio nacional y, por ende, no cabe la intervención de los organismos públicos nacionales, dado que estos no tienen competencia en temas extraterritoriales. 12. Una empresa off shore no puede operar legalmente en el Perú, salvo se registre bajo cualquier modalidad societaria descrita en nuestra legislación; no puede captar fondos del público, lo prohíbe la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP 49; no puede contratar trabajadores ni utilizar personal para sus fines off shore; no puede funcionar en un local ni oficina en el territorio nacional. 13. En cambio, la Constitución peruana permite la libre circulación de capitales desde y hacia el exterior 50. Nadie está impedido de tener fondos en el exterior, incluidos los denominados paraísos fiscales. Las únicas condiciones serían el pago del Impuesto a 49 LEY N° 26702, LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS Artículo 11º.- Actividades que requieren autorización de la Superintendencia Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquélla que carezca de esta autorización, se encuentra prohibida de: 1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual. 2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro, así como intermediar en la contratación de seguros; y otras actividades complementarias a ésta. 3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están prohibidos conforme a los numerales anteriores. (…) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 63. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. 50 En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Artículo 64. El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. 49 M-CPC-05/01 COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1 SEDE CENTRAL EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1 la Renta (IR) sobre los rendimientos o el beneficio de las pérdidas por fluctuaciones de valor; y la demostración del origen de los capitales respecto a lavado de dinero. 14. En consecuencia, a opinión del Comisionado que suscribe el presente voto, correspondía declarar improcedente la denuncia en todos sus extremos, en la medida que no se ha verificado la existencia de una relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley. JOSÉ RICARDO WENZEL FERRADAS Comisionado 50 M-CPC-05/01