Año 1 Volumen 1 Julio / 2014 Área DerechoDerecho penal constitucional penal constitucional Contenido DOCTRINA TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS: Derecho penal y Estado constitucional de 300 derecho DOCTRINA JOSUÉ PARIONA PASTRANA: El principio de proporcionalidad como límite en la 316 afectación de derechos fundamentales en materia penal CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es el nombre que recibe en la doctrina el hábeas corpus en su 332 NOS PREGUNTAN Y modalidad clásica o tradicional? CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: ¿Qué es lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos 332 con respecto al derecho a la verdad? Doctrina práctica DOCTRINA PRÁCTICA Derecho penal y Estado constitucional de derecho Tomás Aladino Gálvez Villegas* SUMARIO Profesor de Derecho Penal y Política Criminal en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 1. 2. 3. 4. 5. El ordenamiento jurídico en el Estado constitucional de derecho. El sistema de fuentes del derecho en el Estado constitucional de derecho. El Derecho penal en el estado constitucional de derecho. Conclusión Bibliografía 1. El ordenamiento jurídico en el Estado constitucional de derecho Superados los órdenes jurídicos regidos por la voluntad soberana del gobernante y consolidado el Estado de Derecho como sistema * 300 El autor también es profesor de Metodología de la Investigación en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor de Derecho Penal, Política Criminal y Metodología de la Investigación en las Unidades de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de San Martín de Porres. Instituto Pacífico social, económico y jurídico imperante en la vida de los pueblos y de la comunidad internacional, es el Derecho, constituido por sus normas y principios, el que se ha consagrado como ente rector de la vida social. Pero el Estado de derecho, como orden social, no se ha orientado siempre por los mismos principios o fundamentos ni ha tenido siempre el mismo contenido. Así, inicialmente se constituyó el llamado Estado liberal como una real conquista histórica frente al absolutismo; en este, se reconocieVolumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica ron, justificaron y se asumió su protección preeminente de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de pensamiento y de expresión, a una información veraz, a la libertad de religión y de creencia, a la libertad de reunión y asociación, libertad de circulación y residencia (derechos políticos básicos para la institucionalización de la democracia), a la igualdad ante la ley, a la seguridad y garantía en la administración de justicia (concebida independiente de toda instancia política), derechos económicos y sociales, etc.1 El reconocimiento de estos derechos fue más o menos absoluto e inviolable. En este, solo se debía asegurar que los derechos se ejerzan libremente por sus titulares (Hobbes vs. Rousseau y Locke). En líneas generales, se reconoce al pueblo la potestad de autorregularse a través de las normas elaboradas por sus representantes constituidos en uno de los principales “poderes del Estado” (el Poder Legislativo o cuerpo de representantes); el mismo que se asume que representa a la comunidad o al pueblo en su conjunto, el que, a la vez, es el titular de la soberanía que por delegación la concede a sus representantes legislativos. A estas alturas de la evolución jurídico-social, obviamente la manifestación de la soberanía, de modo exclusivo, era la decisión del Poder Legislativo expresada en la ley; y si bien la norma de mayor jerarquía era la Constitución (como expresión del Constituyente), esta solo constituía una norma programática, de optimización de derechos e instituciones, pero no configuraba una norma de aplicación directa; pues para ello requería de una norma o ley de desarrollo. Los principios y valores eran vistos solo como componentes externos, metajurídicos, o de derecho natural; pues, no estaban positivizados (contenidos en normas expresas) dentro del sistema jurídico. En estas condiciones, el desarrollo e interpretación del Ordenamiento Jurídico (y dentro de este, del Derecho penal) se realizaba únicamente teniendo como base la ley. Los operadores jurídicos se limitan a realizar una labor de subsunción de los casos concretos (de la vida real y que exigían solución) en el supuesto fáctico previsto en la ley. Los 1 Díaz, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1998, p. 41. Volumen 1 | Julio 2014 RESUMEN En el presente artículo, el autor se centra en analizar la relación entre al sistema penal y el denominado Estado constitucional de derecho, esto es, las exigencias de adecuaciones interpretativas de todas las instituciones penales, a partir de lo que llama Plan Político Criminal del Estado, recogido en el artículo 41º de la Constitución Política de 1993. Así, el autor expone de forma sistemática la evolución de los modelos estatales hasta el actual Estado constitucional que se caracteriza por el desarrollo constitucional con la dogmática de los Derechos Fundamentales, la internacionalización y constitucionalización del Derecho, Disposiciones constitucionales y Convenios Internacionales, entre otros, destacando que la ley pierde primacía frente a la jurisdiccionalización del Derecho. Todo ello, según el autor, conduce a una nueva configuración de sistema de fuentes del Derecho penal, que son en primer orden la Constitución Política y los Convenios Internacionales. Esta nueva sistematización ha demandado en el campo penal, la implementación y aplicación de un sistema legítimo de imputación penal, que se funde en los vértices individuales y sociales de la persona afectadas, adecuando sus criterios a Principios Generales que estarían inmersos en el modelo de Estado constitucional, como son el bien común, la dignidad humana, supremacía constitucional, interdicción de la arbitrariedad, el principio de legalidad. Finalmente, el autor concluye para la configuración del sistema penal, que se debe tomar en cuenta a la persona humana en su integridad, tal como se le ha reconocido en los Convenios y Convenciones Universales sobre Derechos Humanos. CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: Arts. 2º.22, 24.d, 38º, 41º, 44º, 45º, 51º. Derechos Fundamentales solo constituían una aspiración o exigencia ética (metajurídica). Pese a la conformación del Estado de derecho liberal, el ejercicio absoluto de los derechos generaron disfunciones y excesos en beneficio de unos pocos y en desmedro de la gran ma- Actualidad Penal 301 Derecho penal constitucional yoría desposeída, lo que exigió un cambio en la propia configuración del Estado de derecho, generándose el llamado Estado social. Este propugnaba la superación de las concepciones individualistas del Estado liberal, para dar paso a la defensa y preeminencia del interés colectivo y la atención de los grandes sectores sociales deprimidos, así como a la implementación de programas desde perspectivas socializantes; con lo que se pasó a reconocer de modo más o menos efectivo los llamados “derecho sociales”. ¿SABÍA USTED QUE? La única forma de preservar la vigencia del Ordenamiento Jurídico, con sus características de unidad, coherencia y plenitud, es a través de la aplicación de los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad, a la vez implementando criterios de razón práctica, idóneos para hacer funcionales las instituciones jurídicas y lograr el rendimiento práctico del sistema jurídico. La función básica del Derecho penal es obtener la paz social, asegurando un orden jurídico fundado en la justicia, la dignidad humana y los Derechos Fundamentales; la legitimación de su presencia en la sociedad está dada por el hecho de que, aun cuando es un mal, es un mal menor que busca evitar, tratando de reducir al mínimo posible, el grado de violencia en la sociedad. Esta forma de organización social llevó al fracaso económico, por lo que se hizo necesario armonizar y conjugar ambas perspectivas (la del Estado liberal así como la del social), surgiendo y consolidándose el llamado Estado social y democrático de derecho. En esta nueva concepción del Estado de derecho, en primer lugar, se reconocen los derechos sociales y la atención a los sectores sociales desposeídos, a la vez, que se acogen, sin mayores límites o condicionamientos, los derechos reconocidos por el Estado liberal. Asimismo, se consoli- 302 Instituto Pacífico da el sistema democrático como forma de gobierno y organización social, con la consecuente consagración de los derechos, valores y principios que ello implica. El Estado social y democrático de derecho está calificado como la expresión más moderna de la democracia y se fundamenta en los principios de división y equilibrio de poderes, la defensa de los derechos fundamentales de la persona, el reconocimiento de los derechos políticos y sociales (el sufragio universal), entre otras garantías para la defensa de la persona humana y su dignidad. Con el desarrollo constitucional y la dogmática de los Derechos Fundamentales, así como con el reconocimiento y positivización de los principios y valores supremos que hasta entonces configuraban solo mandatos de derecho natural (estos fueron positivizados en las normas fundamentales -Constituciones- y desarrollados en los Instrumentos o Convenios Internacionales vinculantes para la Comunidad Internacional en su conjunto y para los países en particular). Con ello, el Estado social y democrático de derecho evolucionó a lo que actualmente ha devenido en llamarse el Estado constitucional de derecho. En este, se configuran los Derechos Fundamentales como valores preeminentes en torno a los cuales debe articularse todo el Ordenamiento Jurídico así como todas sus instituciones, categorías y conceptos integrantes de la ciencia del derecho; a la vez que se consagra la supremacía de la Constitución, tanto en la organización del Estado, así como en su configuración dentro del ordenamiento jurídico; asimismo, se plasma el llamado principio de la interdicción de la arbitrariedad, aplicable en la formulación de las leyes (penales) así como en la interpretación y aplicación de las mismas. Con la positivización de los derechos fundamentales, los valores y los principios supremos en las Constituciones y los Instrumentos Internacionales, estas norma supremas e internacionales pasaron a ser directamente aplicables, con lo que cambió el contenido y perspectiva del Ordenamiento Jurídico, y sobre todo, se generó lo que ha devenido en llamarse la “crisis de la ley ordinaria”2 o 2 Se sostiene que la crisis de la ley ordinaria ha tenido como causas: a) Por el hecho de que muchas normas (leyes) dejan Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica devaluación de la función legislativa; puesto que ahora la ley será aplicable solo en tanto y en cuanto no contradiga a las normas constitucionales y las contenidas en los convenios internacionales relativas a los Derechos Fundamentales. Asimismo, la propia actividad de los operadores jurídicos ya no se limita a la simple actividad de subsunción de los hechos en la ley, sino que, además, debe realizar una labor orientada a hacer posible la vigencia de los contenidos de los referidos Derechos Fundamentales así como de los valores y principios constitucionalmente valiosos. con los decisiones de las Cortes u Organismos internacionales. En tal contexto, cobra realidad la frase de Ferrajoli, en cuanto refiere: “En la era de la globalización, en efecto, el destino de cualquier país, con la única excepción de los Estados Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptados por sus gobernantes, sobre todo si se trata de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, adoptadas en sedes o por poderes políticos o económicos de carácter supra o extra estatal”3. ¿SABÍA USTED QUE? Con ello, como puede apreciarse fácilmente, asistimos a la Constitucionalización del Derecho y a la configuración de un orden jurídico de fuerte influencia internacional o externa; puesto que ahora, las decisiones más importantes sobre los derechos y valores supremos son dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o en todo caso, en el ámbito interno, se tendrá que resolver de conformidad con la regulación internacional contenida en los convenios internacionales y de cumplirse y el Estado no hace nada para revertir tal cosa, lo que emite un mensaje de inexistencia, invalidez o inutilidad de la ley. b) Transformación del sentido de valor de la Constitución, la que ahora toma como preeminentes a los Derechos Fundamentales, y los Valores y Principios como la democracia, paz, seguridad, solidaridad, desarrollo, por encima de los derechos individuales considerados absolutos en su momento. c) El Legislativo pierde preeminencia y ahora sus decisiones se revisan o puede interpretarse de modo distinto al querido por el legislador. d) No se reconoce soberanía propiamente al Legislativo sino al Poder que crea la Constitución –Constituyente-. e) La ley ha perdido sus tradicionales rasgos de generalidad y abstracción, y se dictan leyes para solucionar problemas específicos y a veces auspiciando intereses particulares, no necesariamente los más legítimos. Ello tiene como efectos: i) sustitución del principio de legalidad por el de constitucionalidad; ii) reformulación de la Seguridad Jurídica, basada en el imperio de la Ley (subsunción); iii) necesidad de argumentación y motivación de decisiones; iv) necesidad de ponderación de las pretensiones y posiciones; v) cambio en el sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico; vi) influencia de normatividad internacional y externa; vii) pérdida de jerarquía de la ley. Al respecto, ver: Ansuáteggui Roig, Javier, La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolución, Grijley, Lima, 2007. Volumen 1 | Julio 2014 El desarrollo del Derecho penal para ser legítimo, debe respetar, precisamente, los principios legitimadores dentro del Estado constitucional de derecho; los que más allá de los principios tradicionalmente conocidos, deben complementarse con los grandes principios que orientan la formulación y el desarrollo de todo el ordenamiento jurídico, como son el bien común y la dignidad humana, el principio de supremacía de la Constitución, el principio de interdicción de la arbitrariedad, así como una constitucionalización del principio de legalidad penal. Así las cosas, tal como señala Robert Alexy: “La constitución no es ya solo base de autorización y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como la dignidad, la libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y estado social, la constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. En la aplicación del derecho esto se muestra en la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por una ponderación según valores y principios constitucionales”4. Pero obviamente no todas las normas contenidas en la Constitución y los convenios 3 4 Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Trotta, Madrid, 2004, p. 72. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.159. Actualidad Penal 303 Derecho penal constitucional internacionales son susceptibles de aplicación directa; puesto que no tienen la misma estructura y naturaleza, ya que se distingue entre los llamados principio y las reglas, aún cuando ambos constituyen normas positivas y vigentes. Los Principios son mandatos de optimización; ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, y tomando en cuenta los principios opuestos; estos son susceptibles de ponderación. Las Reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. Si una regla es válida y aplicable, está ordenando hacer exactamente lo que ella exige, nada más y nada menos. Contienen determinaciones en al ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho. IMPORTANTE Asistimos a la Constitucionalización del Derecho y a la configuración de un orden jurídico de fuerte influencia internacional o externa; puesto que ahora las decisiones más importantes sobre los derechos y valores supremos son dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o, en todo caso, en el ámbito interno, se tendrá que resolver de conformidad con la regulación internacional contenida en los convenios internacionales y con los decisiones de las Cortes u Organismos internacionales. En muchos casos, nos encontramos ante colisiones de estas normas (principios y reglas). Así, pueden colisionar las reglas entre sí; en este caso, ambas son válidas: una permite y la otra prohíbe; se resuelve esta colisión declarando nula, inaplicable o excluyéndola del Ordenamiento Jurídico a una de ellas. Asimismo, pueden colisionar los principios entre sí, estos casos se solucionan aplicando el principio de proporcionalidad; ninguno es excluido del sistema; no se trata de una dimensión de validez, sino solo de la dimensión de ponderación; el principio preeminente restringe las posibilidades 304 Instituto Pacífico jurídicas de la satisfacción del principio desplazado. La solución depende de los pesos relativos de los principios opuestos. En el caso de colisión entre una regla y un principio, tampoco se buscará la exclusión de la regla o la inaplicación del principio; por el contrario, dependiendo de la ponderación, podrá aplicarse la regla pero tamizada o morigerada por el contenido del principio. Como sabemos, todo sistema está constituido por reglas y principios. Por ello, debe viabilizarse criterios de razón práctica, a través de un procedimiento que asegure la racionalidad del ordenamiento, de modo que se armonicen las normas desde su formulación así como en su aplicación. Pues, el llamado constitucionalismo moderado incluye reglas y por razones de racionalidad práctica, es irrenunciable la presencia de los principios y con ellos, de los valores. Los principios no excluyen a las reglas, solo sirven de faro para formularlas, interpretarlas y aplicarlas. En este nuevo contexto, regido por la vigencia de los Derechos Fundamentales y de los valores y principios constitucionalmente valiosos, así como por la influencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos5 y constituido por normas generales 5 Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha señalado que ni siquiera la normatividad de la Constitución del Estado debe ser motivo para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos Humanos. Asimismo, que según el Derecho Internacional, las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocar para su incumplimiento el derecho interno, aun tratándose de disposiciones de carácter constitucional. Igualmente, que los tratados concernientes a la protección de los derechos humanos están orientados a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano, y sirven al fin de proteger los derechos fundamentales de los seres humanos frente a su propio Estado y ante los otros Estados contratantes. Se inspiran en valores comunes superiores, centrados en la protección del ser humano. Igualmente, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (caso Fujimori) afirma: “... la primacía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las normas que lo integran son vinculantes, de aplicación directa e inmediata, en la medida que contengan normas más favorables a los derechos fundamentales de la persona que la contenida en la Constitución (...). Las pautas interpretativas de la Convención Americana de Derechos Humanos y los principios jurisprudenciales que dimanan de la CIDH son, pues, además de una guía insoslayable pata interpretar los Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica y específicas (reglas y principio); la única forma de preservar la vigencia del Ordenamiento Jurídico, con sus características de unidad, coherencia y plenitud, es a través de la aplicación de los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad6, a la 6 derechos reconocidos en la Convención, vinculantes a este Tribunal (...)”. Para tener mayores ideas respecto a proporcionalidad, ponderación y razonabilidad resulta necesario hacer algunas precisiones; puesto que solo será posible hablar de estas partiendo de que no existe derechos absolutos, y por ello importa cómo y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. La proporcionalidad constituye una técnica de interpretación para tutelar de mejor manera los derechos; busca la compatibilidad de los derechos en la mayor medida posible y garantizan la afectación o reconocimiento del derecho en la medida estrictamente necesaria. Para concretar la proporcionalidad en el caso específico, se aplica el llamado test de proporcionalidad, consistente en la verificación de 4 aspectos vinculados a esta. Estos son: (1) Razonabilidad: Determinación si se trata de un fin constitucionalmente valioso (no arbitrario). (2) Idoneidad: Si la medida a aplicarse o implementarse resulta idónea o adecuada para logra el fin perseguido (eficaz). (3) Necesidad: Para aplicar la medida, deben haberse descartado medidas menos gravosas. (4) Proporcionalidad: Referida a la intensidad de la afectación (duración o gravedad). La razonabilidad guarda estrecha relación con el carácter práctico del Derecho. Alude a la necesidad de un espíritu de adaptación de alguien respecto a algo o a algún otro, con el fin de evitar conflictos, mediante la adopción de soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje común (sé razonable) es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a “composiciones” en las que haya espacio, no solo para una, sino para muchas razones. Resolución conforme al pluralismo reinante en las actuales democracias. En la aplicación judicial, el carácter razonable del Derecho se evidencia en la categorización de los casos a la luz de los principios y en la búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorización de los hechos que toma en cuenta todos los principios implicados. Es razonable a la regla, individualizada en el marco de las condiciones limitadoras del derecho como ordenamiento que responde a las exigencias del caso. Con la razonabilidad, se concreta las exigencias de justicia y equidad. Ponderación, significa poner en la balanza de la valoración o medición, todos los intereses en juego a fin de encontrar el punto de equilibrio de todos estos y resolver conforme al resultado. Para ello, se sigue más o menos el siguiente procedimiento: Se fija una topografía del conflicto; se determina las pretensiones que se encuentran garantizados por los derechos en conflicto; se optimiza ambos derechos hasta donde sea posible; se establece Volumen 1 | Julio 2014 vez que implementando criterios de razón práctica idóneos para hacer funcionales las instituciones jurídicas y lograr el rendimiento práctico del sistema jurídico. IMPORTANTE El operador jurisdiccional puede ahora: a) Dejar de aplicar la ley, cuando es incompatible con un Derecho Fundamental, un valor o un principio supremo plasmado normativamente en la Constitución o en un Convenio Internacional, o incluso cuando es incompatible con una regla constitucional; b) Determinar su sentido, el mismo que puede ser diverso del sentido que orientó la propia promulgación de la ley, siendo suficiente que la interpretación dada por el operador sea compatible con una norma continente de un Derecho Fundamental, valor o principio; c) Racionalizar la ley según a la proporcionalidad y ponderación. La concreción de los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad, en la concreción del ordenamiento jurídico, únicamente podrá realizarla el operador jurídico (jueces, magistrados de los Tribunales Constitucionales y demás Cortes u Organismos Internacionales) al conocer o resolver un caso concreto y será la decisión del operador la que en definitiva redefina el contenido de la propia norma (regla o principio); con ello, la ley ha perdido preeminencia y asistimos prácticamente a una especie de Jurisdiccionalización del Derecho. Pues, el operador jurisdiccional puede ahora: a) Dejar de aplicar la ley cuando es incompatible con un Derecho Fundamental, un valor o un principio supremo plasmado normativamente en la Constitución o en un Convenio Internacional, o incluso cuando es incompatible con una regla constitucional; b) Determinar su sentido, el mismo que puede una escala de valor (ley del peso) en función de las circunstancias del caso; y finalmente, se resuelve el caso en función del peso de cada uno de los derechos. Actualidad Penal 305 Derecho penal constitucional ser diverso del sentido que orientó la propia promulgación de la ley, siendo suficiente que la interpretación dada por el operador sea compatible con una norma continente de un Derecho Fundamental, valor o principio; c) Racionalizar la ley según la proporcionalidad y ponderación. IMPORTANTE Nuestra Constitución Política en su artículo 44º delinea el Plan Político Criminal del Estado, precisando que son deberes primordiales de este, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos (fundamentales) y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, lo que configura la obligación de elaborar respuestas preventivas frente a los hechos antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar estos hechos a fin de hacer realidad la finalidad preventiva del Derecho penal. Esta situación la vemos comúnmente en la aplicación del Derecho en nuestro medio, donde se declara inaplicable una norma vigente o se racionaliza su aplicación más allá del contenido que el legislador buscó darle a la norma; habiéndose llegado al extremo de que una resolución judicial (en jurisdicción constitucional) pretendía paralizar disposiciones del Ejecutivo referidas a la política económica del Estado. Tan es así, que actualmente estamos a la expectativa de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional o de los Fallos y Acuerdos Vinculantes de la Corte Suprema, que son los que en definitiva son aplicados incuestionablemente por los demás operadores jurídicos (jueces, fiscales, etc.). Inclusive, en muchos casos, los operadores sustentan sus fallos con el simple contenido de los Acuerdos Vinculantes o con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional7, dejando de lado el propio 7 306 Aun cuando puede discutirse si estos Acuerdos o Doctrina Jurisprudencial, constituyen realmente fuentes del derecho y si configuran o no mecanismos que han generado Instituto Pacífico contenido de la norma o dándole el sentido que aquellos establecen. Obviamente, en este estado de cosas, el operador tiene la más amplia discrecionalidad respecto a la interpretación y aplicación de la ley, ha generado gran incertidumbre respecto a la aplicación y vigencia del Ordenamiento Jurídico, lo que ha generado la necesidad de la implementación de mecanismos de control de la actividad de los órganos jurisdiccionales como la viabilización de las acciones o procesos de garantía contra las resoluciones jurisdiccionales, la obligatoriedad de la motivación o fundamentación suficiente de las decisiones o resoluciones e inclusive algunos controles externos no vinculantes jurídicamente pero sí social y políticamente, como el proveniente de la Defensoría del Pueblo, de la Prensa, del Poder Legislativo, etc. Todo esto, pero especialmente la normativización de los Derechos Fundamentales, de los Valores y los Principios constitucionalmente valiosos, aunado a ciertas cuestiones de orden económico, social y político, ha devenido a determinar la evolución del simple Estado de derecho al llamado Estado constitucional de derecho, caracterizado en síntesis y a grandes rasgos, tal como ya hemos venido refiriendo, del siguiente modo: a) Desarrollo constitucional con la Dogmática de los Derechos Fundamentales; b) Internacionalización y Constitucionalización del Derecho; c) Los principios y valores del Derecho Natural han sido positivizados; d) Disposiciones constitucionales y Convenios Internacionales directamente aplicables; e) Plasmación de Derechos Fundamentales y Valores preeminentes en torno a los cuales se articula el Ordenamiento Jurídico y todos las instituciones; f) Concreción de la fuerza normativa y preeminente de la Constitución; g) Principio de interdicción de la arbitrariedad; h) La labor del operador jurídico así como la aplicación del Derecho y el propio desarrollo dogmático de la ciencia jurídica, trasciende la mera subsunción; la misma que es complementada y en muchos casos suplantada por los criterios de proporcionalidad y la ponderación; e i) La ley pierde primacía frente a la Jurisdiccionalización del derecho. enorme inseguridad jurídica, lo cierto es que asistimos a este estado de cosas en la aplicación del Derecho. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica ROBERT ALEXY dice: “noLaes Constitución ya solo base de autorización y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como dignidad, libertad e igualdad, y de Estado de derecho, democracia y estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. En la aplicación del derecho, esto se muestra en la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por una ponderación según valores y principios constitucionales ”. 2. El sistema de fuentes del derecho en el Estado constitucional de derecho Esta configuración del Estado constitucional de derecho, a la vez, ha configurado un nuevo sistema de fuentes del Derecho penal, por contraposición a los criterios tradicionales que consideraban, casi de modo exclusivo, como única fuente del Derecho penal a la Ley. Si bien, tiene que ser la ley la que determine con exactitud cuál es el hecho delictivo, así como la pena que corresponde aplicar por tal hecho, a fin de cumplir con el principio de legalidad “nullum crimen nullum pena sine lege”, las demás fuentes deberán ser observadas para la interpretación y aplicación de la norma penal así como para la configuración de las categorías y conceptos de la Dogmática penal, a la vez, para definir la estructura y límites de las instituciones jurídicopenales; sobre todo, cuando se trate de cuestiones de favorabilidad respecto al imputado (in dubio pro reo, pro libertatis, pro homine, pro libertad, pro derechos humanos, analogía in bonam parte, etc.). En tal sentido, las nuevas fuentes del Derecho penal son: a) La Constitución Política del Estado, b) Los Convenios Internacionales, c) Leyes Ordinarias, d) Decisiones de las Cortes y Volumen 1 | Julio 2014 Organismos Internacionales, e) Decisiones del Tribunal o Corte Constitucional, f) Decisiones vinculantes del Órgano Jurisdiccional (Corte Suprema de Justicia). En tal sentido, actualmente, la configuración del Derecho y su aplicación tendrá que entenderse dentro de este nuevo sistema de fuentes; pues, ahora es impensable construir una doctrina de espaldas a estas decisiones; más aún, la jurisprudencia se está convirtiendo en fuente principal de la propia elaboración de la dogmática. Obviamente, las decisiones jurisprudenciales tienen como principal fundamento los Derechos Fundamentales, los Valores y Principios constitucionalmente valiosos, y están regidos por los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad. 3. El Derecho penal en el Estado constitucional de derecho En la actual configuración del Ordenamiento Jurídico en el Estado constitucional de derecho, sustentado en la vigencia de los Derechos Fundamentales, y de los valores y principios constitucionalmente valiosos, matizados por los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad (además de la subsunción legal), el Derecho penal debe estructurarse, desarrollarse y aplicarse respetando este nuevo marco jurídico; y evidentemente, tomando en consideración el nuevo sistema de fuentes del ordenamiento, pero respetando el principio de legalidad, en virtud al cual no pueden aceptarse como fuentes normativas para configurar un tipo penal o para establecer una pena, las decisiones de las Cortes y Organismos Internacionales, de los Tribunales Constitucionales y del Órgano Jurisdiccional; sin embargo, estas decisiones y demás fuentes, serán de observancia obligatoria para negar los tipos penales o para denegar la aplicación de la pena (para quitar relevancia penal a los hechos) o para configurar el contexto dentro del cual se debe aplicar la norma jurídico-penal; esto es, solo podrán ser consideradas como fuentes in bonam partem (cuando favorezcan al imputado o reo). Solo de este modo, estaremos hablando de un derecho legítimo y eficaz8. 8 “La actividad científica se ocupa principalmente de la cuestión de la legitimación del Derecho penal: la ciencia del Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de Actualidad Penal 307 Derecho penal constitucional Pues, no debemos olvidar que, en buena cuenta, la función básica del Derecho penal es obtener la paz social, asegurando un orden jurídico fundado en la justicia, la dignidad humana y los Derechos Fundamentales9, y la legitimación de su presencia en la sociedad está dada por el hecho de que, aun cuando es un mal, es un mal menor que el que busca evitar, tratando de reducir al mínimo posible el grado de violencia en la sociedad. Por ello, el Derecho penal y todo el control penal, integrado además por otras disciplinas como la procesal penal, penitenciaria, penológica, etc., tienen que armonizar la necesidad de defensa de la sociedad (de sus bienes jurídicos o intereses relevantes) con la vigencia 9 308 cuál Derecho penal es legítimo en una época determinada y cuál no lo es. Con otras palabras, debe señalar qué discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una época determinada es un discurso verdadero, la verdadera expresión de la Constitución normativa de la sociedad. Corresponde a la ciencia elaborar la autocomprensión normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurídicas al fundamento que les da legitimidad. (...) la actividad ordenadora, para tener carácter científico, debe realizarse a partir de un principio esclarecedor de legitimación. Quien como auxiliar del Derecho, solo se mantiene al interior del sistema jurídico, puede efectivamente contribuir al sistema, pero no por ello realiza una tarea científica. En cambio, la obra que depura el concepto del Derecho hasta llegar al fundamento de su legitimación, es resistente al dictum de von Kirchmann (1847) y no se convierte en papel de desecho en virtud de tres palabras rectificadoras del legislador, ya que el fundamento no se encuentra a disposición del legislador; es Este el que si no acierta al verdadero fundamento, no produce más que leyes de desecho. El orden material existente según conceptos o fines es el presupuesto necesario de cualquier aplicación consecuente del Derecho y no una tarea específica de la ciencia. Tal orden puede realizarse también retrospectivamente, por ejemplo elaborando hoy un sistema del Derecho romano, o incluso utópicamente, si se elabora un sistema de los derecho y deberes en estadios avanzados del comunismo. La ciencia, en cambio, pone en relación del Derecho con el espíritu de su tiempo y ordena pero al mismo tiempo le reconoce o le desconoce legitimidad a tal derecho a partir de ese espíritu”. Según la época de que se trate entran en consideración fundamentos de ordenación y legitimación muy diversos: la autoridad de los antiguos; la razón y el entendimiento, este último como fundamento de configuraciones efectivas o como conceptualización deductiva; la lógica objetiva; actualmente el espíritu cristalizado en la configuración o imagen de la sociedad, y otros más”. Jakobs, Günther, El Derecho penal como disciplina científica, Alex van Weezel (trad.), Civitas, Pamplona, 2008, pp. 22 y 23. Esta especial referencia a la dignidad humana es desarrollada por García Cavero, Percy, en Lecciones de Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, pp. 272 y ss. Instituto Pacífico de los Derechos Fundamentales. Por ello, las propias Constituciones establecen su marco político-criminal armonizando estos intereses; los mismos que siempre van a presentarse como contrapuestos. Por ello, no creemos que sea posible estructurar un sistema penal altamente técnico desde un plano abstracto, doctrinario y normativo, pero dejando de lado los Derechos Fundamentales; los mismos que constituyen entes con una existencia propia (más allá de su propia configuración normativa) y con existencia previa a las normas, a la vez que han sido reconocidos en los Pactos y Convenios Internacionales como realidades tangibles y connaturales a la persona humana10. CLAUS ROXIN dice: Los objetivos fi“nales que guíen al sistema en su totalidad y a la elaboración de cada una de las instituciones jurídicas deben ser, entonces, de tipo político criminal. En esto entiendo yo bajo política criminal, a diferencia de p. ej. Liszt, no solamente la elección de las sanciones preventivo-especiales (o también en otras concepciones básicas, preventivo-generales) que sean más efectivas para prevenir el delito, sino la totalidad de los aspectos valorativos, según nuestra Constitución y legislación penal, que sean determinantes en la fijación y determinación tanto de los presupuestos de la punibilidad como también de las sanciones. Luego también los elementos limitadores de la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del ‘nullum crimen’ o del principio de culpabilidad, son, para mí, componentes de la política criminal de un Estado de derecho . ” 10 Son los derechos fundamentales, valores y principios constitucionalmente valiosos, así como las Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica JURISPRUDENCIA RELEVANTE “El artículo I del Título Preliminar de nuestro Código Penal establece que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí anotadas. Sería un contrasentido si una sociedad democrática tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad”. [Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. 2798-2004-HAC/TC (caso Vera Navarrete) f.j. 20]. “De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”. [Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.º 0090-2004-AA (Caso Callegari Herazo)]. Nuestra Constitución Política en su artículo 44º delinea el Plan Político Criminal del Estado, precisando que son deberes primordiales de este garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (fundamentales) y proteger a la población de las amenazas contra su condiciones que propician su real vigencia o su reconocimiento en el mayor grado posible, los que dan contenido a los bienes jurídicos u objetos de protección del Derecho penal (bienes jurídicos penalmente tutelados). Volumen 1 | Julio 2014 seguridad, lo que configura la obligación de elaborar respuestas preventivas frente a los hechos antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar estos hechos a fin de hacer realidad la finalidad preventiva del Derecho penal. Ello a la vez implica que procederá a la criminalización de conductas antisociales a través de normas sustantivas que den contenido al Derecho penal; asimismo, que deberá elaborar instrumentos procesales que permitan aplicar las normas sustantivas de modo eficaz. Todo ello naturalmente, en el marco de vigencia de los Derechos Fundamentales y demás valores y principios constitucionales. En tal sentido, este plan político criminal de nuestra Constitución encuadra claramente en el marco del actual Estado constitucional de derecho, en el que se debe tener en cuenta fundamentalmente a la persona humana, concebida esta, no solo como individuo, sino también como un ente social11. Cabe advertir que, la formulación y promulgación de las normas penales configurativas del Derecho penal deben obedecer a una finalidad o exigencia político criminal; a la vez que la interpretación y aplicación de las mismas no deben perder de vista dichas finalidades y exigencias, de tal suerte que la norma sea finalmente (por lo menos, desde un punto de vista sustantivo) eficaz; es decir que logre la finalidad para la cual fue formulada, cumpliendo así las exigencias sociales que evi11 En este mismo sentido, se pronuncia Roxin cuando señala que en el desarrollo de los conceptos políticocriminales y de proyectos de reforma por la ciencia jurídico-penal no debe limitarse a la ya tratada actuación asesora en proyectos preparados por el legislador, sino que debe centrarse en la elaboración de concepciones de reforma independientes que sean presentadas al mundo de la especialidad para la discusión, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas. Asimismo, estas recomendaciones no deben basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente, sino que deben desarrollar y concretar los mandatos de la Constitución; es decir, especialmente el principio de Estado de derecho y Estado Social (léase, Estado Constitucional de Derecho), la validez absoluta de la dignidad humana, la importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusión internacional de reforma. Precisando que esta es una tarea científica y que solamente puede ser llevada a cabo por científicos. Cfr. Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp. 27 y 28. Actualidad Penal 309 Derecho penal constitucional denciaron su necesidad de promulgación. Solo de este modo tendremos un Derecho penal funcional y capaz de lograr sus fines. Pero, este Derecho penal tiene que ser legítimo y para ello, en el Estado Constitucional de Derecho, debe encuadrarse en el marco de vigencia de los Derechos Fundamentales12. Este criterio ha sido claramente establecido por el Tribunal Constitucional, el mismo que ha sostenido que: “(...) teniendo en cuenta las dimensiones ‘subjetiva’ y ‘objetiva’ de los derechos fundamentales, los procesos constitucionales no solo protegen los derechos entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también atendiendo a su dimensión de valores materiales del ordenamiento jurídico. Es por ello que los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales”. En consecuencia, en todos los procesos constitucionales subyace siempre una defensa del orden público constitucional. En este sentido, debe tenerse presente que no solo gozan de cobertura constitucional las garantías penales que asisten al imputado como principios limitadores de la Potestad Punitiva del Estado, sino también las funciones preventivo generales, que se derivan del deber estatal de “(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...). En atención a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecución 12 Este criterio ha sido plasmado por nuestro Tribunal Constitucional, el que señala que: El artículo I del Título Preliminar de nuestro Código Penal establece que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí anotadas. Sería un contrasentido si una sociedad democrática tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad. (sentencia vinculante del TC. Exp. N.º 2798-2004-HC/ TC (caso Vera Navarrete, 10 de febrero del 2005, f.j. 20 [ver en línea en: <bit.ly/1oHn1Ug>]). 310 Instituto Pacífico penal estatal será inconstitucional no solo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. (...) ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material (...). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho”13. La percepción del control penal y del Derecho penal anotada está contenida claramente en la teoría elaborada por Roxin desde una perspectiva teleológica y una finalidad político-criminal o de necesidades sociales de punición14, por lo que consideramos que todo desarrollo y estructuración de los conceptos y categorías del Derecho penal así como el análisis, interpretación y aplicación de las normas que lo componen, no deben perder de vista dicha finalidad y sobre todo, 13 Exp. N.º 03660-2010-PHC/TC. 25.05.2011. Caso Crousillat López Torres, ff.jj. 12 y 13. 14 Al respecto, con toda claridad Roxin señala: “Los objetivos finales que guíen al sistema en su totalidad y a la elaboración de cada una de las instituciones jurídicas deben ser, entonces, de tipo político criminal. En esto entiendo yo bajo política criminal, a diferencia de por ejemplo Liszt, no solamente la elección de las sanciones preventivo-especiales (o también en otras concepciones básicas, preventivo-generales) que sean más efectivas para prevenir el delito, sino la totalidad de los aspectos valorativos, según nuestra Constitución y legislación penal, que sean determinantes en la fijación y determinación tanto de los presupuestos de la punibilidad como también de las sanciones. Luego también los elementos limitadores de la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del ‘nullum crimen’ o del principio de culpabilidad, son, para mí, componentes de la política criminal de un Estado de Derecho”. Cfr. Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 42. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica las finalidades preventivas. Sin embargo, no se trata de facultar al intérprete del Derecho o de la norma (Juez, jurista u otro operador jurídico) para determinar el contenido de los categorías jurídico penales, o para considerar la presencia de la necesidad de pena o la exención de la misma, conforme a sus propias representaciones político-criminales o criterios preventivos, sino que deben averiguarse las hipótesis preventivas que sirven de base a la propia ley15. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE En tal sentido, más allá de la concepción netamente social de ciertas teorías del delito, debe tomarse en cuenta a la persona humana en su integridad, tanto en su connotación social así como individual. En efecto, así se reconoce al ser humano en los Convenios y Convenciones universales sobre Derechos Humanos, así como en las decisiones de las Cortes y Organismos Internacionales, criterios que como se sabe, resultan vinculantes. Todo ello sin dejar de lado, desde luego, las demás teorías que sin contradecir, en esencia, los postulados básicos de la teoría de Roxin, vengan a complementarla o reforzarla. En tal sentido, podrán aplicarse algunos de los criterios normativistas y funcionalistas de Jakobs, así como los desarrollos del finalismo y del causalismo, o inclusive de las que proponen un retorno al Derecho penal liberal (Liberalismo racionalista y Escuela de Frankfurt), en la medida que no contradigan ni desnaturalicen la propuesta Roxiniana16. Especialmente, nos 15 Roxin, Derecho penal. Parte general, traducción de la segunda edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz García Conlledo y Javier de Vicente Remensal, Civitas, Madrid, 1999, p. 793. 16 Al evaluar y aplicar las teorías jurídicas y obviamente las del Derecho penal, debemos tener en cuenta que no existen modelos jurídicos o teorías cerradas o completas; estos solamente existen en las ciencias exactas como la matemática, la física o las formales como la lógica y medianamente en las económicas, que en buena cuenta tienen un sustento esencialmente Volumen 1 | Julio 2014 parece de necesaria aplicación los criterios elaborados por Jakobs respecto a la imputación penal (imputación objetiva), a los que concibe, no solo con una concepción tradicional vinculada a la determinación de la relación de causalidad entre la acción y el resultado en los delitos de resultado o en los delitos imprudentes, sino desde la perspectiva general en la propia determinación e imputación de la acción así como del resultado; pasando naturalmente, por considerar los demás elementos o aspectos objetivos desarrollados por las otras teorías del delito para establecer la imputación penal17. matemático. En éstas, los modelos y las teorías científicas están configurados por un conjunto de axiomas (proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración) y teoremas (proposición demostrable lógicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de inferencia aceptadas), que si se alteran, varían o si se introduce algún elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o teoría científica y pierde su valor o utilidad. En cambio, los modelos y teorías jurídicas orientados a fines, valores o aspiraciones de justicia o legitimidad, no son exactos, constituyen únicamente un conjunto de argumentos lógico-jurídicos que resultan válidos solo si son aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos, estos pueden complementarse, mejorarse o explicarse mejor con elementos provenientes de otros modelos o teorías, en función de las finalidades que se persigan. 17 Al respecto, debemos precisar que hay quienes opinan que, de este modo, se estaría rompiendo la sistemática de la ciencia del Derecho penal y atentando contra los criterios dogmáticas que le dan rigor y legitimación al sistema. Sin embargo, hay que tener en cuenta que criterios autorizados aceptan la complementación sistemática de la filosofía y la ciencia del Derecho; en efecto, Von Wright refiere: “Cualquier argumento acerca de una posición básica (...) tendrá que superar o trascender los argumentos de un punto de vista opuesto. Superación rara vez significa solamente refutación; normalmente también involucra una aceptación parcial de la posición opuesta. Una contribución a la filosofía bien fundamentada es un elemento en un dialogo que el próximo contribuyente no podrá pasar por alto si ha de estar al nivel con esos desarrollos (...). Gracias a este hecho, se puede hablar de progreso en la filosofía, aun cuando no existan modos de resolver los desacuerdos básicos”. Cfr. Moreso, Juan José y Pablo E. Navarro, en la “Introducción” al libro de Luigi Ferrajoli, Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2008, p. 8. Si bien estos criterios son desarrollados para la filosofía del Derecho, creemos que pueden asimilarse sin problema alguno para la dogmática jurídica. Actualidad Penal 311 Derecho penal constitucional Obviamente, el desarrollo del Derecho penal para ser legítimo debe respetar, precisamente, los principios legitimadores dentro del Estado constitucional de derecho, los que más allá de los principios tradicionalmente conocidos deben complementarse con los grandes principios que orientan la formulación y desarrollo de todo el ordenamiento jurídico, como son el bien común y la dignidad humana, el principio de supremacía de la Constitución, el principio de interdicción de la arbitrariedad, así como una constitucionalización del principio de legalidad penal; de este modo, se descartará uno de los grandes peligros del Estado democrático que es su fracaso como custodio de la paz social y el bienestar colectivo. Pero claro, en el ámbito penal, el bien común y la dignidad humana solo podrán operar para modular la intervención penal, siempre a favor del imputado, así como también al momento de la formulación de las propias normas jurídico-penales. Asimismo, deberá implementarse y aplicarse un sistema legítimo de imputación penal que tome en cuenta los aspectos esenciales de la persona afectada, tanto en su perspectiva individual así como social, a la vez que sea capaz de adecuarse a criterios especiales que pudieran existir respecto a la persona del autor18. Debiendo tenerse en cuenta principios generales que subyacen en el Estado constitucional de derecho, tales como: a) El bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia realización y perfeccionamiento. Este, es un principio ordenador de todo el orden constitucional. Vincula al orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz social, e inclusive al desarrollo integral y equilibrado de la Nación. El orden, la paz y la justicia implican armonizar el respeto al Ordenamiento Jurídico (legalidad, derechos y garantías) y la eficacia del sistema. Pues, hay que entender que el Derecho penal no produce un orden originario sino secun18 Por ejemplo, su condición de reincidente; la misma que no significa, como erróneamente sostienen algunos, una infracción al principio ne bis in idem, sino que más bien una condición personal del agente. 312 Instituto Pacífico dario y subsidiario, ya que no crea por sí mismo valores o bienes jurídicos sino que protege a los individualizados por otras esferas jurídicas, buscando sin embargo asegurar un mínimo de concordancia para el mantenimiento de las relaciones sociales que permitan la unidad e identidad político-jurídica de la comunidad, reduciendo la violencia informal y limitando la que proviene desde el poder público. Este principio está contenido expresamente (aunque no se define su contenido) en el artículo 44º de la Constitución Política del Estado. b) La dignidad humana es la cualidad esencial de la persona referida a su naturaleza racional, consciente, espiritual y libre que le da señorío, autonomía y singularidad en la vida y en la sociedad; dentro de la vida social y política, se expresa fundamentalmente a través del ejercicio de la libertad dentro de los valores y fines comunes, preservando un espacio de interioridad y singularidad propia de cada hombre con una vida y un fin por realizar existencialmente. La sociedad y su organización deben crear las condiciones o ámbito para su realidad. El respeto y su auspicio constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado. La dignidad humana es una cualidad que corresponde a toda persona por el hecho de ser tal, no es una simple atribución social o jurídica que necesita de un reconocimiento social o jurídico para su existencia, por el contrario, se justifica en sí misma, tal como lo establece el artículo 1º de nuestra Constitución Política. Se trata de un principio-derecho que supone el respeto del hombre como fin supremo en sí mismo. Es Derecho por cuanto conlleva el derecho irrefragable a un determinado modo de existir. Es principio por cuanto constituye el valor superior del ordenamiento constitucional y presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales. Por ello, el Ordenamiento Jurídico debe auspiciarla y el Derecho penal no puede desconocerla, por lo que se convierte en un límite infranqueable para la formulación y aplicación del Derecho penal. En tal sentido, la formulación de la ley penal, la dogmática penal (la teoría del Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica delito y cada una de las instituciones jurídico-penales), así como los criterios jurisprudenciales, deben tener como límite la dignidad humana; a la vez que la imputación penal no podrá negar esta calidad a la persona a quien enfila la respuesta penal. Este principio está contenido en el artículo 1º de la Constitución, concordante con el numeral 22 del artículo 2º, a la vez que toda la Constitución está imbuida de este principio-derecho, lo que a la vez se refleja en todo el ordenamiento jurídico. c) El principio de supremacía de la Constitución, entendido en general dentro del conjunto de normas (reglas o principios) que conforman el Derecho u Ordenamiento Jurídico, respecto a las cuales la Constitución tiene la máxima jerarquía y, por ello, una norma de rango inferior no puede oponerse en ningún caso a la Constitución. Ello implica, obviamente, reconocer la fuerza normativa de la Constitución19; a la vez que la ley y la norma reglamentaria deben ajustarse formal y materialmente a la Constitución. En tal sentido, cualquier vulneración a la Constitución provoca la invalidez de la norma inferior. Asimismo, se habla de una supremacía objetiva que significa que la Constitución preside el ordenamiento jurídico de la Nación (Art. 51); y de una supremacía subjetiva, en el sentido de que ningún acto de los poderes públicos o de los particulares puede vulnerar la Constitución (artículos 38º y 45º). Finalmente, este principio determina que las disposiciones contenidas en la Constitución sean exigibles a través de los procesos constitucionales (acciones de garantía) y sean aplicables directamente20. 19 Principio que ha sido desarrollado extensamente por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.º 01417-2008PHC/TC. 28.11.2008, f.j. 3, entre otros. 20 La aplicación directa de la Constitución determina la facultad de todo operador jurídico (sean estos judiciales, fiscales o administrativos) para aplicar directamente la Constitución dejando de lado una ley u otra norma de menor jerarquía, cuando esta no resulta compatible con la norma constitucional. En tal sentido, se descartan los criterios en el sentido de que la autoridad administrativa de todos modos debe aplicar la ley (aun contra la Constitución); así como también el tímido criterio del Tribunal Constitucional que establece que la autoridad administrativa solo puede preferir la norma constitucional, cuando se trate Volumen 1 | Julio 2014 d) El principio de interdicción de la arbitrariedad tiene como presupuesto que quien ejerce el poder público lo haga con sujeción a la Constitución y a las leyes, y con las limitaciones y responsabilidades contenidas en ellas. Se refiere a la necesidad de controlar jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa y de todo poder público21. En general, en virtud a este principio, el Estado y todas sus instituciones u organismos están obligados a actuar dentro del marco de la Constitución y la ley porque de no hacerlo pueden ser conminados a través de un proceso judicial contencioso administrativo o constitucional e inclusive a través de la imputación penal, como será el caso de la imputación de responsabilidad por el delito de abuso de autoridad, o también quedar sujetos a la correspondiente obligación de resarcimiento del daño ocasionado con su accionar. e) El principio de legalidad, como se sabe, se enuncia con el conocido nullum crimen, nullum poena sine lege. Exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas de Tribunales colegiados con competencia nacional lo cual obviamente nos parece incorrecto. 21 Al respecto, el TC ha sostenido: “el principio de interdicción de la arbitrariedad es un argumento fuerte a favor de la justificación de las decisiones judiciales, ya que el respeto de este principio implica la fundamentación en base a razones objetivas de la decisión judicial, es decir, han de ser las razones ofrecidas por el Juez las que justifiquen la decisión, más no se tolerará aquellas decisiones que se basen en la voluntad o en el capricho del juzgador, puesto que la misma devendrá en una decisión arbitraria (...)”. El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. [STC N.º 0090-2004-AA. Caso Callegari Herazo]. Actualidad Penal 313 Derecho penal constitucional prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de le ley penal (lex praevia); la prohibición de la aplicación de otra ley que no sea la escrita (lex scripta); La prohibición de la analogía (lex stricta); la prohibición de aplicación de cláusulas generales indeterminadas (lex certa). Cabe pensar, (y acá la perspectiva diferente del Derecho penal y del principio de legalidad en el Estado constitucional de derecho) este principio de legalidad tiene que evaluarse y determinarse sin dejar de lado su “Constitucionalización” actual; lo que implica tener en cuenta los Derechos Fundamentales como entidades con existencia propia e independientes del orden jurídico penal; lo que, a la vez, determina que, en muchos casos, pueda dejarse de lado la aplicación de la propia norma penal (con lo que el hecho queda fuera del alcance del sistema penal), por no condecirse con la necesidad de vigencia de los referidos Derechos Fundamentales o por afectarlos desproporcionada e innecesariamente. Este principio está contenido en el literal d) del numeral 24 del artículo 2º de la Constitución. Este enfoque del Derecho penal y particularmente del principio de legalidad, a la vez nos permite tomar posición respecto al fundamento y función del Derecho penal, los que no serían precisamente el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad, vigencia de la norma o el restablecimiento de la norma defraudada, como sostiene la teoría funcional radical, sino más bien la protección de estos entes supremos (Derechos Fundamentales) y sus condiciones de vigencia, erigidos sobre la base de todo el sistema social y jurídico. En una perspectiva de este tipo, el sistema o subsistema penal no configuraría un sistema autopoiético22 capaz de autogenerarse y 22 “En concreto, el concepto de ‘autopoiesis’ proviene de las aportaciones en el campo de la Biología debidas al biólogo chileno Humberto Maturana, en colaboración con su discípulo Francisco Valera. Para estos autores, los sistemas vivos se caracterizan por la capacidad de producir y reproducir por sí mismos los elementos que los integran, definiendo su propia unidad. Esta función de auto reproducción es llevada a cabo por células, que son elementos integrantes del sistema, y se realiza en 314 Instituto Pacífico autolegitimarse, o la garantía de la identidad normativa de la sociedad23, sino que, configuraría un sistema instrumental para lograr los fines constitucionales referidos a los Derechos Fundamentales, a los que debe agregarse la necesidad de protección y preservación de los valores y principios constitucionalmente valiosos que sustentan al propio Estado constitucional de derecho. Obviamente, estos Derechos Fundamentales constituyen realidades objetivas de existencia previa al sistema penal que no pueden ser desconocidos por este, configurando los grandes bienes jurídicos dignos de la mayor protección, siendo necesario que se generen, protejan y preserven sus condiciones de vigencia y se auspicie su mayor reconocimiento efectivo, trascendiendo los propios contenidos normativos o identidad normativa (legal). 4. Conclusión En tal sentido, más allá de la concepción netamente social de ciertas teorías del delito24, debe tomarse en cuenta a la persona humana en su integridad, tanto en su el interior del mismo sistema”. Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas, Grijley, Lima, 2004, p. 29, cita N.º 50. 23 Criterio que fundamenta la Teoría funcional de Jakobs. Ver Sociedad norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Cancio Meliá y Feijóo Sánchez (trad.), Civitas, Madrid, 1996, p. 15. 24 Al respecto, debe tenerse en cuenta el disloque que existe entre los planteamientos funcional-sistémicos del Derecho penal y la configuración del Estado Constitucional de Derecho; pues, este último ha asumido sin mayores reservas los criterios de la filosofía política liberal (al respecto ver: Alexy, Dworkin, Atienza, Zagrebelsky y otros en Carbonel, Miguel y Miguel García Jaramillo (Editores), El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010). Con estos criterios, se establece una conexión indisoluble entre el Derecho constitucional y la moralidad política (criterios morales en general); por el contrario, respecto a los fundamentos de la pena y la teoría de la imputación penal se viene acogiendo el “funcionalismo jurídico-penal” en el que se asumen criterios valorativamente neutrales, independientes de problemas de legitimidad (al respecto ver: Jakobs, Günther, La pena estatal: Significado y finalidad, trad. de Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996. Asimismo, Lesch, Heiko H., La función de la pena, trad de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000). Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica connotación social así como individual25. En efecto, así se reconoce al ser humano en los Convenios y Convenciones universales sobre Derechos Humanos, así como en las decisiones de las Cortes y Organismos Internacionales, criterios que como se sabe, resultan vinculantes.26 5. Bibliografía Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. Ansuátegui Roig, Francisco Javier, La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales. Modelos y evolución, Grijley, Lima, 2007. Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Temis, Bogotá, 1992. 25 Al respecto, ver Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, cit., pp. 46 y 53. En el mismo sentido, García Cavero, señala: “Ser persona, significa, sin duda, poseer un estatus que hace referencia a la situación social del individuo, pero esta titularidad no depende de una decisión de reconocimiento del sistema social o de sus órganos competentes (Constitución Política, congreso o incluso tribunales judiciales). El reconocimiento de una persona no se debe al reconocimiento social o a las especiales reglas de constitución de la sociedad, sino al hecho natural de ser un ser humano. La calidad de persona le corresponde a alguien por el hecho de formar parte del género humano, por lo que puede decirse que la naturaleza posee, en este sentido, fuerza normativa”. (García Cavero, Lecciones de Derecho penal. Parte general, cit., p. 510). 26 Al respecto, ver fundamentalmente Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit.; Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1998 y Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, cit.; asimismo, Ansuátegui Roig, Francisco Javier, La conexión conceptual entre el Estado de derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolución, Grijley, Lima, 2007; Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. 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Parte general, Grijley, Lima, 2008. Jakobs, Günther, El Derecho penal como disciplina científica, trad. de Alex van Weezel, Civitas, Pamplona, 2008. Jakobs, Günther, La pena estatal: Significado y finalidad, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996. Jakobs, Günther, Sociedad norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996. Lesch, Heiko H., La función de la pena, trad. de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. Moreso, Juan José y Pablo E. Navarro, en la “Introducción” al libro de Luigi Ferrajoli, Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2008. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas, Grijley, Lima, 2004. Rawls, John, Justicia como equidad, trad. de M. A. Rodilla, Tecnos, Madrid, 1999. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de la segunda edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz García Conlledo y Javier de Vicente Remensal, Civitas, Madrid, 1999. Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, Derecho, justicia, Trotta, Madrid, 1995. Actualidad Penal 315 Derecho penal constitucional Doctrina práctica DOCTRINA PRÁCTICA El principio de proporcionalidad como límite en la afectación de derechos fundamentales en materia penal Josué Pariona Pastrana SUMARIO Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia la República del Perú 1. 2. 3. 4. 5. 6. Preliminares Mecanismos de resolución de conflictos entre derechos fundamentales 2.1. La clasificación de las normas jurídicas y su implicancia al momento de resolver un conflicto jurídico 2.2. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales (principios) El principio de proporcionalidad como límite en la afectación de derechos fundamentales 3.1. Estructura del principio de proporcionalidad La limitación de derechos fundamentales en materia penal 4.1. La actividad legislativa como forma de protección de los derechos fundamentales. 4.2. El principio de proporcionalidad como criterio rector en la determinación de la cuantía de la pena. Conclusiones Bibliografía 1. Preliminares El Derecho penal no es más un sistema jurídico aislado. La visión que lo concebía como un sistema autónomo y autorreferencial es en la actualidad una visión desfasada, pues detrás de una norma penal siempre existe una conexión directa con una norma perteneciente a otro sistema jurídico y, en última instancia, remite a la Constitución y, por ende, a la sociedad1. Gráficamente, el delito de homicidio sanciona las afectaciones no permitidas al derecho a la vida; el delito de hurto que 1 316 La idea de que la norma penal garantice la identidad normativa por ende, la configuración social previa a ella, se encuentra presente en la teoría funcionalista. Vid. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría funcional del derecho penal, Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez (trad.), Civitas, Madrid, 1996, p. 17. Instituto Pacífico protege la expectativa de respeto al patrimonio de la persona; el delito de calumnia protege el derecho al honor. Como podemos observar el ámbito de protección de estos delitos preexiste al Derecho penal, pues tanto el respeto a la vida, al patrimonio o al honor, son expectativas normativas cuya protección tiene una relevancia constitucional2. 2 El funcionalismo jurídico-penal sostiene que el Derecho penal y la sociedad se encuentran en estrecha conexión, pues el primero es el reflejo del segundo (Vid. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría funcional del Derecho penal. cit., pp. 22 y ss.). Esta consideración, que se restringe y es analizada para explicar la relación entre ambos, debe ser complementada afirmando que solo será posible proteger expectativas normativas sociales que se encuentren reconocidas o derivadas de la Constitución Política del Perú, pues es dicha norma suprema la que define la identidad normativa de la sociedad. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica La reflexión anterior nos lleva al punto indiscutible de considerar que el Derecho penal, en estricta armonía con el principio de subsidiariedad y de ultima ratio, es el sistema jurídico a través del cual el sistema constitucional concretiza y sanciona en última instancia las afectaciones más intensas a los derechos fundamentales. No obstante, lo cual resulta en esencia paradójico, es que solo a través de la limitación de los derechos fundamentales el sistema penal puede cumplir su función. Por ello, es preciso establecer cuáles son los límites que tiene el sistema penal en las afectaciones permitidas que realiza a los derechos fundamentales, para que de esta forma –como coloquialmente se diría– el remedio no sea más problemático que la enfermedad. Al tratarse de la limitación de derechos fundamentales, la misma no debe de realizarse con las herramientas propias del sistema jurídico penal, sino que deben utilizarse los criterios adoptados en el sistema original de nacimiento de los derechos fundamentales: el sistema constitucional3. En este sistema jurídico, el método empleado para determinar si una afectación a un derecho fundamental es o no válida es la aplicación del denominado principio de proporcionalidad4. La aplicación del mencionado principio sirve para determinar en el caso concreto si es que la afectación es o no legítima. En buena cuenta, este principio es el instrumento fundamental que sirve de parámetro para que el operador (sin distinguir el ámbito de operación) pueda determinar si la operación realizada o la que ha de realizar es parte del sistema jurídico. 3 4 La presente premisa parte de considerar a los derechos fundamentales como principios, con lo cual nos situamos y adoptamos los postulados conflictivistas. Para mayor detalle sobre las teorías conflictivistas y coherentistas, puede observarse: Lopera Mesa, Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal, Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 100-170. Cabe resaltar que el principio de proporcionalidad no es el único método para resolver los casos de colisión o interpretación de los derechos fundamentales, sino que existen también los criterios coherentistas. Contrario al principio de proporcionalidad en la doctrina nacional: Castillo Córdova, Luis, “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”, en Grandez Castro, Pedro y Miguel Carbonell (Coords.), El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010, pp. 297-319. Volumen 1 | Julio 2014 RESUMEN El autor se adentra en el desarrollo del principio de proporcionalidad en materia penal, para el desarrollo de tales efectos nos presenta las dos normas: reglas y principios. Concretamente cuando hay conflicto entre los principios parte de la concepción donde el conflicto se resuelve tomando los derechos fundamentales como relativas. Por lo que no hay derechos fundamentales con carácter absoluto. Así, el principio de proporcionalidad se erige como un criterio que nos permite la legitimidad de lesión o afectación de un derecho fundamental, por lo que se reconvierte como un mecanismo que nos permite dar solución a un conflicto jurídico. Además el autor se esmera en presentarnos otras formas de solución existentes como la posición preferente, la teoría del contenido esencial, y la teoría institucional. El autor sigue el test de proporcionalidad planteada en la doctrina, que supone analizar tres fases las cuales son: a) El subprincipio de idoneidad; b) El subprincipio de la necesidad de la medida; y c) El subprincipio de proporcionalidad en su sentido estricto. Finalmente el autor aborda, ejemplificativamente, la lesión justificada que se puede presentar en el plano abstracto, que está referido a la actividad legislativa, esto es a la actividad creadora de normas penales; y, en un plano concreto, que está direccionado a la aplicación de la medida limitativa de derechos fundamentales en un caso concreto. CONTEXTO NORMATIVO • • • Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura: artículo 5º Constitución Política: artículo 3º. Código penal: artículos VIII, IX, 20º.3 y 173º.3. En esta línea de investigación, es que se encuentra realizado el presente trabajo el cual busca determinar cómo el principio de proporcionalidad opera dentro del sistema penal y cómo debería operar. Inicialmente, estuvimos tentados de realizar un análisis separado del tratamiento de la institución en la doctrina y en la jurisprudencia; más, hacer ello hubiera significado una disociación entre el deber ser y el se que para efectos prácticos Actualidad Penal 317 Derecho penal constitucional resulta innecesario. Por ello, en cada parte, no se acude solamente al estado actual de la literatura en la doctrina, sino que consignamos las decisiones que se hubieran producido sobre el tema en la jurisprudencia nacional, como internacional (Colombia, España y Alemania básicamente). En la primera parte, abordamos los presupuestos que legitiman la aplicación del principio de proporcionalidad en un conflicto entre derechos fundamentales. Para ello, desarrollaremos los principales métodos de resolución de conflictos, explicando los fundamentos de cada uno, para al final adoptar una postura sobre cuál es el preferible. Desde ya adelantamos que a nuestro entender la postura que debe asumirse es la postura relativista, pues no podemos imaginar la limitación de derechos fundamentales sin que se tenga como presupuesto a la existencia de un conflicto entre las mencionadas normas. ¿SABÍA USTED QUE? La afectación de un derecho fundamental en materia penal es un acto absolutamente permitido; sin embargo, solo será legítimo si es que el mismo puede ser racionalmente justificado. Es en este punto donde es fundamental acudir al principio de proporcionalidad, al cual se le asigna la difícil labor de determinar cuándo la intervención que se propone realizar es o no acorde con la Constitución. En la segunda parte, nos centramos en analizar propiamente el principio de proporcionalidad. Desde sus orígenes, situados curiosamente en el Derecho administrativo, pasando por las formas de concretización del mismo por el operador jurídico, hasta llegar a su estructura. De todos los puntos, el último es el que reviste de especial relevancia, pues es la estructura o test de proporcionalidad lo que en buena cuenta define si es que la medida que pretende afectar un derecho fundamental en el ámbito penal se encuentra o no legitimada y, por tanto, debe ser permitida. 318 Instituto Pacífico En la tercera y última parte, abordamos cómo el principio de proporcionalidad opera y debe operar en el sistema penal. No nos limitamos a una parte del sistema, sino desde la perspectiva integral que hemos optado5, pero cuidando lo extenso del tema nos hemos de referir específicamente a dos distintos ámbitos donde opera el principio de proporcionalidad al interior del sistema penal. Específicamente, nos avocaremos a dos subsistemas jurídicos: la creación de una norma jurídica y la determinación de la pena a aplicar. 2. Mecanismos de resolución de conflictos entre derechos fundamentales 2.1. La clasificación de las normas jurídicas y su implicancia al momento de resolver un conflicto jurídico Según una clásica división de las normas realizadas por la doctrina especializada en materia de derechos fundamentales, las normas constitucionales pueden ser clasificadas, desde una óptica deontológica, en reglas y principios6. Dicha división ha sido respaldada por nuestro Tribunal Constitucional el cual señala que: “Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente 5 6 Para mayor detalle sobre lo que se considera un sistema penal integrado: Huamán Castellares, Daniel, “Las relaciones entre la dogmática y el proceso penal. El caso de la conclusión anticipada del debate oral”, en Gaceta Jurídica penal, Lima, Noviembre, 2010, pp. 284-304. Vid. Alexy, Robert, Teoría sobre los derechos fundamentales, Ernesto Garzón Valdés (trad.), Centro de estudios políticos constitucionales, Madrid, 1993, pp. 81 y ss. Alexy, Robert, “Recthsregeln und Rechtsprinzipien”, en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Steiner Verlag, N.º 25, 1985, pp. 13-29. Desarrollando la teoría de Alexy sobre este tema: Sieckmann, Jan, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems (Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie), Nomos, BadenBanden, 2003, pp. 217-233. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización”7. a. Las reglas Las reglas son normas que tienen dentro de sí un mandato determinado8. Esto equivale a señalar que su estructura tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica cerradas. Por ello, la posibilidad de aplicar la norma puede ser de carácter inmediata, de modo que si se cumplen los presupuestos para su aplicación (fundamentalmente la constatación del supuesto de hecho), puede ser exigida la aplicación de la consecuencia jurídica. Para las reglas, rige el criterio de “todo o nada”, según la cual la regla se cumple o no se cumple9. Las reglas pueden entrar en conflictos entre sí, pues cabe la posibilidad de que dos o más reglas tengan contenidos opuestos. Un ejemplo de ello es la norma que, de forma tácita o expresa, contradice el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de otra norma. Es el caso de la norma penal posterior que modifica la sanción a imponer conservando la conducta criminalizada; o la norma que, existiendo una norma general que sanciona una conducta, sanciona una modalidad específica de la conducta general. La solución a estos casos se encuentra en los métodos tradicionales de resolución de conflictos de normas, que en el fondo determinan la validez o no de la aplicación de una norma, la temporalidad (primer caso) o la especialidad (segundo caso). Un ejemplo claro de una norma con estructura de regla es el delito de homicidio (art. 106 del Código penal) cuyo precepto es: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. El supuesto de hecho de la norma es el matar a otro, siendo la consecuencia jurídica 7 8 9 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. N.º 1417-2005-AA, caso Anicama Hernández, fundamento jurídico 12. Vid. Alexy, Teoría sobre los derechos fundamentales, cit., pp. 87. En ese sentido: Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2a ed., Jorge Seña (trad.), Barcelona, 2004, pp. 161 y ss. Volumen 1 | Julio 2014 la imposición de una pena privativa de libertad dentro de los 6 a 20 años. Tanto el supuesto de hecho (primer elemento) como la consecuencia jurídica de esta norma (segundo elemento) son cerradas, pues una vez constatados ambos elementos la norma resulta de aplicación. IMPORTANTE La labor del Magistrado es sumamente importante. A diferencia del ordenamiento jurídico español, nuestro ordenamiento jurídico sí permite al Juez la capacidad de realizar un control de constitucionalidad sobre la norma; sin embargo, este control es limitado exclusivamente al caso concreto (control difuso). Las reglas son de aplicación obligatoria, la única forma en la cual es posible dejar de aplicar una regla es cuando otra regla prevé ello. Por ejemplo, volviendo al caso del homicidio, si una persona mata a otra, pero la mata defendiéndose de una agresión iniciada por la persona fallecida, entonces se aplicará una nueva regla -que deroga tácitamente la anterior- la cual es la legítima defensa (Art. 20, numeral 3, del Código penal). b. Los principios Los principios son mandatos de optimización dentro de lo fáctico y jurídicamente realizable10. A diferencia de las reglas, los principios no son de cumplimiento directo, sino que su realización se encuentra supeditada a que la consecuencia jurídica pudiera ser realizada fáctica y jurídicamente11. Por ejemplo, si la Constitución 10 Cfr. Alexy, Teoría sobre los derechos fundamentales, cit., pp. 86-87. Siguiendo a Alexy el Tribunal Constitucional del Perú considera a los principios como mandatos de optimización dentro de lo fáctica y jurídicamente realizable, como puede verse en la STC. Exp. N.º 2192-2004-AA/ TC, caso Costa Gómez, fundamento jurídico 18. 11 Cfr. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 96. Actualidad Penal 319 Derecho penal constitucional estipulase que todo ciudadano tiene derecho a una vivienda, el cumplimiento del creado derecho fundamental a la vivienda no será exigible directamente porque se encontrará supeditado a que el Estado tenga los recursos (razón fáctica) para poder aplicar la consecuencia de hecho prevista en el derecho (el otorgamiento de la vivienda). ROBERT ALEXY dice: principios “sonLosnormas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible, tanto en lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa. ” Dada su naturaleza abierta los principios entran constantemente en colisión entre sí; a diferencia de lo sucedido con las reglas, donde el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica son cerradas. En el caso de los principios; no se pueden aplicar los criterios tradicionales para resolver un conflicto jurídico (determinación de la validez). Por ejemplo, si la Policía captura a un integrante de una banda que ha decidido secuestrar a un niño y que ha amenazado con matarlo en una hora, tiene las siguientes opciones: a) La opción -per se prohibida- de torturar al delincuente para que le dé información sobre el paradero del menor, con lo cual protege el derecho fundamental a la vida del menor; y, b) La opción de respetar el derecho a la integridad del delincuente, 320 Instituto Pacífico con lo que tácitamente habría aceptado la posibilidad real de que el niño muera a manos de la banda. Como se ve en el ejemplo, ante un conflicto entre derechos fundamentales –en el caso integridad física contra el derecho a la vida- no existe una fórmula que ex ante haya indicado cómo resolver el conflicto. La solución a la colisión entre estos derechos fundamentales no ha sido única, sino que los diversos sistemas jurídicos han utilizado criterios distintos para abordar el presente problema, siendo básicamente cuatro los métodos utilizados en el derecho comparado: a) la posición preferente, b) la ponderación entre derechos fundamentales, c) la teoría del contenido esencial; y d) la delimitación de los límites y contenidos de los derechos fundamentales. De ellos, solo en el segundo es aplicable el principio de proporcionalidad, pues en el primero el ejercicio de ponderación ya ha sido realizado ex ante al determinar cuál es la norma –o el conjunto de normas- que han de prevalecer sobre el resto 2.2. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales (principios) a. La posición preferente El postulado principal de esta teoría es que los derechos fundamentales, por lo general no se encuentran en conflicto, sino que ex ante ya se ha resuelto la colisión entre ellos. La forma cómo se evitan estas pugnas es que en caso de existir ha de primar necesariamente uno de los dos derechos en conflicto. Ello no implica que no se haya dado una ponderación entre derechos fundamentales, sino que se ha decidido poner a un derecho fundamental sobre el resto, por la importancia que tiene para todo el ordenamiento jurídico; o, colocar ciertos derechos en escalas superiores que otros12. El uso de la posición preferente para resolver conflictos entre derechos fundamentales no es muy usual, pues no existen fórmulas ni consensos para decidir cuáles 12 En este sentido, con la idea de los tres niveles de figuras deónticas: Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 355. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica son los principios que necesariamente habrían de primar sobre otros, sobre todo en el estado actual en el cual se considera que ya no existen normas absolutas13. Al respecto, el establecimiento de posiciones preferentes se hace en dos niveles: uno normativo y otro judicial. La Constitución prevé, dentro de sí, normas creadas para resolver posibles conflictos entre derechos fundamentales las cuales son, en casi toda su totalidad normas prohibitivas. Por ejemplo, en el caso de la tortura, existe una obligación que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico de impedir dicha acción en distintos supuestos14. Por ello, en el ejemplo planteado sobre la tortura, en principio y de considerarse a esta norma como una norma realmente absoluta, entonces la solución al conflicto presentado se decantaría por sancionar la tortura que pudiera realizarse contra el delincuente porque la prohibición absoluta de tortura (sin importar la justificación en este contexto) sería la norma que rige en el contexto mencionado. La otra forma de establecer posiciones preferentes se da en el ámbito judicial. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica es la pionera en esta línea, específicamente en el caso de la supremacía de la libertad de expresión sobre otros derechos fundamentales como el honor o la intimidad. Partiendo de una interpretación de la primera enmienda a su Constitución Política, el Supremo Tribunal norteamericano consideró que la libertad de expresión amparaba la posi13 El punto en particular es de reciente discusión; sin embargo, un trabajo pionero y esclarecedor sobre el tema puede encontrarse en: Luhmann, Niklas, Gibt es in unserer Gesellschaft noch unversichtbare Normen?, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1993. 14 La norma se encuentra establecida en el art. 5 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la misma que establece lo siguiente: “No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”. Es de aplicación en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el art. 3 de la Constitución Política del Perú. Volumen 1 | Julio 2014 bilidad de afectar el derecho al honor de personajes públicos, pues de esta manera se fomentaba el debate democrático y las líneas de opinión en su país15. El problema que posee la teoría de la posición preferente radica en sus presupuestos, específicamente la existencia de normas absolutas. Somos de la opinión que ninguna norma que tenga tras de sí directamente a un derecho fundamental puede ser considerada absoluta, es decir, de cumplimiento obligatorio en todo los supuestos y de preferencia en caso de conflictos. Consideramos que todos los derechos fundamentales, incluso la vida misma, son normas relativas porque su aplicación y la necesidad de preferirlas sobre uno u otro tipo dependerán exclusivamente del contexto en el cual se produzca el conflicto jurídico. Por ello, si partimos de considerar que ningún derecho fundamental es absoluto, entonces no podría existir norma alguna que en todo supuesto deba ser preferida en todo conflicto jurídico. La jurisprudencia constitucional nacional se decanta precisamente por negar el carácter absoluto a los derechos fundamentales, señalando que: “[Ningún] derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección”16. b. La teoría relativista y la ponderación La segunda forma de enfocar la resolución de una disputa entre derechos 15 Vid. U.S. Supreme Court, Exp. N.º 485 U.S. 46, caso Hustler Magazine, Inc., et al., vs, Falwel. Básicamente Jerry Fallwell, uno de los mayores predicadores y líderes de la iglesia protestante americana demandó a Larry Flyn, dueño y director de la revista Hustler porque publicó una entrevista falsa (según lo expresado en la propia revista Hustler) que señalaba que su madre fue la primera persona con quien tuvo una relación sexual, siendo desarrollado el acto en una letrina. La Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica falló, en certiorari, a favor de Hustler, al considerar que la parodia realizada era un ejercicio de su libertad de expresión, siendo que Fallwell, en su condición de personaje público, se veía en la obligación de soportar la parodia. 16 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. N.º 0019-2005-PI/TC, fundamento jurídico 12. Actualidad Penal 321 Derecho penal constitucional fundamentales parte de considerar que las mencionadas normas se encuentran en conflicto. La razón del conflicto radica precisamente en el carácter relativo de los derechos fundamentales. Dado que ninguna norma, ex ante, ha de ser preferida sobre el resto de normas, pues es el contexto normativo el que definirá la importancia de una determinada norma. Para determinar cuál de las dos normas es la que ha de aplicar el operador debe realizar un ejercicio de ponderación, con el cual determinará –para el caso concreto– cuál de las dos normas en conflicto debe ser aplicada. La consecuencia en el plano de la creación de normas es que, de forma tácita, el operador que resuelva el conflicto jurídico estaría siendo transformado tácitamente en un legislador. Ello porque al resolver en el caso concreto genera lo que Alexy denomina como “precedente condicionado”17. En buena cuenta, este precedente es una regla que impone un deber de resolver de forma igual en casos estructuralmente idénticos al que ha sido materia de análisis por el operador jurídico. El método específico con el que se resuelve un conflicto entre derechos fundamentales es la ponderación. Según este método, se debe hacer una comparación entre los dos principios que entran en conflicto, siendo el parámetro de comparación la utilidad social de preferir uno sobre el otro, de forma tal que el principio que genere una mayor utilidad social será el que se adopte. c. La teoría del contenido esencial La teoría del contenido esencial tiene distintas variantes18. De ellas la que mayor difusión y acogida ha tenido es la vertiente absoluta la cual postula que el contenido de los derechos fundamentales tiene dos partes. La primera, es una parte absoluta o “esencial” que no puede ser sacrificada 17 Alexy, Robert, Teoría sobre los derechos fundamentales, cit., pp. 92-95. 18 Vid. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 406-439. 322 Instituto Pacífico de ninguna forma por el operador jurídico, pues ello desnaturalizaría el derecho fundamental afectado por la intervención. La segunda parte es, por oposición, la “no esencial”, esta parte es disponible y puede ser afectada parcial o totalmente, siempre y cuando se tenga una razón lo suficientemente justificada para hacer ello. Para graficar esta teoría de forma más clara, nos valemos de la teoría alemana de las tres esferas para la interpretación del derecho a la intimidad. Según esta teoría, el mencionado derecho tiene tres ámbitos distintos de protección: intimidad (individualsphäre), privacidad (privatsphäre) y secreto (intimsphäre)19. La primera hace referencia a aquellos datos que forman parte directa de la personalidad del sujeto, datos como el nombre. La segunda protege el ámbito personal y familiar de la persona. La tercera es una esfera intangible por terceros y que es propia únicamente de la persona, esta tiene a aquellos datos que se encuentran en relación muy cercana con la dignidad de la persona, como la opción sexual. Cada esfera es una manifestación del derecho a la intimidad la cual representa un grado de posibilidad de conocimiento de la misma que va desde lo posible hasta lo absolutamente vedado de afectar. En este esquema, la intimidad tiene capas que se diferencian en función a la importancia para el titular de su contenido. Ello implica que solo la primera y la segunda capa, que se encuentran más alejadas del núcleo duro, puede ser objeto de limitación. La capa central o “contenido esencial” no puede ser restringido porque al hacerlo el operador jurídico sacrifica al derecho a la intimidad. d. La teoría institucional o no conflictivista La presente teoría postula que no existe conflicto entre derechos fundamentales, sino que el conflicto se presenta solo entre los intereses de los particulares. De ahí que, al no existir conflicto, se ha de efectuar una delimitación y no una limi- 19 Vid. Hubmann, Hans, Das persönlichrecht, Böhlau, Müunster, 1953. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica tación de los derechos fundamentales20. Esta teoría también se vale del principio de proporcionalidad; sin embargo, le da otro contenido, partiendo que los derechos fundamentales son por naturaleza limitados, siendo la misión de este principio el definir los contornos de este derecho21. El presupuesto de la teoría institucional es la unidad de la Constitución y, por ende, de los derechos fundamentales. Según esta teoría los derechos fundamentales, tal como la naturaleza humana de donde su esencia procede, solo pueden concebirse de forma unitaria22. JURISPRUDENCIA RELEVANTE La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. [Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. Nº 1417-2005-AA, caso Anicama Hernández, f.j. 12]. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano parece decantarse por esta teoría, al mencionar que: “Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente 20 Vid. Castillo Córdova, “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”, cit., pp. 311-317. 21 Castillo Córdova, “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”, cit., pp. 315. 22 Castillo Córdova, “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”, cit., pp. 312-313. Volumen 1 | Julio 2014 y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta ‘optimizando’ la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad”23. 3. El principio de proporcionalidad como límite en la afectación de derechos fundamentales 3.1. Estructura del principio de proporcionalidad El principio o test de proporcionalidad no tuvo su origen en el Derecho penal, como podría pensarse, sino que su antecedente más conocido puede hallarse en el Derecho Administrativo. Específicamente en el caso de las farmacias el cual el Tribunal Constitucional Alemán delimitó el contenido de lo que vendría a ser el test de proporcionalidad24. En este caso, un profesional especializado en la farmacéutica deseaba abrir una farmacia en Baviera. Para ello, solicitó al Gobierno una licencia que finalmente no le fue concedida. La denegatoria estaba amparada en una Ley que establecía una serie de requisitos para abrir una farmacia, como el hecho de que el lugar tuviera una población determinada. Finalmente, luego de un espléndido análisis el Tribunal Constitucional alemán declaró que la norma no afectaba directamente el derecho fundamental al trabajo. Lo interesante en el análisis realizado es que utiliza un método para poder determinar si se afectaba o no el derecho fundamental al trabajo con esta norma, el método no era otro que el principio de proporcionalidad. a. El principio de idoneidad o adecuación El primer principio que ha de analizarse es el de idoneidad, según este principio el primer paso importante hacia la determinación de la proporcionalidad es verificar la existencia de una relación causal entre la medida analizada y la finalidad de su rea23Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. N.º 0019-2005-PI/TC, fundamento jurídico 12. 24 Aphoteken Urteil, BVerfGE 7, 377, de fecha 11 de junio de 1958. Actualidad Penal 323 Derecho penal constitucional lización. De esta forma pueden verse los siguientes elementos: a) una medida que obviamente implique la afectación de uno o más derechos fundamentales; b) una finalidad constitucionalmente protegida, vale decir, aquella que el ordenamiento jurídico no prohíba. El meollo de este subprincipio está en la relación existente entre la medida y el fin. De esta forma, el primer paso a analizar es determinar la existencia del fin constitucional que se busca tutelar con la medida; el segundo paso es de carácter causal e implica determinar que la medida que está siendo evaluada sirva para poder alcanzar el fin constitucional. Punto importante a resaltar es que, en esta fase, no se debe de realizar ninguna valoración de la medida, sino que se debe aplicar un simple examen de causalidad. Por ejemplo, si se pretende la protección de una mujer que es parte de una relación sentimental, al interior de una sociedad en la cual el índice de mujeres asesinadas es un porcentaje muy alto, entonces resulta lógico que la forma más directa sea la creación de una norma penal que sancione el feminicidio. El análisis realizado puede ser discutible, sobre todo si es que se atiende al principio de ultima ratio del Derecho penal; sin embargo, debido a que en esta sección solo se analiza la causalidad, entonces las consideraciones valorativas que puedan realizarse en realidad deben ser forzosamente excluidas. En el caso de la norma penal sustantiva de la parte especial, la finalidad siempre será la protección de un bien jurídico. Por ende, el análisis que ha de realizarse es si la norma penal (tanto supuesto de hecho como pena) sirve para poder lograr la protección de un determinado bien jurídico. b. El principio de necesidad A diferencia del primero, el principio de necesidad sí obliga al intérprete a realizar una valoración de la medida, específicamente de dos factores: a) su lesividad y b) la existencia de medios alternativos. De la combinación de ambos factores surgirá la siguiente regla: la medida evaluada solo será considerada necesaria si no existen otras medidas que sean igualmente efica- 324 Instituto Pacífico ces para alcanzar el fin y, a su vez, fuesen menos lesivas. En el ámbito penal, como extensa y excelentemente lo ha desarrollado la Profesora Aguado Correa25, el análisis de la necesidad de la norma penal tiene que realizarse sobre la base de los principios de protección exclusiva de bienes jurídicos, principio de intervención mínima (subsidiariedad y fragmentariedad), JURISPRUDENCIA RELEVANTE [Ningún] derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. [Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f.j. Nº 12]. La aplicación de este principio puede verse en el debate sobre la despenalización de los delitos contra el honor. El honor es posible de ser considerado como un bien jurídico tutelable por el Derecho penal, en la medida que se considera como parte de la dignidad de la persona. Por ello, puede ser protegido por el Derecho penal con el objeto disuasorio de que no se produzcan más afectaciones a este derecho fundamental. No obstante, en la actualidad, se discute si es que en realidad esta protección es excesiva, toda vez que el honor también es protegido por el ordenamiento jurídico civil el cual impone unas multas muy elevadas que también pueden tener un efecto disuasorio funcionalmente equivalente al penal. Otro caso es el de los recientemente despenalizados delitos contra la competencia cuyo objeto de protección (la competencia 25 Vid. Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1999, pp. 160-274. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica leal) venía ya siendo protegido eficazmente por la Administración Pública. De ahí que el acudir al ordenamiento jurídico penal puede haber sido adecuado, más no necesario en atención al carácter de ultima ratio del Derecho penal. c. El principio de proporcionalidad en sentido estricto En lo referente a la ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación26. Solo una vez realizada la valoración de las tres fases se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de precedencia condicionante. Para hacer más gráfica la presente explicación de la teoría de la ponderación, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana que otorgaba una pena muy reducida a exparamilitares; a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz, y reparar a las víctimas del conflicto armado que hubiesen sido afectados. El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales, la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: “afectación leve”, “afectación media” y “afectación intensa”. En el caso de la ley mencionada, los derechos en conflicto son, por un lado, el Derecho a la paz de la sociedad colombiana; y, por otro lado, el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. De ser aprobada dicha ley la misma significaría una afectación leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se obligaban a confesar, una afectación intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de penas, y una afectación leve al derecho a la reparación, al verse los beneficiados obligados a reparar a las víctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada significaría una afectación intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado seguiría en ese extremo, más no implicaría una afectación al resto de derechos. El segundo paso es la denominada fórmula de los pesos; en ella, se asigna un determinado valor a la afectación de los derechos 26 Cfr. Bernal Pulido, El derecho de los derechos, cit., p. 99. Volumen 1 | Julio 2014 fundamentales, siendo que existirían tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo y la seguridad de la afectación del principio. Por ejemplo, en el caso tratado, el peso abstracto de la paz se le podría asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por el grado de afectación sería de 3 y el de la seguridad de la afectación sería 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparación sería de 8, su valor promedio en función a la afectación sería de 1.6. Para resolver cuál de los dos tendría un mayor valor, se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las víctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que dé más beneficios para la sociedad. Haciendo los cálculos daría que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la misma es de 2.3; mientras que en el proceso inverso sería de 0.42. Por ende, luego de este cálculo, el mayor beneficio sería obtenido de aprobarse la norma. JURISPRUDENCIA RELEVANTE Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. [Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f.j. Nº 12]. Este paso es particularmente polémico y lo hemos de omitir al momento que realicemos el análisis de los conflictos de derechos, pues la denominada fórmula de los pesos es desde nuestra opinión Actualidad Penal 325 Derecho penal constitucional impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado27. DATO El principio o test de proporcionalidad no tuvo su origen en el Derecho penal, como podría pensarse, sino que su antecedente más conocido puede hallarse en el Derecho Administrativo. El tercer paso es la carga argumentativa que se da cuando existe una igualdad en los resultados numéricos producidos en la fórmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro entender este paso podría reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la fórmula de los pesos de Alexy (la obtención de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a asignar una valoración numérica de los principios, sino que opta por dar una fundamentación basada en la consecuencia de la resolución del conflicto de derechos. Con ello hacemos referencia expresa a la utilización de los conceptos y las herramientas metodológicas que nos brinda el análisis económico del derecho28, en la medida que las mismas sean aplicables, aunque un sector de la doctrina penal se oponga a su uso29. 27 En ese sentido: Lopez Sterup, Henrik, “Ponderación y sus límites: Algunas consideraciones sistemáticas”, en La ponderación en el Derecho, Eduardo Montealegre (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008, pp. 205 y ss. 28 Para mayor detalle sobre el particular: Vid. Ortiz de urbina Gimeno, Iñigo, “Análisis económico del derecho y política criminal”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.º 6, Grijley, Lima, 2005, pp. 354 y 355. Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y economía, 2a ed., Fondo de cultura económica, 1999. Roemer, Andrés, Introducción al análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, passim. 29 García Cavero, Percy, “Comentario al Art. VIII del Título preliminar del Código penal peruano”, en Código Penal comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 218-220. 326 Instituto Pacífico 4. La limitación de derechos fundamentales en materia penal Las formas de intervención estatal a lo largo de todo el sistema penal son variadas. Estas se manifiestan claramente en la limitación de derechos fundamentales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, la propiedad, entre otros. La misma se puede dar de dos formas: en un plano abstracto, referido básicamente a la actividad legislativa de creación de normas penales, tanto sustantivas como procesales; y, en un plano concreto, que se refiere a la aplicación de la medida limitativa de derechos fundamentales en un caso concreto como sucede en la determinación de una medida cautelar, la decisión de un acto de prueba o la imposición de una pena. La afectación de un derecho fundamental en materia penal es un acto absolutamente permitido; sin embargo, solo será legítimo si es que el mismo puede ser racionalmente justificado. Es, en este punto, donde es fundamental acudir al principio de proporcionalidad, al cual se le asigna la difícil labor de determinar cuándo la intervención que se propone realizar es o no acorde con la Constitución. 4.1. La actividad legislativa como forma de protección de los derechos fundamentales La primera forma a través de la cual se produce la afectación de derechos fundamentales en materia penal es a través de la creación de normas penales, ya sea sustantivas o procesales. Si bien la finalidad última de la creación de una norma penal es la protección de un bien jurídico, ello no implica que todo Legislador tenga una carta abierta para realizar esta actividad, sino que debe analizar la proporcionalidad de la norma que pretende introducir al sistema jurídico. La actividad del legislador al momento de la limitación de derechos fundamentales en materia penal tiene que ser vista desde dos ópticas. Debe controlarse que la misma no suponga una afectación muy intensa al derecho fundamental, pues esto la tornaría en una medida ilegítima. Asimismo, debe controlarse que la respuesta que sea un hecho no sea lo suficientemente fuerte como el que se necesite para lograr los fines que desea realizar con la intervención penal. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica Gráficamente, en el primer caso, el legislador no podrá sancionar con una pena drástica a una conducta que no sea tan trascendente para la sociedad, tales como la bigamia o la omisión de asistencia familiar, los cuales merecen evidentemente una sanción, no podrán tener como tal a una sanción muy drástica como una prolongada privación de la libertad. En el segundo caso, gracias al principio de proporcionalidad –entre otros temas- puede verse si una determinada medida está siendo insuficientemente realizada, como es el caso de la infracriminalización de una conducta penal. El caso que podría ser polémico es el delito de aborto el cual en el Perú tiene una pena muy baja, considerada como una pena simbólica; la misma que no es proporcional al nivel de importancia del bien jurídico tutelado (la vida humana dependiente). Como puede observarse, tanto en el exceso como en el defecto de protección, existe un común denominador: la necesidad de que la medida sea eficaz para alcanzar los fines que con ella se pretende, existiendo un justo balance entre la limitación dispuesta y la promoción de la finalidad de la medida. 4.2. El principio de proporcionalidad como criterio rector en la determinación de la cuantía de la pena La labor del Magistrado es sumamente importante. A diferencia del ordenamiento jurídico español, nuestro ordenamiento jurídico sí permite al Juez la capacidad de realizar un control de constitucionalidad sobre la norma; sin embargo, este control es limitado exclusivamente al caso concreto (control difuso). Es sobre la base de esta facultad de control difuso que el Juez puede realizar un control sobre la labor legislativa de criminalización. En otras palabras, el Magistrado peruano puede realizar un control sobre la existencia de un determinado delito, aunque claro está para el caso concreto, y sobre la pena con la cual se conmina a un delito determinado. El primer supuesto ha sido analizado con ocasión de la inaplicación del art. 173.3 del Código Penal el cual sancionaba el acceso carnal con un menor de edad entre 14 y 18 años de edad con una pena muy alta, sin Volumen 1 | Julio 2014 importar que hubiera o no consentimiento por parte del menor30. Los Magistrados de diversas cortes judiciales del Perú, especialmente de Trujillo y Arequipa, haciendo uso de sus facultades de control difuso, inaplicaron la mencionada norma, considerando que la misma era desproporcionada, pues la conducta que se deseaba sancionar (relaciones sexuales incluso consentidas entre personas de 14 a 16 años) no merecía ser sancionada por el Derecho penal, más aun cuando el ordenamiento jurídico permite el matrimonio a los 16 años de edad. Posteriormente, en el mismo sentido que los Tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional se pronunciaría considerando que la norma aludida era inconstitucional31. El segundo supuesto no ha sido hasta el momento invocado; sin embargo, al menos teóricamente, podría ser objeto de análisis. Un caso de control de proporcionalidad de la pena en el caso concreto es el del consentimiento del menor de edad en delitos que tengan como objeto de protección la indemnidad sexual. Por ejemplo, en el Perú, se sanciona a aquella persona que tiene una relación sexual con un menor de edad, independientemente de que la misma fuera consentida o no, con una pena de 30 a 35 años de privación de la libertad. Desde nuestro punto de vista, el Magistrado podría hacer un control de proporcionalidad cuando, en un caso concreto, el agente tuviera menos de 30 años y que la víctima hubiera consentido la relación sexual. Si bien el consentimiento no operaría como una causal de exclusión de la juridicidad penal de la conducta, lo que equivale a considerar que el hecho sigue siendo delictivo, no lo será la pena a aplicar pues es desproporcionado sancionar con una pena de 30 a 35 años a una 30 “Art.173.3: El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años”. (el resaltado es nuestro). 31 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. N.º 0008-2012-AI. Actualidad Penal 327 Derecho penal constitucional persona cuando en el ordenamiento jurídico existen conductas mucho más reprochables y tienen una pena menor (el homicidio simple o el asesinato). CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El principio de proporcionalidad, o también denominado test de proporcionalidad, supone un análisis en tres fases de la medida que va a afectar un derecho fundamental: a) verificación de la idoneidad de la conducta, en este filtro se toman en consideración la medida a aplicar y el fin constitucional que ella persigue (ambos elementos son imprescindibles), para determinar causalmente si es que la medida puede servir para realizar o no la finalidad perseguida; b) la determinación de la necesidad de la medida, en esta fase se debe alcanzar la medida en sí misma y compararla con otras posibles medidas, para descartar el hecho de que exista una medida que sea funcionalmente idéntica, pero menos lesiva que la medida que se pretende aplicar; y c) realización de un ejercicio de ponderación que analice entre los costes y beneficios de adoptar la medida, en contra del costo de oportunidad que significaría no implementarla. Finalmente, la proporcionalidad penal no solo puede realizarse de los límites fijados por el Legislador, sino que también puede realizarse para graduar la pena dentro de los límites fijados por él. En ese sentido, se encuentra el mandato establecido en el art. VIII del Título Preliminar del Código penal el cual establece que: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. La interpretación de este mandato nos lleva a la conclusión de que nuestro Código Penal, basado en una clara idea de retribución aunque la misma no fuera expresada entre las finalidades del Código penal, considera que la responsabilidad penal se 328 Instituto Pacífico circunscribe estrictamente a la responsabilidad de la persona por los hechos cometidos. Esta aparente redundancia no la es tal, si es que se tiene en cuenta que el Código penal prevé (art. IX del Título Preliminar32) que la pena tiene finalidades distintas a la retribución; por lo que un análisis solo de esta norma, sin tener en cuenta al art. VIII del Código Penal nos puede llevar a la mala conclusión de que el Juzgador no tenga como referente para la determinación de la pena a la comisión del hecho punible, sino a las necesidades de prevención general o especial. El ámbito reglado de determinación de la pena ha sido inicialmente prefijado por el Legislador, quien es el que ha establecido las causales de determinación e individualización de las penas. Entre los factores que el Magistrado tiene para la determinación e individualización de la pena ha de distinguirse entre aquellos que son objetivos y aquellos que son subjetivos. Entre los primeros, tenemos el nivel de afectación del bien jurídico tutelado; las circunstancias en las cuales fue realizado el delito, tales como el modo, tiempo y lugar; en el caso peruano, la existencia de reincidencia o habitualidad del agente; los deberes infringidos, entre otros similares. En el aspecto subjetivo, podemos encontrar la reparación del daño realizada luego de cometido el delito; la educación y el grado de socialización del sujeto activo, entre los principales. 5. Conclusiones Primera: La teoría de las normas considera que existen dos tipos: las reglas y los principios los cuales se diferencian por ser cerrados y abiertos respectivamente. Los derechos fundamentales se ubican dentro de la segunda categoría, al ser mandatos de optimización que solo podrán ser realizados en la medida de lo fáctico y jurídicamente posible. La solución al conflicto originado por la colisión de dos reglas es la subsunción. En el caso de que se produzca un conflicto entre principios, no es posible aplicar la subsunción ni los 32 “Art. IX. Funciones de la pena y medida de seguridad: La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”. Volumen 1 | Julio 2014 Doctrina práctica clásicos métodos tradicionales de resolución de conflictos entre las reglas. La doctrina y jurisprudencia han considerado diversos criterios para resolver los conflictos existentes entre derechos fundamentales. Desde nuestra óptica, el conflicto se resuelve, amparados en una concepción relativista de los derechos fundamentales, mediante la aplicación de los filtros del principio de proporcionalidad en sentido general y –solo después de considerar a la conducta limitante como idónea y necesaria– en sentido específico a la ponderación de derechos. Segunda: El principio de proporcionalidad se constituye como el criterio rector para la legitimación de una conducta que afecte derechos fundamentales. Si bien sus antecedentes no se encuentran en el Derecho constitucional, sino específicamente en el Derecho administrativo (entonces considerado Derecho de policía), constituye actualmente el mecanismo que ha alcanzado un mayor consenso al momento de resolver un conflicto jurídico. El principio de proporcionalidad, o también denominado test de proporcionalidad, supone un análisis en tres fases de la medida que va a afectar un derecho fundamental: a) verificación de la idoneidad de la conducta, en este filtro se toman en consideración la medida a aplicar y el fin constitucional que ella persigue (ambos elementos son imprescindibles), para determinar causalmente si es que la medida puede servir para realizar o no la finalidad perseguida; b) la determinación de la necesidad de la medida, en esta fase, se debe alcanzar la medida en sí misma y compararla con otras posibles medidas, para descartar el hecho de que exista una medida que sea funcionalmente idéntica, pero menos lesiva que la medida que se pretende aplicar; y c) realización de un ejercicio de ponderación que analice entre los costes y beneficios de adoptar la medida, en contra del costo de oportunidad que significaría no implementarla. Tercera. El sistema penal es donde se producen las afectaciones más intensas a los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues en él se discute su libertad personal o hasta su vida –en ciertos supuestos–. Por ello, es fundamental contar con una herramienta que sirva para determinar cuándo la afectación Volumen 1 | Julio 2014 al derecho fundamental que está haciendo el operador jurídico es legítima. El principio de proporcionalidad se erige como aquella herramienta con la que el operador jurídico puede determinar si la actuación que pretende realizar es o no legítima. En el ámbito penal, puede verse su necesidad tanto en un plano abstracto como en un plano concreto. En el plano de la emisión de una norma penal (plano abstracto), el Legislador debe usar el test de proporcionalidad para determinar si la conducta que desea incriminar o la sanción que se desea imponer, es válida porque no constituye un exceso de intervención en la esfera de libertad del ciudadano; o, si la protección que se ha pretendido dar es deficiente, en la medida que se infracriminaliza o se sanciona muy levemente la conducta criminalizada. En el caso del ámbito judicial, se puede realizar un control de proporcionalidad de la medida prevista por el Legislador (inaplicación de una norma penal o de la conducta sancionada en el caso concreto) o una dosificación de la proporcionalidad dentro de los marcos fijados por el Legislador (individualización de la pena, determinación del tipo de medida cautelar, ente otros). 6. Bibliografía Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1999. 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Volumen 1 | Julio 2014 Tulio Obregón Sevillano EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SOBRE LA OBRA El procedimiento sancionador comprende los actos y diligencias conducentes a la decisión sobre la existencia de responsabilidad administrativa funcional e imposición de la correspondiente sanción, por la comisión de infracciones y por el desacato a una norma administrativa. El ejercicio de esta potestad corresponde a las autoridades administrativas, a quienes les han sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto. Para ello se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentario y ceñirse a las disposiciones establecidas en la Ley. El libro aborda de un modo práctico, con comentarios y jurisprudencia, los diferentes procesos administrativos sancionadores que se efectúan en la Administración Pública. FICHA TÉCNICA PRESENTACIÓN DE LUJO EN TAPA DURA F Formato: t 17 x 24 cm Edición de lujo en tapa dura Cosido y encolado Hot Melt Nos preguntan y contestamos Derecho penal constitucional NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1 ¿Cuál es el nombre que recibe en la doctrina el hábeas corpus en su modalidad clásica o tradicional? CONSULTA n° 2 ¿Qué es lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos con respecto al derecho a la verdad? CONSULTA N° 1 ¿Cuál es el nombre que recibe en la doctrina el hábeas corpus en su modalidad clásica o tradicional?* Es consenso en la doctrina definir al Hábeas Corpus, como el mecanismo de protección del derecho a la libertad del ciudadano, frente a las violaciones o amenazas que pueda sufrir por parte del Estado o de personas, tal como lo regula el artículo 200º numeral 1 de la Constitución Política: “La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. La Constitución, ni el Código Procesal Constitucional, establece una clasificación de Hábeas Corpus; ello lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. * Respuesta a la interrogante 798 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014. N.° 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca), que de su revisión se advierte el denominado hábeas corpus reparador, definiéndolo como aquel destinado a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida, esto es, se utiliza ante la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato –juez penal, civil, militar–; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc. Jurisprudencia relevante: Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.° 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca). CONSULTA N°2 ¿Qué es lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos con respecto al derecho a la verdad?* Partiendo de la exigencia que todo Estado Parte de la Convención Americana de Derechos 332 Instituto Pacífico Humanos, tiene la obligación de investigar las violaciones a los Derechos Humanos, así Volumen 1 | Julio 2014 Nos preguntan y contestamos como la imposición de las sanciones a quienes hayan sido determinados como responsables, para que de este modo, tanto los familiares de las víctimas como la sociedad en su conjunto tengan conocimiento de los hechos sucedidos, mediante los cuales se hayan vulnerado Derechos Humanos, para que así, se logre una reparación de los mismos. Ello, se desprende de la posición asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha definido el derecho a la verdad en la Sentencia del caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, de fecha 25 de noviembre del 2010, que establece en su párrafo 210: “el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”. Con ello, se advierte que el derecho a la verdad no es un derecho autónomo, sino que se ubica dentro del derecho al debido proceso que establece el artículo 8º de la Convención, así como del artículo 25º CADH que señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Cabe resaltar que dentro del contexto nacional, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido que el derecho a la verdad es un derecho fundamental autónomo, en tanto que es una expresión de los principios de Dignidad Humano, del Estado Democrático y social de derecho, así como de la forma republicada de gobierno dicha * Respuesta a la interrogante 223 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014. Volumen 1 | Julio 2014 argumentación se encuentra en la Sentencia del Expediente N.º 2488-2002-HC/TC-Piura (caso Genero Villegas Namuche), ff.jj. 13 al 15: “13. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. 14.El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentra comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar. 15.Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la verdad, este también ostenta rango constitucional, pues es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno”. Fundamento legal: Convención Americana de Derechos Humanos: Arts. 8º y 25º. Jurisprudencia relevante: Sentencia de la CIDH, caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, de fecha 25 de noviembre del 2010. Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N.º 2488-2002-HC/TC-Piura (caso Genero Villegas Namuche). Actualidad Penal 333