Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 6758063 OPINIÓN Nº 096-2015/DTN Entidad: Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Editora Perú Asunto: Ampliación de plazo y prestaciones adicionales en un contrato de servicio de ejecución periódica o continuada. Referencia: a) Carta N° 0021-J0000-EP-2015 b) Carta N° 023-J0000-EP-2015 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, la Gerente Legal de Editora Perú, consulta sobre los alcances de las prestaciones adicionales y la ampliación de plazo en un contrato de servicios. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Podríamos hablar de mayores prestaciones inclusive cuando uno de los componentes de la prestación, el plazo, se va a extender durante un periodo en el que se deben seguir ejecutando los servicios y por finalidad se debe entender el sentido teleológico de la finalidad contractual en cada contratación, que en los casos de los ejemplos serían brindar seguridad y vigilancia así como brindar servicios de limpieza?”(sic). De forma previa al análisis correspondiente, es importante dejar en claro que como parte de la programación que debe llevar a cabo cada Entidad, se determinan aquellos servicios cuya ejecución se realiza de manera periódica o continuada y se requieren permanentemente. En estos casos, toda Entidad es responsable de programar la contratación de estos servicios garantizando su continuidad, a razón que el mismo no se interrumpa y la Entidad no se vea perjudicada de forma alguna. 2 De ello, se desprende que al tratarse de prestaciones continuadas y permanentes, finalizado el plazo de estos servicios, corresponde la suscripción de un nuevo contrato, debiendo haberse cumplido con llevar a cabo el proceso de selección respectivo previamente. Efectuadas estas consideraciones, procederemos al análisis de los puntos que son materia de consulta. 2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al área usuaria de los bienes, servicios u obras a ser contratados por una Entidad, definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de estos, de acuerdo con sus necesidades, las que se encuentran vinculadas con el logro de los objetivos institucionales. De ello, se desprende que en la contratación de un servicio en general1, el área usuaria, es la encargada de formular su requerimiento definiendo con precisión las condiciones del servicio que requiere sea contratado. Como parte de la definición de los términos de referencia, el área usuaria establece el plazo de ejecución del servicio, el mismo que se traduce en el período durante el cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar la prestación. Por tanto, puede entenderse que al culminar el plazo de ejecución previsto por la Entidad, se debería alcanzar la finalidad del contrato. 2.1.2 Al respecto, sobre dicho plazo, el numeral 41.6 del artículo 41 de la Ley señala que: "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual". Asimismo, el artículo 175 del Reglamento, establece los casos en los cuales procede la ampliación del plazo contractual, siendo estos: "1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado. 2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. 3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y, 4. Por caso fortuito o fuerza mayor." El segundo párrafo de este mismo artículo precisa que: "El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización." De acuerdo con el numeral 48 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, por “servicio en general” se entiende a: “La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones.” 1 3 Como puede apreciarse, la ampliación del plazo contractual está condicionada a determinados supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo todos a situaciones en las cuales el plazo de ejecución se ve afectado por factores externos y de forma imprevista o a raíz de la ejecución de prestaciones adicionales en el contrato. Además de ello, debe ser solicitada por el contratista siguiendo el procedimiento y plazos previstos en el artículo 175 del Reglamento. En ese sentido, si lo que una Entidad requiere es que un servicio se brinde por un plazo mayor al contratado inicialmente, sin que hayan mediado situaciones que afectaran directamente su normal ejecución, no se configura un supuesto de ampliación de plazo, de acuerdo con lo previsto en la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.3 Ahora bien, se consulta si la extensión del plazo de un contrato de servicio, puede considerarse o entenderse como una prestación adicional. Al respecto, cabe señalar que cuando una Entidad celebra un contrato con determinado proveedor, busca asegurar la ejecución de prestaciones a su favor que satisfagan sus necesidades. En ese orden de ideas, y atendiendo a la finalidad del contrato, los artículos 41 de la Ley y 174 del Reglamento establecen que la Entidad, excepcionalmente y previa sustentación por parte del área usuaria, podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, en el caso de bienes y servicios, y siempre que resulte indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Como fundamento de lo anterior, se tiene que durante la ejecución del contrato, la Entidad cuenta con las herramientas necesarias para advertir la eventual inviabilidad del proyecto o hacer frente a determinadas circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que, como única solución, exijan la ejecución de determinadas prestaciones — no contenidas en el contrato original — para alcanzar el interés principal de la Administración, cual es la satisfacción de sus necesidades y, con ella, la realización del interés público. En este contexto, debe tenerse en cuenta que la ejecución de prestaciones adicionales supone la ejecución de nuevas prestaciones o prestaciones diferentes a las originariamente pactadas, no previstas en el contrato pero que resultan necesarias para que se cumpla con la finalidad para la que fue celebrado. Por su parte, el plazo de ejecución de un servicio es una condición del contrato que se determina desde el requerimiento efectuado por el área usuaria, en función de sus necesidades, entendiéndose que la Entidad ha previsto que en dicho periodo de tiempo se alcanzará la finalidad del contrato. En dicha medida, la sola extensión del plazo de un contrato de servicio no puede ser considerada como una prestación adicional al contrato, toda vez que no se cumplen con las condiciones previstas en la normativa para ello. 4 Asimismo, debe recordarse que la persistencia en la necesidad de la ejecución de un servicio, cuyo plazo contractual ya ha culminado, da lugar a la convocatoria de un nuevo proceso de selección, ello con el propósito de contratar nuevamente este mismo servicio; de forma tal, que su continuidad no se vea afectada. Esta es una situación que suele presentarse en el caso de los contratos de ejecución periódica o continuada, donde la necesidad de un mayor plazo del servicio, no debe confundirse con la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales no previstas en el contrato. La continuidad en la ejecución del servicio supone la suscripción de un nuevo contrato. 2.1.4 Precisado lo anterior, se debe indicar que si bien es responsabilidad de cada Entidad efectuar correctamente la programación de sus contrataciones; puede darse el caso que ante la ocurrencia de situaciones imprevistas, la convocatoria del proceso de selección no se lleve a cabo dentro del plazo programado (sin perjuicio de las responsabilidades que se detecten por el retraso del proceso), existiendo la posibilidad que este hecho afecte la continuidad en la prestación del servicio. Ante estas situaciones, la normativa sobre contratación pública ha dispuesto que a través de las contrataciones complementarias la Entidad podrá contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato, por única vez y siempre que haya convocado el proceso de selección correspondiente para contratar los bienes o servicios requeridos por la Entidad, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratación. De este modo, dicha contratación complementaria se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada entre la Entidad y el contratista. En tal sentido, si una Entidad requiere que el contratista le brinde un servicio por un plazo mayor al contratado inicialmente, debe convocar un nuevo de proceso selección. De surgir situaciones imprevistas que afecten el desarrollo del proceso, la Entidad tiene la posibilidad de efectuar una contratación complementaria del servicio, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 182 del Reglamento. 2.2 “¿se podría entender que al ser el plazo una obligación, éste sólo ha sido pactado por un periodo de tiempo, por lo que si el usuario advierte que se requiere una mayor prestación en relación al plazo de ejecución para no desproteger a la entidad de seguridad y de asegurar contar con ambientes limpios y adecuados, se sustenta la existencia de mayores prestaciones necesarias para alcanzar la finalidad contractual?” (sic). Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la persistencia en la necesidad de la ejecución de un servicio, cuyo plazo contractual ya ha culminado, no supone la ejecución de prestaciones adicionales no contempladas en el contrato. 5 Ello, da lugar a la convocatoria de un nuevo proceso de selección, con el propósito de contratar nuevamente este mismo servicio; de forma tal, que su continuidad no se vea afectada. Por tanto, si una Entidad requiere que el contratista le brinde un servicio por un plazo mayor al contratado inicialmente, debe tomar las previsiones del caso para programar y convocar oportunamente un nuevo proceso de selección, de manera que no se produzca el desabastecimiento del servicio que dé lugar al deslinde de responsabilidades a las que hubiera lugar. No obstante, de mediar situaciones imprevistas que afecten el desarrollo del proceso, la Entidad tiene la posibilidad de efectuar una contratación complementaria del servicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 182 del Reglamento. 3. CONCLUSIONES 3.1 La ejecución de prestaciones adicionales supone la ejecución de nuevas prestaciones o prestaciones diferentes a las originariamente pactadas, no previstas en el contrato pero que resultan necesarias para que se cumpla con la finalidad para la que fue celebrado. 3.2 El plazo de ejecución de un servicio es una condición del contrato que se determina desde el requerimiento efectuado por el área usuaria, en función de sus necesidades, entendiéndose que la Entidad ha previsto que en dicho periodo de tiempo se alcanzará la finalidad del contrato. 3.3 Si la Entidad requiere que el contratista le brinde un servicio por un plazo mayor al contratado inicialmente, debe convocar el proceso de selección correspondiente. No obstante, de surgir situaciones imprevistas que afecten el desarrollo del proceso, la Entidad tiene la posibilidad de efectuar una contratación complementaria del servicio, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 182 del Reglamento. Jesús María, 3 de junio de 2015 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo NFP/
