JURISPRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA Coordinado y Editado por: Departamento de Estudios Jurídicos PUNTOLEX Obras Complementarias • Código del Trabajo Nueva Justicia Laboral: Director: Luis Lizama Portal. • El Despido: Carlos Benavides Fritis. • Ley de Subcontratación: Departamento de Estudios Jurídicos PUNTOLEX. • Semana Corrida Segunda Edición Complementada: Lucía Planet Sepúlveda. 1 \ V ttfl t I d X b CL Ü 4 Esta obra se terminó de imprimir el 23 de junio de 2010 © Copyright 2010, Editorial PUNTOLEX S.A. ISBN 978-956-337-017-1 Inscripción N° 190999 Registro de Propiedad Intelectual de Chile THOMSON REUTERS PUNTOLEX Av. Lib. Bernardo O'Higgins 1302, o ciña 41, Santiago Mesa Central (562) 361 3400 - Fax (562) 361 3406 www.puntolex.cl Impresión: RIL Editores Impreso en Chile Derechos Reservados ÍNDICE Pág. Introducción 1. Las nociones de jurisprudencia 1 2. Los criterios de solución de casos 2 Contenido de la obra 5 P R I M E R A PARTE C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR (TUICIÓN) I. Titulares y alcance del derecho 1. Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis legales 2. Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado del menor 3. 7 11 Derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos 21 ísDicr Pág. II. Cuidado persona) en favor de la madre 1. Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre 28 2. Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil. Preferencia para la madre en cuidado personal de los hijos 38 Si padres están separados siempre corresponde otorgarla a la madre, a menos que se encuentre inhabilitada 40 No se puede privar a madre de tuición si no se acreditan incapacidades alegadas 53 Corresponde a madre cuidado personal si su relación no importa maltrato o menoscabo que ponga en peligro integridad del niño 57 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre en equivalencia de condiciones con el padre 65 Tuición de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos para determinarla a favor de la madre 69 Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera interés superior del niño 72 Satisfacción del interés superior del niño está por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad de la madre g1 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A Pág. 10. Madre está en condiciones naturales de orientar a menor en etapa de cambios físicos y emocionales 11. 86 Es un mal menor y reparable con el tiempo que una hija se críe al margen del afecto materno 91 111. Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a la madre 1. 2. Circunstancias que impiden el cuidado por parte de la madre. Preferencia a ascendientes. Madre disipada Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la madre no puede ejercer tal derecho 3. 6. 106 Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede ser alterado por razones fundadas 5. 103 Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de la madre. Interés superior de los menores. Opinión de los menores en consideración a su edad y madurez 4. 96 111 Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la inhabilita para asumir tuición de menor 120 Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento escolar del menor, procede otorgar su cuidado al padre 124 ni ÍNDICE Pág. 7. 8. Madre que explícita condición de homosexualidad. Interés del menor que vive con pareja homosexual está inhabilitada para mantener la tuición 130 Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abuelos si la madre se encuentra inhabilitada como conse- 9. IV. cuencia de su adicción a las drogas 143 Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la madre no esté inhabilitada, si ello mira al interés superior del niño 149 Elementos a considerar para conferir el cuidado personal 1. 2. 3. 4. Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y capacidad del padre para cuidarlo constituyen elementos a considerar para otorgar tuición al progenitor que lo tiene a su cuidado Improcedencia de privar a madre de tuición por maltrato sustentado en la sola declaración de menor 170 Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos si padres no se encuentran inhabilitados física o moralmente 174 Cuidado personal de menor no puede ser entregado a abuelos si padres no se encuentran inhabilitados IV 164 179 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A Pág. 5. Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a padre para obtener tuición de menor 6. Relevancia de Informe Social en variación sustancial de condiciones de tuición 7. 1. 2. Medidas de protección no resuelven conflictos referidos al cuidado del menor 193 Medida de protección no decide la tuición del menor, sino que es excepcional y transitorio en su beneficio 200 RELACIÓN R E G U L A R Y DIRECTA Ciiterios considerados para regular la relación recular y directa 1. 190 Medidas de protección respecto del cuidado S E G U N D A PARTE I. 185 Efecto jurídico de transacción en materia de familia. Desarraigo de menor de núcleo familiar V. 182 Relación regular y directa. Alcance del interés superior del niño ÍN'DK-E Pág. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Al fijar régimen de relación directa y regular debe privilegiarse lo manifestado por el niño 208 Relación directa y regular es de carácter transitorio y puede variar de acuerdo a las circunstancias 211 Relación directa y regular. Acercamiento entre padre e hija debe ser gradual si contacto anterior es nulo 213 Relación regular y directa debe establecerse en forma gradual si padre carece de contacto con hijo 216 Necesidad de contacto directo y regular de menor con su padre. Interés superior del niño 218 Relación directa y regular de padre con menor debe resolverse en virtud a interés superior del niño 222 Relación directa y regular puede proceder si existe genuino interés por parte del padre e informe psicológico lo sugiere 225 Relación directa y regular. Criterios para determinar establecimiento de régimen 227 II. Límites al ejercicio de la relación regular y directa 1. Relación directa y regular constituye un derecho-deber que sólo puede ser restringido por causas graves vi 230 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL y LA RELACIÓN RECULAR y DIRECTA Pág. 2. Enfermedad siquiátrica de madre sólo amerita restringir ejercicio del derecho a la relación regular y directa 3. 237 Conflicto entre los padres separados que provoca estrés en los hijos no justifica suspensión de visitas respecto del padre 4. 239 Padre sólo puede ser privado de mantener relación directa y regular con hijos si adolece de impedimento legal 5. No procede decretar relación regular y directa a padres biológicos si es perjudicial a bienestar de menor 6. 242 251 Acción de regulación de régimen comunicacional debe ser rechazada si esta relación afectaría al menor 254 III. Suspensión de relación regular y directa Procede suspensión provisional fundada en interés superior del menor IV. 257 Apremio por negativa del padre que tiene la tuición Régimen de visitas a favor de la madre. Incumplimiento de parte del padre. Arresto ordenado se ajusta a legalidad 260 vn ÍNDICE Pág. V. Aspectos procesales 1. Resolución que no da lugar a ampliación de demanda de relación directa y regular es inapelable 264 No es apelable la resolución que ordena el cumplimiento forzado de relación directa y regular 268 En juicio de relación directa y regular la audiencia privada con menor no constituye un trámite esencial 273 2. 3. VIII INTRODUCCIÓN Esta obra forma parte de una colección que edita THOMSON REUTERS PUNTOLEX, con el objeto de entregar a la comunidad jurídica nacional los criterios de aplicación y solución de casos de instituciones que tienen una masiva litigiosidad en tribunales y Cortes del país. La institución que hemos seleccionado en este texto es la que la doctrina y práctica judicial han denominado "cuidado personal del menor y relación regular y directa", de gran relevancia en el ámbito del Derecho de Familia. Estimamos conveniente, para una mejor comprensión de la obra, desarrollar brevemente algunas líneas acerca del fenómeno de la jurisprudencia en nuestro sistema jurídico. 1. Las nociones de jurisprudencia La expresión jurisprudencia puede ser analizada desde distintas perspectivas, centrando la nuestra en lo que dicha expresión significa para la comunidad jurídica. En dicho contexto, en Chile la jurisprudencia es posible concebirla de tres formas muy diversas, aclarando que no nos referiremos al concepto de "precedente" propio de los sistemas jurídicos de raíz anglosajona. En una primera acepción, a la jurisprudencia se la entiende como el conjunto de criterios interpretativos acerca de una norma legal, esto es, las diversas formas de aplicación que los tribunales le dan a la ley. A partir de la reforma del año 1995 a la Corte Suprema, este tribunal ha ido paulatinamente fijando criterios unificados de cómo se deben INTRODUCCION interpretar y aplicar las normas. Así surge una segunda acepción que tiende a la uniformidad y que es posible advertir en algunos fallos. En efecto, advertimos hoy que las sentencias del máximo tribunal y de las Cortes de Apelaciones utilizan frases como las siguientes: "...Como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte... ", "...Según la jurisprudencia de este tribunal... " o "siguiendo la sana doctrina de esta Corte ". ¿Son sólo semántica dichas frases o evidencian una tendencia unificadora? Nuestra tesis es que muestran más bien el interés del máximo tribunal e, incluso, de algunas Cortes de Apelaciones, de sostener en el tiempo el criterio fijado sin un propósito evidente de uniformar, más bien de establecer soluciones de casos en forma previa. Una tercera noción ha ampliado el concepto de jurisprudencia a todas las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, propuesta respecto de la cual no estamos de acuerdo. Autores nacionales que han realizado investigaciones empíricas en este punto, han logrado constatar que un número importante de los fallos que se dictan por dichos tribunales poco aportan en cuanto a su argumentación jurídica. La jurisprudencia, en esta tercera vertiente, se plantea como una propuesta argumentativa para la casuística, dotada de autoridad, ya que al provenir de los Tribunales Superiores de Justicia, justifica la pretensión de una de las partes de la controversia. 2. Los criterios de solución de casos Sin perjuicio de lo anterior, la observación del fenómeno de soluciones judiciales a los casos que llegan a las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, permite sostener que el sistema judicial chileno está tendiendo a la creación inorgánica de soluciones de casos que se J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A justifican en las más diversas fuentes jurídicas y que se mantienen en el tiempo por el mismo tribunal que las creó. Se trata, en la especie, de una producción permanente de soluciones casuísticas, que se transforman en un modelo preestablecido que se aplicará a cada controversia similar que se presente en que la o las normas jurídicas (instituciones), cuyo sentido y aplicación se litigue, sean las mismas. Hay, por lo expuesto, dos condiciones para que la "solución casuística" que se construye por la Corte, la Sala o la integración de ésta, se aplique: a) Identidad de caso, esto es que la controversia que se somete a conocimiento de la Corte, ya sea mediante el recurso de apelación, de casación o nulidad, sea similar a una que anteriormente se llevó a estrados y respecto de la cual se fijó un criterio de solución. b) Identidad de normas jurídicas en conflicto, lo que implica que la o las normas que las partes invocan como aplicables al caso sean las mismas que se invocaron en casos anteriores. Dándose los dos supuestos expuestos, la Corte o la Sala de ella procede a aplicar la "solución de caso" ya diseñada. El análisis de las sentencias y sus respectivos holdings y argumentos que las sustentan permite plantear que estamos en un proceso de desarrollo sostenido de soluciones de casos que se mantienen en el tiempo y que las Cortes van explicitando en los respectivos fallos como "criterios de solución". INTRODUCCIÓN La observación de este fenómeno permite sostener que las soluciones de casos que las Cortes construyen y se van manteniendo en el tiempo, pueden ser: a) Uniformes en el sistema judicial Se trata de soluciones de casos que las Cortes han desarrollado, en forma vertical o espontánea, y es la misma que se aplica en todo el sistema judicial, independiente de la Corte, la Sala o la integración de la misma, siendo idénticos las soluciones y los argumentos (holdings) que tas sustentan. b) Dispersas Son las soluciones de casos que dependerán de cada Corte, Sala o integración y que es posible observar en criterios dispares respecto de un mismo tipo de casos con argumentos (holdings) similares para cada solución creada. Cabe tener presente que la tendencia en el sistema judicial chileno es la dispersión, la que se advierte entre Cortes, o entre Salas de la misma e, incluso, en una misma Sala cuando se da la relación en Cortes de Apelaciones de 2 a 1 ó 1 a 2 y en las Salas de la Corte Suprema de 3 a 2 ó 2 a 3. En este último caso, el voto de mayoría que puede llegar a ser minoría, si se ausenta un ministro, sustenta una solución y criterio que se mantiene en el tiempo, salvo, obviamente, hasta que el voto de minoría pase a ser de mayoría, quedando reflejadas ambas posiciones en las sentencias en los votos disidentes. CONTENIDO DE LA OBRA La obra "Jurisprudencia del cuidado personal y la relación regular y directa" constituye un esfuerzo de búsqueda y sistematización de los principales criterios de solución de casos referidos a la aplicación de las normas del Código Civil y la Ley de Menores. El contenido de la obra se divide en las siguientes partes: Introducción PRIMERA PARTE Cuidado personal del menor (tuición) I.- Titulares y alcance del derecho. II.- Cuidado personal en favor de la madre. III.-Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a la madre. IV.-Elementos a considerar para conferir el cuidado personal. V.- Medidas de protección respecto del cuidado. SEGUNDA PARTE Relación regular y directa (visitas) I.- Criterios considerados para regular la relación regular y directa. II.- Límites al ejercicio de la relación regular y directa. C O N T E N I D O D E L A OBRA III.- Suspensión de relación regular y directa. IV.-Apremio por negativa del padre que tiene la tuición. V.- Aspectos procesales. Las sentencias se presentan en texto íntegro, con un título que permite conocer su contenido y línea argumentativa y un resumen de la misma. Esperamos que esta obra sea un aporte relevante para abogados y jueces. José Luis Zavala Ortiz Editor Santiago, marzo de 2010. 6 P R I M E R A PARTE C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TUICIÓN) I. Titulares y alcance del d e r e c h o 1. Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis legales Sumario: Si bien, en principio, el legislador ha reconocido el derecho a la madre el cuidado personal de los hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo entre los padres, quienes son los que mejor conocen la realidad en que se desató la separación y comprenden los intereses y sinceras preferencias de sus hijos. No obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo ejerza el otro progenitor cuando el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los ha abandonado o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según lo prescribe el articulo 225 del Código Civil, teniendo como ¡imitación que no puede atribuir el cuidado personal a quien no ha contribuido a la manutención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil, puede el juez en caso de inhabilidad jísica o moral de los padres, confiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona o personas que estime competente. Ahora bien, determinadas las distintas hipótesis que la ley previene respecto del cuidado personal, conviene exponer que el concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la doctrina como "el derecho de los padres a tener a sus hijos en su com- P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R (TIJTCIÓN) pañia " o "el de¡-echo paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo'. Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil seis. Proveyendo el escrito de fojas 152: a lo principal, no ha lugar; al otrosí, acompáñese. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos duodécimo, decimotercero, decimoquinto rolante a fojas 132 y decimoquinto rolante a fojas 133, y decimosexto y las letras C y D de su resolutiva, que se eliminan; se sustituye en la letra B de la parte resolutiva la expresión "padre", por "madre", ocurriendo lo mismo en todas las letras en que se menciona aquél. Y se tiene, además, presente: Primero: Que, el artículo 224 del Código Civil, previene que corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Segundo: Que, seguidamente, el artículo 225 del citado cuerpo legal preceptúa que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, la misma disposición otorga a los padres, actuando de común acuerdo, determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, acuerdo que podrá revocarse previo cumplimiento de las solemnidades que en él mismo se establecen. J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A Tercetv: Que, conforme a lo anterior, si bien en principio el legislador ha reconocido el derecho a la madre el cuidado personal de los hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo entre los padres, quienes son los que mejor conocen la realidad en que se desató la separación y comprenden los intereses y sinceras preferencias de sus hijos. No obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo ejerza el otro progenitor cuando el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los ha abandonado o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según lo prescribe el citado artículo 225, teniendo como limitación que no puede atribuir el cuidado personal a quien no ha contribuido a la manutención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Cuarto: Que, asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil, puede el juez en caso de inhabilidad física o moral de los padres, confiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona o personas que estime competentes. Quinto: Que, ahora bien, determinadas las distintas hipótesis que la ley previene respecto del cuidado personal, conviene exponer que el concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la doctrina como "el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía" o "el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo". Sexto: Que, en el caso sub lite, de acuerdo con el mérito de los antecedentes, se puede determinar que la madre por motivos de salud, entregó a los hijos al cuidado del padre y tiempo después interpuso la demanda reclamando la tuición de sus hijos. 9 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL MENOR ( T U I c I Ó N ) Séptimo: Que, siendo el deber de los jueces velar siempre por el interés superior del hijo, en la decisión que al efecto deban adoptar respecto a la entrega para el cuidado personal del hijo, se debe elegir a la persona que reúna las mejores condiciones espirituales y materiales para cuidar de él, debiendo indagar los motivos que se invocan y si es posible se debe escuchar al hijo, cuando estimen que cuenta con suficiente juicio. Octavo: Que, de esta manera, entonces, y no habiéndose reunido información suficiente que haga variar por el momento la situación de los menores A. y A.V., en cuanto a devolver el cuidado de los mismos a la madre, la cual, como se dijo, entregó su cuidado al padre invocando razones de salud y, además, se tiene en vista el informe social de fojas 26 del cual se desprende que las condiciones en las cuales vivirían no son las más adecuadas por el momento, atendido que en una casa de tres piezas, viven en la actualidad cinco personas, esto es, los padres de la demandante, presentando el padre episodios de consumo de alcohol durante el mes; una hermana de la misma, la cual se encuentra cesante y su hijo de 8 años, más la actora, la cual si bien es cierto labora como auxiliar del Centro de Salud Cerro Navia, tiene una antigüedad de un poco más de un año; además, la actora está en control cada dos meses en Centro Referencial de Salud Dr. Salvador Allende, pues continúa con tratamiento farmacológico, sin perjuicio de que a fojas 48 rola certificado de alta, pero fue emitido por psicóloga y no se indica el médico tratante. Noveno: Que, por el contrario, del mismo informe y demás antecedentes de la causa, no se coligen antecedentes negativos del padre que permitan variar su situación actual respecto del cuidado de sus hijas. Refuerza dicha conclusión e! informe evacuado por el psicólogo del tribunal, rolante a fojas 72 y siguientes, quien sugiere la permanencia de las menores bajo la responsabilidad del padre, haciendo hincapié en la necesidad de mantener visitas regulares y progresivas con su madre. 10 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A Por estas consideraciones, se revoca la sentencia apelada de fecha veintiuno de agosto de dos mil seis, rolante a fojas 129 y siguientes, en cuanto por ella se dispone en su letra A se declara que la tuición y cuidado de las niñas A.M. y A.V.M.V. es derecho y deber de doña C.C.V.N., madre de las menores antes individualizadas, y en su lugar se declara que se rechaza la demanda de fojas 4. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro Sr. Valderrama. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los Ministros señores Jorge Dahm Oyarzún, Manuel Valderrama Rebolledo y por el Abogado Integrante señor Luis Orlandini Molina. Rol N° 5.341-2006. 2. Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado del menor Sumario: la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten: b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo: e) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilidadfísica o moral. Estas reglas deben relacionarse con el ÍI P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar ¡a norma legal, también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa calificada ", es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a ¡a madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero. El artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del articulo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidadfísica o moral: 1 °) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 o) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3o) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo; 4o) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o ala mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6") cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7o) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material. Santiago, veintinueve de julio de dos mil ocho. Vistos: En estos autos, Rit N° C-407-06, Ruc N° 06-2-0027417-0, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y don Víctor Sarmiento Hernández, por sentencia de primer grado de veintiséis de marzo de dos mil siete, que se lee a fojas 147 de estos antecedentes, se rechazó la acción de cuidado personal intentada por la madre de la menor C.A.S.H. y se dispuso que se mantiene al cuidado del padre, regulándose en favor de la niña un ré12 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA gimen comunicacional que ejercerá la actora en la forma que se dispuso en la parte resolutiva del fallo. Se alzó la parte demandante, adhiriéndose a la apelación el demandado y una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de diez de abril del año en curso, que se lee a fojas 216, revocó el de primer grado declarando que se acoge la demanda de tuición interpuesta por doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y, en consecuencia, se otorgó el cuidado personal de la niña a su madre. En contra de esta última decisión la defensa del demandado, dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción del articulo 3 o de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en relación con el artículo 5 o de la Constitución Política de la República, artículos 225 del Código Civil y 16 de la Ley N° 19.968. Argumenta el recurrente que el fallo atacado ha incurrido en contravención formal de la ley, al haber resuelto sin atender al interés superior del niño. En efecto, alega que el fallo de primer grado consignaba expresamente la opinión de la menor de autos, sin embargo, el de alzada, eliminó el considerando pertinente, y resuelve sin cumplir con este imperativo legal. Por otra parte, sostiene que conforme al mérito de los antecedentes ha quedado acreditado que el interés superior de la menor, en su caso particular, se ve resguardado con su permanencia en el hogar paterno, de manera tal que justifica ceder al padre el derecho preferente que la ley establece en favor de la madre respecto del cuidado personal de los hijos, al configurarse la hipótesis prevista en el inciso tercero del artículo 13 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) 225 del Código Civil. Señala, además, que el fallo vulnera lo dispuesto en la parte final del inciso tercero del artículo 225 del citado Código, puesto que conforme a dicha disposición no puede confiarse el cuidado del hijo a aquel padre que no haya ayudado a la mantención del mismo, pudiendo hacerlo, cuando no lo tuvo bajo su cuidado. Segundo: Que la acción ejercida en autos es la de cuidado personal de la niña C.A.S.H., la que se ha fundado en que el padre trajo a la menor desde Osorao, donde estaba viviendo con su madre, el diecinueve de febrero de 2004, fecha desde la cual vive con él. Por su parte, el demandado se ha opuesto a la pretensión de la actora, sosteniendo que no son efectivos los hechos que se le imputan, por cuanto en el mes de febrero de 2004 firmaron una transacción de tuición, por medio de la cual se le entregó a la menor, recibiéndola en malas condiciones, debiendo solicitar una medida de protección a su favor. Alega, además, descuido y falta de interés por parte de la madre en relación a su hija y que no ha contribuido legalmente a su cuidado y mantención. Tercero: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los siguientes: 1) C.A.S.H., nacida el 20 de julio de 1999, se encuentra al cuidado exclusivo de su padre, desde el mes de febrero de 2004, período que comprende casi la mitad de su vida. 2) El padre presentó, ante el Cuarto Juzgado de Menores de San Miguel, transacción sobre la tuición de la menor, la que no fue ratificada por la madre, argumentando que no leyó lo que había firmado, sintiéndose engañada, por lo que ésta no fue aprobada, en definitiva, por el tribunal. 14 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A 3) Desde el año 2004 hasta la interposición de la presente demanda, la madre en dos oportunidades pidió la entrega inmediata de la menor, esto es, en diciembre de 2004 y en julio de 2005, desconociéndose la resolución recaída en cada una de ellas, pero la niña ha permanecido hasta esta época con su padre. 4) Durante la permanencia de la niña con el padre, la madre no ha dado cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la mantención de su hija. Asimismo, tampoco ha pagado oportunamente la pensión alimenticia a que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en agosto de 2006. 5) De acuerdo a los informes periciales practicados a ambos padres, a ninguno de ellos les afecta inhabilidad psicológica ni psiquiátrica. 6) Ha sido el demandado quien se ha preocupado de asistir a su hija en los controles médicos, a las intervenciones terapéuticas y psiquiátricas a requerimiento de los profesionales de la salud, quienes consideraron necesaria su intervención en un momento determinado de su vida. Asimismo, ha sido éste quien ha estado a su cargo y pendiente de su situación escolar. 7) La madre desde el mes de julio del año 2005, para el cumpleaños de la menor, interrumpió la relación directa y regular con ella, de acuerdo a sus propios dichos, reanudándose su relación en forma más regular al ser establecidas como provisorias en la audiencia preparatoria. 8) La madre ha formado una nueva familia, producto de la cual nació, el 31 de mayo de 2005, su hija F.A.A.H. 9) En causa por medida de protección seguida ante el Primer Juzgado de Menores de San Miguel, se confió el cuidado de la menor a su 15 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) padre, con fecha 26 de mayo 2004, como consecuencia del posible abuso sexual del que había sido víctima durante su permanencia al cuidado de su madre en la ciudad de Osorno. Dicha medida se modificó el 29 de noviembre del mismo año, estimándose que había desaparecido el motivo que se pretendió evitar con ella, no encontrándose la niña amenazada ni vulnerada en sus derechos, estableciéndose que los padres debían concurrir al tribunal correspondiente para solicitar su cuidado personal. 10) Las partes no han celebrado convención en orden a que el cuidado personal de la menor corresponda al padre. Cuarto: Que sobre la base la base de tales presupuestos, los jueces del fondo consideraron que no existe en los antecedentes ningún indicio de que la madre esté afectada por alguna causal legal de inhabilidad, por lo que concluyeron que no existe impedimento legal alguno para aplicar la regla del artículo 225 del Código Civil, que dispone que en caso de separación de los padres toca a la madre el cuidado de los hijos. Asimismo, estiman que no puede privarse a la actora del cuidado de su hija, bajo el argumento de que no contribuyó a su mantención, mientras ella ha permanecido con su padre, puesto que recién se comprometió a esto en la referida audiencia y luego se encontraba cesante, de manera tal, que no ha estado en condiciones de hacerlo. Por lo anterior, acogieron la demanda entregándole el cuidado personal de la menor a su madre. Quinto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse ir J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos. Sexto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo 225 del Código Civil previene que: "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos", lo anterior supone la inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Séptimo: Que, en el caso de autos, según se ha dejado establecido por los jueces del fondo, los padres de Camila no han celebrado convención acerca de su tuición, por lo que en este contexto la madre tiene por ley el cuidado personal de su hijo, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario alterar esta regla. Octavo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una 17 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa calificada", es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero. Noveno: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o ) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 o ) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3 o ) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo; 4 o ) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 o ) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7o) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material. Décimo: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aun desatender la regla del inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre cuando el interés del menor lo haga indispensable y no podrá hacerlo cuando éste no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo. Undécimo: Que, al respecto, cabe tener presente que en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo 18 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 y, aun cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niflo, niña o adolescente, buscándose a través del mismo asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Duodécimo: Que, desde esta perspectiva, constituye también un principio primordial el derecho del niño a ser oído, conforme al cual, todo niño, niña o adolescente tiene derecho a expresar sus opiniones en los diferentes ámbitos de su vida, entre ellos, el familiar, social y judicial. Si bien la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar su deseo, su manifestación constituye un factor importante a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la decisión que, en definitiva, se adopte sea la más favorable a su respecto. Decimotercero: Que si bien no se ha establecido inhabilidad por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, resulta indispensable determinar si el interés de la menor ha sido respetado con la decisión contenida en el fallo de segunda instancia. En este sentido, cabe señalar que la menor ha vivido con su padre desde febrero de 2004, consolidándose una situación de estabilidad emocional, afectiva y física, donde ella se siente protegida, manifestando su deseo de querer continuar bajo el cuidado de su progenitor, a quien reconoce como principal referente afectivo, contando el mismo con habilidades parentales compatibles con su rol, sin desconocer su cercanía con la madre, pero a quien no visualiza como figura parental que le brinde la protección requerida. (Informe Psicosocial CTD ambulatorio Santiago). Las necesidades emocionales, materiales y educativas de la menor han sido cubiertas por el padre, encontrándose probada en autos su preocupación 19 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) por su bienestar y el interés en su educación y por todos los aspectos para su desarrollo integral como persona. Por otro lado, la demandante no ha mantenido contacto permanente con su hija, no ha contribuido a su mantención, lo que ha impedido que entre ella y la menor se estrechen y fortalezcan los vínculos necesarios que son indispensables para asumir el cuidado de la niña. Decimocuarto: Que, conforme lo razonado, se establece que el interés superior de la menor ha sido preterido en beneficio de la madre, puesto que dicho principio en el caso concreto se traduce en brindarle a la menor un entorno propio de protección y apego filial, en aras de mantener la estabilidad alcanzada y el óptimo desarrollo de su personalidad, lo que en las condiciones señaladas en el motivo precedente sólo puede verificarse en el hogar paterno; lo que constituye causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor C. se mantenga bajo el cuidado de su padre. Decimoquinto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la Ley N° 19.968, puesto que han decidido en forma contraria al interés superior de la niña, desconociendo la existencia en el caso o situación particular de la menor de una causa calificada que hace procedente la privación a la madre del cuidado de su hija, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y a acoger la acción de tuición intentada por ésta. Decimosexto: Que conforme a lo señalado se hace innecesario pronunciarse respecto de las demás infracciones denunciadas, puesto que el recurso intentado será acogido respecto de las infracciones consignadas. 20 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de don Víctor Sarmiento Hernández a fojas 219, contra la sentencia de diez de abril del año en curso, que se lee a fojas 216 de estos antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista. Regístrese. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch. y Juan Carlos Cárcamo O. Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brummer. Rol N° 3.469-2008. 3. Derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos Sumario: El artículo 224 de1 Código Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado persona! de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación v que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso 21 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN) segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos. Santiago, quince de marzo de dos mil diez. Vistos: En estos autos, Rit N° C-380-08, Ruc N° 0820277016-k, del Juzgado de Familia de Casablanca, por sentencia de primer grado de trece de octubre de dos mil nueve, de estos antecedentes se acogió la acción de cuidado personal intentada por doña Aurora de las Nieves Reinoso Zúñiga y don Ulises Alfonso Sánchez Reinoso, respecto de la menor RE.S.N. y se dispuso que éste será ejercido en forma conjunta por los actores, abuela paterna y padre, respectivamente. Se alzó la parte demandada y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de quince de diciembre de dos mil nueve, escrito a fojas 43, confirmó la sentencia apelada. En contra de esta última decisión la defensa de la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 225 y 1698 del Código Civil y 32 de la Ley N° 19.968, argumentando la recurrente que los jueces del fondo dan tenido por acre- J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA ditada la inhabilidad de su parte para detentar el cuidado de la menor basados en un supuesto no acreditado en autos, toda vez que no se ha demostrado debidamente el abuso sexual, hecho sobre el cual se funda la acción de cuidado intentada. Señala que si bien la ley faculta a los sentenciadores para apreciar la prueba conforme a las normas y principios de la sana crítica, ello no significa que pueden resolver la controversia en forma arbitraria y sin antecedentes que justifiquen su decisión, Finalmente, sostiene que la ley entrega el cuidado personal de los hijos a la madre si los padres se encuentran separados y no encontrándose debidamente acreditados el maltrato, descuido u otra causa calificada, no resulta procedente alterar la regla legal. Segundo: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los siguientes: 1) La menor P.E.S.N., es hija de don Ulises Alfonso Sánchez Reinoso y de doña Andrea Elizabeth Navarrete Aburto y es nieta por línea paterna de doña Aurora de las Nieves Reinoso Zúñiga. 2) En el período en que la menor vivía al cuidado de su madre, sufrió un atentado sexual, que vulneró gravemente sus derechos. 3) Dicha situación dio origen a una investigación criminal que aún se encuentra en tramitación. 4) La menor ha sido objeto de diversas pericias, las que dan cuenta que ha sufrido una serie de síntomas psicológicos propios de un atentado de carácter sexual. 23 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) 5) La niña tiene un fuerte lazo afectivo con su abuela paterna, demandante de autos, a quien reconoce como madre. 6) Desde que la menor volvió a vivir junto a su familia paterna, ha podido superar las secuelas psicológicas sufridas, encontrándose actualmente en buenas condiciones. Tercero: Que, sobre la base la base de tales presupuestos, los jueces del fondo concluyeron que la madre de la menor se encontraba inhabilitada para detentar el cuidado de la menor y que los demandantes son las partes más idóneas para tenerlo, por lo que acogieron la demanda entregándole éste en forma conjunta a su padre y abuela paterna. Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto, alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos. Quinto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo 225 del Código Civil previene que "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos", lo anterior supone la 24 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Sexto: Que, en el caso de autos, los padres de la menor no han celebrado convención acerca de su tuición, por lo que en este contexto le correspondería a la madre por ley el cuidado personal de su hija, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario alterar esta regla. Séptimo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra "otra causa calificada"; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa calificada", es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero. Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o ) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3 o ) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo; 4 o ) cuando consintieren que P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 o ) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7 o ) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material. Noveno: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aun desatender la regla del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. En efecto, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 y, aun cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Décimo: Que, en el caso de autos, los sentenciadores han establecido la inhabilidad de la madre para detentar el cuidado personal de su hija, configurándose el presupuesto legal que permite alterar la regla general en esta materia, de lo que se evidencia que los planteamientos de la recurrente se sustentan en una base fáctica diferente a la establecida en la sentencia atacada, pretendiendo asentar hechos distintos, 26 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA olvidando de esta manera que la ponderación y la apreciación de los distintos elementos de juicio allegados al proceso corresponde a una facultad privativa de los jueces del grado y que se agota en las respectivas instancias del juicio, salvo que en su determinación los sentenciadores hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, lo que no se advierte del estudio de los antecedentes. Undécimo: Que, en otro orden, cabe consignar que la decisión de los sentenciadores aparece fundada en el respeto al interés superior de la menor, desde que conforme los antecedentes que se han establecido, aparece que el desarrollo de la niña parece mejor resguardado con el cuidado y protección que le brindan su padre y madre de éste, a fin de consolidar una situación de estabilidad emocional y afectiva necesaria para su desarrollo integral y que atendidas las circunstancias de vida de la niña, sólo pueden verificarse en el hogar paterno; lo que constituye causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor se mantenga bajo el cuidado de su padre y abuela paterna. Duodécimo: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados, por lo que el recurso intentado será desestimado. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la demandada a fojas 44, contra la sentencia de quince de diciembre de dos mil nueve, que se lee a fojas 43 de estos antecedentes, Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción del señor Patricio Valdés Aldunate. 27 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Urbano Marín V., señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., señora Rosa María Maggi D. y señora Rosa Egnem S. No firma la Ministra señora Maggi, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pinto Egusquiza. Rol N° 459-2010. II. C u i d a d o personal en f a v o r de la m a d r e 1. Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre Sumario: Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente, ha sido entregado a la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurídico positivo, excepción a esta regla. el inciso 1 ° del articulo 255 del Código Civil: En efecto, dispone "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos ". El referido precepto legal es sin duda la piedra angular y constituye una premisa básica, sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia; razón por la cual, u opuesta a este principio sólo puede en la inhabilidad de la madre, o por el progenitores "; y/o asi lo aconseje. 28 finalmente una decisión contraria tener asidero: primeramente, "acuerdo de los propios por el interés superior del menor, que J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA Rancagua, veintinueve de enero de dos mil ocho. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos décimo, duodécimo, decimotercero que se eliminan; Y se tiene en su lugar y, además, presente: I o . Que, la sentencia definitiva de primer grado dictada en estos autos, negó lugar a la demanda de tuición que dedujera doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga, respecto de su hija matrimonial C.A.B.V. de 6 años de edad, acción que dedujo en contra del padre de la menor, don Manuel Enrique Baeza Olave; sentencia esta última que en su motivo décimo argumenta como fundamento de su decisión: "Que para la resolución del asunto, debe considerarse que actualmente es el padre quien está ejerciendo el cuidado personal de su hija, derecho respecto del que las mismas partes se pronunciaron en la conciliación arribada en la causa Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de esta ciudad, siendo las mismas partes las que establecieron modalidades a dicho pacto, como lo fue el plazo de un año, dejando ambas a la decisión definitiva del Tribunal la determinación de a quién correspondería ejercer el cuidado personal de C." Agrega y sostiene la sentenciadora de primer grado: "Se tiene entonces que la madre, libre y espontáneamente, y conforme lo permite la ley, decidió que el cuidado de su hija sería ejercido por el padre". También en apoyo de su decisión, expresa la misma sentencia en el motivo en comento, "Entonces, un primer enfoque debe orientarse a si el padre, quien tiene en los hechos y en el derecho el cuidado de su hija, es inhábil para mantenerlo. En ese sentido, del análisis de las pruebas aportadas por la actora, apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, no se observa antecedente alguno del que pueda derivarse que el padre carezca de las habilidades 2'J P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) parentales necesarias para hacerse responsable de los cuidados de su hija". Que, de igual modo, la misma sentencia, en el motivo undécimo dejó establecido que de las probanzas producidas por el demandado, apreciadas igualmente conforme a las reglas de la sana crítica, no se deviene que a la actora le afecte alguna inhabilidad para ejercer el cuidado personal o tuición de sus hijos menores. 2 o . Culmina la sentencia recurrida en apoyo de su decisión en el motivo decimotercero, señalando que como consecuencia de que a ninguno de los padres le afecta inhabilidad alguna para ejercer el cuidado personal de su hija; y que teniendo presente, además, que entre las partes existió un acuerdo conciliatorio que entregó la tuición o cuidado al padre; y resultando más ventajoso para la niña que permanezca al lado de éste, se estima que debe rechazarse la demanda de la madre en todas sus partes. 3 o . En relación con lo expresado en los motivos precedentes, es menester dejar establecido que con fecha 2 de octubre del año 2003, en la causa Rol N° 23.180, del Segundo Juzgado de Letras de Menores de la ciudad de San Fernando que se ha tenido a la vista, las partes celebraron un avenimiento o acuerdo conciliatorio, en el cual estuvieron de acuerdo en que la tuición de los menores, hijos de ambos, I.A. y C.A.B.V., se radicaría en el padre Manuel Enrique Baeza Olave, por el plazo de un año a contar de la señalada data; plazo este último, que se prorrogaría automáticamente por otro período de igual duración, si ninguna de las partes manifestare su voluntad en contrario, mediante presentación ante el mencionado Tribunal, con una anticipación de, a lo menos, 30 días al vencimiento de la fecha respectiva. 4 o . Que, por su parte, la demandante de autos doña Sandra Paola Valenzuela Zúñiga, se ha alzado en contra de la referida sentencia, fundada en que la sentenciadora a quo infringió primeramente el mé30 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA rito del proceso, el cual dejó establecido que ninguna inhabilidad le afectaba para privarla de su derecho a cuidar, educar, y criar a su hija menor C. En un segundo término, agrega la apelante que la sentencia le es agraviante al infringir tanto el texto, como el espíritu de la norma legal contenida en el inciso I o del artículo 255 del Código Civil, que le reconoce el derecho a ejercer el cuidado de sus hijos menores. Y que, el "acuerdo conciliatorio" a que se ha hecho mención en el motivo precedente, y en el que la sentenciadora de primer grado funda la decisión de "mantener la tuición y cuidado personal de la menor C.A. radicada en el padre de esta última", a la presente data, lisa y llanamente no existe. Sin peijuicio de ello, sostiene que el aludido acuerdo que hubo con el padre de la menor, nunca tuvo el carácter de perpetuo e invariable. De igual modo, y en el carácter de subsidiaria, la actora se ha alzado en contra del régimen comunicacional o de visitas que estableció la sentenciadora a quo, en la decisión 3 a de la sentencia recurrida, fundando su recurso en que el señalado régimen comunicacional es manifiestamente insuficiente, atendido que éste no asegura una relación diaria que fortalezca la integridad tanto biológica como emocional de la menor. 5 o . Que, el demandado Manuel Enrique Baeza Olave, por su parte, dedujo igualmente apelación en contra de la sentencia definitiva de primer grado, en relación con la decisión 3 a de la misma, la cual estableció un régimen comunicacional o de visitas a favor de la actora y madre de la menor C.A.B.V. Funda su recurso en que el señalado régimen de visitas resulta, a su juicio, "erróneo y desproporcionado". 6 o . Que, así establecidos los límites de la apelación, resulta inconcuso entrar primeramente al análisis de los hechos o circunstancias 31 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) establecidas en el proceso, para luego determinar conforme a derecho si dichas circunstancias fueron suficientes, determinantes y adecuadas para entregar la tuición o cuidado personal de la menor C.A.B.V. a su padre don Manuel Enrique Baeza Olave. T. Que, de acuerdo a lo precedentemente expuesto y en relación con la controversia establecida en el motivo precedente, cábenos tener presente en un primer término, como se señaló en el motivo undécimo de la sentencia recurrida, que de los antecedentes que obran en autos, no se deviene en modo alguno que a la demandante doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga le afecte alguna inhabilidad para ejercer el cuidado personal o tuición de su hija menor C.A.B.V. Por el contrario, es parecer de estos sentenciadores que la referida demandante está cabal y absolutamente apta y capacitada, para ejercer su derecho y hacerse responsable del cuidado y crianza de su hija menor. Reafirma el concepto anterior, la especial circunstancia que la actora ha venido ejerciendo el cuidado personal respecto de su otro hijo menor, I.A.B.V., cuyo cuidado personal o tuición le fue entregada por el propio demandado en cumplimiento del ya mencionado "acuerdo conciliatorio", sin que, hasta la presente data, haya existido reproche u objeción de su también padre el demandado. 8 o . Que, en relación con el "acuerdo conciliatorio" a que se ha hecho expresa alusión en el motivo 3 o del presente fallo, y que corre agregado a fojas 74 de los autos Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de la ciudad de San Fernando, y que se ha tenido a la vista, de su sola lectura o tenor literal fluye con absoluta claridad que el referido acuerdo conciliatorio que hubo entre las partes, siempre tuvo el carácter de temporal o transitorio, y que, en caso 32 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA alguno, puede interpretársele como revestido del carácter opuesto de perpetuo e inmutable. Ciertamente, en la cláusula segunda de la referida convención que hubo entre los cónyuges, hoy actora y demandado, se lee: "Los comparecientes están de acuerdo en que ta tuición de los menores l.A. y C.A., ambos Baeza Valenzuela, se mantenga a favor del padre por el plazo de un año a contar de esta fecha, plazo que se prorrogará en forma automática por otro período igual si ninguna de las partes manifiesta su voluntad en contrario mediante presentación ante este Tribunal con una anticipación de, a lo menos, treinta días al vencimiento de la fecha respectiva". Por lo precedentemente expuesto, es parecer de estos sentenciadores que el ya tantas veces referido "acuerdo conciliatorio" que hubo entre las partes, y a virtud del cual el demandado ha venido manteniendo el cuidado personal de su hija C., lo fue con el carácter de transitorio y esencialmente modificable a solicitud de cualquiera de las partes; por lo que a la presente data, ningún efecto puede provocar. Máxime, si la propia demandante procedió a desahuciarlo según consta de la presentación efectuada por esta última, con fecha I o de julio de 2004, corriente a fojas 75 en la causa Rol N° 23.180, que se ha venido citando. 9 o . Que, atendido lo razonado y establecido en los motivos precedentes, es menester entrar en el análisis de las normas jurídicas que regulan el cuidado personal de los hijos, como asimismo de los Principios de Derecho que inspiran a sus preceptos. Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente, ha sido entregado a la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurídico positivo, excepción a esta regla. En efecto, dispone el inciso I o del artículo 255 del Código Civil: "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos". El referido precepto 33 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R (TUIciÓN) legal es sin duda la piedra angular y constituye una premisa básica, sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia; razón por la cual, una decisión contraria u opuesta a este principio sólo puede tener asidero: primeramente, en la inhabilidad de la madre, o por el "acuerdo de los propios progenitores"; y/o finalmente por el interés superior del menor, que así lo aconseje. 10°. Que, son circunstancias o antecedentes fácticos y/o jurídicos que concurren en la especie: primeramente, la inexistencia absoluta de alguna inhabilidad que afecte a la demandante para ejercer el cuidado de su hija menor C.A.B.V., situación ésta que reconoce la propia sentenciadora de primer grado en el motivo undécimo de la sentencia que se recurre. En un segundo término, que el "acuerdo conciliatorio" a que arribaron las partes con fecha 2 de octubre del año 2003, en la causa Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de San Fernando, por las razones que se señalaron en el motivo 8 o de esta sentencia, no puede constituir un óbice o impedimento para que la demandante de autos pueda ejercer el cuidado personal de su hija menor C. A. Por último, y atendido el hecho cierto que a la demandante de autos, como se ha señalado, no le afecta inhabilidad para ejercer la tuición de su hija, tampoco se divisa en el proceso circunstancia o antecedente alguno que, fundado en un supuesto "interés superior del menor", impida entregarle el cuidado personal de ésta. En efecto, de la sola lectura de los preceptos contenidos en los artículos 3 o , 9 o , 12 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se infiere que ninguno de los citados preceptos legales está en colisión con la entrega del cuidado personal de la menor a su madre. 34 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA 11. Que, atendido lo precedentemente expuesto, es parecer de estos sentenciadores que la sentencia que se recurre al privar a la demandante Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga de su derecho a ejercer el cuidado personal de su hija menor C.A.B.V. y entregar dicho cuidado a su padre, infringió abiertamente los preceptos contenidos en el artículo 255 del Código Civil; razón por la cual es menester enmendar dicha sentencia, entregando el cuidado personal de esta última a su madre, atendido lo cual, se hará declaración expresa de aquello en la parte resolutiva de esta sentencia. Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos 255 del Código Civil; 160 y 170 del Código de Procedimiento Civil, 48 de la Ley N° 16.618; 32 y 67 de la Ley N° 19.968, se declara: I. Que se revoca la sentencia apelada de fecha catorce de julio de dos mil siete, escrita a fojas 267 y siguientes que negara lugar a la demanda de la actora, y en su lugar se resuelve: Que se acoge la demanda de tuición entablada por doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga en contra de don Manuel Enrique Baeza Olave, contenida en principal de su escrito corriente a fojas dos de estos autos; y que, en consecuencia, el cuidado personal de la menor C.A.B.V se radicará y será ejercido en lo sucesivo por la madre de esta última, la ya mencionada doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga, debiendo el demandado Manuel Enrique Baeza Olave hacer entrega de la hija menor a su madre, dentro del plazo de 5 días contados desde que la presente sentencia cause ejecutoria. II. Que esta Corte no emite pronunciamiento respecto de la solicitud subsidiaria formulada por la actora en su escrito de apelación, como igualmente respecto deja apelación formulada por el demandado en su escrito corriente a fojas 319, por resultar del todo incompatible con lo resuelto precedentemente. 35 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) III. Que, conforme a lo resuelto en el acápite I de la presente decisión, y habida consideración de que al demandado no le afecta impedimento ni inhabilidad de ninguna especie, y conforme lo previene el inciso 2° del artículo 48 de la Ley N° 16.618, procede pronunciarse a los sentenciadores infrascritos respecto de la regulación de las visitas, estableciéndose a favor de la menor C.A.B.V. el siguiente régimen común icacional: a) Régimen Ordinario: El padre tendrá el derecho a mantener un contacto personal y directo con su hija menor, cada quince días desde las 18 horas del día viernes y hasta las 18 horas del día domingo. Además de lo anteriormente dispuesto, el padre tendrá derecho a comunicarse diaria y telefónicamente con su hija, siempre que dichas comunicaciones no interfieran las horas de estudio y sueño de la menor. Asimismo, el padre tendrá derecho a ser informado por la madre acerca de las actividades escolares de la menor, sin perjuicio del derecho que a éste le asiste de recabar dicha información en forma directa del establecimiento educacional al que asista la menor. b) Régimen Extraordinario: Vacaciones de invierno: al padre le corresponderá una semana de las vacaciones de invierno, a partir de las 10 horas del día lunes, y hasta las 18 horas del día domingo siguiente. Vacaciones de verano: al padre le corresponderá un período continuo de 20 días, ha llevarse a cabo entre el 20 de enero y el 10 de febrero de cada año, salvo acuerdo distinto de los padres de la menor. 36 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA Fiestas navideñas y de fin de año: entendiéndose por tales los días 24 y 25 de diciembre, y los días 31 de diciembre y I o de enero de cada año, fiestas éstas que corresponderán al padre y a la madre alternadamente, de tal modo que, anualmente, corresponda a cada uno de ellos el celebrar en compañía de la menor una de las referidas fiestas, determinándose que para el presente año 2008 corresponda al padre las fiestas de fin de año y a la madre la Navidad; y que, el próximo año 2009, corresponda al padre la Navidad y a la madre las fiestas de fin de año. Para los efectos del presente régimen comunicacional, el retiro de la menor se hará en el domicilio de la madre, por el mismo padre, o por un adulto responsable que este último designe al efecto, con el conocimiento y anuencia previa de la madre. IV. Que no se condena en costas, por estimar esta Corte que se litigó con motivo plausible. Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Moreno Sandoval. Regístrese y devuélvase en su oportunidad. Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros Titulares señores Miguel Vázquez Plaza y Carlos Moreno Vega y Abogado Integrante señor Carlos Moreno Sandoval. No firma el Ministro señor Carlos Moreno Vega, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo uso de feriado legal. Rol N° 677-2007. 37 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) 2. Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil. Preferencia para la madre en cuidado personal de los hijos Sumario: El cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar todas las medidas necesarias para la mayor realización integral de los hijos. La regla legal del articulo 225 del Código Civil otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede sólo frente a las inhabilidades que jijó el legislador. Y dejará de ser preferente en aquellas específicas situaciones a favor del menor, buscando siempre la mejor alternativa para él v dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las pruebas v antecedentes, reúnen las mejores condiciones integrales de vida. Como principio fundamental el interés superior de los hijos es la base que inspira la moderna legislación, y que ha sido recogida por el artículo 222 del Código Civil. Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil cinco. Vistos; Se reproduce la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones: a.- Se eliminan los considerandos séptimo y octavo, b.- Se elimina la cita del artículo 223 del Código Civil. Y teniendo en su lugar y, además, presente: Primero: Que, del Informe de fojas 74 y siguientes, se establece: La madre es una persona sana, joven, que se preocupa en forma responsable de la crianza de sus hijos. Que ha establecido fuertes lazos afectivos con los niños, quienes la describen con cariño, y luego expresa, con respeto a los menores: Agrega que ella no permitiría nunca que sus 38 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA hijos recibieran castigo físico y que el trato de su conviviente para con ellos ha sido siempre de respeto, concluyendo la Asistente Social que la madre ejerce su rol y no se observan inhabilidades que la afecten; Segundo: Que el Informe Social, de fojas 56 a 60, carece de la objetividad necesaria, al haberse realizado por su autora sin la comparecencia de la demandada y sólo ha sido estructurado en base a los dichos del padre de los menores, por lo que estos sentenciadores le restan todo valor; Tercero: Que, el cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar todas las medidas necesarias para la mayor realización integral de los hijos (Excma. C. Suprema, 26 junio 2002); Cuarto: Que, la regla legal del artículo 225 del Código Civil otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede sólo frente a las inhabilidades que ñjó el legislador. Y dejará de ser preferente en aquellas específicas situaciones a favor del menor, buscando siempre la mejor alternativa para él y dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las pruebas y antecedentes, reúnen las mejores condiciones integrales de vida; Quinto: Que, como principio fundamental, el interés superior de los hijos es la base que inspira la moderna legislación, y que ha sido recogida por el artículo 222 del Código Civil; Sexto: Que, apreciando la prueba rendida en autos de conformidad a las reglas de la sana crítica, y teniendo presente que el interés de los menores resulta fundamental para su bienestar físico y psíquico y, además, que estar con su madre es la situación normal, la cual reúne las condiciones y capacidad exigidas por la ley, en el caso de autos, para el cuidado, crianza y educación de sus hijos; 39 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I c i ó N ) Por estas consideraciones y lo normado en los artículos 21, 22, 23 y 27 de la Ley N° 16.618 (Ley de Menores), se revoca la sentencia apelada de treinta de junio de dos mil cinco, escrita de fojas 89 a 93 y, en su lugar, se declara que se rechaza la demanda de tuición deducida a fojas 8, sin costas, por haber existido motivo plausible para litigar, debiendo permanecer los menores bajo el cuidado y tuición de su madre doña C.P.S.L. Regístrese y devuélvase. Redactada por el Abogado Integrante Sr. Nelson Pozo Silva. No firma el Abogado Integrante señor Pozo, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Sr. Carlos Cerda Fernández e integrada por el Ministro Sr. Jorge Dahm Oyarzún y el Abogado Integrante Sr. Nelson Pozo Silva. Rol N° 5.308-2005. 3. Si padres están separados siempre corresponde otorgarla a la madre, a menos que se encuentre inhabilitada Sumario: Siendo el interés superior del niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos que ¡os sentenciadores lo hayan preterido en beneficio de la madre. Antes al contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el ar40 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA ticulo 225 del Código Civil, en cuanto que a la chanza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre. No se acreditó debidamente en autos una inhabilidad o causa calificada que le impida ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un entorno socio-económico más elevado, pues el tribunal, acogiendo la solicitud del Sename, adoptó las medidas para el cambio de circunstancias y condiciones de vida, al disponer que el grupo familiar reciba una terapia en un centro especializado, lo que podría aliviar las diferencias entre los padres en torno al cuidado de los hijos v sus derechos. Santiago, nueve de julio de dos mil siete. Vistos: En estos autos, Rit N° C-1139-2005, Rué N° 520041466-9, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Verónica Castro Da Silva con don Livio Pino Garrido, por sentencia de primer grado de ocho de septiembre de dos mil seis, se acogió la acción deducida por la señora Castro de entrega inmediata de sus hijos C. y S. y se ordenó que los niños le fueran entregados el sábado siguiente al último día de clases del año 2006, a las 11 horas; y en el caso que terminen en días distintos su período educacional, la entrega de ambos se haría a la madre a contar del término del último de ellos. Se rechazó la demanda deducida por el padre para ejercer el cuidado personal de sus hijos, asimismo, se desestimó la acción entablada por doña Verónica Castro para modificar el régimen de relación directa y regular de los niños y la presentada por Livio Pinto en contra de la madre de sus hijos, pidiendo el cese de pensión de alimentos, decretándose el pago temporal de la suma de $ 150.000. 41 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN) Finalmente, se acogió el requerimiento del Sename y se ordenó que los niños se sometan junto con ambos padres a tratamiento en el Instituto Chileno de Terapia Familiar, declarándose, además, que no se condena en costas a los litigantes por haber tenido motivo plausible para litigar. Se alzó la parte de don Livio Pino Garrido y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de diez de enero de dos mil siete, que se lee a fojas 213, confirmó el de primer grado. En contra de esta última decisión la defensa del Sr. Pino dedujo recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 3 o N° 2 de la Convención Internacional de Derechos del Niño; 16 de la Ley N° 19.968; 222,225 y 226 del Código Civil, en relación con el 42 de la Ley N° 16.618, argumentando, en síntesis, que estas normas se vulneran, por cuanto ha quedado completamente acreditado que la madre de C. y S. se encuentra inhabilitada para ejercer su cuidado personal, dándose respecto a ella los presupuestos de los numerales I o , 3 o y T del artículo 42 de la Ley N° 16.618, esto es, en opinión del recurrente, se encontraría la madre incapacitada mentalmente; no ha velado por la crianza, el cuidado personal y la educación de sus hijos y ha colocado a los menores en peligro moral o material. Señala que consta de autos que el 2 de noviembre de 2005 el recurrente interpuso acción de cuidado personal a favor de sus hijos y con posterioridad, el día 9 del mismo mes y año, la madre dedujo demanda J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA de entrega inmediata de los niños, faltando abiertamente a la verdad al omitir que sus hijos por más de un año se encontraban ya al cuidado de su padre. Expone que su parte fundó su demanda en el hecho que los niños están con su padre desde el mes de octubre de 2004, proporcionándoles éste la estabilidad que necesitan, y participando activamente en todos los aspectos de su vida, con adecuado desarrollo espiritual y material, alegando el profundo daño emocional que se les ocasionó mientras vivían con su madre, pues ella es una persona inestable emocionalmente, con cambios de ánimo abruptos, así como el hecho de que ella constituye un riesgo para la estabilidad emocional de sus hijos, quien nunca ha ejercido el cuidado de ellos personalmente. La madre - c o n t i n ú a - presenta un severo trastorno de personalidad, el que la hace una persona totalmente inestable, con cambios de ánimo, depresiones que, al menos en cuatro oportunidades, la han llevado a fallidos intentos de suicidio, como está ampliamente acreditado en la causa por testimonios de la propia madre, de la asistente social y de los peritos psiquiatras que intervinieron en el juicio. Agrega que también quedó acreditada la situación de abandono en que la madre ha colocado a sus hijos, S. y C., lo que da muestra de la imposibilidad de otorgarles la estabilidad que ellos requieren para su desarrollo. El recurrente analiza en detalle el informe social agregado a los autos relativo a la salida del país del año 2003 y los informes psiquiátricos referentes a los menores emitidos por un especialista del Instituto Médico Legal, quien declaró en el juicio ratificándolos, los que son absolutamente coincidentes con lo señalado en autos por la psiquiatra infantil Dra. Espinoza, quien atiende a los niños en forma 43 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) particular desde hace tres años, acerca de la conveniencia de que ellos permanezcan al cuidado del padre, antecedentes que los sentenciadores no analizaron. Expresa, en seguida, que para que opere la causal del artículo 42 N° 1 de l a L e y N 0 16.618, estoes, cuando alguno de los padres estuviere incapacitado mentalmente para ejercer el cuidado personal de sus hijos, no es necesario que se trate de una loca furiosa, basta con que presente alteraciones emocionales que pongan en peligro la salud física y emocional de los hijos. Se encuentra probado en autos que la madre de los niños padece un trastorno de personalidad severo que la ha llevado a intentar suicidarse en reiteradas oportunidades, el que tiene su origen antes del matrimonio y no, cómo se ha pretendido hacer creer, que ellos se han producido por la complicada relación de pareja que habrían tenido mientras las partes vivían juntas. Luego, analiza el informe y lo declarado por el perito del Servicio Médico Legal, médico psiquiatra Dr. ítalo Sigala Romele, agregando que si bien el especialista afirma que la Sra. Castro presenta un desorden de inestabilidad emocional de la personalidad, que no la inhabilita a priori para desempeñar su rol materno y obtener la tuición de sus hijos, la lleva a tener un equilibrio afectivo frágil y vulnerable y que, para determinar con certeza si los cuidados son adecuados y suficientes, es preciso evaluar periódicamente a su progenie, con psicólogos y/o psiquiatras infantiles. Añade que el referido informe deja en evidencia el riesgo que existe si se le entrega a la madre el cuidado de los menores, lo que no fue considerado por los jueces recurridos al fundamentar su decisión en extractos parcializados y fuera de contexto, los que han sido claros en 44 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA señalar que la madre no está habilitada emocionalmente para asumir el cuidado de sus hijos. Indica una serie de situaciones fácticas ocurridas durante la tramitación de la causa respecto a los domicilios de la madre, para concluir que la madre finalmente se trasladó a vivir a un departamento en calle Rondizzoni, desarraigando a los hijos del entorno al que estaban acostumbrados. De la prueba rendida - a g r e g a - no sólo ha quedado acreditado que se dan las causales de inhabilidad contempladas en el artículo 42 N° 1, 3 y 7, sino que también se configuran las causales contempladas en el artículo 225 del Código Civil, esto es, maltrato, descuido u otra causal calificada. Si ésta debe definirse según las necesidades propias de los niños, quedó demostrado que el padre ha sido quien ha asumido el cuidado de sus hijos y que desde hace más de dos años ellos se encuentran bajo su exclusivo cuidado, procurándoles estabilidad emocional, física y económica, razón por la cual, a su entender, la sentencia impugnada infringe abiertamente el interés superior del niño, consagrado tanto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, como en el Código Civil y en la Ley que crea los Tribunales de Familia, principio que significa nada más y nada menos que la máxima satisfacción de sus derechos, lo que no se ha respetado por los sentenciadores al privilegiar, en forma errada, los derechos de uno de los progenitores, en este caso la madre, en desmedro de los propios derechos de los niños, especialmente en su cuidado, procurando la mayor realización espiritual y material posible de los menores, según lo dispone el artículo 222 del Código Civil, vulnerando, además, los artículos 225 y 226 del mismo cuerpo legal. P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) En cuanto a la acción de entrega inmediata de los niños interpuesta por la madre, señala que el titular es únicamente la persona que se ve bruscamente privada del cuidado de los hijos y solicita al juez su entrega inmediata, el procedimiento es no contencioso y sólo si existe oposición de parte del padre, guardador o persona que lo tenga a su cuidado, se transformará en un asunto contencioso. En el caso de autos, la madre dejó pasar el tiempo sin ejercer la acción, lo que implica su aceptación de la tuición por quien la ejercía, a lo que se suma que ella omitió informar al tribunal la situación convenida con el padre, por lo que aparece absurda la conclusión de los sentenciadores para acogerla. Segundo: Que se han establecido como hechos en la sentencia recurrida, en lo pertinente, los siguientes: a) La demandante y el demandado estuvieron unidos en matrimonio, tuvieron dos hijos nacidos en Estados Unidos de Norteamérica el 2 de junio de 2000 y el 4 de mayo de 2002, encontrándose inscritos en Chile; b) En el momento de cesar la convivencia conyugal los niños vivían junto a la madre; c) El padre fue condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar en el año 2003, sentencia que sanciona hechos cometidos en el período en que vivían juntos; d) Doña Verónica Castro tiene rasgos de personalidad inestable y don Livio Pino de narcisista paranoide; 46 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A e) Los gastos de alimentación y crianza de los niños son cubiertos por el padre; f) En la especie no hay resolución judicial ni acuerdo entre los padres con las solemnidades legales exigidas que permitan sustentar que el derecho-deber de cuidado personal no es ejercido por la madre; g) C. y S., por acuerdo de los padres, desde una fecha anterior a la audiencia preparatoria realizada en diciembre de 2005, se encuentran al cuidado del padre y se tuvo como convención probatoria que hace más de cinco o seis meses atrás se acordó verbalmente que el demandado le pagaría S 780.000 a la demandante para que ella, entre otras cosas, estudiara una carrera universitaria y que la madre tendría régimen de relación directa y regular libre para con sus hijos; i) Lo informado y ratificado por las profesionales doctoras Armijo y Espinoza, psiquiatras, no se basa en antecedentes actuales, ni suministrados directamente por el tribunal, sino que deponen sobre elementos otorgados principalmente por el Sr. Pino y el historial clínico de fecha anterior al 2003, que no fue incorporado como prueba en la audiencia de juicio, ambos testimonios así como los certificados extendidos por ellas son absolutamente disidentes al peritaje psiquiátrico evacuado por el doctor Sigala Romele, del Servicio Médico Legal, quien señala que la Sr. Castro si bien tiene caracteres de inestabilidad, lo que él llama desorden de inestabilidad emocional de la personalidad, explica que es parte de su personalidad y no una enfermedad. Lo anterior es coincidente con la declaración y el certificado emitido por el psiquiatra Juan Pablo Órdenes, quien señala haber evaluado a la Sra. Castro desde el 2003, en orden a que ella no se encuentra inhabilitada para ejercer su rol de madre; P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) j) Los sentenciadores restaron consistencia a las declaraciones de los psiquiatras presentados por el padre, por cuantos ellas se sustentan en antecedentes sesgados, toda vez que no se acreditó que fueran oficiales; por lo que no producen convicción de la existencia de una enfermedad mental que inhabilite a la madre; k) No se probó que la madre dejó de velar por la crianza y cuidado personal de los niños, o que los haya maltratado, dado malos ejemplos o los haya puesto en peligro moral o material; l) No se encuentran acreditadas las condiciones exigidas en el artículo 226, en concordancia con el artículo 42 de la Ley N° 16.618; ni existe convicción de que efectivamente concurra alguna causal que inhabilite a la madre en su rol propio para ejercer el cuidado personal de sus hijos; m) No se estableció inhabilidad alguna de parte del padre ni riesgo de los niños para relacionarse con él; Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los sentenciadores determinaron que la madre de los niños pudo ejercer la acción de entrega inmediata de los menores, de la que hizo uso el 9 de noviembre de 2005 y al no estar probada ninguna de las causales de inhabilidad previstas en el artículo 226 del Código Civil, en relación con las reglas del artículo 42 de la Ley N° 16.618, la acogieron, en los términos anotados en la parte expositiva de este fallo y, en consecuencia, desestimaron la demanda de cuidado personal de los hijos intentada por el padre. Cuarto: Que, en primer término, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, la 48 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, asentaron los elementos indicados en el motivo segundo de este fallo y decidieron, como se ha descrito en el considerando anterior. En conformidad con lo que prevé el artículo 32 de la Ley N° 19.968, los jueces de familia aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Siguiendo a la doctrina y tal como reiteradamente lo ha resuelto este Tribunal, este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan la lógica y el criterio aplicado enjuicio. Las reglas que la constituyen no están establecidas en la ley, de modo que se trata de un proceso intelectual del tribunal que analiza los antecedentes probatorios del litigio. Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya valoración corresponde privativa y excluyentemente a los jueces del fondo. La regla general es que la actividad de ponderación de las probanzas y, con ello, la fijación de los hechos del proceso, queda agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado al determinarlos hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia. Quinto: Que el recurso en estudio se desarrolla a partir de hechos distintos a los establecidos en la sentencia que se revisa, lo que impide acogerlo. 49 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) En efecto, el recurrente sostiene que los presupuestos exigidos por la ley para declarar la inhabilidad de la madre, de acuerdo a los términos de los numerales I o , 3 o y 7 o del artículo 42 de la Ley N° 16.618, se encuentran probados y, por otra parte, alega que no se ha respetado el interés superior del niño, privilegiando los derechos de su progenitora en desmedro de los menores. De lo anterior se advierte que el recurrente extrae dichos antecedentes de su propia apreciación del mérito del proceso y, especialmente, de la prueba que él describe y analiza a favor de sus intereses. Sobre el particular, se hace necesario consignar que los sentenciadores exteriorizaron claramente los razonamientos que sustentan sus decisiones, explicando los motivos que los llevaron a preferir ciertos elementos de juicio y a desestimar otros. Sexto: Que los hechos de la causa son sólo aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia y éstos pueden ser modificados si el recurrente denuncia y se constata infracción de las normas reguladoras de la prueba, lo que no ha ocurrido en la especie. En consecuencia, tratándose de un recurso de derecho estricto, no es pertinente, en este caso, revisar los antecedentes fácticos que sustentan la decisión, ponderando nuevamente los medios de convicción allegados a la causa, pues la sentencia contiene el análisis de la prueba rendida, los hechos que se tuvieron por probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión, sin que el recurrente haya denunciado como conculcadas las normas de la sana crítica. Séptimo: Que, en este contexto, no puede sino concluirse que los sentenciadores no aplicaron los preceptos que se dicen vulnerados a SO J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A una situación de hecho no prevista por el legislador, sino, por el contrario, la fuerza jurídica de las normas que se estiman infringidas no ha sido desconocida ni su interpretación violenta el recto alcance de esas disposiciones, pues de acuerdo a las conclusiones de hecho asentadas por los jueces del mérito, las reglas decisorio litis produjeron sus efectos y fundamentan el contenido de la sentencia, sobre todo, si se tiene presente que el recurrente - c o m o ya se d i j o - no denunció vulneración a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, las que de haberse infringido, permitirían a este tribunal arribar a una decisión diferente. Octavo: Que, en el mismo sentido, no es ocioso expresar que la presentación de un recurso de casación no es una nueva instancia en la causa en que se deduce y que permita al recurrente hacer valer planteamientos formulados en las etapas procesales que constituyen el juicio, ni al tribunal que conoce de la solicitud de nulidad, revisar las cuestiones resueltas por los jueces que intervinieron en el pleito, sino en la medida en que las decisiones hayan efectivamente contenidos errores de derecho en su fallo. Noveno: A mayor abundamiento se dirá que, siendo el interés superior del niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos que los sentenciadores lo hayan preterido en beneficio de la madre. Antes al contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en cuanto que a la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre. No se acreditó debidamente en autos una inhabilidad o causa calificada que le impida ejercer su rol, sin que obste a ello el su51 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R (TIJTCIÓN) puesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un entorno socio-económico más elevado, pues el tribunal, acogiendo la solicitud del Sename, adoptó las medidas para el cambio de circunstancias y condiciones de vida, al disponer que el grupo familiar reciba una terapia en un centro especializado, lo que podría aliviar las diferencias entre los padres en torno al cuidado de los hijos y sus derechos. Décimo: Que, por lo antes razonado, al no haber demostrado el recurrente la concurrencia de los supuestos errores de derecho denunciados, el recurso en examen debe ser rechazado. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 766, 767, 768 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de don Livio Pino Garrido a fojas 218, contra la sentencia de ocho de septiembre de dos mil seis, que se lee a fojas 1, de estos antecedentes. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Urbano Marín V., Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P. y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch. y Ricardo Peralta V. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses Pizarro. Rol N° 5.458-2006. J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA 4. No se puede privar a madre de tuición si no se acreditan incapacidades alegadas Sumario: La disposición citada (articulo 225 del Código Civil), en cuanto a su historia es del caso señalar que en la Comisión de Legislación del Senado se estimó que las causas de excepción por las cuales se admite que el cuidado de los hijos menores no corresponde a la madre, cuando por su depravación sea de temer que se perviertan y/o cuando se halla inhabilitada por otra causa calificada (desestimada la expresión, de igual gravedad, como en principio se pretendía establecer). En consecuencia. no habiéndose comprobado alguna de ¡as incapacidades atribuidas a ¡a madre demandada, no es posible deducir algún peligro real, sea moral o material, para los menores al permanecer junto a ella, por lo que la apelación interpuesta por ¡a parte demandante no puede prosperar. Valparaíso, doce de octubre de dos mil siete. Visto: Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente: /.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandante. Primero: Que, el problema fundamental a dilucidar en el contexto del recurso interpuesto por la parte actora que persigue principalmente la revocación del fallo que le fue adverso y en su reemplazo se haga lugar a la demanda de tuición deducida se circunscribe a determinar si con la prueba rendida se encuentran acreditados, en la 53 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) especie, los supuestos que la ley establece para estimar inhabilitada a la madre demandada para ejercer la tuición de los hijos menores que según la ley le corresponde, por encontrarse separada de hecho de su marido. Segundo: Que, desde dicha perspectiva, se hace necesario recordar que la norma que en forma especial se refiere a la materia es el art. 225 del Código Civil, el que, en lo pertinente, estatuye si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. La disposición citada, en cuanto a su historia es del caso señalar que en la Comisión de Legislación del Senado se estimó que las causas de excepción por las cuales se admite que el cuidado de los hijos menores no corresponde a la madre, cuando por su depravación sea de temer que se perviertan y/o cuando se halla inhabilitada por otra causa calificada (desestimada la expresión, de igual gravedad como en principio se pretendía establecer). Tercero: Que, en el presente caso como se advierte del libelo de demanda, las inhabilidades invocadas se hacen consistir, en general, en la falta de cuidado y preocupación de la madre para con sus hijos, especialmente en relación con sus deberes escolares, como asimismo por el abandono de éstos durante la noche por las continuas reuniones de aquélla con sus amigos y durante el día por encontrarse durmiendo. 34 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA Cuarto: Que, como se advierte, la sentencia impugnada luego de centrar la controversia en sus considerandos decimotercero y decimocuarto, hace una relación de las pruebas rendidas por las partes en los motivos decimoquinto al vigésimo quinto, analizando en lo que sigue las probanzas contenidas en los expedientes sobre protección traídos a la vista. Luego en los considerandos trigésimo segundo al cuadragésimo continúa con la valoración de las pruebas rendidas por ambos litigantes, llegando, finalmente, a las conclusiones que se contienen en los fundamentos que siguen y que esta Corte comparte. Quinto: Que, sin perjuicio de lo antes expuesto, conviene destacar que la testimonial rendida por la parte demandada, superior en número y mejor informada de los hechos y dando razón de sus dichos, apreciada en conformidad a la ley, unido a los informes sociales evacuados por la Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de San Antonio, a los dictámenes psicológicos practicados a las partes y menores (fojas 215), en cuanto expresan que la causa sobre tuición como las de protección impetradas por el padre demandante, aparecen más como un conflicto entre adultos que el legítimo interés por el bien superior de los menores; como asimismo, los exámenes psiquiátricos de ambos litigantes, en cuanto concluyen que éstos se encuentran capacitados para hacerse cargo del cuidado de los menores, en particular el de la madre demandada, en el sentido que no presenta psicopatología alguna que impida cumplir el rol que le corresponde, como el informe toxicológico negativo de la misma, convencen a este Tribunal al igual que la juez sentenciadora que la madre demandada no se encuentra inhabilitada para hacérsele entrega del cuidado de sus hijos como lo dispone la ley. Sexto: Que, a mayor abundamiento, las causas sobre protección de los menores en referencia traídas a la vista, como se ha dicho, tampoco P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) contribuyen, en lo esencial, a desvirtuar tal convicción pues las sentencias revisadas por esta Corte han mantenido el cuidado de éstos en favor de la madre, por lo que resulta perentorio concluir que las razones de descalificación invocadas por la parte contraria para quitárselos carecen de fundamento. Séptimo: Que, en consecuencia, no habiéndose comprobado alguna de las incapacidades atribuidas a la madre demandada, no es posible deducir algún peligro, real, sea moral o material, para los menores al permanecer junto a ella, por lo que la apelación interpuesta por la parte demandante no puede prosperar. Octavo: Que los documentos acompañados en esta instancia por la parte actora, a fojas 486 y siguientes, sin perjuicio del valor que por su naturaleza le corresponde, en nada alteran lo precedentemente razonado y lo que en definitiva se decidirá en esta causa. II. - En cuanto a Ja apelación entablada por la parte demandada. Noveno: Que, en mérito de las mismas probanzas analizadas y valoradas en el acápite precedente, en especial de los informes psicológicos y psiquiátricos practicados a las partes litigantes, se desprende la conveniencia de mantener un régimen de relación directa de ambos litigantes con sus hijos, por lo que se estima conveniente que las visitas decretadas a favor del padre los fines de semana sean prolongadas en el tiempo, pero semana por medio. Por las consideraciones antes explicitadas, disposiciones citadas, en especial los artículos 225 del Código Civil, 42 de la Ley N° 16.698, lo prevenido en el artículo 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y lo prescrito en el artículo I o transitorio de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, se confirma la sentencia apelada de nue56 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA ve de mayo de dos mil siete, escrita de fojas 4 1 1 a 448, con declaración que las visitas semanales establecidas a favor del padre demandante se autorizan semana por medio, entre las 18:00 horas del día viernes y las 19:00 horas del día domingo. Regístrese y devuélvase. Redactó el Ministro Sr. Rafael Lobos Domínguez. No firma la Ministra Sra. Dinorah Cameratti, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse en visita anual en Juzgado de Letras, Juzgado de Garantía, Notaría y Conservador de Bienes Raíces, todos de La Calera. Dejándose constancia, finalmente, que la presente sentencia se dicta con esta fecha por haberse encontrado el Ministro Redactor haciendo uso de feriado legal en el mes de septiembre y primera semana de octubre. Rol N° 55-2007. 5. Corresponde a madre cuidado personal si su relación no importa maltrato o menoscabo que ponga en peligro integridad del niño Sumario: El interés superior del niño, un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos causales fundadas que permitan al sentenciador no respetar la regla de orden natural prevista en el articulo 225 del Código Civil, en cuanto que a la 57 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, como tampoco ha sido elfundamento de la demanda reconvencional, si se tiene presente que 1a propuesta del padre era la procedencia de cuidado personal a través de un régimen compartido, de lo que se desprende que reconoce tácitamente de la habilidad de ¡a madre para el cuidado de la menor; ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la sana critica, para que ¡a sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el cuidado personal de la niña al padre. San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada a excepción de sus fundamentos decimosexto, decimoséptimo y decimonoveno, los que se eliminan. Se tiene en su lugar y, además, presente: /.- En cuanto a la objeción de documentos de la presentación de 28 de mayo del año en curso folio N° 4050: Primero: Que el apoderado del apelado objetó los documentos acompañados por la demandante principal en su escrito de 19 de mayo del año en curso, los que dan cuenta de la existencia de un contrato de arriendo entre él - d e m a n d a d o - y la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda. Sostiene que lo aseverado por la contraria través de ellos es falso y que dicha convención se encuentra finiquitada desde el año 2000, por lo que a través de ella no se puede acreditar el monto de renta que señala la actora principal. Segundo: Que los motivos de objeción planteados por el apelado, dicen relación con la apreciación del mérito probatorio de los antece58 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA dentes referidos, cuestión que no siendo causal legal de objeción conlleva a rechazar la incidencia. II-En cuanto al fondo: Tercero: Que a fin de comprender y ordenar las materias sometidas a la decisión de este tribunal, es necesario dejar por establecido que constituyen hechos de la causa los siguientes: a) Que los autos se inician a través de una demanda de alimentos interpuesta por doña Elizabeth Alicia Navarrete Vásquez en contra de su cónyuge Femando Rubén Merino Brizuela, a favor de ella y su hija E.S.M.N. nacida el 30 de agosto de 2003. b) El demandado principal ejerció reconvencionalmente la acción de cuidado personal respecto de su hija, en la cual solicitó un régimen compartido para ambos padres, agregando, además, la necesidad de fijar la relación directa y regular a favor de la niña. c) La sentencia de primera instancia entregó el cuidado personal de la niña a su padre y fijó un régimen comunicacional a favor de la madre. d) Que con fecha 9 de enero del año en curso, la Primera Sala de esta Corte concedió una Orden de no innovar, en virtud de la cual se mantuvo a la niña bajo el cuidado de su madre. I- En cuanto al cuidado personal: Cuarto: Que de conformidad a los informes psiquiátricos de E.S.M.N. tiene actualmente seis años de edad y que a la época del in59 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) forme -evacuado por el Programa DAM de La Cisterna, el 18 de octubre de 2007-, se encontraba inserta en una dinámica familiar que se traduce en un sistema proveedor, proteccional, benefactor que cubre sus necesidades básicas; que percibe a sus padres como próximos, siendo su madre una figura estable y muy significativa; no obstante lo anterior, la menor advierte la relación conflictiva entre sus progenitores, lo que le produce un alto nivel de ansiedad. En el informe del Servicio Médico Legal, se sostiene que la niña es hija de padres que padecen a la par de trastornos de la personalidad: la madre, un trastorno paranoide de personalidad y el padre, un trastorno de personalidad mixto con rasgos narcisistas e histriónicos. Concluye que (la niña) no cuenta con un vínculo seguro respecto de ninguno de los padres, su salud mental está severamente interferida por los conflictos familiares y presenta un trastorno del desarrollo de aspecto autista, por lo que sugiere ser alejada la niña de los padres, no apreciándose ninguno de ellos con herramientas parentales mínimas. Quinto: Que el informe médico legal de la madre revela que presenta un trastorno paranoide de personalidad, que interfiere en el establecimiento de sus relaciones sociales, tiende a ser desconfiada por miedo a ser agredida, "presenta severas dificultades para relacionarse desde lo afectivo con su hija, mostrándose profundamente fría". En lo relativo al padre se indica que como ya se dijo en el motivo anterior, padece un trastorno mixto de personalidad, que tiende al control del entorno en función de su necesidades personales, que lo hace menos sensible a las necesidades de terceros; "...no logra personificar a su hija, sólo logra verla como un objeto de transacción (...) le es imposible hablar de su hija sin hablar de sí mismo y sin descalificar a la madre.". En definitiva, la interactuación entre ambos se caracteriza por actos mutuos de violencia que afectan la estabilidad emocional de la niña. r»o J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA Sexto: Que el articulo 224 del Código Civil dispone que: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Por su parte, el artículo 225 del texto legal recién citado, ordena que "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos... En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Por último, el artículo 226 de igual Código indica que sólo en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres se podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. Séptimo: Que en primer término se comparte lo resuelto por la señora juez a quo, respecto a que el cuidado de la niña permanezca en su entorno familiar; puesto que en él, por regla general, se resguardan en mejor medida tanto su seguridad física como, y principalmente, su integridad psicológica, con el fin que su desarrollo social y personal se consolide por medio y a través de lazos familiares que importan una incorporación de la persona a la sociedad, mejor, más eficaz y sostenida en el tiempo. Puesto que las intervenciones en los centros de acogida siempre serán escasas y aisladas, a diferencia del contexto familiar que se caracteriza, esencialmente, por lo permanente y duradero en el tiempo. Lo expuesto queda ratificado por medio de los informes acompañados en esta instancia, en especial, los sociales de la demandante y los psicológicos relativos a la niña, que indican que la niña ha evolucionado favorablemente en este último tiempo. Octavo: Que en lo relativo al cuidado personal en forma especifica, teniendo presente lo expuesto en los motivos anteriores, unido 61 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) al hecho que los informes médicos, si bien dan cuenta de trastornos psicológicos de los padres, éstos también precisan que dichos aspectos de su personalidad se potencian en mayor medida en la interactuación entre ambos padres, que si bien repercute en relación a la estabilidad emocional de la niña, sin embargo, no se desprende de éstos que la relación de ellos con su hija en forma directa importa un maltrato o menoscabo que ponga en peligro la integridad de la niña, de allí que estos sentenciadores estimen que no se configura de forma clara y precisa la concurrencia de una inhabilidad o causa calificada que le impida a la madre ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general que el padre brindaba a su hija en un entorno socioeconómico más elevado. Noveno: Que, a mayor abundamiento, siendo el interés superior del niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos causales fundadas que permitan al sentenciador no respetar la regla de orden natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en cuanto que a la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, como tampoco ha sido el fundamento de la demanda reconvencional, si se tiene presente que la propuesta del padre era la procedencia de cuidado personal a través de un régimen compartido, de lo que se desprende que reconoce tácitamente de la habilidad de la madre para el cuidado de la menor; ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el cuidado personal de la niña al padre. Décimo: Que, en consecuencia, se debería retornar a la norma general, correspondiéndole de consuno a los padres el cuidado personal, crianza y educación de los hijos (artículo 224 del Código Civil). Esto hubiera sido lo normal deseable, pero como se encuentran los padres en la hipótesis excepcional en que viven separados, en tal caso, toca 62 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A a la madre el cuidado personal de los hijos (inc.l 0 del artículo 225 del Código Civil). II.- En cuanto a una relación directa y regular: Undécimo: El artículo 229 del Código Civil, en relación con el artículo 48 de la Ley de Menores, señala que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una "relación directa y regular", la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Duodécimo: Que, al efecto, con el fin de mantener la tranquilidad y el bienestar de la niña, además de cumplir con lo dispuesto por la ley se mantendrá el régimen comunicacional que se fijó en su oportunidad a favor del padre y que fuere confirmado por esta Corte a través de la resolución de fecha veintisiete de mayo del año dos mil ocho, que consiste en fin de semana por medio, los días sábado y domingo desde las 11:00 horas hasta las 18:00, debiendo pasar la noche en el domicilio de su madre y ser entregada y retirada por el padre o persona de su confianza desde la residencia de la menor. El régimen comunicacional dispuesto es sin peijuicio de la facultad de las partes de ejercer las acciones que en derecho corresponda, a fin de ampliarlo o modificarlo. III-Alimentos: Decimotercew: Que los artículos 323 inciso I o y 330 del Código Civil prescriben que los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social y en su tasación, indica el artículo 329 del citado estatuto legal que se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y 63 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) sus circunstancias domésticas. Ponderando y valorando las probanzas producidas en el juicio y referidas en el fallo en estudio de acuerdo a las reglas de sana crítica, como lo autoriza el artículo 32 de la Ley N° 19,968, y teniendo especialmente presente la necesidad de alimentación, vestuario, educación y salud de la menor y la capacidad del padre que no acreditó otras cargas que soportar, se estima ajustada a la racionalidad, equidad y derecho mantener como definitivos los alimentos provisorios. Decimocuarto: Que atendido el mérito de los antecedentes se comparte lo informado por el señor Fiscal Judicial en sus dictámenes de fecha 28 de agosto y 29 de septiembre, ambos el año en curso. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 22 y siguientes del Código Civil, 67 y siguientes de la Ley de Tribunales de Familia y 186 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de cinco de noviembre y su complemento de seis de noviembre ambos del año dos mil ocho y, en su lugar, se declara que: a) El cuidado personal de E.S.M.N. queda radicado en la madre de la niña, doña Elizabeth Navarrete Vásquez. b) Los alimentos provisorios se transforman en definitivos, por lo que don Fernando Rubén Merino Brizuela deberá pagar a favor de su hija E.S.M.N. y cónyuge Elizabeth Navarrete Vásquez de la forma y por el monto que en su oportunidad se fijó. c) Se mantiene el régimen comunicacional referido en el motivo duodécimo. d) Que no se condena en costas al recurrido por tener motivos plausibles para litigar. G-4 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A Regístrese y devuélvase con sus custodias. Redacción del Abogado Integrante don Fernando Iturra Astudillo. Pronunciada por las Ministros señora Rosa Egnem Saldías, señora Ana María Arratia Valdebenito y Abogado Integrante señor Fernando Iturra Astudillo. No firma el Abogado Integrante señor Iturra, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por encontrarse ausente. En San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Rol N° 3.486-2008-Fam. 6. Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre en equivalencia de condiciones con el padre Sumario: De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 225 del Código Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal a! padre. Consta en autos que la madre del menor no presenta inhabilidad para ejercer ¡a tuición de su hijo y no se ha acreditado que exista alguna causa calificada que, en aras del interés superior del menor, haga indispensable o justifique alterar la regla contenida en el artículo 225 antes mencionado, por lo que no concurriendo ninguna de las hipótesis contempladas en la referida norma ni en el articulo 42 de la Ley N° 16.618. no corresponde entre65 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) gar el cuidado personal al padre. El hecho de que el padre tampoco presente inhabilidad para hacerse cargo del cuidado personal del hijo menor v cuente con una red jamiliar que lo apoyaría en esa tarea, es obviamente tina cuestión positiva, pero que no constituye una causa legal para inhibir a la madre en el ejercicio de una función que la ley le ha encomendado v respecto de la cual no presenta inhabilidad para realizarla. Santiago, trece de enero de dos mil seis. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, sustituyendo en el motivo primero, segundo párrafo, la alusión al año 2002, que se hace al iniciar la frase luego del primer punto seguido, por el año 2004 y en el motivo segundo, la expresión pares, por padres. Se eliminan, asimismo, los motivos noveno, undécimo y decimotercero. Y teniendo en su lugar y, además, presente: 1. Que el demandante ha apelado de la sentencia que no le entregó la tuición de su hijo menor y la mantuvo radicada en la madre de éste. Funda su apelación en las aparentes contradicciones de la referida sentencia que, por una parte, considera una serie de inconvenientes para que la madre tenga a su cuidado al niño de 4 años y nueve meses de edad y, por otra, lo mantiene a su cargo, en circunstancias que su parte estaría en mejores condiciones para hacerlo. 2. Que de los antecedentes que obran en autos, se puede concluir lo siguiente: 66 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A a) Que el menor ha vuelto a vivir con su madre, luego de un tiempo de separación en que éste, de hecho, permaneció al cuidado del padre y abuela materna. b) Que si bien las razones por las cuales la madre dejó de vivir junto al padre no son materia del presente juicio, merecen atención en la medida que permiten apreciar de un modo diferente lo que el actor califica como un abandono de su hijo. 3. Que del informe social que rola a fojas 42 y siguientes, se desprende que si bien el lugar donde vive la madre junto a la familia de su nueva pareja, no cuenta con mayores comodidades, resulta suficiente para el desarrollo normal del menor, teniendo especialmente presente que se encuentra junto a su madre y a un entorno familiar que da cuenta de un hogar bien constituido, con normas y valores y en un ambiente de afecto, lo cual es positivo para éste. 4. Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al padre. 5. Que consta en autos que la madre del menor no presenta inhabilidad para ejercer la tuición de su hijo y no se ha acreditado que exista alguna causa calificada que, en aras del interés superior del menor, haga indispensable o justifique alterar la regla contenida en el artículo 225 antes mencionado, por lo que no concurriendo ninguna de las hipótesis contempladas en la referida norma ni en el artículo 42 de la Ley N° 16.618, no corresponde entregar el cuidado personal al padre. 6. Que el hecho de que el padre tampoco presente inhabilidad para hacerse cargo del cuidado personal del hijo menor y cuente con una 67 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN) red familiar que lo apoyaría en esa tarea, es obviamente una cuestión positiva, pero que no constituye una causa legal para inhibir a la madre en el ejercicio de una función que la ley le ha encomendado y respecto de la cual no presenta inhabilidad para realizarla. 7. Que resulta prudente y necesario que los padres tomen conciencia que sus personales diferencias no deben involucrar a su hijo y que deben procurar que éste crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto y estabilidad, no amenazado permanentemente por acusaciones recíprocas entre los padres, lo que, como queda demostrado en autos, ha afectado la tranquilidad del menor, que aparece como un niño sano, con algunas dificultades de lenguaje y obesidad susceptibles de mejorar. El régimen comunicacional regulado en expediente Rol N° 2.0292004, y no apelado por el padre, debiera ser aprovechado para propender a una relación estable y fluida entre padre e hijo, que canalice las condiciones favorables que en estos autos se han esgrimido para obtener la tuición del menor. Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, se confirma la resolución apelada de doce de septiembre de dos mil cinco, escrita a fojas 68. Regístrese y devuélvase. Redactó la Abogado Integrante señora Muñoz. Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro Raúl Rocha Pérez, la Ministro Rosa María Maggi Ducommun y la Abogado Integrante Andrea Muñoz Sánchez. Rol N° 6.785 2005. J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA 7. I l i c i ó n de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos para determinarla a favor de la madre Sumario: El propósito del legislador en materias tan delicadas como son las contenciosas de familia, ha sido procurar soluciones cooperativas y privilegiar el acuerdo de las partes en orden a determinar la forma más conducente a resolver la situación que afecta al menor, a fin de promover una relación más equitativa entre ellas. En la especie y para resolver el asunto esta Corte aplicará lo dispuesto en el Título IX del Código Civil, De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, cuyo articulo 229 señala: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado de! derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. Habiendo fallecido el padre de la menor y conforme al mérito de ¡os antecedentes pmbatorios acompañados al proceso, no se aprecian circunstancias legales que inhabiliten a la madre para ejercer el cuidado personal de su hija, de diecisiete años de edad, pues nunca perdió contado con ella, no tiene inconvenientes en que continúe viviendo con su abuela paterna y manifiesta anhelo, también, de poder participar en su proceso educativo, asistir a reuniones y otros actos relacionados. Santiago, tres de abril de dos mil seis. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos undécimo, duodécimo y decimotercero que se eliminan; 69 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Y se tiene en su lugar y, además, presente: I o .- Que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 3 o y 6 o de la Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas, promulgada en Chile como Ley de la República, el interés superior del niño es la consideración primordial que se debe tener presente al decidir sobre él. Todo niño tiene derecho intrínseco a la vida y los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo. 2°.- Que los preceptos referidos precedentemente se encuentran relacionados, a su vez, con los numerales I o y 5 o del artículo 19 de la Carta Fundamental, que consagran el deber de los órganos del Estado de respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile. 3°.- Que conforme a lo expuesto en los motivos anteriores, la Constitución recoge expresamente los dos primeros niveles del derecho a la vida, que son la conservación e integridad de la persona, concepto este último que involucra valores tales como la honradez, decencia, lealtad, rectitud y probidad, entre otros. 4°.- Que el propósito del legislador en materias tan delicadas como son las contenciosas de familia, ha sido procurar soluciones cooperativas y privilegiar el acuerdo de las partes en orden a determinar la forma más conducente a resolver la situación que afecta al menor, a fin de promover una relación más equitativa entre ellas. 5°.- Que en la especie y para resolver el asunto esta Corte aplicará lo dispuesto en el Título IX del Código Civil, De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, cuyo artículo 229 señala: "El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él 70 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I LA RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente". Por su parte, el artículo el 230 dispone: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente". 6°.- Que habiendo fallecido el padre de la menor y conforme al mérito de los antecedentes probatorios acompañados al proceso, especialmente lo expuesto en el Informe Social de fojas 23, en relación a Ercira Palma Garcés, madre de la menor, no se aprecian circunstancias legales que la inhabiliten para ejercer el cuidado personal de su hija, de diecisiete años de edad, pues nunca perdió contacto con ella, no tiene inconvenientes en que continúe viviendo con su abuela paterna y manifiesta anhelo, también, de poder participar en su proceso educativo, asistir a reuniones y otros actos relacionados. 7°.- Que conforme a lo manifestado en los razonamientos precedentes, asiste a la madre doña Ercira Palma Garcés el derecho y deber de relacionarse con su hija M. R. P. y a tener con ella una adecuada comunicación directa y regular, por lo que no procede privársela de la tuición que legalmente le corresponde, no habiéndose acreditado circunstancia alguna que lo autorice. Que al resolver sobre esta materia, la Corte ha debido ponderar los diversos intereses y derechos de los intervinientes en lo que hace a los aspectos de preeminencia del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la menor. P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN) Como consecuencia de todo lo anterior, se confirma la sentencia apelada, de fecha dos de enero de dos mil seis, escrita a fojas 37 y siguientes. Regístrese y devuélvase. Redacción de la Abogada Integrante señora Ángela Radovic Schoepen. Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro señor Hugo Dolmestch Urra, Ministra señora Rosa María Maggi Ducommun y Abogada Integrante señora Angela Radovic Schoepen. Rol N° 488-2006. 8. Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera interés superior del niño Sumario: No hay razón alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal del menor de autos, actualmente detentado por la persona a la que naturalmente le corresponde -la madre-, desde que no hay pruebas que permitan concluir que el interés superior del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuición al padre demandante. Santiago, veintidós de mayo de dos mil nueve. Vistos: En estos autos Rit C-3.274-06 y Ruc 0620110853-3, del Cuarto Juzgado de Familia de esta ciudad, por sentencia de cuatro de febrero de J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A dos mil nueve, la juez titular de dicho tribunal, doña Luz Adriana Celedón Bulnes, hizo lugar a la demanda deducida por don David Alejandro Abuhabda Coldrey en contra de doña Andrea María Moena Olguín, sólo en cuanto dispuso que el cuidado personal del menor L.T.A.M. correspondía "también al padre, don David Alejandro Abuhabda Coldrey, estableciendo una custodia compartida, cuya implementación deberá ser supervigilada por el Instituto Chileno de Terapia Familiar, la que en sus primeros dos años, deberá emitir informes trimestrales a este Juzgado de Familia". En contra de esta sentencia, la parte demandada dedujo recursos de casación en la forma y apelación. Se trajeron los autos en relación. Considerando: En cuanto al recurso de casación en la forma. Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por la causal 9» del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el N° 6 del artículo 67 de la Ley N° 19.968, o sea, "en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que no hay nulidad". Dichas faltas u omisiones, en concepto de la recurrente, son las siguientes: a) la magistrado de la causa ha fallado creando una figura que jurídicamente no existe, esto es, el cuidado personal compartido; b) legislar es una función entregada por ley al Poder Legislativo y existe prohibición expresa a la Magistratura, en el artículo 70 de la Constitución Política de la República, de intervenir en aquella facultad; y c) se ha infringido el artículo 225 del Código Civil. Segundo: Que baste para rechazar el recurso el hecho que la demandada no ha relacionado la causal con ninguno de los numerales del P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I J T c i Ó N ) artículo 795 del Código de Procedimiento Civil. El recurso de nulidad formal es de derecho estricto y es menester señalar claramente la causal por la cual se lo deduce, lo que implica que, tratándose de aquélla contemplada en el N° 9 o del artículo 768 del citado Código, debe relacionársela, necesariamente, con alguno de los números del artículo 795 del mismo cuerpo de leyes o con otra norma que diga expresamente que hay nulidad, nada de lo cual sucede en autos, en que las disposiciones que cita la recurrente no establecen la sanción que se viene comentando. Tercero: Que, por lo demás, la recurrente en realidad ha hecho ver los errores de derecho que contiene el fallo, materia que escapa a los límites de la casación en la forma que, como se sabe, forma parte del instituto de la nulidad procesal. En cuanto a! recurso de apelación. Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos décimo, decimocuarto, decimosexto, decimonoveno, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero, que se eliminan. En su consideración octava se reemplaza la frase "Que, a raíz de un incidente respecto del cual esta sentenciadora no tiene claridad, y que no es objeto de este Juicio, pero que - a l parecer-es presenciado por el hijo común, se inicia la causa Rol N° F-229-2004 seguida ante el 15° Juzgado Civil de Santiago, en la cual se ordena", por la siguiente: "Que en causa Rol F-229-2004 del 15° Juzgado Civil de Santiago, se dispuso". En el motivo undécimo se trueca la palabra "debelación" por "develación". J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA En el considerando decimotercero, primer párrafo, se elimina el periodo que comienza con las voces "y de modo" y culmina con las palabras "hasta el día de hoy", y la coma (,) que lo antecede. En el considerando decimoséptimo se suprimen sus párrafos primero, segundo, tercero y cuarto. En su párrafo quinto se cambian las voces "En efecto, "por la palabra "Que". En el motivo decimoctavo se eliminan los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto. Y se tiene en su lugar y, además, presente: Cuarto: Que el antiguo texto del artículo 223 del Código Civil establecía que "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de temer que se perviertan", disposición que también se aplicaba al caso de simple separación de hecho. Hoy en día, empero, la materia está regulada por el artículo 225 del Código Civil, que en sus incisos primero y tercero, ambos transcritos en el fallo que se impugna, establece que en caso de separación es la madre la que tiene el cuidado personal de los menores, pero que, cuando el interés superior de éstos lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede entregar dicho cuidado personal al padre. Quinto: Que, en consecuencia, cierto es que el legislador ha variado su criterio a la hora de decidir cuál de los dos progenitores, en caso de separación, es el encargado del cuidado de los hijos menores. Y de aquel razonamiento por el cual se entendía que siempre era la madre la encargada de tal cuidado, por el solo hecho de ser tal, salvo "depravación" de la misma, se ha pasado a ocupar el criterio del interés superior 75 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) del niño -reiterado en el artículo 16 de la Ley N° 19.968-, presumiendo la ley que dicho interés está más a salvo con la madre, sin perjuicio de entregar el cuidado al padre, bastando para ello acreditar simple maltrato, descuido u otra causa calificada y sin exigir la "depravación" de la progenitora. Tal criterio, el del "interés superior del niño", se sustenta, además, en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y suscrita por Chile el 26 de enero de 1990, promulgado por Decreto N° 830 de 14 de agosto de ese año y publicada en el Diario Oficial de 27 de noviembre de 1990. Sexto: Que tal como se ha sostenido por esta Corte en fallos de uno de septiembre de 2004 (Causa Rol N° 4.105-04) y de 22 de junio de 2006 (Causa Rol N° 218-06), "el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso". En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés superior del niño, conforme a los siguientes factores: "a) las necesidades materiales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición", según la doctrina sustentada en las aludidas sentencias. Séptimo: Que, entonces, la ley, el artículo 225 del Código Civil, es el que debe regular el conflicto de autos, norma por la cual el cuidado 76 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I lA RELACIÓN RECULAR y DIRECTA personal de L.T.A.M. debe quedar entregado a la madre demandada, salvo que el interés superior de dicho menor haga indispensable variar tal premisa, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, caso este último en que la tuición (o "cuidado personal" como se ha dado en llamar ahora a dicha institución) puede ser entregada al padre, advirtiendo la norma, eso sí, que no se puede confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo. Octavo: Que de la prueba rendida en el proceso, descrita en el fallo que se revisa y apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, esto es, no vulnerando las máximas de la experiencia, ni la lógica ni los conocimientos científicamente afianzados, no se desprende dato alguno que permita convencer a esta Corte que la madre demandada haya maltratado de alguna forma a su hijo L.A., o sea, que lo haya tratado de mala manera, de palabra u obra. Tampoco puede decirse que la madre haya tenido una conducta "descuidada" con su descendiente, esto es, que no se haya preocupado de su hijo en alguna forma; de hecho, el episodio aquél por el cual el referido menor habría sido objeto de abuso sexual por parte de un sujeto de 17 años de edad, referido en el motivo duodécimo de la sentencia de primera instancia, habría ocurrido cuando estaba con su padre, el demandante, quien hacía uso de su derecho a visitas ("relación directa y regular", conforme a la nomenclatura en boga). Noveno: Que, en consecuencia, no hay razón alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal del menor de autos, actualmente detentado por la persona a la que naturalmente le corresponde - l a madredesde que no hay pruebas que permitan concluir que el interés superior del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuición al padre demandante. P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Décimo: Que la palabra "síndrome" significa un conjunto de síntomas característicos de una enfermedad o un conjunto de fenómenos que caracterizan una situación determinada. El llamado Síndrome de Alienación Parental, del que no se tienen noticias, aparte de los dichos del psicólogo Cristián Roberto Cejas Martínez, titulado de la Universidad La República en el año 1996, no incluido en el listado de peritos de la Corte de Apelaciones de Santiago, quien publicó artículos de su especialidad en el sitio web de "Amor de Papá", que preside el demandante, consistiría en un conjunto de síntomas derivados de la influencia de un padre o madre en su hijo con miras a que éste desprecie al otro progenitor, impidiendo así el necesario vínculo entre el menor y su padre o madre. Pues bien, dicho "perito" afirma que no interrogó al niño de autos y su credibilidad, apreciado su testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es débil, desde que, ya se ha dicho, se trata de una persona que coopera con el movimiento liderado por el demandante. Luego, no hay evidencias de que el menor sufra algún trastorno similar a lo que dicho testigo refiere como "Síndrome de Alienación Parental", del que, se reitera, no se tiene conocimiento de su reconocimiento por la comunidad científica especializada. De otro lado, la señora Claudia Andrea Mery Leal, subdirectora del colegio al que asiste L.T.A.M., declaró en el proceso que el padre, durante un mes en el año 2007 rondaba el colegio e irrumpía al establecimiento con periodistas y cámaras fotográficas y era muy violento verbalmente, agregando que una vez entró con su abogado hasta la oficina del rector, hechos éstos que se sucedían todos los viernes a vista y paciencia de los apoderados. Señala la testigo que concurría personal de Carabineros. El menor, agrega, se iba a la enfermería porque no quería salir con su padre. Parece evidente, entonces, que la reticencia del menor viene dada por la conducta extraviada e imprudente de su padre, que obviamente lo avergüenza y menoscaba, al hacer escándalos de esa naturaleza en su colegio, frente a sus compañeros de curso, profesores y J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA apoderados. El rechazo del menor es una consecuencia natural y obvia de la conducta del demandante. O sea, el actor debe buscar en su propia conducta la explicación de la reticencia de su hijo a estar con él y no en maniobras psicológicas de la demandada. Undécimo: Que el menor de autos, nacido el 2 de septiembre de 1996, en una larga entrevista con la j u e z de primer grado, haciendo uso de su derecho a ser oído, manifestó su voluntad en respuestas categóricas, sin titubeos, con buena dicción, apreciándose extraordinariamente m a d u r o para su edad, y esta Corte tendrá muy presente su opinión para la solución del conflicto, de acuerdo a lo regulado en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley N° 19.968. Duodécimo: Que, por último, la propia sentenciadora de primer grado, en el considerando vigésimo de su sentencia, eliminado por esta Corte, sefialó que al demandante señor Abuhabda se le hizo una "abultada" liquidación de crédito en causa por cumplimiento de alimentos, lo que desde luego impide absolutamente que la demanda pueda prosperar, desde que el inciso final del artículo 225 del Código Civil señala que no puede entregarse el cuidado personal del menor al padre o madre que no ha contribuido a la manutención del hijo, mientras estuvo b a j o el cuidado del otro progenitor. Decimotercero: Que de la opinión de la consejera técnica, señora A n a María Barahona, se rescata lo que realmente interesa a la solución de este conflicto, a saber, que la madre no tiene ninguna inhabilidad para tener el cuidado personal de su hijo niño L. A. M., de modo que c o n f o r m e al artículo 225 del Código Civil, tantas veces citado, la demanda no puede sino ser desechada. Decimocuarto: Que al otorgársele el cuidado personal del menor a su madre, esta Corte regulará el siguiente régimen de relación directa y 79 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I c i ó N ) regular o derecho de visitas, a favor del padre demandante: fin de semana por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre en casa de sus abuelos paternos el día viernes a las 19:00 horas y retirado desde el mismo inmueble, el domingo a idéntica hora. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968, se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de cuatro de febrero de dos mil nueve, dictada por la juez señora Luz Adriana Celedón Bulnes, titular del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago. Se revoca la misma resolución y en su lugar se decide que la demanda, de cuyo personal planteada por don David Alejandro Abuhabda Coldrey respecto de su hijo L.T.A.M., queda rechazada íntegramente, con costas. Se regula el siguiente régimen de relación directa y regular en favor del padre demandante respecto de su hijo ya mencionado: fin de semana por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre por intermedio de sus abuelos paternos el día viernes a las 19:00 horas y retirado desde el mismo inmueble, el domingo siguiente a idéntica hora. Se previene que el Ministro señor Mera estuvo por, regulando el régimen de relación directa y regular, decidir que el padre verá a su hijo, ambos ya referidos, sólo sábado por medio, entre las 15:00y las 19:00 horas, debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario mencionado, por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos. Compúlsense los antecedentes necesarios y pasen los autos al Tribunal Pleno, para conocer de la actuación de la juez doña Luz Adriana Celedón Bulnes, de la que dan cuenta los registros de audio, y de su decisión de acoger parcialmente la demanda y otorgar una "custodia compartida" del menor a ambos padres, a pesar que la misma sentenciadora había razonado que nuestra legislación no contempla expresamente esta J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A figura y que sólo existe la idea de legislar sobre el tema por parte de algunos parlamentarios. Acordada esta última decisión contra el voto del Abogado Integrante señor Pfeffer, quien estuvo por no pasar estos antecedentes al Tribunal Pleno. Redacción del Ministro señor Mera. Regístrese y devuélvase. Dictada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro doña Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga. Se previene que el Ministro señor Mera estuvo por, regulando el régimen de relación directa y regular, decidir que el padre verá a su hijo, ambos ya referidos, sólo sábado por medio, entre las 15:00 y las 19:00 horas, debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario mencionado, por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos. Rol N° 565-2.009. 9. Satisfacción del interés superior del niño está por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad de la madre Sumario: El legislador establece como prioridad la satisfacción del interés superior de estos niños, por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad, para determinar y resolver cuál de sus progenitores ha de detentar 81 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) su cuidado, como Io recogen los artículos 3 de la Convención sobre Derechos del Niño v 225 inciso tercero del Código Civil. San Miguel, veinte de noviembre de dos mil nueve. Proveyendo escrito folio 12195: Téngase presente. Kistos: Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones: a) Se eliminan los motivos decimotercero, decimoséptimo, décimooctavo, decimonoveno y vigésimo. b) En el considerando vigésimo primero se reemplaza la palabra "madre" por "padre" en las dos ocasiones que se encuentra indicada. Y se tiene en su lugar y, además, presente: Primero: Que conforme fue constatado por la profesional que evacuó los informes psicológicos y sociales de los niños D.K.G.S y D.A.G. S., y practicados por DAM de Puente Alto, en visita domiciliaria a la demandada los menores fueron observados descuidados en términos de higiene y vestuario; que el padre de ellos es reconocido como una figura significativa y que la madre tiende a priorizar sus propias necesidades por sobre la de los niños; que la vivienda que habitan en calidad de allegados -junto a los abuelos m a t e m o s - se encuentra en irregulares condiciones de higiene y mantenimiento, especialmente en los dormitorios utilizados por los niños; que D.A.G. S. se encontraría expuesto actualmente a una dinámica de violencia por las sanciones inadecuadas de parte de los adultos responsables de su cuidado (abuelos maternos y 82 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA madre); se concluye que los niños han de quedar a cargo del padre por la significación de su figura, por contar con los recursos y habilidades adecuados, porque las habilidades parentales de la madre son "potenciales", en razón del ambiguo interés por el mundo emocional de los niños, difuso apego y vínculo afectivo para con ellos, y por explicitación de parte de la demandada de no contar con los recursos económicos para ejecutar el cuidado personal de sus hijos de manera independiente. Segundo: Que conforme fue constatado por el Instituto de Rehabilitación Teletón y contenido en informe psicosocial de octubre de 2008, y en evaluación social practicada por DAM Ñuñoa, el padre de los menores se desempeña como operario en plástico; percibe una remuneración de aproximadamente SI80.000; habita un inmueble en calidad de propietario, que cuenta con equipamiento adecuado, dos dormitorios y un domicilio especial para recibir a los niños D.K.G.S y D.A.G. S.; el demandante identifica las necesidades de sus tres hijos y moviliza la red social en su favor, contando con una red de recursos familiares (abuelos paternos) que lo apoyan en la crianza de su hijo A.G.S., y están dispuestos a hacerlo por los dos menores; se preocupó y concretó que A.G.S., hijo de 15 años que actualmente cohabita con él, retomara su tratamiento de rehabilitación en Teletón como también sus estudios. Que todo lo anterior fue corroborado por la testigo que en favor del actor depuso en el procedimiento, en el sentido de enfatizar el alto grado de preocupación de parte de aquél en relación a sus hijos y los hechos en que concretiza tal interés. Tercero: Que, si bien en autos no se acreditó que la demandada se encuentre afecta a alguna causal que conforme a la ley conlleve privarle del cuidado personal de sus hijos D.KG.S. y D.A.G.S., según lo indicó la señora juez a quo en el motivo decimosexto del fallo que se revisa, cabe tener presente que el legislador establece como prioridad la satis83 P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T T I C I Ó N ) facción del interés superior de estos niños, por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad, para determinar y resolver cuál de sus progenitores ha de detentar su cuidado, como lo recogen los artículos 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y 225 inciso tercero del Código Civil. Cuarto: Que sobre lo anterior debe tenerse en cuenta que el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contomos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso. En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés superior del niño, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores, y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición. Quinto: Que del mérito de la prueba rendida en procedimiento y los antecedentes recabados a iniciativa del Tribunal, reproducidos en el motivo quinto del fallo apelado, forzosamente se concluye que es el demandante quien posee los recursos -económicos, emocionales, psicológicos y sociales- para concretizar la satisfacción de las necesidades descritas y detalladas en el motivo anterior respecto de los niños D.K. y D.A.G.S., por lo que será acogida la solicitud del apelante. 84 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968, se revoca la sentencia de nueve de octubre del año en curso, dictada en los autos Rit C-1490-2007, en cuanto por ella rechazó la demanda de cuidado personal interpuesta por Jaime Antonio Gómez Gómez en contra de Amada del Carmen de las Mercedes Saavedra Pino, respecto de los niños D.K.G.S. y D.A.G.S. y en su lugar se declara: I.- Que se acoge la demandada de cuidado personal interpuesta por Jaime Antonio Gómez Gómez en contra de Amada del Carmen de las Mercedes Saavedra Pino, concediendo el cuidado personal de los niños D.K.G.S. y D.A.G.S., al demandante. II.- Subinscríbase esta sentencia en el certificado de nacimiento de los menores D.K. y D.A.G.S. III.- Que se establece como régimen comunicacional entre la madre y sus dos hijos menores, el segundo y cuarto fin de semana, desde el día viernes a las 20:30 hrs hasta el día domingo a las 18:00 hrs, siendo retirados y devueltos en la Vigésima Comisaría de Puente Alto. Regístrese y devuélvase. Pronunciado por la Ministro señora Carmen Rivas González, Fiscal Judicial señora Ana Cienfiiegos Barros y por el Abogado Integrante señor Manuel Hazbún Comandari. San Miguel, a veinte de noviembre de dos mil nueve, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Rol N° 777-2009-Fam. 85 P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) 10. Madre está en condiciones naturales de orientar a menor en etapa de cambios físicos y emocionales Sumario: Para examinar si Ia madre es inhábil para ejercer la tuición de un menor, debe acudirse al articulo 42 de la Ley de Menores, precepto que señala las causales de inhabilidad física o moral de los padres para efectos del artículo 226 del Código Civil, cuales son: a) incapacidad mental, b) alcoholismo crónico, c) omisión de velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo, d) consentir en que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o mendicidad, e) haber sido condenado por secuestro o abandono de menores, f) maltratar o dar malos ejemplos al menor o si su permanencia en el hogar constituyera un peligro para su moralidad, y g) cualquier otra causa que coloque al menor en peligro moral o material. La regla general que entrega el articulo 225 del Código Civil es que si los padres viven separados a la madre le toca el cuidado personal, pero en su inciso 3o faculta al juez para entregar el cuidado personal del niño al otro de ¡os padres si el que tiene la tuición de los hijos: a) los maltrata, b) los descuida, o si concurre otra causa calificada. Tratándose de una menor de nueve años, estando en una edad próxima al inicio de la adolescencia y de sus cambios físicos y emocionales, no resulta aconsejable que permanezca en el hogar paterno en el que sólo habitan hombres, puesto que es la madre quien puede orientarla de manera adecuada, brindándole ¡a ayuda necesaria para que crezca y se desarrolle. J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N AL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA San Miguel, diez de abril de dos mil ocho. Vistos: Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus motivos sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo, que se eliminan. Y se tiene en lugar de los considerandos eliminados y, además, presente: Primero: Que la acción ejercida en autos el 18 de enero de 2006, es la de cuidado personal de la niña C.A.S.H. de filiación matrimonial, la que se fundó en que el padre trajo a la menor desde Osorno, donde estaba viviendo con su madre, el diecinueve de febrero del año dos mil cuatro. Segundo: Que para resolver el recurso debe tenerse presente que las normas que rigen la materia, básicamente, se contienen en el Título IX del Libro I del Código Civil. Tercero: Que entre esas disposiciones el legislador en el artículo 225 inciso I o estableció "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos", siempre y cuando no concurran acuerdos o pactos que alteren esa regla, como lo expresa el inciso 2 o de la disposición legal precitada. Cuarto: Que, en este caso, la cónyuge en su demanda manifestó la existencia de una situación fáctica, no regulada, infiriéndose de ella que su marido desde esa época ha tratado de obtener la tuición de su hija, para lo cual ha utilizado todos los medios imaginables, como "hacerla firmar una tuición, que no le hizo leer, decirle que "la hija habría sido abusada en el domicilio de ella y, por último, "la denunció por violencia intrafamiliar". P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Quinto: Que acorde con lo señalado precedentemente, se colige que los padres de Camila Alejandra no han celebrado convención acerca de que su cuidado personal corresponda al padre. Sexto: Que así las cosas, por ley, corresponde el cuidado personal del hijo a su madre, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del niño hace aconsejable entregarlo al otro progenitor (según lo preceptúa el inciso 3 o del artículo 225 del Código Civil ya citado). Séptimo: Que es preciso examinar si la madre es inhábil para ejercer la tuición de la menor, debiendo revisar para tal propósito el artículo 42 de la Ley N° 16.618 de Menores, que establece las causales de inhabilidad física o moral de los padres para los efectos del artículo 226 del Código Civil, cuales son: la incapacidad mental; el alcoholismo crónico; la omisión de velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; o cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; o cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Octavo: Que no existe en los antecedentes ningún indicio de que la madre esté afectada por alguna de esas causales absolutas de inhabilidad que establece la norma señalada, de manera que debe descartarse la inhabilidad como causal para privarle del cuidado personal de su hija. Noveno: Que conforme lo dispuso el artículo 225 en su inciso 3 o el juez podrá -facultativo- entregar el cuidado personal del niño al otro de los padres cuando: a) el padre o la madre en quien se ha radicado la J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su casa, descuide a los hijos; y c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada; Décimo: Que el legislador, además de señalar causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma del artículo 225 inciso 1° del Código Civil, también consagró una genérica -otra causa calificada- la que en cada caso concreto debe determinar el juez si es conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo al otro cónyuge o a un tercero. Undécimo: Que no se acreditó tampoco la causa calificada que impida a la madre ejercer su rol, sin que obste a ello el hecho que según se menciona en el motivo sexto de la sentencia en revisión, el que fue eliminado "no dio cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la manutención de su hijo durante su permanencia al cuidado del padre, obligación que le compete sin que requiera para ello demanda legal que se lo exija... y no canceló en forma completa y oportuna la pensión alimenticia a la que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en el mes de agosto del año 2006, por cuanto sólo en esa ocasión y en una conciliación celebrada con su cónyuge estableció que pagaría alimentos en carácter definitivo en favor de su hija, pero posteriormente como lo dice el asistente social que evacuó informe en la ciudad de Osorno, en el mes de septiembre de ese año se encontraba cesante, de modo tal que si no cumplió con ese deber se debió a causa ajena a su voluntad, por lo que no se encontraba en condiciones de hacerlo. Duodécimo: Que, en consecuencia, no existe legalmente ningún impedimento que entrabe la fluida y natural aplicación de la regla del artículo 225 del Código Civil, la que señala, como se expresó: "si los padres viven separados a la madre toca el cuidado de los hijos". sa P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Decimotercero: Que atendido el bien superior de la niña debe tenerse presente que, humanamente, no es posible soslayar la circunstancia que, no obstante las acusaciones que efectuó su padre en contra de la madre y de un hermano de ésta, ella bregó en tres ocasiones con éste para recuperar a la menor, lo que revela, a j u i c i o de estos sentenciadores, su afán protector. Decimocuarto: Que no resulta aconsejable que la menor C.A., de alrededor de nueve años, próxima al inicio de la adolescencia y de sus cambios físicos y emocionales, permanezca en el hogar paterno, en el que sólo habitan hombres (2) como se infiere del informe social agregado a los antecedentes, dado que es la madre quien puede orientarla de manera adecuada, brindándole la ayuda necesaria para que crezca y se desarrolle. Por lo razonado, citas legales citadas, lo informado por el Sr. Fiscal Judicial con fecha 3 de marzo del año 2008 y acorde con lo que dispone, además, el artículo 67 de la Ley N° 19.968 y Convención de los Derechos del Niño, se revoca la sentencia de veintiséis de marzo del año recién pasado, dictada por la señora juez doña Ángela Arap Aiquel del Primer Juzgado de Familia de San Miguel, en cuanto no hizo lugar a la demanda de cuidado personal interpuesta por doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y en su lugar se resuelve: A. Que se hace lugar a ella, debiendo quedar C.A.S.H. bajo el cuidado de su madre Viviana Alejandra Hernández Maragaño. B. Que se fija la relación directa y regular del padre con su hija de la siguiente forma: 1. Un fin de semana al mes desde el día viernes después del colegio hasta el domingo a las 18 horas en invierno y 21 horas en verano. 90 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA 2. Una semana en vacaciones de invierno a convenir con anticipación por los padres. 3. Dos semanas en vacaciones de verano a convenir con anticipación por los padres. 4. Cumpleaños de C., Navidad y Año Nuevo, alternado con cada padre, previo acuerdo y antelación. 5. El régimen relacional podrá ser modificado de consuno por los padres, siempre en interés de C. y escuchándola. Regístrese y devuélvase, al igual que la custodia a sus Tribunales. Redacción de la Ministro señora María Stella Elgarrista Álvarez. Pronunciada por los Ministros señor José Ismael Contreras Pérez, señora María Stella Elgarrista Álvarez y Abogado Integrante señor Jaime Jara Miranda. Rol N° 778-2007. 11.Es un mal menor y reparable con el tiempo que una hija se críe al margen del afecto materno Sumario: El fallo de primera instancia concluye que por razones de conveniencia de la menor es preferible que ésta continúe a cargo de su padre. Sin embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que está perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en cuan91 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) to a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, le corresponde a la madre. (Art. 225 Código Civil). No obsta el actual bienestar general de la niña, para volver los casos a su cauce natural v restituir su cuidado a la madre y si bien ello puede tomarse como un cambio drástico de circunstancias de su vida, esto se puede aliviar con un adecuado asesoramiento médico-psicológico. En todo caso, éste seria un mal menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que una hija se crie al margen del afecto materno que nos es absolutamente necesario para llegar a la etapa adulta. Nunca este cariño será reemplazado por el de una abuela, un padre u otra persona. Dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del legítimo derecho que tiene a la crianza v protección de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno para no hacerlo. Santiago, treinta de mayo de dos mil seis A fojas 692: a lo principal y otrosí, a sus antecedentes. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus razonamientos 30 y 31. Y se tiene en su lugar y, además, presente: Primero: Que son hechos de la causa: I.- Que ni la demandante ni el demandado están inhabilitados para hacerse cargo de la crianza y educación de su hija A.S.N.F.; II.- Que ni la demandante al igual que el demandado cuentan con comodidades suficientes para llevar a cabo el cuidado de la menor; 92 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y ia R E I A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A III.- Que sólo circunstancias de hecho y la intolerancia injustificada del demandado que se negó a que su hija quedara en una sala cuna de una empresa de renombre como es Bata; y luego del postnatal, llevaron a la demandante a dejar la menor en el hogar de los padres del demandado, infante que quedó principalmente al cuidado de su abuela paterna; IV.- Que rota la relación afectiva de las partes de este juicio, la madre demandante siguió visitando la menor en el hogar de sus abuelos al menos un día a la semana, sin que ello fuera más frecuente por motivo del viaje y económicos. V.- Que la madre ha tenido a su cuidado el hijo de su matrimonio, también de corta edad, demostrando con ello que tiene la capacidad y dotes para asumir su rol materno. Segundo: Que, el fallo de primera instancia, concluye entonces que por razones de conveniencia de la menor es preferible que ésta continúe a cargo de su padre. Sin embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que está perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, le corresponde a la madre. (Art. 225 Código Civil). Tercero: Que no obsta el actual bienestar general de la niña, para volver los casos a su cauce natural y restituir su cuidado a la madre y si bien ello puede tomarse como un cambio drástico de circunstancias de su vida, esto se puede aliviar con un adecuado asesoramiento médicopsicológico. En todo caso, éste sería un mal menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que una hija se críe al margen del afecto materno que nos es absolutamente necesario para llegar a la etapa adulta. 93 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Nunca este cariño será reemplazado por el de una abuela, un padre u otra persona. Cuarto: Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del legítimo derecho que tiene a la crianza y protección de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno para no hacerlo. Quinto: Que, al efecto, conviene tener en cuenta lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa similar, Rol N° 1.228-06, cuando en sus razonamientos séptimo y octavo señala textualmente: Que, por otra parte, es útil tener presente que la celebración de la transacción no constituye un motivo de inhabilidad que incapacite ilimitadamente en el tiempo a la madre, ni conduce a impedirle la reclamación de que se trata, pues ciertamente en la práctica quien ostenta la tuición no habrá de incurrir en causal de pérdida de la misma, de manera que si la madre ha de esperar el concierto para revocar el acuerdo, puede ello no acontecer y verse así imposibilitada de ejercer el cuidado que natural y legalmente se le ha entregado. (Octavo) Que, por consiguiente, los jueces han incurrido en falta o abuso grave al desatender el interés superior de los menores de autos, manteniéndolos lejos del cuidado personal de la madre no inhabilitada, sin perjuicio de que ese cuidado no merezca reproche en poder del padre y al otorgar inmutabilidad a la transacción que se hizo valer en el proceso, dejando de aplicar el artículo 3 o N° 1 de la Convención sobre Derechos del Niño y la norma perentoria contenida en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil, lo que justifica acoger el presente recurso y dejar sin efecto la sentencia que lo motiva. Por los motivos expuestos se revoca la sentencia apelada de veintiséis de septiembre del año pasado, escrita a fojas 597 de autos y en 94 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA definitiva, se rechaza la demanda de lo principal de fojas 10, con lo cual la menor A.S.N.F. deberá quedar al cuidado de su madre doña P.A.F.B. y en el domicilio de ésta. Acordada con el voto en contra del abogado señor Thomas, quien estuvo por confirmar la sentencia de que se trata, teniendo para ello en consideración lo siguiente: 1°.- Que del mérito del proceso resulta que la sentencia en alzada otorgó la tuición de la menor A.S.N.F., a su padre don H.E.N.R., no por inhabilidad de la madre, sino únicamente atendiendo para ello al interés superior de la mencionada menor, especialmente al hecho que ésta ha permanecido bajo el cuidado de su padre desde sus primeros días de vida, en el hogar que mantienen su progenitor y abuelos paternos en la ciudad de Viña del Mar, generándose un importante apego de la niña tanto con su padre como con sus abuelos paternos, siendo bien cuidada en dicho hogar y cubriéndose todas sus necesidades materiales y afectivas, de manera que ordenar un drástico cambio de circunstancias en su vida trasladándola a vivir con su madre en Santiago, no resulta justificable por las razones que se señalan en el mismo fallo; 2 o .- Que la sentencia aludida contiene un adecuado análisis de la prueba testimonial, documental, pericial y confesional rendida por ambas partes, y 3°.- Que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en cuestión a fs. 607, como asimismo los documentos, alegaciones y las pericias particulares allegadas en esta instancia a fs. 631, 639 y 645, como también los procesos traídos a la vista para mejor resolver, Roles N°s. 4.741-2004 del Sexto Juzgado de Menores de Santiago sobre medida de protección; 2.071-2004 del Quinto Juzgado de Menores de Santiago; sobre alimentos; y Rit C-l.239-2006 del Primer Juzgado de 95 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Familia de Santiago sobre tuición y visitas, no permiten alterar lo resuelto por el fallo que se trata de impugnar. Regístrese y devuélvase con los expedientes tenidos a la vista. Redacción del Fiscal Judicial señor Benjamín Vergara Hernández y el voto disidente su autor. Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por el Ministro señor Juan González Zúñiga, Fiscal Judicial don Benjamín Vergara Hernández y por el Abogado Integrante señor Horacio Thomas Dublé. Rol N° 709-2006. III. C a s o s en q u e el c u i d a d o no es posible conferirlo a la madre 1. Circunstancias que impiden el cuidado por parte de la madre. Preferencia a ascendientes. Madre disipada Sumario: Se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la demanda, es decir, que la conducta de ta madre demandada es disipada, proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se trata. Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sentenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, implica reconocer previamente 96 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR y DIRECTA la existencia de hechos de lal naturaleza r gravedad que ameriten una medida asi. El articulo 226 del Código Civil dice a la letra: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Temuco, veintiséis de abril de dos mil seis. Vistos: En el fundamento segundo se reemplaza el vocablo ven ubicado entre ya y tres, y se le reemplaza por la palabra van. En el fundamento quinto, letra B.-, en la parte que empieza con la palabra contrainterrogada señaló que su hija, se reemplaza el vocablo hijo por hija. Se eliminan las consideraciones undécima, incluida, a la decimoséptima, también incluida. Se elimina también la parte resolutiva de la sentencia apelada, así como sus citas legales. Con las modificaciones indicadas, se reproducen las consideraciones primera a décima del fallo que se revisa. Considerando, además: I o .- Que los artículos 3 o de la Ley N° 19.947, y artículo 3 o , número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgado por Decreto N° 830 de 1990, obligan en esta materia a atender una consideración primordial, cual es el interés superior del niño. En forma que, más que resolver una disputa que se desenvuelve en un plano jurídico y personal, corresponde al sentenciador averiguar y 97 P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) decidir acerca de cuál es la conveniencia para la menor de que se trata, tanto en lo que se refiere a su vida presente como a la proyección de una vida futura. Esto último se dice en atención a que, cualquiera sea la decisión a que se llegue, no pueden dejarse de lado los derechos y deberes de sus padres, siguiendo la idea de la ya citada Convención. 2°.- Que, en el análisis de la situación que vive la menor J.L.M.O., los antecedentes reunidos, y expuestos en la respectiva audiencia, son suficientes para, apreciados según las reglas de la sana crítica, convencer que M.E.O.H. se encuentra en el caso que refiere el inciso 3 o del artículo 225 del Código Civil, esto es, incurre en descuido u otra causa justificada, lo que hace necesario tomar alguna de las medidas a que se refieren los artículos que siguen al ya citado. 3°.- Para llegar a la conclusión señalada en el considerando inmediatamente anterior, se han ponderado los antecedentes que en la respectiva audiencia se allegaron. De ellos ayuda a producir convicción la declaración de la testigo T.H., quien es la madre de la demandada y, con todo, relata que su hija, es decir, la demandada, bebe alcohol en demasía y que la niña anda con ella cuando eso sucede y cuando pelea con su pareja. Agrega que la demandada a veces se descuida con su hija J. cuando bebe. Viene a declarar, según dice, porque teme por la niña y agrega que la casa donde está ahora la menor queda al lado del río, lo que le preocupa por la seguridad de su nieta. Declara también que al padre del actual conviviente de su hija le apodan Chichero y eso por algo será, termina. También merece tenerse en cuenta la declaración de J. R. Y. R., toda vez que aparece propuesto como testigo tanto por la demandante como 98 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A por la demandada. Declaró, sin embargo, presentado por la parte de doña M.E.O.H., es decir, por cuenta de la demandada. El testigo, según relata, es casado con doña T. y, por consiguiente, estima que la demandada es su hijastra. Se resume su declaración diciendo que estima que la madre de la menor es buena para el alcohol (copete, dice) y la última vez que la vio fue para el Año Nuevo, ocasión en que la demandada tomó demasiado, lo que hace frecuentemente. Esto lo hace, continúa, frecuentemente los fines de semana, ocasiones en que él, el testigo, la ve junto a su actual conviviente. Así la ha visto en el último año en los torneos o ligas que hacen los clubes, a los que él constantemente frecuenta. En dichos torneos ha visto a M. en condiciones malitas, según su expresión. La testigo R.L.H.P. es tía de la demandada y, con todo, declara que la ve constantemente mareada por el licor y que se le ve con su actual pareja y con la menor J. 4°.- Que, a más de las declaraciones de los testigos mencionados en la ponderación inmediatamente anterior, debe considerarse la opinión del psicólogo Braulio César Álvarez Pinaud y de la asistente social doña Edith Herrera Aravena, en cuanto, en su informe de fojas 33 a fojas 40, concluyen que la madre de la menor, es decir, M.E.O.H., ha presentado conducta irresponsable para consigo misma y para con su hija, y sugieren que el cuidado personal de la niña sea entregado a la familia M.B. 5°.- Que aun cuando emana de profesional de la misma corporación que patrocina a la demandante, el informe de la asistente social Teresita Quelempan, de fojas 25 a 27 de los antecedentes tenidos a la vista, confirma la conclusión de los profesionales indicados en la ponderación anterior. 99 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) 6 o .- Que en segunda instancia se han agregado copias de un parte de Carabineros, en el cual consta que en el mes de abril de 2005 M.E.O.H. fue detenida como consecuencia de una riña callejera en la que algunos participantes usaron arma blanca y de la cual la indicada mujer resultó con herida leve. Este comentado suceso guarda armonía con las declaraciones de los testigos, en cuanto revelan una conducta anormal en la madre de la menor. 7°.- Que los antecedentes que se han comentado hasta ahora necesariamente, apreciados en la forma que señala el artículo 32 de la Ley N° 19.968, esto es, según las reglas de la sana crítica, permiten concluir que se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la demanda, es decir, que la conducta de la madre demandada es disipada, proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se trata. Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sentenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, implica reconocer previamente la existencia de hechos de tal naturaleza y gravedad que ameriten una medida así. Pues bien, los antecedentes que se han tenido presente prueban que la menor se está criando y formando valores en un ambiente donde el alcohol bebido en exceso es compañía necesaria de toda diversión, en el que el jefe del hogar aparece sindicado como amigo del beber excesivo, en que el actual conviviente de la madre abusa del alcohol, y en el cual la propia madre de la niña muestra el vicio de su embriaguez en lugares públicos y en eventos deportivos. 100 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y D I R E C T A Hay que agregar un hecho también debidamente probado, cual es que cerca del hogar donde se cría J. L. corce un río que, indudablemente, presenta un enorme peligro para una menor desprovista de cuidado merced a la embriaguez de quienes tienen la obligación de defenderla. 8°.- Que, con todo, el artículo 225 del Código Civil indica que la prioridad en el cuidado del hijo, supuesta la situación que se ha analizado, corresponde al padre. Esto recién dicho requiere de comentarios. El primero consiste en advertir que no hay indicio alguno en el proceso que revele que A.S.M.B. ha contribuido a la mantención de su hija, circunstancia que por sí es suficiente para quedar encuadrado en la inhabilidad tratada en el inciso tercero del citado artículo 225. Pero hay más. De dos cuadernos que se han agregado con las debidas formalidades legales se puede concluir que el padre de la menor tiene antecedentes de haber incurrido en actos de violencia intrafamiliar, haciendo victima de ella a la demandada M.E.O.H., y, según su propia confesión, incurrió en dichos actos por hallarse en estado de ebriedad. Consideran los sentenciadores que en estas condiciones el padre también es inhábil para encargarse del cuidado personal de la niña. 9 o .- Que el artículo 226 del Código Civil dice a la letra: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Ahora bien, la abuela paterna, es decir, doña M.B.J. cuidó de la niña en sus primeros tres años de vida y, conforme el mérito de los antecedentes, entre los cuales se des01 P R I M E R A PARTE - ( A T O A D O PERSONAL DEL M E N O R ( M E I O N ) taca la declaración de R.T.N.R., el informe de Teresita Quelempan, y la opinión de los profesionales Braulio César Álvarez Pinaud, psicólogo, y Edith Rivera Aravena, asistente social, todos los cuales concluyen que el hogar del que forma parte la actora B.J. es idóneo para recibir a la menor. En este sentido se decidirá al final. 10°.- Que los sentenciadores no dejan de advertir que los naturales lazos que unen a la hija con su madre no pueden romperse por una sentencia judicial, de manera que para decidir como se dirá se ha considerado principalmente, si es que no únicamente, la situación de la menor, cuyo porvenir en medio de los malos ejemplos que le dan su madre y el conviviente de ésta no puede ser más oscuro. En cambio, al cuidado de una abuela que le ha dado cariño, de lo cual es prueba la interposición de la demanda de este juicio, abre esperanzas de un futuro más promisorio para la menor. Sin perjuicio de lo que se resolverá, en su oportunidad, y previa solicitud de la madre, la justicia regulará la forma y circunstancias que permitan que M.E.O.H. pueda mantener una relación directa y regular con su hija J. Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 3 o de la Ley N° 19.947, 8 o , número 1, 9°, y 32, de la Ley N° 19.968, y artículos 222, 225 y 226, se revoca la sentencia apelada, de 20 de enero de 2006, escrita desde fojas 42 a fojas 47 vuelta de estos antecedentes, y en su lugar se declara que se hace lugar a la demanda de fojas 3 y, por consiguiente, se confia el cuidado personal de la menor J.L.M.O. a su abuela paterna, doña M.B.J. Acordada con el voto en contra del Ministro y Presidente de la Sala, don Lenin Lillo Hunzinker, quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada. 102 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A Ello, en virtud de sus propios fundamentos y en especial atención a lo prescrito en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil. Regístrese y en su oportunidad, devuélvanse junto a dos cuadernos agregados. Redacción del Abogado Integrante señor Fernando Mellado Diez. Pronunciado por la I. Corte T Sala. Presidente Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega, Ministro Sr. Lenin Lillo Hunzinker, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente en Comisión de Servicio y Abogado Integrante Sr. Femando Mellado Diez. Rol N° 34-2006. 2. Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la madre no puede ejercer tal derecho Sumario: Los antecedentes probatorios, valorados en conciencia, permiten a este tribunal estimar que el demandante reúne las condiciones sociales y morales para ejercer su derecho a tener la tuición de su hija, máxime si consta fehacientemente en autos y en la causa sobre medida de protección tenida a la vista, que la madre de la menor no se encuentra en condiciones de ejercer tal derecho, y el demandante cuenta con el apoyo de su hermana para llevar a cabo tal labor. Además es necesario tener presente que es un derecho de los menores, conforme lo reconoce la Convención de los Derechos del Niño, el de crecer en el seno de su familia de origen, inserto en sus costumbres y raíces. 103 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Temuco, seis de diciembre de dos mil seis. Vistos: Se reproduce en la sentencia en alzada en su parte expositiva, considerativa y citas legales, a excepción de sus consideraciones décima a decimotercera, inclusive, las que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente: 1 Q u e conforme lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil, el cuidado personal de la crianza y educación corresponde a la madre si los padres viven separados, y en todo caso, cuanto el interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido o otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado al otro de los padres, y sólo en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres podrá confiar el cuidado personal a los hijos a otra persona. 2.- Que no habiéndose acreditado en autos ni constando de los antecedentes aparejados que el padre de la menor y demandante se encuentre inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado personal de su hija, constando por el contrario tanto del informe integral de fojas 56 y siguientes, declaración de los testigos Luisa Llaulen Pinto y José Quilaqueo Llaulen de fojas 27 y siguientes, que éste ha demostrado un continuo, legítimo interés y preocupación por el bienestar de su hija, contribuyendo además a su manutención, lo que además se ve corroborado por lo informado a fojas 65 por el Hogar La Aurora en que se encuentra ingresada la menor como medida de protección. 3.- Que los referidos antecedentes probatorios, valorados en conciencia, permiten a este tribunal estimar que el demandante reúne las 104 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y iA R E I A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA condiciones sociales y morales para ejercer su derecho a tener la tuición de su hija, máxime si consta fehacientemente en autos y en la causa Rol N° 100 sobre medida de protección tenida a la vista, que la madre de la menor no se encuentra en condiciones de ejercer tal derecho, y el demandante cuenta con el apoyo de su hermana para llevar a cabo tal labor. 4.- Que además es necesario tener presente que es un derecho de los menores, conforme lo reconoce la Convención de los Derechos del Niño, el de crecer en el seno de su familia de origen inserto en sus costumbres y raices, no resultando procedente privar de tal derecho a la menor por la circunstancia de señalarse por la madre de ésta, que el demandante consumía alcohol de manera excesiva y la hermana de éste tenía un clandestino de venta de alcohol, circunstancias que no se encuentran probadas de manera alguna en autos, tal como lo reafirma el informe de calificación diagnóstica evacuado en autos. Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 226 del Código Civil, Ley N° 16.618 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha once de agosto de dos mil seis, escrita a fojas 66 y siguientes de estos autos, y en su lugar se declara: Que se acoge la demanda deducida a fojas 3 por don Juan Quidel Cayul y, en consecuencia, se concede al demandante el cuidado personal de su hija menor de edad R.A.Q.Q. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr Lenin Lillo Hunzinker, quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada en mérito de sus propios fundamentos, Regístrese y devuélvase. 105 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Pronunciada por la Segunda Sala, Presidente Ministro Sr. Lenin LiUo Hunzinker; Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández y Abogado Integrante Sr. Rene Saffirio Espinoza. En Temuco, a seis de diciembre de dos mil seis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede. Rol N° 1.667-2006. 3. Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de la madre. Interés superior de los menores. Opinión de los menores en consideración a su edad y madurez Sumario: El hecho de que la ley otorgue a ¡a madre a falta de acuerdo entre los padres el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores. Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la cual, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por el artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos, en una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible v aconsejable por el interés de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando, 106 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo largo de este proceso. Romperlo, seria introducir un nuevo elemento que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo. Santiago, dos de noviembre de dos mil cinco. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada. Y teniendo, además, presente: 1. Que mediante la sentencia de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y siguientes, la juez a quo resolvió, conjuntamente, las demandas de Entrega Inmediata y de Tuición, seguidas ante ese tribunal bajo el Rol N° 1.371-2003, y acumuladas en su oportunidad, estableciendo, además, un régimen comunicacional con el objeto que cada uno de los padres pueda mantener una relación directa y regular con aquellos hijos respecto de los cuales no les fue otorgada la tuición. 2. Que ambas partes han deducido apelación en contra de la sentencia que se revisa; la madre, como actora de la demanda de entrega inmediata y demandada en la solicitud de tuición interpuesta por el padre, expresa su agravio, al no haberse dado lugar a la entrega inmediata de sus tres hijos mayores y haberle conferido la tuición de éstos al padre; en tanto que éste se considera agraviado al no haber obtenido la tuición de sus dos hijos menores, la que le fue confiada a la madre. 3. Que el presente juicio se inicia con la solicitud de doña M.C.F.E. para la entrega inmediata de sus tres hijos mayores, quienes no han sido devueltos por su padre, don J.A.M.B., luego de haber ido a pasar las vacaciones de invierno en la casa de éste. A la antedicha petición, el 107 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) padre contesta señalando que no retiene a sus hijos contra su voluntad, sino que son ellos los que así lo han querido y reclama la tuición de sus cinco hijos, esto es, no sólo de los tres mayores que están con él, sino que también de los dos más pequeños, T., de 7 años y S., de 5, que se encuentran al cuidado de la madre, por considerar que ésta está inhabilitada para cuidar a sus hijos, por las razones que señala. La prueba rendida en autos gira en torno a las eventuales inhabilidades de ambos padres para tener el cuidado de los hijos, y a la conveniencia para los menores de que la tuición sea ejercida por uno u otro de los padres. La prueba es abundante, consultando testimonios, absolución de posiciones, peritajes y documentos de diversa índole. Los menores son escuchados por la juez a quo en dos oportunidades, con una diferencia de once meses entre una y otra entrevista, apenas pedida la entrega inmediata, la primera, y luego, durante el curso del juicio. Las declaraciones de los tres hijos mayores son claras y consistentes, manifiestan que prefieren vivir con el padre y visitar los fines de semana a la mamá. Los más pequeños, que viven con la madre, manifiestan su deseo de vivir con ambos padres y con todos sus hermanos. El análisis de los antecedentes reunidos en el proceso y, en particular, la voluntad de los tres hijos mayores que, atendida su edad, se debe considerar especialmente, unido a que los hijos menores han alcanzado un vínculo más estrecho con la madre, lleva a concluir a la juez a quo que, aunque idealmente los hermanos debieran estar juntos, el interés de los menores aconseja mantener la situación actual, esto es, que los tres mayores permanezcan con el padre y los dos menores con su madre, porque es la más beneficiosa para ellos, en términos que les otorga la estabilidad necesaria y es la que genera un perjuicio menor frente a todas las demás alternativas. 4. Que, ciertamente, como lo señala el artículo 242 del Código Civil en consonancia con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, el juez, para adoptar sus decisiones, ha de atender, como consideración primordial, al interés superior de los hijos y debe tener debi108 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA damente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. En el caso de autos, existen antecedentes suficientes que demuestran que los tres hijos mayores querían vivir con su padre y que desean continuar viviendo con él. Se lo manifestaron a la juez a quo más de una vez, mediando un buen lapso de tiempo entre sus declaraciones y fue reiterado en las entrevistas sostenidas con la perito judicial doña Patricia Fernández Bieberach, quien a la luz de todos los antecedentes evaluados recomienda, en su informe que rola a fojas 479 a 493, respetar la voluntad de los menores. Lo anterior hace poco sostenible que ello se deba a una imposición del padre, o que estén atemorizados de manifestar una opinión distinta. Por el contrario, los antecedentes que constan en autos, en especial el informe de la perito antes mencionada, unido al relato que hacen los propios menores, permiten entender o al menos explicar la preferencia de los hijos mayores, en el sentido que puedan haberse visto afectados por un cierto grado de abandono de la madre y por algunas conductas recriminatorias de ésta que, particularmente en el caso del menor J.J., pudieron ser interpretadas como excluyentes. Si bien esos hechos no alcanzan a ser calificados como una inhabilidad para el cuidado de los hijos, por el contexto en que parecen haberse desarrollado, ameritan, en todo caso, prestar la debida atención a lo que se manifiesta como el deseo de los hijos mayores. 5. Que el hecho de que la ley otorgue a la madre, a falta de acuerdo entre los padres, el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores. Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la cual, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por el artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos, en una edad en que no es posible desatender sus opinio109 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) nes, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible y aconsejable por el interés de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando, resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo largo de este proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo. 6. Que de acuerdo al mérito de los antecedentes tenidos a la vista, la denuncia hecha por la madre de los menores ante el 3 I o Juzgado del Crimen, en causa Rol N° 745-2003, no puede alterar lo que se ha venido razonando, en la medida que el juez de la causa, encontrándose agotada la investigación, ha cerrado el sumario y no ha formulado cargos en contra del imputado, por considerar que no se reúnen los requisitos del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, se tiene especialmente presente que la menor ha manifestado, en diversas oportunidades, su deseo de vivir con su padre y la pena que le provoca no verlo, lo que no se condice con las circunstancias allí denunciadas. 7. Que si bien la separación de los hermanos es un hecho lamentable, el bienestar personal de los menores, en la situación actual, lo hace inevitable. Por otra parte, la posibilidad de mantener relaciones fluidas y permanentes entre los hermanos es una cuestión que depende de los padres, los que velando por el interés de sus hijos, debieran procurar que ello se dé satisfactoriamente. El régimen comunicacional que se ha establecido por el juez a quo resulta el adecuado, en la medida que ha tomado en cuenta esta situación y prevé que los padres compartan, regularmente y con una frecuencia razonable, con todos sus hijos. Resulta de la mayor importancia que los padres tomen conciencia que sus personales diferencias no deben involucrar a los hijos y que deben LIO J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y U RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A procurar que ellos crezcan y se desarrollen en un ambiente de afecto y estabilidad, que les permita ser personas más plenas y felices. El derecho, en este ámbito, sólo puede instrumentar soluciones algo toscas y parciales que, en todo caso, requieren del concurso y la colaboración de los padres, sin lo cual a la postre resultarán estériles. Por las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas y artículos 222, 225, 229 y 236 del Código Civil, se confirma la sentencia apelada de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y siguientes. Regístrese y devuélvase. Redacción de la Abogada Integrante señora Muñoz. Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Hugo Dolmestch Urra, señor Haroldo Brito Cruz y la Abogada Integrante señora Andrea Sánchez. Rol N° 3.294-2005. 4. Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede ser alterado por razones fundadas Sumario: El bienestar que le reportaría a la menor el ser objeto de una tuición o cuidado compartido, no es un presupuesto establecido en el fallo impugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna, sin perjuicio de que, conforme al régimen de relación directa y regular fijado en el A I P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) mismo, se facilite el contacto de la niña con su padre v la familia de éste y los valores v tradiciones de la cultura sueca. Por otra parte, ¡a decisión adoptada por los jueces del grado, respeta la regla de orden natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en orden a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a ¡a madre, puesto que un régimen como el que el recurrente pretende, significaría una alteración de dicho mandato legal, sin que existan motivos que lo justifiquen, como seria si ésta estuviese afectada por inhabilidad o el interés de la propia menor asi lo aconsejare. Santiago, quince de julio de dos mil ocho. Vistos: En estos autos, Rit N° C-2140-2006, Ruc N° 06-2-0332118-8, del Juzgado de Familia de Chillán, caratulados Claudia San Martín Palma con Mattías Stafían Sigurdsson, por sentencia de primer grado de treinta y uno de diciembre de dos mil siete, que se lee a fojas 5, de estos antecedentes, se acogió la demanda principal de relación directa y regular deducida en autos, estableciéndose que don Mattías StafTan Sigurdsson tiene derecho a visitar a su hija, E.A.S.S.M., en los términos que se indica. Asimismo, se rechaza la demanda reconvencional deducida por el demandado, padre de la menor, por la cual éste solicitó la fijación de un sistema de tuición compartida. Se alzó el demandado y demandante reconvencional y la Corte de Apelaciones de Chillán, por fallo de veinticuatro de abril del año en curso, escrito a fojas 37, confirma la sentencia apelada, con declaración que se aumenta el período de estadía de la menor con su padre en las vacaciones de verano, a cinco semanas. 112 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA En contra de esta última decisión, el demandado y demandante reconvencional dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 16 y 32 de la Ley N° 19.968; artículo 18, en relación con los artículos 8 y 30 de la Convención de los Derechos del Niño; 27 de la Convención de Viena y I o y 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Se argumenta, en primer término, que el fallo atacado, no señala los principios lógicos, las máximas de la experiencia ni los conocimientos científicamente afianzados, por los cuales se otorga mérito suficiente al Informe Diagnóstico Social y Psicológico practicado a la menor, en relación a la conclusión allí consignada, que recomienda que ella permanezca al cuidado de su madre y que tampoco repara en los aspectos positivos de dicho informe, en cuanto indica que ambos hogares, paterno y materno, son favorables para la niña. Alega que no se considera que los peritos que realizaron dicho diagnóstico no tienen experiencia en el tema; todo lo cual ha debido llevar a los jueces del fondo a restarle valor a tal pericia. Por otro lado, indica que no se ha considerado el peritaje acompañado por su parte al proceso, que recomienda este tipo de tuición. Manifiesta que la sentencia de segunda instancia tampoco hace referencia a la prueba documental y testimonial rendida y entendiendo 113 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) que en esta parte se reproduce la de primera, ésta no señala por qué se otorga mayor credibilidad a los testigos de la contraria. Expresa también que se ha quebrantado el principio del interés superior del niño, puesto que desconoce la situación particular de la menor, esto es, que se trata de una niña con doble nacionalidad -sueca y chilena-, lo que hace aconsejable un régimen como el que se pretende, donde ambos padres compartan su tuición. Por otra parte, señala que conforme a lo resuelto por los sentenciadores, ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones respecto del cuidado, crianza alimentación y, en general, del desarrollo del hijo, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, de manera tal, que no se explica que la legislación nacional interna confíe el cuidado personal del niño a la madre, considerando que ambos padres tienen los mismos derechos, así el artículo 225 del Código Civil contraría el referido principio de igualdad de derechos. Indica que el fallo impugnado también transgrede los artículos 18, 8 N° 1 y 30 de la referida Convención, puesto que desconoce los derechos que se le conceden a la menor, al impedirle que permanezca igual tiempo con el padre que con la madre, lo que le está significando un distanciamiento de la cultura y tradiciones suecas, que forman parte de su identidad. Argumenta que se ha infringido el artículo 27 de la Convención de Viena, al hacer aplicable al caso sub lite la disposición del artículo 225 del Código Civil, puesto que conforme a la primera norma mencionada, no pueden invocarse disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, no teniendo aplicación en la 114 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A especie, la primera, puesto que reconoce menos derechos al padre que la Convención de los Derechos del Niño. Cuestiona también los argumentos esgrimidos por los sentenciadores, en orden a que le corresponde el cuidado de la menor por el solo hecho de ser tal a la madre y porque desde tiempos inmemoriales ello ha correspondido a ella, ya que se vulnera la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, ya que se está discriminando en relación al sexo de los progenitores. Segundo: Que la acción principal de autos ha tenido por objeto que se establezca un régimen de relación directa, que regule de manera estable la relación de la menor E.A.S.S.M. con su padre. Por su parte, éste se ha opuesto a dicha pretensión, basado en que la actora pretende obstaculizar la relación con su hija, siendo necesario que exista una comunicación libre, permanente y fluida con el padre y la familia paterna, por lo que dedujo demanda reconvencional, solicitando la fijación de un régimen de tuición compartida respecto de la menor, a fin de que ésta tenga la posibilidad de residir en forma alternada con sus padres y de este modo mantener contacto con sus raíces culturales, al tratarse de una niña de doble nacionalidad, esto es, sueca y chilena. Tercero: Que los sentenciadores recurridos, después de analizar los antecedentes allegados al proceso, conforme a la sana crítica concluyeron que: de acuerdo a lo sugerido en el informe de calificación sicológica y social, la permanencia cíclica en los hogares paterno y materno sería inapropiado para el adecuado desarrollo de la niña, habida consideración de la etapa evolutiva en que se encuentra esta menor y por estimarse que generaría mayor inestabilidad emocional e incremento de sentimientos escindidos. 115 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) En el fallo de segundo grado se tiene, además, en consideración el principio o interés superior del menor y la opinión de la niña manifestada en autos y lo dispuesto por el artículo 225 del Código Civil, que entrega el cuidado de los hijos a la madre, si los padres viven separados. Por lo señalado los jueces del fondo resolvieron acoger la acción principal, estableciendo un régimen de relación directa y regular entre el padre y la hija, desestimando su acción reconvencional, a través de la cual éste solicitó la fijación de un sistema de tuición compartida respecto de la menor. Cuarto: Que, en primer lugar, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, establecieron las conclusiones y decidieron como se ha dicho en el motivo anterior. Quinto: Que de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley N° 19.968, los jueces de familia apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Siguiendo a la doctrina, y como reiteradamente lo ha resuelto este Tribunal, este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan la razón y el criterio racional puesto enjuicio. Las reglas que la constituyen no están establecidas en la ley, por ende, se trata de un proceso intelectual, interno y subjetivo del que analiza. Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los jueces del fondo. NO J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA La regla general es que la actividad de valoración o ponderación de las probanzas y, con ello, la fijación de los hechos en el proceso queda agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado al determinar aquellos, hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia. Sexto: Que, en este sentido, cabe consignar que las alegaciones planteadas por el recurrente, implican un cuestionamiento de la valoración que de los diversos elementos allegados al proceso hicieron los sentenciadores y de las conclusiones a que sobre dicha base arribaron. En efecto, se pretende una nueva ponderación de los medios de convicción allegados a la causa, acorde con la posición jurídica que el demandado y actor reconvencional ha mantenido en el juicio, lo que no resulta procedente de ser planteado por la vía intentada, sobre todo, si se tiene presente que lo que el recurrente ha denunciado no constituye realmente un quebrantamiento a la sana crítica, esto es, a las normas de la lógica y máximas de la experiencia, el que, por lo demás, tampoco se evidencia que se verifique en la especie, al tenor de los razonamientos y consideraciones que sustentan la decisión de los referidos jueces. Séptimo: Que, en todo caso, la pretendida falta de ponderación de determinados medios de prueba y/o la carencia de fundamentos y consideraciones que se le imputan al fallo atacado, constituirían vicios formales, cuyo reclamo no resulta procedente de ser planteado por esta presente vía. Octavo: Que, de otro lado, cabe tener presente que el interés superior del niño constituye un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, el cual no se advierte que haya sido vulnerado por los sentenciadores, al decidir como lo han hecho, puesto que éste junto con 117 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) el derecho a ser oído el menor, han constituido precisamente los fundamentos sobre la base de los cuales los jueces del fondo han fundado su decisión de rechazar la acción reconvencional. Por lo demás, el bienestar que le reportaría a la menor el ser objeto de una tuición o cuidado compartido, no es un presupuesto establecido en el fallo impugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna, sin perjuicio de que, conforme al régimen de relación directa y regular fijado en el mismo, se facilite el contacto de la niña con su padre y la familia de éste y los valores y tradiciones de la cultura sueca. Noveno: Que, por otra parte, la decisión adoptada por los jueces del grado respeta la regla de orden natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en orden a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, puesto que un régimen como el que el recurrente pretende, significaría una alteración de dicho mandato legal, sin que existan motivos que lo justifiquen, como sería si ésta estuviese afectada por inhabilidad o el interés de la propia menor así lo aconsejare. Décimo: Que no resulta procedente la denuncia de vulneración del principio de igualdad ante la ley invocado por el recurrente, puesto que la decisión que se cuestiona dice relación con la determinación del régimen de relación directa y regular que la menor mantendrá con su padre, debiendo atenderse, como se ha señalado, al interés y bienestar de ésta y a la regulación que ha dado la ley al respecto, sin que en este proceso pueda estimarse conculcada la mencionada garantía constitucional. Undécimo: Que, a lo anterior, cabe agregar que los sentenciadores con su decisión no han vulnerado los principios y derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, desde que se 118 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A han limitado a aplicar el derecho interno, acorde con dicho instrumento, respetando, en consecuencia, las acciones y procedimientos previstos por el legislador nacional en la materia. Duodécimo: Que, conforme a lo razonado, al no haber incurrido los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, el recurso en examen debe ser rechazado. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de don Mattías Staffn Sigurdsson a fojas 44, contra la sentencia de veinticuatro de abril del ario en curso, que se lee a fojas 37, de estos antecedentes. Registrese y devuélvase. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P„ señor Carlos Künsemüller L., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señor Ricardo Peralta V. y Juan Carlos Cárcamo O. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer. Rol N° 3.097-2008. 119 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) 5. Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la inhabilita para asumir tuición de menor Sumario: Debe concluirse que la entrega del cuidado personal de la menor a la actora (madre) representa, al menos hoy día, poner en riesgo físico y material a aquélla, pues no se encuentra acreditado de manera indubitada que haya cambiado positivamente su conducta y forma de vida que motivaron la aplicación de la medida de protección a favor de su hija (alcoholismo). Si a todo lo anterior se unen los efectos negativos que tendrá para la menor su entrega al cuidado personal de la madre, como lo informaron el perito psicólogo y acertadamente lo razona la señora juez a quo en el motivo octavo de la sentencia en alzada, el propio deseo de la niña, expresado en la audiencia dispuesta al efecto, y el principio del interés superior del menor, formativo de este procedimiento, se configura un cuadro que lleva a concluir, como se adelantó, que concurre respecto de la demandante la causal de inhabilidad prevista en el N° 7 del articulo 42 de la Ley de Menores, en la medida que se encuentra, por ahora, inhabilitada para ejercer su rol parental. Copiapó, a cuatro de octubre de dos mil siete. Vistos: Se elimina el motivo noveno y el primer párrafo del considerando octavo. Y teniendo en su lugar y, además, presente: Primero: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, pueden los padres ser privados del cuidado personal de sus hijos en caso de inhabilidad física o moral. 120 JURISPRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL V LA RELACION REGULAR V DIRECTA A su tumo, el artículo 42 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, establece que para los efectos de la disposición legal citada en el párrafo anterior se entiende que los padres están inhabilitados física o moralmente en los casos que se indican, entre otros: 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Segundo: Que para estos efectos debe considerarse que la demandante, en el curso del año 2004, entregó el cuidado de su hija señalando, como se lee a fs. 5 del expediente sobre medida de protección Rol N° 16.912 del Juzgado de Menores de esta ciudad que se tiene a la vista, que no podía tener a su hija, entre otras razones, porque no tenía trabajo, lugar donde vivir y era alcohólica. Si bien, de acuerdo a la prueba reunida en esta causa, aparece que dichas circunstancias podrían haber variado con el paso del tiempo, no es menos cierto que el peritaje psicológico practicado a la actora por el especialista señor Eugenio Hernández Quiroz, da cuenta que, en sus aspectos cognitivos, el procesamiento de la información se describe interrumpido por la inclusión en éstos de la dimensión emocional. También que presenta propensión a la ensoñación y el uso de la fantasía, lo que podría constituir una estrategia para no enfrentar la realidad y evitar el contraste con dificultades y búsqueda de soluciones en sus procesos socio-afectivos. Emocionalmente muestra inmadurez afectiva, puerilidad, escaso control sobre los afectos y, al aumentar su intensidad, disposición a manifestar conductas impulsivas. Por último, observó en la actora actitudes negativas hacia el entorno, evadiendo u omitiendo parte de su realidad. 121 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) A dichas conclusiones, debe unirse la historia vital de la actora, que da cuenta de antecedentes de alcoholismo, como se vio, reconocido por ésta en la causa sobre medida de protección; la circunstancia que abandonara a la menor; como asimismo, una serie de conductas tanto de despreocupación como agresividad hacia sus hijos y otras derechamente licenciosas, de las que dio cuenta don Zeiso Mercado Zepeda al declarar en el juicio, cuyo testimonio aparece reseñado en el motivo tercero de la sentencia, testigo especialmente creíble por su calidad de hijo de la demandante. De lo anterior, necesariamente debe concluirse que la entrega del cuidado personal de la menor a la actora, representa, al menos hoy día, poner en riesgo físico y material a aquélla, pues no se encuentra acreditado de manera indubitada que haya cambiado positivamente su conducta y forma de vida que motivaron la aplicación de la medida de protección a favor de su hija. En efecto, si bien la testigo que presentó y los informes sociales parecieran así indicarlo, no es menos cierto que su informe psicológico da cuenta de diversas alteraciones de personalidad y pensamiento, en especial un perfil de permanente inmadurez, que conspira para entender superado el patrón de conducta desadaptativo que ha mantenido a la largo de su vida, en términos que el riesgo de sufrir, por cualquier causa, una desestabilización emocional y con ello recaer en el comportamiento negativo de antaño, aparece del todo plausible, tanto más, si no existen antecedentes psiquiátricos y sicológicos que informen que dicho riesgo debe entenderse superado. Tercero: Que si a todo lo anterior se unen los efectos negativos que tendrá para la menor su entrega al cuidado personal de la madre, como lo informaron el perito psicólogo y acertadamente lo razona la señora juez a quo en el motivo octavo de la sentencia en alzada, el propio deseo J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA de la niña, expresado en la audiencia dispuesta al efecto, y el principio del interés superior del menor, formativo de este procedimiento, se configura un cuadro que lleva a concluir, como se adelantó, que concurre respecto de la demandante la causal de inhabilidad prevista en el N° 7 del artículo 42 de la Ley de Menores, en la medida que se encuentra, por ahora, inhabilitada para ejercer su rol parental. Cuarto: Que, por el contrario, de los antecedentes de la causa, no aparece prueba suficiente que permita privar a la madre de su derecho a mantener una relación directa y regular con su hija, particularmente si ello se realiza, como se resolverá, sujeto a un estricto control profesional, a modo de permitir restaurar el vinculo entre ambas, pero con los debidos resguardos para evitar que esta relación afecte el normal desarrollo de la menor. Quinto: Que, acorde con lo resuelto, se mantendrá la medida de protección dispuesta en la causa Rol N° 16.912, en orden a que la menor permanezca en poder de los demandados de estos autos, resultando improcedente la resolución de la señora juez a quo, de disponer otorgar el cuidado personal de la crianza y educación a estos últimos, en la medida que ello no fue solicitado en los autos, incurriéndose en un vicio de ultra petita que no amerita utilizar las facultades oficiosas de este tribunal para casar en la forma la sentencia, en la medida que dicho vicio puede ser reparado por esta vía. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 67 de la Ley N° 19.968, se revoca la sentencia en alzada de veintitrés de mayo del año en curso, escrita a fs. 49 y siguientes, en cuanto por su decisión II se otorgó el cuidado personal de la crianza y educación de la niña C.C.S.Z. a doña María Cecilia Arancibia Palma y a su cónyuge don Johannes Ernesto Sánchez Laflor y en su lugar se dispone que se man123 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) tiene la medida de protección adoptada en la causa Rol N° 16.912 del Juzgado de Menores de esta ciudad. Del mismo modo, se revoca la sentencia en su decisión III que suspendió el ejercicio del derecho de la referida menor a tener una relación directa y regular con su madre y en su lugar se resuelve que doña Patricia Zepeda Santander podrá ejercer ese derecho, una vez cada quince días, por el término de dos horas, en el edificio del Tribunal de Familia o en otro Centro que se determine, el que se realizará bajo la guía y observación del profesional idóneo que designe la señorita juez a quo. Se confirma en lo demás apelado la señalada sentencia. Regístrese y devuélvanse. Redactada por el Ministro, señor Dinko Franulic Cetinic. Rol N° 236-2007. 6. Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento escolar del menor, procede otorgar su cuidado al padre Sumario: El articulo 225 del Código Civil estatuye en su inciso primero que si ¡os padres viven separados, como e¡ caso de ¡itis, a la madre toca e¡ cuidado personal de los hijos. Sin embargo, el inciso tercero de ¡a misma norma señala que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá enti-egar su cuidado personal al otro de los padres. Desde que la madre tiene a su cuidado el menor, no ha existido por parte de ésta la atención pro124 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L \ LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA fesional que requiere la enfermedad del hijo (déficit de atención e hiperactividad), lo que ha perjudicado su comportamiento y rendimiento escolar, incluso provocando su suspensión de clases, situaciones que, con anterioridad, cuando el menor estuvo al cuidado del padre, no se produjeron, dada la preocupación especial que éste le prestaba en ambos ámbitos a su hijo, lo que obliga a decidir entonces, por ser más beneficioso al menor, que permanezca al cuidado de su padre, el que, además, tiene una mejor situación económica para lograr el desarrollo del niño, sin perjuicio del derecho a establecer el régimen de relación directa y regular que a la madre le corresponde, por ende, respecto del menor. Arica, diez de abril de dos mil seis. Visto: Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos octavo, noveno y décimo, que se suprimen; al que se le introducen las siguientes modificaciones: Los actuales motivos Cuarto, Quinto, Sexto, y Séptimo, pasan a denominarse Tercero, Cuarto, Quinto, y Sexto, respectivamente; En el motivo segundo, primer apartado, se cambia apreciado en conciencia por analizado acorde con las reglas de la sana crítica; y en el actual raciocinio cuarto se sustraen el período oracional final que comienza no dan razón de sus dichos,., y la coma (,) que lo antecede. Y teniendo, además, presente: Primero: Que los testigos que depusieron por el actor, Georgina del Carmen Córdova Oliva, a fojas 14. y Rosa María Otárola Carrasco, a P R I M E R A PARTE - C r i n U M PERSONAL DEL M E N O R ( T I T C I O N ) fojas 15 vuelta, están contestes en señalar que el menor A.J.O.R., desde que se encuentra viviendo con su madre ha tenido un retroceso en su rendimiento escolar, por despreocupación de la demandada, habiéndose perjudicado con la determinación de ésta de cambiarlo de colegio, e incluso no ha atendido con diligencia el tratamiento que el menor necesita de su enfermedad, trastorno de déficit de atención e hiperactividad, que acorde a lo expuesto en el informe de A.J.O.R. de fojas 20, está siendo tratado con Ritalin. Segundo: Que a fojas 39, se allegó un informe del Director de la Escuela Esmeralda, donde el menor O.R. estudió primer año básico el año 2003, segundo año básico el año 2004, períodos durante los cuales tuvo un promedio de notas 6,9, siendo retirado por su madre del establecimiento el mes de marzo de 2005, cuando cursaba tercer año básico, para ser llevado al Licco Domingo Santa María. Se señala que durante su permanencia en el colegio estuvo bajo el cuidado y responsabilidad de su padre, don Edgardo Orellana Zelada, destacándose el menor por su asistencia a clases, puntualidad, y su cuidada presentación personal, y a la vez su participación en actividades extraprogramáticas, de orden deportivo y musical. A su vez, a fojas 35 rola el informe de la Directora del Liceo Domingo Santa María, donde el menor cursó el tercer año básico el año 2005, quien señala que éste desde un principio se mostró muy agresivo y despreocupado de sus deberes escolares y sociales, por lo que hubo que entrevistarse con la madre y con el padre, lográndose superar la situación. Se agrega que después el menor dejó de asistir al colegio, y volvió a su comportamiento difícil, por lo que se llevó a cabo una nueva entrevista con la madre para lograr que el menor asistiera a clases, la que por 126 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA un período iba diariamente a informarse del trabajo escolar del niño, lapso en que el menor volvió a sus cauces normales, pero al promediar el año la madre dejó de concurrir y volvieron las dificultades con el niño, siendo lo más preocupante sus actitudes agresivas hacia sus compañeros sin razones aparentes, por lo que se citó a ambos padres para que se preocuparan de tratar el problema del menor. Se hace presente que el niño manifestó temor, ansiedad y un permanente deseo de ver a su padre; añadiendo que fue invitándolo siempre a participar, pero sorprendió con reacciones inesperadas y fuera de lugar. A fojas 32, 33 y 34, se agregaron los informes de notas del menor, con un promedio de 5,6, con un 88% de asistencia, siendo promovido al cuarto año básico, recomendándose un mayor apoyo en su hogar para reforzar sus hábitos de estudio, debiendo mejorar su lectura y escritura. En el Informe Calificación Diagnóstica del menor, de fojas 20, evacuado por la psicóloga Liliana Pérez Ramos y la asistente social Claudia Carrasco Fuentealba, se indica que al entrevistarse con la Sra. Patricia Palma, profesora jefe del niño, informó que desde el 10 de noviembre de 2005 éste se encontraba suspendido del colegio, pudiendo asistir solamente a rendir sus pruebas, ello debido a su mal comportamiento, agresivo con sus pares y con los profesores. Tercero: Que el artículo 225 del Código Civil estatuye en su inciso primero que si los padres viven separados, como el caso de litis, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Sin embargo, el inciso tercero de la misma norma señala que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u 127 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Cuarto: Que, a juicio de estos sentenciadores, analizados los elementos de prueba reseñados en el fallo de primer grado y en esta sentencia, permiten concluir que desde que la madre tiene a su cuidado el menor, no ha existido por parte de ésta la atención profesional que requiere la enfermedad del hijo, lo que ha perjudicado su comportamiento y rendimiento escolar, incluso provocando su suspensión de clases, situaciones que, con anterioridad, cuando el menor estuvo al cuidado del padre, no se produjeron, dada la preocupación especial que éste le prestaba en ambos ámbitos a su hijo, lo que obliga a decidir entonces, por ser más beneficioso al menor, que permanezca al cuidado de su padre, él que, además, tiene una mejor situación económica para lograr el desarrollo del niño, sin perjuicio del derecho a establecer el régimen de relación directa y regular que a la madre le corresponde, por ende, respecto del menor. Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, se revoca la sentencia apelada de diez de febrero de dos mil seis, escrita de fojas 40 a 48, y en su lugar se declara que se acoge la demanda deducida en lo principal del escrito de fojas 7 y, consecuentemente, la tuición del menor Alejandro Javier Orellana Rojas le corresponde a su padre Edgardo Leonel Orellana Zelada. Atento a lo anteriormente decidido, se regula a favor de la madre del menor O.R., doña Valeria Antonieta Rojas Carpenter el siguiente régimen de relación directa y regular: a) Fin de semana por medio desde el día viernes, desde las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. 128 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA b) Las fechas de cumpleaños del niño, en el horario que acuerden con éstos, considerando la jomada de clases. c) Navidad por medio, iniciando la Navidad el año 2006 con la madre. d) La madre deberá retirar al niño desde el domicilio de su padre o del colegio, según corresponda, y reintegrarlo los días y las horas señaladas en el domicilio del padre, debiendo prestarse todas las facilidades para el cumplimiento efectivo del régimen, bajo apercibimiento de suspenderlo o restringirlo o, en su caso, de aplicar los apremios que contempla el artículo 66 de la Ley de Menores. e) La primera semana de vacaciones de invierno, desde el día de salida de clases a las 20:00 horas hasta el sábado de la primera semana de vacaciones. f) Un mes en vacaciones de verano, que será determinado por los padres de acuerdo al feriado legal que corresponda a cada uno. Además, se declara que ambos padres deberán solicitar apoyo en terapia familiar. No se condena en costas a la demandada por haber tenido motivos plausibles para litigar. Acordado con el voto en contra del Ministro, señor Marcelo Urzúa Pacheco, quien estuvo por confirmar el fallo aludido, precisando que se mantiene la situación de hecho al momento de la demanda, respecto del cuidado personal del menor A.J.O.R., esto es, a su madre Valeria Antonieta Rojas Carpenter, previo modificar la errónea denominación de sus razonamientos, y sustituyendo en sus considerandos segundo y 129 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) noveno las frases "apreciado en conciencia" y "apreciados en conciencia", respectivamente, por "analizado acorde a las reglas de la sana crítica" y "analizados conforme a las reglas de la sana crítica acorde con lo previsto en el artículo 32 de la Ley N° 19.968", y eliminando en el fundamento noveno la frase final "por lo que será la madre quien siga teniendo la tuición del menor" y la coma (,) que le antecede. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Marcelo Urzúa Pacheco. Rol N° 12-2006. 7. Madre que explícita condición de homosexualidad. Interés del menor que vive con pareja homosexual está inhabilitada para mantener la tuición Sumario: No es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que ¡leva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas. Aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, ¡a eventual confitsión de roles sexuales que puede producírseles por la 130 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores, respecto de la cual deben ser protegidas. Por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal. Las condiciones descritas constituyen ampliamente la "causa calificada " que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el articulo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia. Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro. Vistos y teniendo únicamente presente: Primero: Que don Jaime López Allende ha recurrido de queja en contra de los Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco, don Femando Carreño Ortega, don Héctor Toro Carrasco y doña Tatiana Román Beltramín, por estimar que procediendo arbitraria e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de primera instancia que otorgó la tuición de sus hijas M., V. y R. a su madre doña J.K.A.R.; 131 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Segundo: Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados recurridos las siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el recurso: a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las niñas; b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de las menores, contrariando lo ordenado en normas constitucionales y legales relativas a la materia; c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciación de la prueba en conciencia en los juicios sobre asuntos de familia; Tercero: Que la resolución objetada por el recurso se dictó en los autos sobre tuición definitiva de las menores antes individualizadas, hijas matrimoniales del demandante don Jaime López Allende y de la demandada doña J.K.A.R.; Cuarto: Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos autos, que se tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los hechos que se reseñan a continuación: I o . Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el día 29 de marzo de 1993 y sus hijas nacieron en agosto de 1994, enero de 1998 y diciembre de 1999, de modo que en la actualidad cuentan con diez, seis y cuatro años, respectivamente; 2 o . Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alteró por problemas de convivencia que condujeron a la separación de hecho de los cónyuges en febrero del año 2002, quedando de común acuerdo a cargo de la madre la tuición y cuidado personal de las menores; 132 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I D I R E C T A 3 o . Que, con posterioridad, doña J.K.At.R., asumiendo explícitamente su condición homosexual, llevó a vivir con sus hijas a una pareja de sexo femenino; Quinto: Que, en las circunstancias descritas, el padre de las menores dedujo su demanda dirigida a obtener la tuición de sus hijas, sobre la base de argumentar que la decisión adoptada por la madre siguiendo su tendencia homosexual, provoca daños en el desarrollo integral psíquico y en el ambiente social de las tres menores; que el interés de sus hijas hace necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindará un ambiente en el que psicológica y emocionalmente tendrán mayores seguridades en su desarrollo personal; Sexto: Que para resolver sobre el recurso de queja entablado en contra de los jueces que se pronunciaron en segundo grado sobre la tuición de las menores antes individualizadas, es preciso tener en cuenta que las normas que rigen la materia se contienen básicamente en el Título IX de Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la sentencia que motiva el presente recurso disciplinario; Séptimo: Que entre esas disposiciones, que tratan "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos", los incisos primeros de los artículos 224 y 225 versan sobre el "cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos", el que radica de consuno en los dos padres o únicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en ambos casos lo que se denomina un derecho-deber para los progenitores, tal como lo reconoce expresamente el artículo 236 del mismo título al referirse a la educación de los hijos; Octavo: Que, en efecto, la tuición que ellos pueden ejercer en conjunto o únicamente la madre, en caso de separación, no sólo importa el 133 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) ejercicio de facultades, como las señaladas en el artículo 234 del mismo Código Civil o la de "escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos", que contempla el inciso cuarto del N° 11° del artículo 19 de la Constitución Política, sino especialmente obligaciones y responsabilidades para quienes tienen a su cargo el cuidado personal de los hijos; Noveno: Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que "la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo..." y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3 o y 9 o de la "Convención Internacional sobre Derechos del Niño" ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres; Décimo: Que los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo..."; Undécimo: Que la mencionada regla del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, que previene que en el caso de que los padres vivan separados el cuidado personal de los hijos toca a la madre, no es una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo artículo prescribe que "no obstante, mediante escritura pública o acta extendida 134 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre", y su inciso tercero dispone que "en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal a otro de los padres..."; Duodécimo: Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de quien la ejerce, si existe una causa calificada que haga indispensable adoptar la resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo; Decimotercero: Que la situación planteada en los autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado el recurso; Decimocuarto: Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de los asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los informes o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesionales que se alleguen por las partes a la causa o que ordene el tribunal, son sólo elementos de la convicción que deben formarse personalmente los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de prueba; Decimoquinto: Que en el juicio de tuición de las menores L. A. se hizo valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales acer135 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) ca de que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre, pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja; Decimosexto: Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas; Decimoséptimo: Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, confino J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L \ LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA gura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores, respecto de la cual deben ser protegidas; Decimoctavo: Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores L.A. a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal; Decimonoveno: Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la "causa calificada" que el legislador ha incluido entre las circunstancias que, en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia; Vigésimo: Que al no haberlo estimado así los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja; y En conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido a fojas 24 y, por ello, se invalidan, tanto la sentencia de P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) treinta de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 768, como el fallo de primer grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, que se lee a fojas 659, y se declara que se concede a don Jaime López Allende la tuición de sus hijas menores M., V. y R.L.A., haciéndose lugar a la demanda de lo principal de fojas 18. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores José Benquis C. y Orlando Álvarez H., quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja de que trata, en virtud de las reflexiones que siguen: I o ) Que este tribunal debe decidir el recurso de queja interpuesto por don Jaime López Allende en contra de los jueces de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Temuco, por haber confirmado la sentencia de primer grado que otorgó a la madre la tuición de sus tres hijas menores de edad. 2 o ) Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recurso sub lite no es un recurso procesal que habilite a este tribunal para resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que así lo dispone el artículo 545 de Código Orgánico de Tribunales, que el recurso de queja es un recurso disciplinario, cuya exclusiva finalidad es la corrección de las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una resolución jurisdiccional, a través, a) De la invalidación de ella y b) De la aplicación de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave falta o abuso contenida en la resolución anulada. 3 o ) Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recurso de queja pueda significar en esta Corte Suprema la apertura de una tercera instancia que nuestro sistema procesal no acepta o que fuese un medio apto para imponer opiniones o interpretaciones discutibles, corresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna 138 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA falta o abuso grave al entregar a su madre, doña J.K.A.R. el cuidado de sus tres hijas menores, M., V. y R.L.A., de 10, 8 y 4 años. 4 o ) Que la materia en cuestión se encuentra regida por el artículo 225 del Código Civil, que en lo pertinente dispone: "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos". "En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de sus padres". Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de los padres el interés superior del niño, dando de esta forma aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto a la redacción que los legisladores dieron al artículo 225 aludido, la doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la tuición de sus hijos menores, no se ha hecho otra cosa que hacer primar el principio del interés superior del niño por sobre el principio de igualdad (Claudia Schmidt, "Relaciones filiales personales y patrimoniales"; Claudia Schmidt y Paulina Veloso, "La filiación en el nuevo derecho de familia", ConoSur, 2001). 5 o ) Que para una más acabada interpretación de la normativa, si se recurre a la historia fidedigna de la ley que modificó en el Código Civil el estatuto de la filiación, se advierte que primó en los legisladores la idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren separados, la opción de la madre en el cuidado de los hijos menores, por estimar que ello constituye un hecho natural. En efecto, de acuerdo con lo que aparece en las actas respectivas de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, "la mayoría de la comisión integrada por los H.H. Senadores Sres. Fernández, Larraín y Otero estimó que, en principio, el cuidado personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre, por ser 139 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) más idónea, y las indicaciones sólo consagran esa realidad al darle el carácter de regla general". La minoría los H.H. Senadores Sres. Hamilton y Sule hizo presente que, aunque mantenía sus prevenciones, como creía que en esta materia, por ser tan delicada, era conveniente que la comisión tuviere un criterio unánime, se sumaría a la idea de establecer que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos. Ello motivó que la citada indicación fuera aprobada por unanimidad en la comisión. En el informe emanado de la comisión aparece que "La radicación legal del cuidado de los hijos... evita numerosas dificultades y responde a la práctica, que demuestra que lo más frecuente es que sea la madre la que lo asuma cuando los padres no viven juntos" (anexo documentos, sesión 12). 6 o ) Que, como ya se vio, esta regla general admite modificaciones "cuando el interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada", en cuyo caso el juez podrá (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres. Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicación del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificación, livianos o ambiguos, sino únicamente cuando un examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompañados demuestre un "indispensable" interés del niño. 7 o ) Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan antecedentes de los que pudiera especularse que la madre (de profesión abogado y que se desempeña como jueza) hubiese maltratado o descuidado a sus hijas. Ya se mencionó que puede originar la alteración de la citada regla general la existencia de una "causa justificada". Lo cual lleva a asentar 140 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA que la calificación de la justificación no puede estar regida por el mero capricho o arbitrio del juez. El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral para ejercer el cuidado de sus hijas, porque ésta, luego de la ruptura matrimonial, manifestó una opción homosexual y se encuentra conviviendo con una pareja femenina. 8 o ) Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplicables en la especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa se refiere el ya referido artículo 225, conviene examinar el artículo siguiente (art. 226, inc. I o ), el cual previene que, "podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". El concepto de inhabilidad física o moral se encuentra expresamente definido en el artículo 42 de la Ley de Menores, que señala: "Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o ) Cuando estuvieren incapacitados legalmente; 2 o ) Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3 o ) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4 o ) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad...; 5 o ) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 o ) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7 o ) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material". 9 o ) Que, al respecto, en los dictámenes que obran en los autos agregados, tanto los sicólogos como las asistentes sociales infieren que la homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las niñas, ni priva a aquélla de ejercer su derecho de madre, ya que desde una pers141 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( n n c i ó N ) pectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se trata de una persona absolutamente normal. De ello puede desprenderse que está también habilitada, como sucede en la realidad para ejercer como jueza, cargo para en cuyo desempeño no aparece cuestionada su moralidad. En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual, la tuición de sus hijas menores de edad, como lo ha requerido el padre, sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas involucra imponer tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén de discriminatoria. 10o) Que, en síntesis, de lo reflexionado, a lo que cabe añadir que en este tipo de materias los jueces tienen la facultad de apreciar la prueba en conciencia, corresponde concluir que, en opinión de estos disidentes, los jueces recurridos al dictar sentencia confirmando el fallo de primera instancia que entregaba la tuición de sus hijas a la madre, no sólo no han cometido ninguna falta o abuso grave que los haga merecedores de ser castigados disciplinariamente, sino que, por el contrario, han dado correcta aplicación a la normativa vigente. Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico del Tribunales. Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a los autos originales tenidos a la vista, los que serán devueltos en su oportunidad, hecho, archívese. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Rol N° 1.193 03. 142 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA 8. Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abuelos si la madre se encuentra inhabilitada como consecuencia de su adicción a las drogas Sumario: Los hechos reseñados constituyen vulneración del cuidado personal y de los derechos que le asisten al menor, producto del estado de dependencia a las drogas v alcohol en que se encuentra su progenitora, lo que ha motivo su sometimiento a un tratamiento para dejar dichas sustancias. Situación que le impide ejercer la tuición de aquél, ya que de hacerlo lo expone a un peligro moral y material. En consecuencia, afecta a la demandada una causal que la inhabilita para ejercer el cuidado personal de su hijo, consistente en la existencia de causas, su adicción a las drogas y alcohol, que colocan a su hijo menor de edad en peligro moral o material, de conformidad con lo que dispone el articulo 42 N° 7 de la Lev N° 16.618 en relación con el artículo 226 del Código Civil. Teniendo también en cuenta el interés superior del menor de autos, en particular que sus abuelos paternos desde abril de 2008 lo tienen bajo su cuidado, que presentan estabilidad afectiva, económica y habitacional, garantizando las necesidades básicas y el bienestar de su nieto, esta Corte (de Apelaciones) accederá a la demanda (de cuidado personal). Temuco, quince de enero de dos mil diez. Vistos: Se reproduce la sentencia apelada de dieciséis de octubre del año pasado, escrita de fs. 90 a 91 de esta carpeta, con excepción de sus fundamentos cuarto y quinto, que se eliminan. 143 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Y se tiene, además, presente: 1°.- Que la institución de cosa juzgada, regulada en los artículos 175 a 180 del Código de Procedimiento Civil, constituye un efecto propio de las sentencias, la cual puede hacerse valer a través de la acción o excepción de cosa juzgada, ya sea, que lo que se pretenda es exigir el cumplimiento de un derecho reconocido en juicio a la parte, o bien, que la parte condenada o cuya demanda ha sido desestimada, no puedan renovar lo discutido en un nuevo juicio. 2°.- Que como claramente se desprende de los artículos 176 y 177 del Código citado, la cosa juzgada sólo puede hacerle valer enjuicio, a petición de parte interesada y, en ningún caso, de oficio por el tribunal, como lo determinó la juez a quo en la sentencia que se revisa, por lo que resulta absolutamente errado haber rechazado la demanda intentada, argumentando la existencia entre las partes de una medida de protección, la que a mayor abundamiento produce sólo cosa juzgada formal. 3°.- Que la acción intentada en autos por don Fidel Antonio Quezada Rodríguez y doña Margarita Salomé Araya Ceballos en contra de su nuera Natalia Joselin Romero Contreras, dice relación con el derecho de cuidado personal respecto del menor J.A.Q.R., de 2 años y 9 meses a la fecha de interposición de la demanda, y se funda en que la demandada se ha despreocupado absolutamente del cuidado de su hijo. Tanto es así que en el mes de marzo de 2008, de hecho, les entregó el cuidado de su nieto, al cual han proveído de todo lo necesario para su subsistencia, partiendo ella con rumbo desconocido en busca de trabajo. Se han enterado que se estaría dedicando a ejercer la prostitución, además de haberse convertida en adicta al alcohol y las drogas. Finalmente, se explica que el padre del menor es marino y no pasa en nuestro país. 144 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA 4 o .- Que constituye un hecho no controvertido que los progenitores del menor J.A.Q.R. viven separados de hecho, y que nada convinieron respecto de quién se haría cargo de niño. 5°.- Que en las hipótesis recién planteadas, por regla general, le corresponde el cuidado personal de los hijos a la madre, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 225 inciso primero del Código Civil, salvo que ella haya incurrido en algunas de las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 225 inciso tercero y 226 del citado Código, en relación con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. 6 o .- Que de acuerdo al punto quinto del acta levantada en la audiencia preparatoria, rolante a fs. 39, se estableció como hecho a probar "la habilidad o inhabilidad de las partes para tener el cuidado personal del menor de autos...". 7°.- Que a fin de establecer lo anterior, se acompañó a la audiencia de juicio la siguiente prueba. a. Informes sobre antecedentes mórbidos y ficha clínica de Natalia Romero Contreras del Hospital Naval "Almirante N e f T , servicio de siquiatría, que da cuenta que se sometió a tratamiento por adícción a las drogas y abuso de alcohol, en el mes de agosto de 2008. b. Informe social emitido el 7 de octubre de 2009, por la asistente social Teresita Quelempan Neculqueo, la que concluye luego de practicar visita domiciliaria a la casa de los demandantes y constatar las condiciones de la vivienda y determinar los ingresos familiares, que éstos están dispuestos y en condiciones de brindar cuidado y protección al menor de autos. Además hace hincapié que su padre está de acuerdo con tal medida y que la demandada lo abandonó. 145 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) c. Se tuvo a la vista causa Rit 4952-2009 del Juzgado de Familia de Villarrica, en la cual se decretó la medida de protección de cuidado personal provisorio del menor J.A.Q.R. a sus abuelos, los demandantes de autos. En dicho procedimiento se agregó diagnóstico psicosocial N° 337-09, suscrito por los peritos Marta Contreras Solorza, psicóloga e Isabel Mariano Marifil, asistente social, los que concluyen que el menor de autos no cuenta con la protección y cuidado de su progenitora, la que desligó tales obligaciones en los abuelos paternos del niño. Por tal, ésta no mantiene vínculo alguno con su hijo. Idéntica conclusión se deriva de la prueba testimonial producida, consistentes en los dichos de Ana Quezada Rodríguez y Verónica Quezada Araya. 8°.- Que de la prueba rendida en la oportunidad procesal correspondiente, ya sea la ofrecida por las partes, como la solicitada por el juez en la audiencia preparatoria, valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible establecer que el niño J.A.Q.R., nacido el 25 de julio de 2005, del matrimonio formado por Rodrigo Antonio Quezada Araya y Natalia Joselin Romero Contreras, progenitores que se encuentran separados de hecho, por cuanto él se desempeña como miembro de la Armada de Chile y por sus labores pasa generalmente fuera de casa y ella entregó al menor a sus abuelos paternos, por no tener los medios para sobrevivir y, además, de estar sometida a tratamiento de rehabilitación por consumo de drogas y alcohol. Por lo anterior, desde abril de 2008, el menor J.A.Q.R. se halla bajo el amparo de los demandantes de autos. 9°.- Que los hechos reseñados constituyen vulneración del cuidado personal y de los derechos que le asisten al menor J.A.Q.R., producto del estado de dependencia a las drogas y alcohol en que se encuentra su progenitora, lo que ha motivado su sometimiento a un tratamiento para dejar dichas sustancias. Situación que le impide ejercer la tuición de aquél, ya que de hacerlo lo expone a un peligro moral y material, 146 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA tanto, por la situación adictiva que ella padece que le impediría a su hijo alcanzar un desarrollo armónico y saludable, cuanto porque no está en condiciones de ejercer alguna labor que le permita subsistir mínimamente. 10°.- Que, en consecuencia, afecta a la demandada Natalia Romero Contreras una causal que la inhabilita para ejercer el cuidado personal de su hijo J.A.Q.R., consistente en la existencia de causas, su adicción a las drogas y alcohol, que colocan a su hijo menor de edad, en peligro moral o material, de conformidad con lo que dispone el artículo 42 N° 7 de la Ley N° 16.618 en relación con el artículo 226 del Código Civil. 11°.- Que no es óbice para aplicar esta causal de inhabilidad exclusivamente a uno de los progenitores, el hecho que el artículo 226 del Código Civil sólo la contemple para la hipótesis de "inhabilidad física o moral de ambos padres", toda vez que el artículo 42 de la Ley N° 16.618, que indica cuáles son las situaciones que la configuran, expresamente señala que pueden afectar a "uno o a ambos padres". 12°.- Que si bien es cierto que el progenitor del menor, cuyo cuidado personal constituye el objeto del presente juicio, no está afecto a ninguna causal que lo inhabilite para ejercer tal derecho, consta que por su actividad de ser integrante de la Armada Nacional, desempeña funciones por largos períodos fuera del lugar donde permanece el menor junto a los actores en virtud de una medida de protección que así lo autorizó, y a mayor abundamiento, del cuaderno en que esta medida se tramitó, declaró bajo juramento que no se opone a que sus padres puedan ejercer dicho cuidado personal sobre su hijo. 13°.- Que teniendo también en cuenta el interés superior del menor de autos, en particular, que sus abuelos paternos desde abril de 2008 lo tienen bajo su cuidado, que presentan estabilidad afectiva, económica y 147 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) habitacional, garantizando las necesidades básicas y el bienestar de su nieto, esta Corte accederá a la demanda de fs. 5, en la forma que se dirá en lo conclusivo de este fallo. 14o - Que ambos padres, de conformidad con lo que dispone el artículo 229 del Código Civil, tienen pleno derecho a mantener con su hijo una relación directa y regular, que se ejercerá con la frecuencia y libertad que acordaren con tos abuelos paternos del menor. Sin embargo, tratándose de la demandada, sólo podrá ejercer dicho derecho una vez que acredite ante el tribunal de la instancia, que su tratamiento de rehabilitación por el consumo de drogas y alcohol ha culminado. Por tales fundamentos, citas legales y lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19. 968, se declara: I.- Que se revoca la sentencia, ya individualizada, en cuanto por ella se rechaza la demanda intentada a fs. 5, declarándose, en cambio, que ésta se la acoge, en consecuencia, se concede el cuidado personal del menor J.A.Q.R. a sus abuelos paternos Fidel Antonio Quezada Rodríguez y Margarita Salomé Araya Ceballos, sin costas. II.- Practíquese, de conformidad con lo estatuido por el artículo 225 inciso final del Código Civil, la inscripción correspondiente en el certificado de nacimiento del menor J.A.Q.R., Run 21.895.991 -2, para tal efecto el tribunal dispondrá lo necesario para su materialización. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro don Fernando Carreño Ortega. Pronunciada por la I. Corte 2 a Sala. 148 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Femando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk. Se deja constancia que el Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá no firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar con permiso. En Temuco, a quince de enero de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede. Rol N° 434-2009-Fam. 9. Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la madre no esté inhabilitada, si ello mira al interés superior del niño Sumario: Si se encuentra establecido, como ocurre en el caso de autos, que la mantención de la menor bajo el cuidado personal de su madre, le acarreará graves detrimentos o perjuicios a su desarrollo síquico y espiritual, los que no se producirán si ese cuidado personal se confia a su padre, el interés superior de esa menor configura causa calificada para asi decidirlo, aunque la madre no se encuentre inhabilitada, según la ley, para tales efectos. Además, según establece el mismo fallo, constituye un principio primordial el derecho del niño a ser oído, constituyendo su manifestación un factor importante a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la decisión que en definitiva se adopte sea la más favorable a su respecto. El derecho del niño a expresar su opinión se encuentra, además, reconocido expresamente por el artículo 12 de ¡a Convención sobre los Derechos del Niño. 149 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Valparaíso, catorce de septiembre de dos mil nueve. Vistos: Se reproduce la sentencia apelada, dictada con fecha veintiséis de febrero del año en curso por el Juzgado de Familia de Valparaíso en los autos Ruc 0820877851-9 y Rit C-2372-2008, sobre cuidado personal del niño, seguidos por Gonzalo Pedro Bravo Dollenz y Riña Dollenz Rivas en contra de Erna Cristina Miranda Pérez, previa introducción en ella de las siguientes modificaciones: a) En el segundo párrafo de su fundamento tercero, se sustituyen las palabras "demandan" por "demanda" y "habían posibles daños" por "había posibles lesiones o daños"; b) En el primer párrafo del motivo cuarto, se reemplaza la voz "votó" por "botó"; c) En el párrafo segundo del considerando sexto, se introduce una tilde sobre la letra "e" de la palabra "quien", que aparece en su segundo apartado; d) En el fundamento séptimo se sustituyen las expresiones "registro d" por "registro de"; e) Se hacen las siguientes modificaciones en el considerando noveno: i- en su primer párrafo se sustituyen las expresiones "un firma" por "una firma"; ii "en el segundo párrafo, se elimina la oración que comienza con las palabras "No obstante ello" y concluye con los términos "su posible afección"; se elimina igualmente la que comienza con las palabras "Es por ello que" y termina con las voces "un intento de suicidio"; 150 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A f) En el motivo décimo, se sustituye en su segundo párrafo la voz "demandante" por "demandada"; en su tercer párrafo se introduce una tilde sobre la primera letra "o" de la palabra "solo", y se prescinde de sus párrafos sexto y último; g) Se reemplazan los términos "décimo primero" y "décimo segundo" con que comienzan los considerando 1 I o y 12°, por "undécimo" y "duodécimo", respectivamente; h) En el fundamento undécimo, segundo párrafo, se sustituye la expresión "demandad" por "demandada", y se eliminan sus párrafos octavo y último; i) Se prescinde del párrafo final del motivo duodécimo; j) En el considerando decimotercero, párrafo cuarto, se sustituye "día de niño" por "Día del Niño"; k) Se eliminan los párrafos sexto, séptimo y octavo del considerando decimocuarto; I) Se prescinde del segundo párrafo del fundamento decimoquinto, y en su primer párrafo se intercala la preposición "a" entre las palabras "se irá" y "vivir"; II) Se eliminan los párrafos cuarto y octavo del considerando decimosexto; m) Se prescinde de los considerandos decimoctavo, decimonoveno y vigésimo primero; y en el fundamento vigésimo, segundo párrafo, se elimina la frase "sin perjuicio de la suficiencia o insuficiencia de los pagos de que se ha dado cuenta". 151 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) n) En el motivo vigésimo segundo se elimina la frase "datos que, atendido lo que se resolverá en cuanto al fondo de la causa, no resultan relevantes"; fl) En las citas legales, se sustituye la mención de los "artículos 222 y siguientes del Código Civil", por la de los artículos 225, 227 inciso o I y 242, inciso segundo, de ese Código; y se reemplazan las citas de la Ley N° 19.968 por la de sus artículos 9, 16, 27, 28 y 32, y teniendo en su lugar y, además, presente: I o Que respecto de los hechos ocurridos entre la demandada Erna Cristina Miranda Pérez y su hija J.I.B.M. el 9 de agosto de 2008 en el hogar común donde ambas residían, y que sirven de fundamento a la demanda interpuesta en estos autos, obran en el proceso los siguientes antecedentes probatorios: a) Hojas de atención de urgencia de la menor en la Clínica Los Carrera, de Quilpué, que se describen en el considerando noveno de la sentencia que se revisa; b) Certificado expedido el 5 de septiembre de 2008 por el médico Sr. José Leyton Ramírez, que se detalla en el último párrafo de dicho considerando; c) Declaración de parte prestada por la demandada Erna Miranda Pérez, que se reseña en el fundamento duodécimo de la sentencia en alzada, al que hay que agregar los siguientes detalles que aparecen del registro de audio: su hija estaba en su dormitorio y tenía que leer un libro, pues tenía prueba el lunes siguiente, por lo que la madre declarante le pidió que recogiera sus cosas en el dormitorio para proceder a su aseo, pues la menor estaba haciendo dibujos, a lo que su hija contestó gritándole; la madre le dijo que retirara un vaso y lo lavara, ante lo cual su hija bajó a 152 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A la cocina y quebró el vaso, con lo que su madre, a su vez, bajó, y luego su hija le expresó que prefería quebrar el vaso antes que lavarlo. Continúa declarando la madre que ella entonces llamó al padre de la niña, quien tenía que pasar a buscarla, para que pasara en la tarde. Agrega que la niña se encerró en el baño y pateó el papelero; luego, subió al otro baño a encerrarse; su madre le dijo que bajara a limpiar, entregándole útiles de aseo, comenzando la niña a pegarle, por lo que la madre la "mechoneó". Luego la madre se dirigió al dormitorio, momentos en que la niña la llamó para que la auxiliara, y le dijo que había tomado V1M. Ante ello, la madre declarante dice que le dio en la cocina un vaso de leche, la llevó a la clínica y se constató que no había ingerido amoniacloro, sino que fue manipulación. Agrega que la niña dijo que había ingerido ese líquido pero que luego lo botó, por lo que fue un invento de ella. Señala la madre que fue la primera vez que ocurrió algo así. Ante el documento de atención de la hija en la clíníca que se le exhibió, la madre declarante dice que ese documento consigna lo que ella indicó, y lo hizo porque su hija se lo había expresado. d) Declaración de parte prestada por el actor Sr. Gonzalo Bravo Dollenz, reseñada en el fundamento decimotercero de la sentencia apelada; a lo que allí se consigna cabe agregar que, según registro de audío, el declarante dijo que el 9 de agosto de 2008, le avisaron del hecho a las 15.30 ó 16 horas, por lo que llegó a la Clínica Los Carrera, de Quilpué, antes que llegara su hija. e) Declaración del conviviente de la demandada, Sr. Javier Alejandro Figueroa Troncoso, cuyos dichos se exponen en el considerando 153 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) undécimo de la sentencia en alzada, y que señala, en lo que concierne a lo ocurrido en su hogar el 9 de agosto de 2008, que ese día él no estaba en su casa, pero que, por lo que sabe, hubo una discusión entre su pareja y la hija de ésta, una pelea y gritos, en la que ambas "colapsaron". f) Declaración de la madre de la demandada, Sra. Irma del Carmen Pérez Muñoz, cuyo testimonio se expone en el considerando undécimo de la sentencia recurrida. A lo allí señalado cabe agregar que esta testigo expresa que la menor no ingirió el amoniacloro, pero que lo alcanzó a poner en su boca; g) En audiencia confidencial de 14 de agosto de 2008, la menor de que se trata expresó que el sábado había discutido con su mamá por tonteras, por lo que ella (la menor) rompió un vaso y un basurero; ante la llamada de atención de la madre, la niña reclamó, por lo que dice que su madre la "mechoneó" y pegó patadas, mandándola luego a limpiar el baño, diciéndole que ella no iba a salir hasta que se lo pidiera y prometiera portarse bien. Agrega la niña que ella abrió la botella de VIM, guardando el frasco cuando su madre volvió. Cuando su madre salió, dice la niña que tomó un trago, luego de lo cual fue a la clínica de donde salió como a las seis o siete de la noche, Agrega que a su padre le avisaron la segunda vez que concurrió a la clínica a buscar su examen de rayos X. Su padre la fue a buscar y no la devolvió; ella no quería volver porque temía le volvieran a pegar. Señala que el domingo llamó su mamá amenazando con ir a buscarla con Carabineros, y que a su padre lo iban a meter preso, pero ella -la niña- no quería irse, por lo que fueron a dejar constancia de que quería quedarse con su papá. 154 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A 2" Que del mérito de los antecedentes señalados en el considerando anterior, es posible dar por acreditado que tras adoptar una actitud insolente y rebelde la menor hacia la madre, quien le había dado órdenes de limpiar su dormitorio donde aquélla se encontraba, se produjo una violenta discusión entre ambas, en el curso de la cual la madre demandada tomó del pelo a su hija, procediendo esta última a encerrarse en el baño, donde ingirió una pequeña cantidad del producto de marca VIM, que contiene amoniacloro, comunicándoselo luego a su madre, quien la llevó a que la examinaran en la Clínica Los Carrera, de la misma ciudad de Quilpué, donde el médico Sr. Leyton la examinó en dos oportunidades, practicándosele una radiografía de tórax, tras lo cual fue dada de alta a su domicilio por no habérsele constatado lesiones, recomendándosele dieta blanda. No resulta acorde a la lógica ni a las máximas de la experiencia suponer que la menor haya mentido en la oportunidad de que se trata, pues sería necesario suponer que persistió en esa falsedad cuando fue examinada clínicamente por el médico tratante en las dos oportunidades en que concurrió a la clínica, y que la menor haya persistido en su mentira en la audiencia confidencial que mantuvo con la juez de la causa, según antes se ha indicado. Por lo demás, el hecho de la ingesta del amoniacloro por parte de la menor, por acto de su propia voluntad en la oportunidad ya indicada, si bien en escasa cantidad y sin dejarle secuelas físicas, es un hecho reconocido por la demandada en su escrito de contestación de la demanda. 3 o Que si bien resulta evidente que, por sus mismas características, el hecho antes descrito era absolutamente inídóneo para causar la muerte de la menor, por lo que no cabe concluir que a ésta la animara un efectivo, real y serio propósito de quitarse la vida, es un hecho de gran gravedad, revelador de una profunda perturbación y lesión en las 155 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) relaciones entre madre e hija, que, a la luz de los demás antecedentes de la causa, se revela como un síntoma de una situación que afecta gravemente el desarrollo y la siquis de la niña. Cabe al respecto tener en especial consideración lo expuesto en los informes sicológicos acompañados por la parte demandante, a que se refiere el considerando decimocuarto del fallo en alzada, emitidos por la sicóloga Loreto Guardia Camblor, y que describe características de la personalidad de la demandada, que resultan acordes con la acción adoptada por la menor y permiten explicarla y comprender su motivación, a saber: es una persona cambiante, poco confiable, con tendencia a la inestabilidad (neuroticismo), con reacciones desproporcionadas e inadecuadas a los estímulos inmediatos, bajo nivel de tolerancia a la frustración, con frecuentes pensamientos ansiógenos, comportamiento querulante (peleador, agresivo) e hiperactivo, con cierta tendencia obsesiva, alto nivel de deferencia, orden y elevado nivel de aspiraciones. En el registro de audio se indican, además, las siguientes características de personalidad que este informe atribuye a la demandada: haber alterado el resultado de las pruebas a que fue sometida por la sicóloga; falta de veracidad; alto nivel de incoherencia; escaso nivel de honestidad; muy enérgica; extrovertida; impulsiva; optimista; alegre; poco confiable; tendencia obsesiva; como sugerencia, la sicóloga propone un tratamiento de neuroticismo. Este informe fue elaborado por la sicóloga tratante de la menor, que la atendió después de ocurridos los hechos antes referidos, por lo que cabe atribuirle un suficiente y acertado diagnóstico y observaciones. Resulta, además, concordante en lo sustancial con lo manifestado por la menor en las siguientes audiencias confidenciales, según consta 156 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA de los registros de audio respectivos: a) el 14 de agosto de 2008, luego de relatar lo sucedido con su madre el 9 de ese mismo mes, dice que quiere quedarse con su papá, porque no van a haber peleas; dice que antes su mamá la cacheteaba y que ahora por primera vez la mechoneó (sic) y la tomó del pelo por dos veces; dice que su padre vive con la abuela de la niña y que se lleva bien con ella y con su papá, mientras que su madre vive con su pareja y con la pequeña hermana de la menor; ésta dice llevarse bien con la pareja de su madre; su papá no estuvo presente en la pelea; señala que cuando ocurrió la pelea con su madre, la menor tuvo miedo de volver a su casa porque ella podía volverle a pegar; b) en audiencia confidencial de 24 de diciembre de 2008, la menor dice estar viviendo con su papá y que no ha querido ir donde su mamá; señala que una vez fue a verla con su prima, y ella le abrió la puerta y dijo: "¡ah, tú!" Dice que acá en el tribunal su madre llegó y pasó, sin siquiera saludarla. Agrega que llega a casa de su madre y no tiene comunicación; ella siempre saca temas que a la niña le molestan, le busca la pelea; es muy difícil contactarse con ella. Agrega que en las últimas visitas, su mamá no la ha golpeado ni insultado; c) en la audiencia confidencial mantenida con la menor después de conocido el veredicto, ella expresa que no quiere irse con su mamá, que no le trae buenos recuerdos, no lo pasó bien; agrega que cuando su papá y el abogado le contaron la decisión, ella se puso a llorar; dice haber llorado todo el día; no quiere ver a su mamá, que en Valparaíso está tranquila, que tiene todo acá, quería quedarse con su papá; volver con mamá es volver a pasar malos ratos, y no porque la castigaran sino por las peleas: "bajaste las notas, chao T.V., chao celular, tirones de pelo, cachetadas, patadas"; en este punto la jueza le observa que con anterioridad no mencionó estos hechos, a lo que la menor no contesta; la menor agrega que recuerda maltratos desde que era chica, reitera que no quiere irse con su mamá porque está tranquila en Valparaíso. 157 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) A la pregunta de la jueza de imaginarse volviendo con su mamá, la menor responde que tratará de pasar el mayor tiempo en el colegio para no estar con ella; señala que en la casa "no se van a pescar", lo van a pasar mal; dice sentir rechazo hacia su madre, muy poco cariño; no cree que su madre vaya a cambiar. Esta incompatibilidad de caracteres y constante situación de conflicto con su madre que evidencian los referidos dichos de la menor, son de larga data, pues del informe sicológico evacuado el 27 de agosto de 2007 por la sicóloga M. Angélica Andueza Guzmán, acompañada por la demandada, aparece que la menor tiene dificultad para aceptar que sus padres, en especial la madre, le coloque límites, en un contexto en que los padres están separados; agrega que a la madre, en ocasiones, la inunda emocionalmente la rabia y presenta episodios de ira que la menor, a su vez, desafía. Luego de recomendar pautas de conducta de los padres para dirigir y dar un adecuado trato a la menor, la sicóloga sugiere a los padres, en especial a la madre, ser en la medida de lo posible, un modelo de aprendizaje de control de impulsividad. De los dichos de la menor en las audiencias confidenciales antes mencionadas, realizadas después de ocurridos los hechos del 9 de agosto de 2008 y las últimas después de que la menor hubiera concurrido a terapia sicológica, no se aprecia que sus sentimientos de rechazo hacia su madre hubieran disminuido. 4 o Que de los antecedentes probatorios precedentemente ponderados, se desprende en forma clara e inequívoca que la menor J.I.B.M. presenta un rechazo emocional a convivir con su madre, la demandada de autos, que le ha afectado a tal punto de haber ingerido amoniocloro para pretender haber ejecutado una tentativa de 158 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A suicidio, acción reveladora de un desequilibrio síquico muy grande de su parte, rechazo hacia su madre que ha perdurado en el tiempo, sin haber sido superado por la terapia a que fue sometida, en términos tales que, de obligarla judicialmente a retornar a convivir con su madre, le generaría graves daños a su desarrollo síquico y a su personalidad. Así se expresa con toda claridad en el certificado manuscrito de la sicóloga Loreto Guardia Camblor, acompañado por la parte demandante. 5 o Que el testimonio de Verónica Mirta Bravo Dollenz, hermana del actor, corrobora el carácter impulsivo e irascible de la demandada cuando relata haberla visto en una ocasión golpeando a su hermano; y las conversaciones telefónicas que afirma haber tenido con su sobrina, la menor de autos, concuerdan con las actuaciones que ésta imputa a su madre en sus declaraciones prestadas en las audiencias confidenciales precedentemente indicadas. En cuanto al testimonio de la madre del actor, Riña Myrta Dollenz Rivas, debe tenerse en cuenta que tiene el carácter de demandante en esta causa, y declara como testigo presentada por la parte demandante, por lo que sus dichos carecen de la suficiente fuerza de convicción y no pueden ser considerados. En lo relativo a la declaración del testigo presentado por la demandada, Javier Alejandro Figueroa Troncoso, quien es conviviente de la demandada, se aprecia de sus dichos que se trata de una persona que pone límites y reglas de convivencia en su hogar, sin que describa hechos que constituyan actos de violencia, maltrato o descuido de parte de la madre demandada hacia su hija J. En cuanto a los dichos de la otra testigo presentada por la demandada, Irma del Carmen Pérez Muñoz, madre de la demandada, se limita a 159 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) revelar lo que le habría contado su hija, por lo que su testimonio carece de relevancia. De la declaración de parte prestada por la demandada Erna Miranda Pérez, aparece de su relato una situación en la que reconoce haber perdido el control de la misma, y que los problemas que enfrenta con su hija J. configura un caso de disfunción relacional existente entre ellas. 6° Que las conclusiones del informe psicosocial evacuado por el Centro de Diagnóstico Psicosocial Ambulatorio, DAM Quilpué, Villa Alemana, Limache, de 20 de octubre de 2008, carece de mérito y de poder de convicción para la acertada resolución de la materia controvertida en estos autos, pues se ha limitado a analizar los caracteres y condiciones sicosociales de la demandada dentro del entorno del nuevo hogar que formó con su actual conviviente Sr. Javier Alejandro Figueroa Troncoso, entre sí y en relación a su hija común T.F, M., sin abordar para nada las relaciones recíprocas existentes entre esa demandada y su hija J. I. B. M., a quien ni siquiera se entrevistó, y quien a la fecha del informe no residía en ese hogar, en circunstancias que la cuestión central debatida en estos autos se refiere precisamente a la relación entre esa madre y su hija. Sus conclusiones, por ende, no pueden considerarse para decidir adecuadamente la contienda sub lite. Cabe sí destacar, en todo caso, de este informe, que deja constancia que la demandada, al ser entrevistada, reconoció que los hechos en parte se deben a su carácter, el que muestra indicadores de ser exigente y algo rígido, con muchos apegos al cumplimiento de los deberes tanto laborales como hogareños, lo que le trae algunas dificultades en su relación con su hija, ya que, además, la demandada presenta una actitud crítica frente a los demás. Estas características de personalidad de la 160 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA demandada son, entre otras, las que su hija resiente y rechaza, según queda dicho precedentemente en este fallo. 7 o Que en cuanto a las condiciones de vida, sociales, económicas y culturales del hogar donde habitan los demandantes, -padre y abuela paterna de la menor cuyo cuidado personal demandan-, del informe de caliñcación diagnóstica evacuado por el DAM Puerto ValparaísoCasablanca, de fecha 10 de febrero de 2009, que en copia se agregó a fs. 39, consta de su tenor que las condiciones de vida del actor y su hogar reúnen ampliamente los requisitos necesarios para asegurar un adecuado desarrollo maternal, vital y espiritual de la menor de que se trata. Cabe advertir, en todo caso, que en dicho informe existe un craso error de digitación o de impresión, pues el párrafo séptimo de su acápite V no tiene relación alguna con la materia y personas a que se refiere el informe, como resalta de la sola lectura de ese párrafo y se evidencia de los extractos de filiación y de antecedentes de las partes de este juicio que se recabaron para mejor resolver. 8° Que si bien es verdadero que los diversos antecedentes probatorios introducidos por las partes en este juicio, no permiten dar por acreditado que la demandada haya incurrido en actos de maltrato a su hija J., o de descuido a su respecto, en términos que autoricen, según prescribe el artículo 225, inciso 3 o , del Código Civil, privarla de su cuidado personal para conferírselo al padre de la misma, y si bien tampoco se encuentra establecida a su respecto alguna de las causales de inhabilidad que contempla el articulo 42 de la Ley N° 16.618, no es menos verdadero que sí concurre en el caso de autos otra causa calificada que, según dispone el citado inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, hace procedente hacer excepción a la regla general que contempla su primer inciso para conferir al padre de la menor su cuidado personal: 161 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) tal circunstancia calificada es el interés superior del niño, consagrado por el artículo 16 de la Ley N° 19.968, y que, al decir de la H. Corte Suprema, es un "principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia" (C. Suprema. Sentencia de 29 de julio de 2008, en autos Rol N° 3.469-08). Por consiguiente, si se encuentra establecido, como ocurre en el caso de autos, que la mantención de la menor J.I.B.M. bajo el cuidado personal de su madre, la demandada de esta causa, le acarreará graves detrimentos o peijuicios a su desarrollo síquico y espiritual, los que no se producirán si ese cuidado personal se confía a su padre, el interés superior de esa menor configura causa calificada para así decidirlo, aunque la madre no se encuentre inhabilitada, según la ley, para tales efectos. En la sentencia antes citada, la E. Corte ha sostenido en sus fundamentos 13° y 14°, que si bien no se ha establecido inhabilidad por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, el interés superior de la menor ha sido preterido en beneficio de la madre por los sentenciadores recurridos de casación en ese juicio, en circunstancias que tal principio, en ese caso, constituía "causa calificada y suficiente, a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor se mantenga bajo el cuidado de su padre". Además, según establece el considerando 12° del mismo fallo, constituye un principio primordial el derecho del niño a ser oído, constituyendo su manifestación un factor importante a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la decisión que en definitiva se adopte sea la más favorable a su respecto. 162 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA El derecho del niño a expresar su opinión se encuentra, además, reconocido expresamente por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, puesta en vigencia en nuestro país por Decreto de RR.EE N° 830, publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990. En consecuencia, es deber de estos sentenciadores al fallar esta causa tener en especial consideración las expresiones formuladas por la menor en las audiencias confidenciales precedentemente indicadas, y Atendido lo dispuesto en los artículos 27,32 y 67 de la Ley N° 19.968; artículos 225,227 y 242, inciso 2 o , del Código Civil y artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, se revoca en lo apelado la sentencia definitiva dictada con fecha 26 de febrero de 2009 por el Juzgado de Familia de Valparaíso en la causa precedentemente singularizada, y se declara en su lugar que se acoge la demanda interpuesta por el Sr. Gonzalo Bravo Dollenz y por la Sra. Riña Dollenz Rivas en contra de doña Erna Cristina Miranda Pérez, y se confiere al primero de los nombrados el cuidado personal de su hija menor de edad J.I.B.M., debiendo el tribunal a quo disponer las actuaciones conducentes a tal efecto y a regular el derecho de la madre a mantener una relación directa y regular con dicha menor. Cada parte pagará sus costas. Regístrese, notifíquese y comuniqúese. Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Oliver Cadenas. No firma la Ministro (s) Sra. Ríos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado en su suplencia y encontrarse ausente. Rol 1C N° 172-2009. 163 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL D E I M E N O R ( T U I C I Ó N ) IV. Elementos a considerar para conferir el cuidado personal 1. Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y capacidad del padre para cuidarlo constituyen elementos a considerar para otorgar tuición al progenitor que lo tiene a su cuidado Sumario: No se puede restar mérito, como lo informan los magistrados recurridos, al parecer del menor, quien ha permanecido durante casi toda su vida al cuidado exclusivo de su padre v manifiesta su opción a los once años de edad, sin que se advierta la inconsistencia de tal opinión. Por último, no se detecta incapacidad en el padre o impedimentos para que éste afronte el cuidado de su hijo, cuestión que por ¡o demás ha venido realizando desde el primer año de la vida de aquél, denotando el menor un desarrollo normal, sin serios trastornos en su crecimiento, lo que permite constatar que es beneficioso para el presente y futuro del niño se mantenga éste bajo el resguardo de su progenitor. Santiago, veintidós de agosto de dos mil uno. \ istos: A fs. 4 recurre de queja el abogado Gabriel Lara Gómez, en representación de Pedro Joaquín Carracedo Rosende, en contra de la sentencia de 3 de mayo pasado, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y recaída en los autos sobre tuición Rol N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de Santiago, que confirmó el fallo de primer grado y, por ende, acogió la demanda y otorgó la tuición del menor A.A.C.A. a su madre Margarita Al varado Sazo. 1G4 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA Lo que, ajuicio del recurrente, constituye una grave falta o abuso, toda vez que el tribunal de alzada incurrió en una severa vulneración a la Convención de los Derechos del Niño, omitió el análisis de la prueba que acreditaba las condiciones mentales de la demandante, con serios trastornos de personalidad, y apreció indebidamente la prueba rendida, errores todos que en suma -a su parecer- determinaron resolver equivocadamente. A fs. 16 se agrega el informe de rigor, en que los jueces señalan que es inefectivo que no consideraran el interés superior del niño, al prescindir de su opinión, cuestiones que resguarda la Convención sobre Derechos del Niño, ya que la valoración de la prueba les permitió establecer una preeminencia de ésta sobre el parecer del menor. Enseguida, desmienten que existiera falta de análisis de la prueba rendida atingente a establecer las facultades mentales de la actora, según dan cuenta los razonamientos y ponderación que latamente se contiene en el fallo. Por último, afirman que no hubo apreciación arbitraria de la prueba, pues los diagnósticos hechos valer por el quejoso están contenidos en informes médicos de antigua data, contradichos por otros informes de reciente origen. De allí, entienden no haber incurrido en las faltas o abusos que se denuncian. A fs. 21 se trajeron los autos en relación, previa agregación de los autos en que incide el recurso. Considerando: I o . Que por sentencia de primera instancia recaída en los autos Rol N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de Santiago, se aco165 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) gió la demanda de tuición y se otorgó el cuidado personal del menor A. A.C. A. a su madre Margarita Alvarado Sazo, estableciendo, a la vez, un régimen de visitas en favor del padre Pedro Carracedo Rosende. Fallo que fue confirmado, sin modificaciones, por la Corte de Apelaciones de Santiago el 3 de mayo pasado; 2 o . Que para alcanzar aquella decisión los magistrados del grado dieron por cierto, al ponderar en conciencia el mérito de los antecedentes allegados al proceso, que no se logró acreditar que a la demandante le afectara alguna causal de inhabilidad para asumir la custodia y cuidado del menor, junto con determinar que la tuición reportaría beneficio a ambos. En tanto, se estableció -según los mismos jueces- que la entrega del menor efectuada por la madre al progenitor de aquél se debió a error e inexperiencia, que ella siempre tuvo interés en el menor, que el padre demandado no era capaz de acatar órdenes del Tribunal y había abandonado afectivamente a su hijo y, también, que la permanencia del menor con su padre no había sido suficientemente provechosa; 3o. Que resultó, además, comprobado en la instancia que el menor A. C. A. nacido el 2 de abril de 1988, permaneció desde temprana edad al cuidado personal y exclusivo de su padre, situación en la que se encontraba al momento de la demanda, interpuesta el 25 de junio de 1996; 4 o . Que Pedro Carracedo Rosende se opuso a la pretensión aludida, argumentando que la actora no se encontraba física y mentalmente apta para ejercer el cuidado del menor y para probar esta circunstancia y el beneficio que reportaría al infante el cambio de su situación, se allegó a los autos, entre otros medios, certificaciones médicas de profesionales que atendieron a la demandante, constancias de procesos judicia166 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A les existentes en contra de aquélla, informe médico legal de su estado mental y aptitud para ejercer el cuidado impetrado, informe social de las partes y del menor y, también, constancia de la audiencia del menor practicada en el tribunal; 5°. Que las normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, especialmente artículos 3.1 y 12.1, como las que regulan la forma de prestar la tuición y cuidado personal de los menores, a saber artículos 225, 227, 242 inciso 2 o del Código Civil, y artículo 42 de la Ley N° 16.618, obligan a atender al interés superior del niño y respetar las opiniones de éste en función de su edad y madurez, como también - e n la materia que nos ocupa- tales reglas imponen determinar el estado social y psicológico de quienes pretender ejercer exclusivamente el derecho de vivir con el menor, en aras a discernir - p o r una parte- sobre su aptitud para aquello, como - d e otra- el mayor beneficio que se obtendría para el desarrollo integral del niño; 6 o . Que en resguardo de las prescripciones citadas y de los objetivos antes delineados, ha de ponderarse adecuadamente todas las probanzas allegadas al proceso sin prescindir de ninguna de ellas, ocurriendo en la especie que se omitió considerar el mérito que emanaba de los antecedentes adjuntos sobre violencia intrafamiliar en que figuraba como denunciada Margarita Alvarado Sazo, demandante en estos autos, como aparece de las compulsas de fojas 106 a 178 relativas a la causa Rol N° 124-97, seguida ante el Sexto Juzgado Civil de Santiago; copias autorizadas de fs. 278 a 328, respecto a la causa Rol N° 509-97 del Sexto Juzgado Civil de esta ciudad, y compulsas de fs. 330 a 342 del expediente Rol N° 267-200 de ese mismo Tribunal; 7o. Que, asimismo, tal prescindencia produjo inequívocamente la indebida evaluación conjunta de los medios de prueba antes enunciados y de los otros elementos incorporados a los autos, especialmente, 167 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( T U I C I Ó N ) los informes psicológicos o psiquiátricos evacuados sobre la salud de la actora, que si bien discordantes y de distinta data, en ellos es posible colegir la existencia de ciertas alteraciones en la conducta de aquélla, lo que permite dudar sobre su aptitud para hacerse cargo del cuidado del menor; 8 o . Que, en seguida, esas mismas deficiencias no permiten restar mérito, como lo informan los magistrados recurridos, al parecer del menor, quien ha permanecido durante casi toda su vida al cuidado exclusivo de su padre, Pedro Carracedo Rosende, y manifiesta su opción a los once años de edad, sin que se advierta la inconsistencia de tal opinión; 9. Que, por último, no se detecta incapacidad en el padre o impedimentos para que éste afronte el cuidado de su hijo, cuestión que por lo demás ha venido realizando desde el primer año de la vida de aquél, denotando el menor un desarrollo normal, sin serios trastornos en su crecimiento, lo que permite constatar que es beneficioso para el presente y futuro del niño se mantenga éste bajo el resguardo de su progenitor; 10°. Que de lo antes relatado puede observarse que la Corte de Apelaciones de Santiago, al decidir como lo hizo variando la situación presente, con omisión del examen de ciertas pruebas allegadas al proceso, redundando ello en una imperfecta y deficiente valoración de los elementos de convicción existentes, vulneró los principios procesales y de fondo que gobiernan esta clase de juicios, como las normas legales antes enunciadas, contravención que no es posible excusar y constituye una falta o abuso que es necesario enmendar por esta vía extraordinaria del modo que se indicará. De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 540,545 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja interpuesto a lo principal de fs. 4 por el abogado Gabriel Lara Gómez, 168 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA en representación de Pedro Carracedo Rosende y se deja sin efecto la sentencia de tres de mayo del año en curso, escrita de fs. 376 a 377 del expediente Rol N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de Santiago y se resuelve, en cambio, que eliminando sus motivaciones decimosexta y desde la decimoctava a la vigésimo tercera, inclusive; por las consideraciones anotadas precedentemente, se revoca el fallo recaído en los mencionados autos, fechado veintisiete de octubre del año dos mil y escrito de fs. 238 a 242 y en su lugar: A. Se rechaza la demanda interpuesta a lo principal de fs. 2 por Margarita Antonia Alvarado Sazo, sin costas por haber tenido motivos plausibles para litigar. B. Se regula el régimen de visitas respecto de aquélla sobre el menor A.C. A., en la siguiente forma: a) Fin de semana por medio, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del día domingo. b) El Día de la Madre desde las 10 hasta las 20 horas. c) El día 25 de diciembre y el 1 de enero de cada año, desde las 10 a las 21 horas. d) Las tres primeras semanas de enero de cada año, desde las 10 horas del primer día hasta las 21 horas del último día. Acordada contra el voto de los Ministros Sres. Marín y Juica, quienes estuvieron por rechazar el referido recurso de queja, por estimar que del mérito de los antecedentes no se divisa la existencia de la falta o abuso grave que se reprocha a los magistrados en cuestión. 169 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) Déjese copia de esta resolución en los autos anexos. Comuniqúese. No se ordena pasar los antecedentes al Pleno de este Tribunal, toda vez que no existió unanimidad en la decisión. Regístrese y archívese en su oportunidad. Devuélvase el agregado. Rol N° 1.620-2001. 2. Improcedencia de privar a madre de tuición por maltrato sustentado en la sola declaración de menor Sumario: De un estudio de la causa, no aparece que a la luz del interés superior del niño, resulte indispensable privar a la madre del cuidado de su hijo. En efecto, el único antecedente que pudo tenerse en cuenta son las declaraciones del menor, que carecen de algún otro elemento probatorio que las sustente (malos tratos de la madrea al menor). Aparece que no existe maltrato, descuido ni otra causa calificada que haga indispensable que el tribunal confie el cuidado personal al otro de los padres, por el interés del hijo, debiendo respetarse ¡a disposición legal citada (artículo 225 del Código Civil), que de acuerdo al mérito de los antecedentes y a su edad, es la que más conviene al interés superior de éste. 170 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA Antofagasta, diez de octubre de dos mil siete. Vistos y teniendo presente: Primero: Que en esta causa, iniciada el veintiséis de abril de dos mil seis, ha apelado la madre del menor J.A.B.C., quien tiene actualmente diez años de edad, de la resolución de fecha seis de julio último que a título de medida cautelar ordenó mantener a su hijo recién individualizado, bajo los cuidados de su padre Óscar Manuel Becerra Ríos, estableciendo a favor de ella una relación materno filial los días sábados de 11.00 a 12.00 horas en el tribunal. Se prohibe a su hijo que concurra al domicilio de la madre, como asimismo la presencia en la vida del niño de su pareja Cristian Díaz Echeverría y se prohibe, además, que la madre tenga acceso al menor en el colegio, decretando rondas de carabineros para su cumplimiento de tales medidas. Segundo: Que de acuerdo al artículo 225 del Código Civil, si los padres viven separados - c o m o ocurre en este caso-, a la madre toca el cuidado personal de los hijos y, en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Tercero: Que de un estudio de la causa, no aparece que a la luz del interés superior del niño, resulte indispensable privar a Eva Maritza Carrasco Ávalos del cuidado de su hijo. En efecto, el único antecedente que pudo tenerse en cuenta son las declaraciones del menor, consignadas a fs. 39 de esta carpeta, que carecen de algún otro elemento probatorio que las sustente, ya que el parte policial de fs. 5 - d e fecha 28 de agosto de 2005-, que se invocó 171 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) por el requirente de la medida de protección y que sólo se remite a declaraciones del mismo, dio lugar a la causa Rol N° 1.162-05 del Segundo Juzgado de Menores que fue fallada el día 15 de diciembre de ese año, como consta de copia de resolución agregada a fs. 6, sin que los presuntos malos tratos se hayan probado más allá de los dichos indicados. Debe señalarse, además, que si bien al dictarse la resolución que se impugna se indicó entre los antecedentes considerados los correspondientes al proceso del hermano del menor, al pedir esta Corte su remisión, ésta no fue enviada, certificándose a fs. 60 que durante el proceso no se trajo a la vista causa del hermano del menor, por cuanto sólo fue mencionada por el padre en la demanda interpuesta en autos. Cuarto: Que, además, deben ponderarse cartas recientes del menor agregadas en esta instancia, que dan cuenta de la situación actual del niño y, especialmente, el informe de peritaje social, de fs. 69, realizado durante la segunda quincena de julio del año en curso que informa pormenorizadamente acerca de la situación de riesgo en que se encuentra el niño, como consecuencia de la medida de protección que se impugna, derivada de la permisividad del padre y de su falta de tiempo atendidas sus obligaciones laborales, lo que permite que éste permanezca la mayor parte del tiempo solo en un lugar inadecuado para su desarrollo psicosocial; en tanto que los antecedentes proporcionados por la Escuela Darío Salas Díaz D-75, aparejados a fs. 78 y 79, respecto a la labor de madre reconocen la labor altamente positiva realizada por ésta en beneficio de su hijo. A lo anterior debe agregarse que según consta de fs. 86 y 96, el padre del menor en dos ocasiones no ha respetado el régimen de relación 172 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A materno filial establecido en la resolución recurrida, lo que evidentemente irroga perjuicios al niño. Quinto: Que de lo precedentemente expuesto aparece que no existe maltrato, descuido ni otra causa calificada que haga indispensable que el tribunal confie el cuidado personal al otro de los padres, por el interés del hijo, debiendo respetarse la disposición legal citada, que de acuerdo al mérito de los antecedentes y a su edad, es la que más conviene al interés superior de éste, más aún considerando que la audiencia de juicio se llevará recién a cabo el 24 de marzo de 2008. Por estas consideraciones y vistos, además, lo prevenido en el articulo 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada dictada en audiencia de preparación efectuada el seis de julio del año en curso y escrita a fs. 43 de esta carpeta y se declara que el niño J.A.B.C., deberá permanecer bajo el cuidado y protección de su madre Eva Maritza Carrasco Ávalos. Regístrese y devuélvanse. Redacción de la Ministro Titular Gabriela Soto Chandía, quien no firma por encontrarse en comisión de servicio fuera de la ciudad. Pronunciada por la Primera Sala, integrada por las Ministros Sra. Laura de los Ángeles Soto Torrealba, Sra. Gabriela Soto Chandía y el Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras. Autoriza la Secretaria Interina Sra. Claudia Campusano Reinike. Rol N° 296-2007. 173 P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( n n c i ó N ) 3. Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos si padres no se encuentran inhabilitados física o moralmente Sumario: La petición del demandante (padre) para que los menores queden al cuidado de sus abuelos paternos, resulta improcedente, porque el cuidado personal de la crianza v educación de los hijos corresponde a los padres, sin que este derecho -el deber de cuidado- pueda ser traspasado o delegado a otras personas; excepcionalmente, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriéndose en este caso a los consanguíneos más próximos v principalmente a los ascendientes, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil. Esta norma es de suma importancia, ya que para su procedencia se requiere inhabilidad física o moral de ambos padres, lo que en el caso sub judiee no ha sucedido, y tampoco ha sido el fundamento de la demanda, ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, estuvieran destinadas a ese fin, por ende, nada se ha acreditado sobre la inhabilidad física o psíquica de ambos padres, para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el cuidado personal de los hijos a terceros, que no es el padre o la madre. Concepción, veintisiete de abril de dos mil siete. Visto: Se reproduce la sentencia en alzada, a excepción de sus fundamentos vigésimo primero al vigésimo sexto, los que se eliminan. 174 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \ Se tiene en su lugar y, además, presente: 1°.- Que es necesario dejar establecido, para una mayor comprensión y ordenamiento en la decisión del recurso de apelación, lo siguiente: a) Que se inició una solicitud de medida de protección el 27 de febrero de 2006, interpuesta por doña Mariana Soledad Manríquez Vega, pidiendo la entrega de su hija S.A.M. que se encontraba en poder de su cónyuge, padre de la menor, A.A.A.A., medida de protección Rit N° 239-2006. b) Que, a la vez, se interpuso demanda de tuición por don Alamiro Antonio Arias Arriagada el 6 de abril de 2006, en contra de su cónyuge María Soledad Manríquez Vega, para que se le conceda la tuición legal de sus hijos menores, S.E. y M.A. A.M., Rit 246-2006. c) Que a fs. 77 de los antecedentes de medida de protección, las partes de común acuerdo solicitan al tribunal se decrete la acumulación de las dos causas anteriormente mencionadas, por tratarse y versar sobre materias estrechamente vinculadas en los razonamientos y medios probatorios que se deben rendir. d) Que por resolución de 22 de junio de 2006, el tribunal accede a la acumulación, con el objeto de que ambas terminen en una misma sentencia, ordenando la acumulación de la causa Rit 246-2006 a la Rit 239-2006, por ser esta última la más antigua. e) Que la sentencia definitiva hace lugar a la demanda de tuición y cuidado personal interpuesta por don Alamiro Antonio Arias Arriagada, respecto de los menores S.E. y M.A., ambos de apellidos Arias Manríquez, declarando que la tuición de los menores la ejercerá el padre de 175 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I c i O N ) éstos y que los abuelos paternos detentan el cuidado personal de los menores, ya individualizados. Y no se da lugar a la demanda de protección interpuesta por doña Mariana Manríquez Vega. 2°.- Que la solicitante de medida de protección, Mariana Manríquez Vega, apela de la sentencia el 26 de octubre de 2006 para que ésta sea revocada y en su lugar se declare que le sea otorgado el cuidado personal de los menores S.E. y M.A., ambos Arias Manríquez, a ella, madre de los menores. 3°.- Que, en un primer orden de ideas, se debe desestimar los fundamentos de la apelante en el sentido que al proceder a su acumulación se le ha dado una tramitación errónea, teniendo presente que fue ella de común acuerdo con la otra parte, que pidieron la acumulación de las causas. 4°.- Que el artículo 224 del Código Civil dispone que: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Ello corresponde al concepto de tuición y que son los derechos y deberes de los padres para con sus hijos. 5°.- Que para determinar a quién corresponde la tuición de acuerdo al artículo 224 del Código Civil, se distinguen diversas situaciones. Concretamente en el caso que nos ocupa tiene aplicación el artículo 225, esto es, hijos de filiación determinada respecto de ambos padres que viven separados. 176 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \ 6°.- Que en esta hipótesis, en primer lugar, de conformidad al articulo 225 del Código Civil, habrá que estarse al acuerdo de los padres, si ello no es así se aplica la norma legal establecida en el artículo 225, correspondiéndole a la madre el cuidado personal de los hijos. 7°.- Que se debe recordar que el fundamento fáctico de la demanda de tuición por el padre, consiste en que resulta altamente riesgoso para la seguridad e integridad de los menores, que éstos vuelvan a vivir con su madre que los abandonó y, además, por vivir con otra pareja, lo que es traumático para los menores y su seguridad física y psíquica. Pide, en definitiva, que se le conceda la tuición legal de sus hijos y concedida ésta los señalados menores queden al cuidado de sus abuelos paternos, también ya individualizados, con quienes ahora se encuentran como ya se ha señalado. 8°.- Que la petición del demandante para que los menores queden al cuidado de sus abuelos paternos, resulta improcedente, porque el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos corresponde a los padres, sin que este derecho - e l deber de cuidado- pueda ser traspasado o delegado a otras personas; excepcionalmente, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriéndose en este caso a los consanguíneos más próximos y principalmente a los ascendientes, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil. Esta norma es de suma importancia, ya que para su procedencia se requiere inhabilidad física o moral de ambos padres, lo que en el caso sub judice no ha sucedido, y tampoco ha sido el fundamento de la demanda, ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, estuvieran destinadas a ese fin, por ende, nada se ha acre177 P R I M E R A P A R T Í • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) ditado sobre la inhabilidad física o psíquica de ambos padres, para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el cuidado personal de los hijos a terceros, que no es el padre o la madre. 9°.- Que, en consecuencia, se debería retornar a la norma general, correspondiéndole de consuno a los padres el cuidado personal, crianza y educación de los hijos (artículo 224 del Código Civil). Esto hubiera sido lo normal deseable, pero como se encuentran los padres en la hipótesis excepcional en que viven separados, en tal caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (inc.l 0 del artículo 225 del Código Civil). Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas, y de conformidad al artículo 67 y siguientes de la Ley N° 19.968 de Juzgado de Familia, se revoca la sentencia de veintiséis de octubre de dos mil seis, escrita de fs. 99 a 116, que acoge la demanda de tuición y cuidado personal interpuesta por don Alamiro Antonio Arias Arriagada en contra de doña Mariana Soledad Manríquez Vega, respecto de los menores S.E. y M.A., ambos de apellido Arias Manríquez, en cuanto declara que la tuición de los menores la ejercerá el padre de éstos y que los abuelos paternos detentarán el cuidado personal de los menores antes individualizados. En su lugar se decide que se desestima la demanda de tuición en la forma solicitada, quedando la madre de los menores, Mariana Soledad Manríquez Vega, al cuidado personal de sus hijos. Regístrese y devuélvase con sus custodias. Redacción del Ministro don Jaime Simón Solís Pino. J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \ No firma el Ministro redactor, quien concurrió a la vista y al acuerdo, por estar ausente. Rol N° 442-2007. 4. Cuidado personal de menor no puede ser entregado a abuelos si padres no se encuentran inhabilitados Sumario: Es la abuela materna la que ha solicitado la tuición de la menor, aduciendo que la madre se la entregó a su cuidado desde pequeña por no contar con los medios v condiciones para ese efecto. El artículo 226 del Código Civil señala que podrá el juez, en el caso de inhabilidadfísica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o persona competentes. El inciso 2a del mismo precepto agrega: En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Por su parte, el artículo 42 de la Ley N° 16.618 señala en sus siete numerales cuándo se entiende que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidadfísica o moral, resultando que sobre la base de las probanzas existentes en autos que la madre no incurre en ninguna de ellas, por lo que, en consecuencia, en la situación sub lite la demanda no puede prosperar. Antofagasta, siete de noviembre de dos mil siete. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos cuarto, quinto, sexto y séptimo, y en su lugar se tiene, además, presente: 179 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N ) Primero: Que según se desprende de las probanzas existentes en estos autos y de las que se da cuenta en el motivo tercero de la sentencia en alzada, tanto la parte demandante como la parte demandada se encuentran en condiciones de hacerse cargo del cuidado personal de la menor de autos, toda vez que ninguna de ellas presenta inhabilidad para detentar la tuición de la menor de autos. Segundo: Que el caso sub lite es la abuela materna la que ha solicitado la tuición de la menor, aduciendo que la madre se la entregó a su cuidado desde pequeña por no contar con los medios y condiciones para ese efecto y, asimismo, según consta de la causa Rol N° 8.109, del Primer Juzgado de Letras de Menores de Antofagasta, con fecha 28 de febrero de 2005 se concedió la medida de protección de entrega a la actora. Tercero: Que el artículo 226 del Código Civil señala que podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o persona competentes. El inc. 2 o del mismo precepto agrega: En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Cuarto: Que, por su parte, el artículo 42 de la Ley N° 16.618 señala en sus siete numerales cuándo se entiende que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral, resultando que sobre la base de las probanzas existentes en autos que la madre no incurre en ninguna de ellas, por lo que, en consecuencia, en la situación sub lite la demanda no puede prosperar. Quinto: Que es un hecho de la causa que la menor ha vivido desde su primera infancia con su abuela materna, la demandante doña Gua180 JllRiS PRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRECTA colda de las Mercedes Leyton Pérez, de tal suerte que resulta de justicia que se mantenga entre ambas una relación directa y regular, por lo que se estima conveniente que ésta se lleve a cabo todos los fines de semana, con pernoctar, desde el sábado a las 13:00 hrs hasta el día domingo a l a s 20:00 hrs. Por estas consideraciones y conforme a lo prevenido en las disposiciones legales citadas, artículos 225 del Código Civil y 48 inciso primero de la Ley N° 16.618 y causa Rol N° 8.109 del Primer Juzgado de Letras de Menores que se ha tenido a la vista, se revoca la sentencia apelada de fecha 5 de septiembre de 2007 escrita a fojas 72 y siguientes que hizo lugar a la demanda de fojas 3, y en su lugar se declara que aquélla se rechaza, debiendo quedar la menor Y.M.T.T. bajo la tuición de su madre, doña María Romina Tudela Leyton. Sin perjuicio de lo resuelto, regúlase en favor de la demandante, doña Guacolda de las Mercedes Leyton Pérez, con respecto a la menor Y.M.T.T., una relación directa y regular todos los fines de semana, desde el día sábado a las 13:00 hrs., hasta el día domingo a las 20:00 hrs., debiendo pernoctar la menor en la casa de la abuela materna. Regístrese y devuélvanse conjuntamente con la causa tenida a la vista. Redacción del Ministro Titular don Enrique Álvarez Giralt. No firma la Ministro Srta. Marta Carrasco Arellano, no obstante haber concurrido al acuerdo por encontrarse en comisión de servicio. Rol N° 47-2007. 181 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T I I C I O N ) 5. Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a padre para obtener tuición de menor Sumario: El hecho de que el demandante sólo haya reconocido como hijo al menor cuando éste tenia poco más de tres años de edad, implica un desconocimiento de la responsabilidad primordial de todo padre, contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, de proporcionar al hijo las condiciones de vida necesarias para su desarrollo dentro de sus posibilidades y, a su vez, constituye el caso más elocuente de abandono. En concordancia con lo anterior, el articulo 225 del Código Civil dispone que el juez no puede confiar el cuidado personal al padre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo. Concepción, siete de mayo de dos mil siete. Visto: En el considerando segundo, párrafo sexto, se sustituye la palabra te por de. En el fundamento cuarto, párrafo segundo, se reemplaza la expresión Jara-in por Jardín. En el motivo quinto, párrafo cuarto se sustituye la vocal u por el artículo un. Se eliminan los motivos octavo y noveno de la sentencia en alzada. 182 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \ Se la reproduce en lo demás y se tiene, también, presente: 1.- Que en la vista de la causa se planteó la posibilidad de declarar inadmisible el recurso de apelación de estimarse éste extemporáneo, por cuanto el apoderado de la demandada se notificó de la sentencia con fecha 13 de diciembre de 2005, y la apelación presentada el día 24 del mismo mes y año fue hecha por otro abogado carente de patrocinio y poder. Al respecto cabe tener presente que si bien el juez debió disponer que se regularizara el poder dentro de tercero día, bajo apercibimiento legal, no es menos cierto que el poder se constituyó antes de la extinción de ese plazo, sin necesidad del apercibimiento, razón por la cual esta Corte ha entrado a conocer del recurso. 2 - Que la parte demandante objetó a fs. 104 el informe socioeconómico que evacuara la asistente social doña Valeska Avila Flores a fs. 91 y siguientes, y aun cuando la magistrada nada dijo respecto a dicha objeción en su sentencia, debe considerarse que, por corresponder la apreciación de la prueba al Tribunal, dicho informe fue valorizado y analizado junto con el requerido a fs. 106 a la asistente social de la Municipalidad de Cañete, como fundamento de su resolución. 3.- Que el hecho de que el demandante sólo haya reconocido como hijo al menor de autos cuando éste tenía poco más de tres años de edad, implica un desconocimiento de la responsabilidad primordial de todo padre, contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, de proporcionar al hijo las condiciones de vida necesarias para su desarrollo dentro de sus posibilidades y, a su vez, constituye el caso más elocuente de abandono. 4.- Que en concordancia con lo anterior, el artículo 225 del Código Civil dispone que el juez no puede confiar el cuidado personal al padre 183 P R Í M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo. Al respecto, cabe tener presente que éste afirma al absolver posiciones a fs. 24 que tiene la condición económica para atender al menor y consta a fs. 101 y 113, que percibe una renta de arrendamiento y que sus estudios en el Instituto Santo Tomás de Concepción son financiados con la Beca Presidente de la República y la Beca Empresarios de Chile. 5.- Que, así las cosas, aparece claramente que estando el demandante estudiando en Concepción, de obtener tuición en el juicio, entregaría la tuición de su hijo a los abuelos paternos del mismo menor. 6.- Que, por otra parte, el menor durante su corta vida ha formado parte de un grupo familiar que integra además un hermano, por lo que lo resuelto en la sentencia de autos, contradice el espíritu del legislador que vela por que los hermanos continúen siempre formando parte de una misma familia, como se señala en la Ley de Adopción. 7.- Que, en consecuencia, ante la muerte de la madre y estando inhabilitado el padre del menor para obtener su tuición, corresponde al juez elegir las personas más competentes para ello, prefiriendo a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes. Elección que, en opinión de esta Corte, favorece a los abuelos maternos a cuyo lado el niño M.M. V. siempre ha vivido. Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 224, 225 y 229 del Código Civil y 42 N° 3 de la Ley N° 16.618, se revoca la sentencia apelada de fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco, escrita a fs. 119 y siguientes y en su lugar se declara: Que no ha lugar a la demanda de fs. 3. 184 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA El padre tendrá derecho a visitar al menor de autos domingo por medio, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, al igual que el día de Navidad. Se llama la atención a la magistrado doña Carmen Seguel Pino por la tramitación inadecuada del proceso, con posterioridad a la dictación de la sentencia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Agréguese fotocopia autorizada de esta resolución en los autos RIT N° C1456 del Juzgado de Letras y de Familia de Cañete. Redacción de la Ministro señora Irma Bavestrello Bontá. Rol N° 1.254-2006. 6. Relevancia de Informe Social en variación sustancial de condiciones de tuición Sumario: El Informe Social constituye un antecedente técnico objetivo absolutamente esclarecedor, especialmente, en sus acápites relativos a los antecedentes relevantes v concepto profesional para que este tribunal se forme la convicción en orden a haberse producido, efectivamente, una variación sustancial de las condiciones existentes al tiempo de entregar la tuición al demandado y también respecto a que a la demandante no le afecta causal legal que la inhabilite para ejercer la tuición de su hija. P R Í M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L D E L M E N O R ( T U I C I Ó N ) Puerto Montt, cinco de septiembre de dos mil cinco. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 72, con excepción de sus motivos décimos, undécimo, duodécimo y parte resolutiva, los cuales se eliminan. Y teniendo, además, presente: Primero: Que de los antecedentes en alzada y, en particular, de los autos Rol N° 584-2003, sobre Tuición, traído a la vista, se advierte que las partes celebraron, con fecha 17 de diciembre de 2003, avenimiento en virtud del cual la demandante por problemas transitorios de tipo material se vio en la obligación de entregar la tuición de su hija C.A.M.G. a su padre, el demandado de autos, don Cristián Andrés Márquez Cárdenas, de quien se encontraba separada de hecho, acordándose en el mismo acuerdo visitas diarias a la menor por parte de la madre, avenimiento que fue aprobado judicialmente. Segundo: Que mediante la acción de autos, intentada tres meses y días después de haber suscrito el referido avenimiento, la madre demanda la tuición de su hija aduciendo, en síntesis, variación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de ceder la tuición al padre de la menor, señalando que actualmente tiene trabajo estable desempeñándose como vendedora, que arrienda casa habitación y que cuenta con todas las comodidades para tener bajo su cuidado personal a su hija C.A.M.G. Tercero: Que del mérito de los antecedentes en alzada, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica y las probanzas rendidas, se 186 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \ puede concluir que a la actora no le afecta causa legal alguna que la inhabilite para detentar la tuición de su hija, conclusión a la que arriba, igualmente, el a quo en el considerando octavo del fallo recurrido. Cuarto: Que considerado lo anterior resulta, entonces, que la resolución de la presente controversia impone al juzgador, necesariamente, el determinar, primero, si es efectivo que las circunstancias existentes al momento de conferir la madre la tuición de la niña al padre han variado y, enseguida, el establecer que decisión resulta, actualmente, más aconsejable y conveniente para el adecuado desarrollo de la menor atendida su edad y circunstancias particulares. Quinto: Que la prueba testimonial rendida por la demandante de fojas 30 a 36 y 39 a 47; la documental de fojas 68 a 69 y 89; y, en particular, el Informe Social de fojas 62 y siguientes, permiten tener por acreditado el que la actora desempeña un trabajo estable y remunerado y que arrienda una vivienda la que impresiona ser una construcción nueva de madera, de dos pisos, urbanizada, en buen estado de conservación, de tipo funcional, que consta de dos dormitorios, baño, cocina americana, comedor. La vivienda se observa debidamente equipada, aseada, en orden, se destaca que uno de los dormitorios se encuentra decorado con diseño y utilería infantiles, donde se observan múltiples juguetes, cuentos, fotografías de la niña y de familiares de la línea materna, libros para pintar, entre otros. Anteriores antecedentes permiten concluir que la carencia de medios económicos y materiales que llevó a que la demandante cediera la tuición de su hija al demandado hoy en día no existe, pues actualmente dispone de ellos, lo que le permite brindar a la menor la calidad 187 P R I M E R A PARTÍ • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N ) de vida que merece y requiere para su adecuado desarrollo integral, lo que, además, la habilita para sustentar la pretensión que ejerce en esta litis. Sexto: Que, por otra parte, el referido Informe Social constituye un antecedente técnico objetivo absolutamente esclarecedor, especialmente, en sus acápites relativos a los antecedentes relevantes y concepto profesional para que este tribunal se forme la convicción en orden a haberse producido, efectivamente, una variación sustancial de las condiciones existentes al tiempo de entregar la tuición al demandado y también respecto a que a la demandante no le afecta causal legal que la inhabilite para ejercer la tuición de su hija, lo que conducirá a acoger el libelo de autos. Séptimo: Que la decisión recién anunciada se fundamenta, más allá de lo expresado, en la valoración que este tribunal otorga a los antecedentes que obran en el proceso y que acreditan la fuerte y recíproca relación afectiva de madre e hija -manifestada, desde ya, en el diario contacto que existió entre ellas durante el lapso de separación vivido- que destaca la profesional que emite el Informe de fojas 62 y la priorización absoluta que hace la madre respecto de su hija, planteando proyectos de vida en común. Octavo: Que, así las cosas, habiéndose acreditado la variación de las circunstancias que determinaron el cese del ejercicio de la tuición de su hija C. A.M.G. de parte de su madre, quien se encuentra habilitada legalmente para cumplirla, y estimando estos sentenciadores que, dadas las condiciones actuales, la niña alcanzará bajo su cuidado, crianza y protección un desarrollo cabal en el plano físico, psicológico, afectivo y emocional, se hace lugar a la demanda de fojas 5, como se señala a continuación. J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRR I \ Por estas consideraciones, mérito de los antecedentes en alzada, artículos 2 2 2 , 2 2 4 , 2 2 5 , 2 2 7 del Código Civil, artículos 26,34 a 37 y 48 de la Ley N° 16.618, Convención Internacional de los Derechos del Niño, se revoca, sin costas, la sentencia en alzada, de fecha 27 de noviembre de 2004, escrita a fojas 72 y siguientes y en su lugar se declara: 1.- Que se acoge la demanda de tuición, interpuesta a fojas 5 y, en consecuencia, se dispone que la menor C.A. M. G. deberá permanecer bajo la tuición de su madre, doña Victoria Eugenia González Aros. 2.- Que, c o m o consecuencia de lo anterior, el demandado de autos, don Cristián Andrés Márquez Cárdenas, padre de la menor señalada, deberá mantener una relación directa y regular con su hija a través del régimen de visitas cuya modalidad se establecerá de común acuerdo por las partes, o en subsidio por el juez de la instancia inferior. 3.- Que ejecutoriada la presente resolución, remítase copia de ella al Servicio de Registro Civil a fin de que se practique la subinscripción a que se refiere el artículo 227, inciso segundo del Código Civil. Regístrese y devuélvase. Pronunciada por los Ministros don Hernán Crisosto Greisse, doña Sylvia Aguayo Vicencio y Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld. Redactada por el Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld. Rol N° 18-2005. 189 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N ) 7. Efecto j urídico de transacción en materia de familia. Desarraigo de menor de núcleo familiar Sumario: Teniendo en especial consideración el interés superior del menor, es parecer de esta Corte que no resulta justificado ni conveniente alterar Ia situación fáctica y jurídica existente en los últimos años, toda vez que de hacerlo, se afectaría el desarrollo de! niño por cuanto una vez más seria desarraigado de su núcleo básico. Cabe hacer presente que la tuición de! menor fue entregada por ambos padres a la abuela paterna en virtud de una transacción, acto jurídico que produce efecto de cosa juzgada en última instancia, eficacia que si bien en derecho de familia reviste la categoría de sustancial provisional, requiere para la revisión de lo acordado la existencia de nuevos y mejores antecedentes a los conocidos a la época del acuerdo, situación que no se acreditó en estos autos. Santiago, veinticinco de agosto de dos mil seis. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos 1 I o y siguientes que se eliminan: Y se tiene, en su lugar, presente: 1°. Que, por Decreto Supremo N° 830 publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, Chile ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. 190 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \ 2 o Que, en la referida Convención, ley de la República de acuerdo a lo expuesto en el considerando anterior, se establece como concepto marco y principio regulador de todo el ordenamiento jurídico vinculado a los menores, el denominado interés superior del niño. 3 o Que, dicho principio ha sido recogido ampliamente por nuestra legislación, luego de las reformas introducidas por la Ley N° 19.585. Así, por ejemplo, el artículo 242 inciso 2 o del Código Civil, norma comprendida en el Título IX y que se titula De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, establece: En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. 4 o Que, el artículo 229 del Código Civil establece para los padres que no tienen el cuidado personal del hijo el derecho y el deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, dicha situación debe resolverse a la luz del principio fundamental del interés superior del niño. 5 o Que, analizados los antecedentes de autos bajo el concepto señalado, aparece de manifiesto: a) Que el menor en la actualidad tiene tan sólo siete años de edad. b) Que con fecha 9 de noviembre de 2001, ambos padres confirieron la tuición del mismo a la abuela materna doña Teresa del Carmen Navarrete Oñate. c) Que desde aquella oportunidad, el menor S.A.Z.O. ha vivido junto a su padre y su abuela paterna en el domicilio de ésta, constru191 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N ) yéndose así un ambiente, que al decir del propio menor según consta a fojas 58, lo entiende como su núcleo familiar, lo acepta y quisiera no perderlo. d) Que sin perjuicio de lo anterior, la demandante de autos, durante el tiempo que ha durado la tramitación de esta causa, ha tenido una relación directa y regular con su hijo, de manera tal que el rol materno no ha sido en caso alguno olvidado ni restringido. 6 o Que, atendido lo expuesto en los considerandos anteriores, y, teniendo en especial consideración el interés superior del menor, es parecer de esta Corte que no resulta justificado ni conveniente alterar la situación fáctica y jurídica existente en los últimos años, toda vez que de hacerlo, se afectaría el desarrollo del niño por cuanto una vez más sería desarraigado de su núcleo básico. 7 o Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que en el caso de autos la tuición del menor fue entregada por ambos padres a la abuela paterna en virtud de una transacción, acto jurídico que, según lo dispone el artículo 2460 del Código Civil, produce efecto de cosa juzgada en última instancia, eficacia que si bien en derecho de familia reviste la categoría de sustancial provisional, requiere para la revisión de lo acordado la existencia de nuevos y mejores antecedentes a los conocidos a la época del acuerdo, situación que no se acreditó en estos autos, motivo por el cual no resulta procesalmente plausible alterar lo existente. Y visto, además, lo que disponen los artículos 225, 229, 242 del Código Civil, y artículo 9 o de la Convención sobre los Derechos del Niño, se revoca la sentencia apelada de fecha veintiuno de junio del año pasado, escrita a fojas 61, y en su lugar se declara: Que se rechaza, en todas sus partes, la demanda de fojas 3. 192 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \ Acordada con el voto en contra del Ministro señor Brito, quien estuvo por confirmar en todas sus partes el fallo apelado en virtud de los fundamentos dados en la sentencia revisada. Regístrese y devuélvase. Dictado por los Ministros señor Alfredo Pfeiffer Richter y señor Haroldo Brito Cruz Rol N° 3.970-2006. V. Medidas de protección respecto del cuidado 1. Medidas de protección no resuelven conflictos referidos al cuidado del menor Sumario: Las medidas de protección -dado que tienden a proteger y resguardar una situación de vulnerabilidad en un caso de urgencia- poseen un carácter provisorio, inherente a las mismas, sin perjuicio de los demás procesos jurisdiccionales que existen para buscar soluciones definitivas a los problemas existentes en la esfera familiar, relacionados con el otorgamiento de dicha medida. Una resolución como la presente -una medida de protección que desvincula permanentemente a una madre de su hija- excede a todas luces el fin v el ámbito de aplicación que el legislador ha contemplado para este tipo de medidas, transgrediendo el derecho-deber de la madre de hija de filiación no matrimonial, que la ley civil le otorga respecto al cuidado y protección de su hija. 193 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N ) Las razones que pueden significar la des vinculación entre madre e hija, surgen únicamente por la existencia de inhabilidad de la progenitora, de causa calificada o porque el interés superior de la menor asi lo amerite. Dichas razones deben ser analizadas y resueltas en un proceso previsto por la ley para dicho fin, distinto -en cuanto a su naturaleza y estándares de convicción- al que determina la aplicación de una medida de protección, que en ningún caso pretende resolver de forma definitiva el cuidado personal. Santiago, quince de junio de dos mil nueve. Vistos: En estos autos Rit N° 2482-2008, Ruc N° 08-2-0000790-6 del Juzgado de Familia de Tocopilla, por sentencia de veintiséis de diciembre de dos mil ocho, escrita a fojas 191 de estos antecedentes, se dispuso la entrega, como medida de protección definitiva, de la menor C.D.A.S., nacida el 16 de octubre de 2001, a su abuela paterna doña María Cristina Álvarez Contreras; disponiéndose, además, que la niña deberá continuar la terapia dispuesta con profesionales del Programa de Salud Mental de la ciudad de Tocopilla, Asimismo, se establece un régimen de vinculación entre la madre y la niña, en los términos que se indican. Se alzó la madre de la menor y la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por fallo de veinte de marzo del año en curso, que se lee a fojas 226, confirmó la sentencia apelada. En contra de esta última decisión la defensa de la madre dedujo recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación. 194 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \ Considerando: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 225 y 226 del Código Civil; 30 y 42 de la Ley N° 16.618; artículo 74 de la Ley N° 19.968 y 7, 9 N° 1 y 18 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, argumentando la recurrente que el fallo impugnado infringe la normativa señalada al establecerse que la menor ha sido vulnerada gravemente en sus derechos, al aplicarse causales de inhabilidad de la madre y al adoptarse una medida que implica la separación de ésta con su hija. Desde la primera perspectiva, alega que no existe una historia de maltrato físico o psicológico a la menor, puesto que los antecedentes dan cuenta sólo de un hecho aislado ocurrido con motivo del castigo propinado por su padrastro, la pareja de su madre, y que erradamente la sentenciadora lo considera para la categorización de vulneración grave. Afirma que esto no condice con el mérito de los antecedentes y hechos realmente ocurridos, los que no permiten efectuar la calificación que la misma hace de éstos y que determinan la errada aplicación del artículo 8 o N° 7 de la Ley de Tribunales de Familia, a un caso que no resulta procedente. Por otra parte, señala que la ley estatuye las causales de inhabilidad conforme a las cuales, en este caso, la madre podría ser privada del cuidado de su hija, pero ninguna de ellas ha sido demostrada, lo que determina que, en definitiva, a través de esta vía se altere la regla que da ley en cuanto a quién le corresponde el cuidado de los hijos, desconociéndose, además, que una medida que implique la separación entre un hijo y su madre, sólo debe ser dispuesta cuando sea estrictamente necesaria para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente, idea que, de acuerdo a los informes allegados al proceso, aparece desvirtuada, ya que los mismos sugieren que se mantenga la relación y cuidado de la menor con su madre. 195 P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N ) Segundo: Que para una adecuada resolución del asunto propuesto, cabe tener presente lo siguiente: 1) La niña C.D.A.S. nació el 16 de octubre de 2001, es hija de doña Andrea Elena Saavedra Gándara y de don Claudio Alexandro Ayala Álvarez. 2) La menor ha vivido con su madre y la pareja de ésta. Sin embargo, en el año 2006 y debido a problemas económicos de la familia, es enviada a la ciudad de Tocopilla bajo los cuidados de su abuela paterna, doña María Cristina Álvarez Contreras, con quien permaneció desde el 2006 hasta fines del año 2007. 3) En febrero de 2008, la niña viaja a Tocopilla a ver a su abuela, la que detectó marcas en el cuerpo de ésta, denunciando estos hechos al tribunal, determinándose que ellas fueron causadas por el castigo que su padrastro le propinó con una correa, las que le provocaron lesiones leves. Tercero: Que los jueces del fondo, sobre la base de los hechos antes anotados, concluyeron que la menor de autos sufrió vulneración grave en sus derechos, lo que le ha provocado desajustes emocionales, que están siendo tratados en la actualidad. Por lo anterior y estimando que la solicitante, es decir, la abuela paterna de la niña, es quien puede ofrecer mejores expectativas y cuidados a ésta, toda vez que su madre mantiene una relación afectiva con el agresor y que en todo momento negó los hechos, resolvieron decretar como medida de protección la entrega del cuidado de la menor a su abuela paterna. Cuarto: Que el juez de familia puede decretar medidas tendientes a proteger y resguardar a un niño, niña o adolescente que se encuentre en situación de vulnerabilidad, ya sea por maltrato, abuso, explotación 196 J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRR I \ o abandono, entre otras. Éstas pueden consistir en confiarlo al cuidado de una persona o familia en caso de urgencia, en disponer su ingreso a un programa de familia de acogida o centro residencial por un período estrictamente necesario y en prohibir la presencia del agresor o agresora en el hogar o en otro lugar. La aplicación de estas medidas de protección jurisdiccionales se debe decidir a través de un procedimiento especial contemplado en la Ley N° 19.968. Quinto: Que la naturaleza de estas medidas determina también el carácter provisorio de las mismas, desde que su finalidad es otorgar la protección adecuada para poner término a la situación de vulneración que afecta a los niños o adolescentes, principio que reconoce la ley en los artículos 71, 80 e inciso 4 o del artículo 30 de la Ley N° 16.618, sin que la aplicación de una medida de este tipo pueda suplir la necesidad de utilizar las vías y demás procedimientos jurisdiccionales previstos por el ordenamiento jurídico, para el conocimiento y resolución de otras materias de familia. Sexto: Que, en este sentido, no puede desconocerse que la resolución del caso propuesto, excede el ámbito de aplicación que puede reconocérsele a las medidas en cuestión, puesto que se aparta de la finalidad y objeto del proceso, abocándose a materias que tienen directa relación con el cuidado personal de la menor, al disponer la entrega como medida de protección