La negación doctrinal del Derecho Internacional Los negadores radicales. El concepto de “negadores” es bastante amplio y ambiguo, y tiene naturalmente que ser despojado de ideas erróneas. Sólo nos ocuparemos de un concepto científico y político. Por “negadores radicales” entendemos a aquellos que definitivamente no aceptan siquiera la existencia del Derecho Internacional, porque están convencidos que las Relaciones Internacionales se conducen solo por la fuerza, no por el Derecho. Las teorías que sostienen que el Derecho Internacional es un Derecho rudimentario y de transición Existe un grupo de autores que pudiéramos llamar “intermedios”, los cuales, sin negar la fuerza obligatoria del Derecho Internacional, sostienen que es un Derecho débil de cierta manera análogo a aquel que liga a las comunidades primitivas, los publicistas que defienden esta corriente son, Oppenheim, el autor Germano-Británico. Al parejo de Oppenheim están Holland, inglés, y Zitelmann y de Louter, Alemanes. El intento de fundamentación del Derecho Internacional en la escuela positiva moderna Las normas del Derecho Internacional, según Hatschek, se crean o por legislación paralela entre varios o todos los estados, o por reglas internas consuetudinarias que después se vuelven reglas internacionales de conducta. Estas reglas son obligatorias para el estado no como preceptos de Derecho, sino como reglas sociales o convencionales cuya sanción consiste en mera compulsión social. Crean, por el efecto inescapable de la reciprocidad, una obligación legal. La teoría de la autolimitación de George Jellinek Se basa en soberanía como facultad de determinarse por el mismo exclusivamente, la autolimitación del poder del estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden dado sobre la base del cual solamente la actividad del Estado adquiere su carácter jurídico, en virtud de la cual corresponde exclusivamente a este la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a sí mismo. Es preciso tener presente que la soberanía es un concepto jurídico, en consecuencia seria un desconocimiento de la evolución histórica de la doctrina de la soberanía considerar el poder soberano como situado sobre el derecho La tesis de la coordinación y el imperio de la fuerza. Una variante de la doctrina de la autolimitación la constituye la interesante tesis del profesor alemán Erich Kaufmann, quién es tal vez uno de los expositores más brillantes de la teoría de la coordinación. Señala Kaufmann que el derecho a la coordinación es posible sólo dentro del estado, pero no fuera de él, y ello es así porque sólo el estado es el instrumento de un ideal que puede justamente reclamar la sujeción de sus miembros a un mandamiento impuesto, y ese ideal del que habla Kaufmann es la autopreservación y el desarrollo histórico en un mundo de fuerzas competidoras representadas por otros estados La teoría de la coordinación y la voluntad colectiva. Aunque representa un indudable progreso con respecto a las teorías que le precedieron, y repleta de sugestividad, la teoría de Triepel pretende fundar todo el Derecho Internacional sobre la voluntad colectiva de los estados. Parte Triepel de una distinción en materia de acuerdo de voluntades. Así dice, existe el vertrag, o sea, un número de voluntades concurrentes hacia el mismo fin. La teoría de la coordinación y la voluntad colectiva. En el contrato, el contenido de las obligaciones está opuesto directamente, hay un acuerdo entre dos partes y los intereses son correlativos, aunque diferentes. En la Vereinbarung, voluntad colectiva o pacto normativo, hay una cooperación de voluntades determinada por una comunidad de fines. El contrato común supone un orden jurídico preexistente en tanto que en la Vereinbarung viene a ser una fusión, un crisol de las voluntades particulares que pueden producir reglas obligatorias a todas las partes. La teoría de la norma Pacta Sunt Servanda Propuesta entre otros por Cavagiieri, pasa de una base contractualista a una norma objetivista de validez universal, el derecho internacional es un sistema de promesas entre entidades coordinadas y jurídicamente iguales, la norma es un axioma a posteriori fundado en la práctica de los estados. Anzilotti, dice que la norma pacta Sunt Servanda es un principio a priori de valor absoluto, universal y abstracto, que su fuerza obligatoria deriva del principio de que los estados deben respetar los acuerdos entre ellos. Hans Kelsen, elimina del estudio del derecho toda consideración psicológica, sociológica, política, ética y religiosa, la ciencia que descubre su objetivo y no prescribe desde el punto de vista especulativo. Las teorías realistas y el moderno jusnaturalismo En estas posturas se observa que la voluntad del estado como factor de represión queda desacreditada, para dejar el paso a la soberanía del derecho. La Escuela Realista. El holandés Hugo KRABBE, a quien sin duda algo debe la Escuela de Viena, es quizá el primero que indaga el fundamento del derecho internacional en un orden superior al positivismo. Dice KRABBE (L´ideé modere de 1´EAT.R. de C., XIII, 1926) que el derecho es un dominio de normas que se imponen y obligan espiritualmente, porque el individuo tiene noción y conciencia de que valen y deben valer. Los actos del Estado son legítimos y válidos en la medida que se conforman y adecuan a las normas del derecho. La fuente del derecho internacional, en este autor, no es la soberanía del Estado; no es la voluntad del Estado la creadora de la norma jurídica internacional, sino la conciencia del derecho sentido por los individuos cuyos intereses están afectados por esa norma, o quienes como miembros del Gobierno-funcionarios y jueces-están llamados a velar por esos intereses. El derecho internacional viene a surgir cuando los pueblos de los diversos Estados ensamblan su sentido de lo justo para incluir también las relaciones internacionales. Así, frente a la personalidad del Estado se dirige la soberanía impersonal del derecho más noble y menos inhumano. Tiene la teoría de KRABBE un marcado sentido ético. León Duguit Aunque pudiera percibirse, en los escritos de este profesor Francés, cierta conciencia con KELSEN a su oposición a la teoría de la personalidad del Estado y su adhesión del derecho con la correspondiente primacía del derecho de gentes, la verdad es que existe un contraste muy marcado en la sustancia de las tesis de cada uno. SCELLE Ha sido George SCELLE quien continúa las interesantes bases puestas por DUGUIT. Su teoría, llamada el “monismo intersocial” está fundada, como la de éste sobre el hecho de la solidaridad humana. Este hecho primordial implica una coacción natural del orden biológico según la cual los individuos se ven obligados a acotar el vínculo social bajo la pena de poner en entre dicho la eficacia o la existencia misma de ese vínculo social. La conciencia de esta necesidad se convierte en una regla normativa, en un imperativo, en una palabra, en una norma jurídica. SCHWAARZENBERGER Moderno publicista (A Manuel of International law, Stevens, London, 1967). Sostiene que puede constituirse un sistema de derecho internacional por el método inductivo. Cualesquiera que sean los defectos de la Escuela Realista, ella ha tenido el mérito de aproximarse al derecho internacional sobria y objetivamente y el de hacer perder impulso al positivismo estéril. En la indagación de las bases fundamentales del derecho internacional el “realismo” a veces toma perfiles escolásticos y naturalistas, y sólo le faltan algunas notas para coincidir con el reciente naturalismo. Debe entenderse esta postura como transición y moderación. El Jus naturalismo Moderno El renacimiento jus naturalista, que aparece como una propuesta frente a la concepción nacionalista del Estado totalitario, se presenta en diversidad de formas, pero en sus formas más fáciles tiende a combinar armónicamente el derecho positivo con principios emanantes o con juicios de valor. Las notas capitales de éste movimiento son; conexión estrecha entre derecho moral; empleo del método experimental para evitar el racionalismo abstracto, y, la afirmación de que el derecho positivo viene a determinar y a precisar al derecho natural, en otras palabras, sostener que existe una síntesis forzosa entre Derecho natural y el derecho positivo. Le Fur Para proporcionar un contenido al derecho natural, explica que esta constituido por unas cuantas reglas capilares, las tres mas destacadas serian: La obligación de respetar los pactos realizados libremente La obligación de reparar todo perjuicio causado injustamente El respeto a las autoridades El derecho positivo es el medio a disposición del bien común, pero el estado esta obligado por los imperativos del derecho natural y de la justicia objetiva. Teoría Soviética Los pensadores de esta teoría sostienen que no puede existir el derecho internacional común a la unión soviética y al mundo capitalista, que las relaciones entre estos dos ámbitos solamente pueden basarse en los tratados particulares, y eso, además, en tanto llega el triunfo final anunciado por Marx. Los Tratados Internacionales Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del derecho internacional publico, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados entre sí y órganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armonía entre los estados. Existen dos formas de clasificar a los tratados Clasificación de Orden Formal: Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por la mayoría de los estados, como por ejemplo la Convención de Viena. Tratados Bilaterales: que obligan a dos países, como el tratado de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela. Clasificación de Orden Material: Tratados – contratos: realización de un negocio jurídico (alianza de comercio, de limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes. Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen idéntico contenido. Las Costumbres Internacionales. Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas por un conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de los actos acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se están cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo un derecho. Elementos de las costumbres Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de un acto que por ser una repetición, se fija y se convierte en un protocolo. Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar como jurídicamente obligados, es decir, que dicha práctica es obligatoria y se debe adecuar su conducta a la misma ya que está consciente de que está violando la misma. Tipos de Costumbre Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran mayoría de los Estados para su creación; dicha costumbre obliga a todos los Estados aún cuando éstos no haya participado en ella ni ayudado a su creación, a menos que desde el principio se hayan negado de manera permanente y persistente. Costumbre Regional: Es aquella en la que sólo ha participado un grupo de Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo se da en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para todos los Estados, sólo para aquellos que fueron partícipes y que usualmente se encuentran unidos por lazos históricos, geográficos, económicos, etc. Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo existe la participación de dos Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, sólo a los dos participantes. Los Principios Generales del Derecho Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales y reconocidos. Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. El párrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece: " 1. _ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Publico las controversias que le sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59" Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho. La Doctrina La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carácter filosófico, sociológico o histórico. El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases fundamentales de dicho Derecho establece en su artículo 18: "Los precedentes diplomáticos, las sentencias arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, así como la opinión de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben recurrirse en ausencia de reglas jurídicas". La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos Las decisiones de los Organizaciones Internacionales De acuerdo con el articulo 38 del Estatuto de la Corte Interna de Justicia las relaciones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes auxiliares del DIP. Sin embargo, la doctrina admite que las resoluciones que contenga declaraciones que desarrollan principios jurídicos expresamente reconocidos en la Carta de la Organización de la Organización de las Naciones Unidas, y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos principios jurídicos internacionales o Principios de naturaleza ideológica que tenga la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuente de Derecho Internacional. LAS NEGOCIACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES Por negociaciones jurídicas internacionales se entienden relaciones entre estados que producen una norma jurídica, sea general, sea particular o bien que la derogan las principales son congresos y conferencias, declaraciones, renuncias, protestas y tratados. Congresos y conferencias Los congresos se orientan hoy hacia materias técnicas y acusan muchas veces un marcado carácter privado no oficial Las conferencias son reuniones formales de representantes debidamente autorizados para discutir materias internacionales de interés común El procedimiento habitual de la conferencia y del congreso está constituido por una invitación que hace un estado a otros, en esa invitación se precisan la materia o materias sobre las que irá a tratar la conferencia Los representantes a tales conferencias se acreditan, si son oficiales con plenos poderes, es escoge quien va a presidir la reunión, discutidos los asuntos figurarán en un documento que se denomina tradicionalmente acta final estos documentos son muy barrocos, pues contienen gran diversidad de asuntos y no son documentos obligatorios. Declaraciones Se han entendido cuatro diferentes cosas, en una primera acepción significa la parte declarativa de un tratado, también llamada proemio, en su segundo significado equivale a una manifestación de política o de una conducta que se piensa seguir por una nación, el tercer aspecto ha habido tratados que indebidamente han sido llamados declaraciones, finalmente significa una manifestación unilateral que produce efectos jurídicos. Renuncias Viene a ser el abandono voluntario de un derecho o de una expectativa de derecho cuando ellos son susceptibles de renuncia, pueden ser expresa o tácita La renuncia produce normas jurídicas en beneficio de otras naciones. Protestas Constituye una declaración de voluntad de un estado en el sentido de que no se reconoce como legitima una conducta o que un estado de cosas no es aceptado, o de que un acto que otros estados planean realizar lesiona los intereses jurídicos del que formula la protesta La protesta es útil para fincar un derecho, para que sea válida ha de ser formal. Los tratados Los tratados son la manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la comunidad internacional, pueden definirse como los acuerdos entre dos o mas estados soberanos para crear para modificar o para extinguir una relación jurídica entre ellos Los tratados han recibido muy diversos nombres tales como convenciones, acuerdos, convenios, pactos, arreglos, compromisos, declaraciones, concordatos, modus vivendi etc. Elementos de los tratados Se habla comúnmente de la capacidad, del consentimiento, de objeto y de la causa, por lo que se refiere a la capacidad solo los estados soberanos pueden concertar tratados, en lo que corresponde al consentimiento debe ser expresado por los órganos de representación competentes. Negociación y conclusión de los tratados Para concluir un pacto bilateral, lo mas usual es que los gobiernos interesados se intercambien notas, en las que se precisan la conveniencia y la oportunidad de llegar a un pacto sobre determinadas materias Se escoge anticipadamente el país y el lugar en donde habrán de realizarse las conversaciones, se nombrarán los plenipotenciarios a quienes asesoran los expertos en la materia Los plenipotenciarios lo son porque reciben un poder pleno Cuando el titulo que va a ser suscrito por los plenipotenciarios ya ha sido aprobado por la cancillería se procede a la firma del documento. La ratificación de los pactos internacionales. Ratificación es un término que se deriva del derecho privado y su significado literal es confirmación, la ratificación es un acto complejo que comprende varios pasos, concluido el tratado, se hace llegar a los órganos representativos del estado, se encuentra que el tratado satisface lo somete a los procedimientos internos de discusión y de aprobación, si el tratado emerge incólume de esa discusión se procede a las etapas finales de la ratificación, o sea la hechura de un instrumento en donde aparece el texto del tratado Sobreviene después el llamado intercambio de ratificaciones, en el lugar en que se ha prefijado en el pacto, en esa fecha los funcionarios se cambian los instrumentos debidamente firmados cada uno de ellos y se levanta un acta, el efecto de la ratificación es hacer nacer un instrumento válido legalmente Una vez otorgada la ratificación, no puede revocarse ni aun cuando se alegue que no se cumplieron en el interior del país determinadas formalidades como la de la promulgación, esto último es el medio por el cual el tratado se hace conocer a los habitantes del país. Accesión y adhesión. Guardan similitud con la ratificación de los tratados la accesión y la adhesión Accesión significa que un tercer estado se agrega a petición propia a un tratado ya en vigor entre otros estados, para convertirse en parte con todos los derechos y deberes concomitantes, para ello es menester el consentimiento de todos los estados miembros de ese tratado En el caso de adhesión, el estado que se incorpora no hace sino cumplir las condiciones previstas de antemano, manifestando su voluntad de quedar incorporado al pacto y depositando su adhesión que es equivalente a la ratificación de un tratado multilateral Una diferencia con respecto de la accesión reside en que se pueden formular reservas en el acto de la adhesión y así se pacta solo parcialmente. Reservas a los tratados. Un estado puede desear no quedar obligado por una determinada disposición y entonces formula una reserva, quedando fuera del tratado las disposiciones reservadas. La llamada regla panamericana de las reservas consiste substancialmente en que una objeción hecha una reserva no tiene mas efecto que el de suprimir pura y simplemente la aplicación del tratado en las relaciones entre el autor de la reserva y el que hace la objeción. Interpretación de los tratados. Los pactos internacionales, se podía decir que son contratos y están sujetos a reglas de interpretación, pero no existe en el derecho internacional un sistema de interpretación de los pactos. Oppenheim nos da una interpretación de los tratados para poder entenderlos que es: A) Todos los tratados deben ser interpretados de acuerdo con su sentido razonable, en contradicción a su sentido literal. B) Los términos empleados deben emplearse de acuerdo con su sentido usual, en el lenguaje ordinario. C) Se debe suponer que las partes contratantes proponen algo razonable, al propósito del tratado. D) Todo el tratado debe ser tomado en consideración, si el significado de una de las estipulaciones es dudoso. E) El principio in dubio mitius debe aplicarse en la interpretación de los tratados, se una estipulación es ambigua, el significado que debe preferirse es el que es menos oneroso para la parte que asume la obligación. Interpretación de los tratados. F) Puede hacerse referencia a tratados previos entre una de las partes y terceros para aclarar el significado de una estipulación. G) Si son admisibles dos significados de una estipulación debe prevalecer el significado que la parte que propuso esa estipulación conocía. H) Si son admisibles dos significados, debe preferirse aquel que conceda menores ventajas para la parte que se beneficia. J) Si el significado de una estipulación es ambiguo y una de las partes antes de que surja la controversia, hace saber que significado le atribuye, la otra parte no puede insistir en un significado diferente si no protestó oportunamente. K) No es admisible la interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz a una estipulación L) Todos los tratados deben interpretarse en el sentido de excluir fraude. Extinción de los tratados Por el vencimiento del plazo estipulado, a menos que las partes consientan, de común acuerdo en prorrogarlo. Por la llegada de la condición resolutoria. Por la imposibilidad de su ejecución. Por la renuncia de un Estado a los privilegios que le acuerda un pacto. Por el consentimiento reciproco de los Estados que los subscriben; si el consentimiento ha sido a base de su celebración, es indudable que las partes ejercen un derecho perfecto al ponerle fin. Por la denuncia que de él haga una de las partes contratantes, de acuerdo con lo establecido en el contrato. Por haberse cumplido el objeto que se tuvo en vista al celebrarlos. Por la extinción de una de las partes que lo subscribieron. El derecho convencional de los tratados El 22 de Mayo de 1969 fue aprobada en Viena, por 79 estados, la convención sobre el derecho de los tratados. Cerca de 40 países han suscrito esta convención, la cual ha entrado en vigor el 20 de Enero de 1980, al computarse las 35 ratificaciones necesarias. Tiene tal importancia el instrumento, que merece algunos comentarios. El tratado de Viena no deroga todo el cuerpo de normas consuetudinarias establecidas: sólo se ha consolidado ahí una parte del derecho de los pactos. Al entrar en vigor se confrontará la situación peculiar de que seguirán por un tiempo unas reglas al lado de otras: las que emergen del tratado y las general y tradicionalmente aceptadas. No es necesario que la convención de Viena se adopte por todos los países, pues basta que sea aceptada por ejemplo, por las dos terceras partes de la comunidad internacional para que pueda ser considerada como expresión oficial del derecho existente o del derecho deseable sobre el tema.