ARGUMENTOS DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN CHILE. Jorge ALBORNOZ BARRIENTOS. Felipe GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
ARGUMENTOS DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL
MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN CHILE.
Jorge ALBORNOZ BARRIENTOS.1
Felipe GONZÁLEZ GONZÁLEZ2
RESUMEN: Exponemos una breve revisión de doctrina y jurisprudencia sobre
matrimonio homosexual en Chile, con la finalidad de identificar el marco
regulatorio aplicable al matrimonio entre personas del mismo sexo, analizar su
validez a la luz del derecho nacional e internacional de los derechos humanos, y
sostener que su institucionalización es coherente con el ordenamiento jurídico
chileno.
En una segunda parte, refutamos algunos argumentos que plantean
trabas discursivas a la legitimación del matrimonio entre personas del mismo
sexo en Chile.
PALABRAS CLAVE: Matrimonio Homosexual, LGTBQI+, Legislación Chilena;
Equidad Sexual; Discriminación Sexual.
ABSTRACT: We present a brief review of doctrine and jurisprudence on
homosexual marriage in Chile, in order to identify the regulatory framework
applicable to same-sex marriage, assess its validity in the light of national and
international human rights law, and maintain that Its institutionalization is
consistent with the Chilean legal system. In a second part, we refute some
arguments that pose discursive obstacles to the legitimization of same-sex
marriage in Chile.
KEY WORDS: Gay Marriage, LGTBQI +, Chilean Legislation; Sexual equity; Sex
Discrimination
Lic. en Ciencias Jurídicas. Abogado. Mg. en Desarrollo Curricular y Proyectos Educativos. Prof.
Introducción al Derecho y Argumentación Jurídica, Facultad de Derecho Universidad Nacional
Andrés Bello. Profesor de Pensamiento Crítico y Entrenador de la Sociedad de Debate UNAB.
Este autor agradece la colaboración en revisión bibliográfica de Marcelo Ibarra Amigo, estudiante
en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andrés Bello, Chile, y miembro destacado
de la Sociedad de Debate de la misma casa de estudios.
2 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Ayudante ad-honorem
del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Felipe.gonzalez.g@ug.uchile.cl
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
Tabla de Contenido
I.- Introducción ................................................................................................................ 4
II. Breve síntesis de la evolución histórica de la relación entre el Estado de
Chile y algunas minorías sexuales.............................................................................. 5
Matrimonio Homosexual en Chile ........................................................................... 7
Definición legal de Matrimonio en Chile ................................................................. 7
Aspectos superados de la definición Legal ........................................................... 7
Proyecto de Ley de matrimonio Homosexual.................................................... 7
III. Análisis argumentativo sobre la legitimidad de instaurar el matrimonio
homosexual en la doctrina chilena .............................................................................. 9
Argumentos a favor de la legitimidad del matrimonio homosexual el derecho
chileno actual .............................................................................................................. 9
Discriminación arbitraria ....................................................................................... 9
Otros derechos vulnerados con la prohibición de matrimonio homosexual . 9
Oposiciones procedimentales .......................................................................... 9
Argumentos en contra de la instauración del matrimonio homosexual .......... 10
Fines del matrimonio: .......................................................................................... 10
Tradicionalista ...................................................................................................... 10
Argumentos desenfocados................................................................................. 10
Análisis del flujo argumentativo ............................................................................. 10
Refutaciones a los argumentos de la Postura en Contra .............................. 11
IV. Análisis Jurisprudencial ........................................................................................ 14
Sentencia Rol Nº 1881-10-INA del Tribunal Constitucional de Chile con fecha
3 de noviembre de 2011. ........................................................................................ 14
La Deferencia al Legislador................................................................................ 14
La Reserva Legal ............................................................................................. 14
La Impugnación de un Estatuto Jurídico Complejo .................................... 15
Sobre la Constitucionalidad de la Norma............................................................. 16
Sentencia AI 28/2015 de la Suprema Corte de México con fecha 26 de enero
de 2016...................................................................................................................... 16
El Fin del Matrimonio........................................................................................... 16
Dualidad de Uniones Solemnes. ....................................................................... 17
Sentencia SU214/16 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 28 de
abril de 2016 ............................................................................................................. 17
Derecho al Matrimonio ........................................................................................ 17
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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Fin Constitucional del Matrimonio ..................................................................... 18
Deferencia al Legislador ..................................................................................... 18
Dualidad de Uniones Solemnes ........................................................................ 18
El Sustento Constitucional del Matrimonio Heterosexual.............................. 18
Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos con fecha 24 de noviembre de 2017 .................................................. 19
Deferencia al Legislador. .................................................................................... 19
El Fin del Matrimonio........................................................................................... 20
Dualidad de Uniones Solemnes. ....................................................................... 20
Sentencia Nº 10-18-CN/19 de la Corte Constitucional del Ecuador con fecha
12 de junio de 2019 ................................................................................................. 20
El Fin del Matrimonio........................................................................................... 20
Dualidad de Uniones Solemnes. ....................................................................... 20
Deferencia al Legislador. .................................................................................... 21
V.- Conclusiones .......................................................................................................... 22
Bibliografía .................................................................................................................... 25
Jurisprudencia Citada.................................................................................................. 26
Sentencias Chilenas:............................................................................................... 26
Jurisprudencia Comparada .................................................................................... 26
Jurisprudencia Internacional .................................................................................. 26
Tabla de abreviaturas: ................................................................................................ 26
Perfiles académicos de los autores .......................................................................... 27
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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I.- Introducción
En el S. XXI comienza a quedar atrás el oscurantismo en el que debían
convivir determinados grupos de personas, que tenían en común, ser víctimas
permanentes de diversos tipos de atentados hacia su dignidad humana,
motivados por el desprecio generalizado a su libre ejercicio de la sexualidad,
enmarcado en cánones diversos a los que la mayoría de la población
consideraba como aceptables y buenos. “Desde el año 2001 Holanda es el
primer país que cuenta con matrimonio igualitario. Desde entonces, cada vez
son más los países que se han sumado, siendo 27 en total: Bélgica (2003),
España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia
(2009), Portugal (2010), Islandia (2010), México (en algunos estados, aunque
desde 2010 deben ser reconocidos a nivel nacional), Argentina (2010),
Dinamarca (2012), Nueva Zelanda (2013), Brasil (2013), Uruguay (2013),
Francia (2013), Reino Unido (2014), Luxemburgo (2015), Irlanda (2015), Estados
Unidos (2015), Colombia (2016), Finlandia (2017), Alemania (2017), Malta
(2017), Australia (2017) y Austria (2019).” (Fundación Iguales, 2019, pág. 4)
Sin perjuicio de ello, y aún cuando no existe una prohibición expresa, en
Chile se ha denegado persistentemente la posibilidad de contraer matrimonio a
parejas del mismo sexo.
En el presente trabajo, exponemos un análisis de los principales
argumentos encontrados en la doctrina y jurisprudencia nacionales, a favor y en
contra de la legitimidad de instaurar el matrimonio homosexual. Luego de
exponer un flujo argumentativo general, realizamos refutaciones a los
argumentos en contra.
Por último, realizamos un análisis de jurisprudencia comparada e
internacional relevante, identificando en ésta un canon aceptable de tratamiento
del matrimonio homosexual, que creemos que debería servir de ejemplo para los
tribunales del país y la región.
Planteamos como hipótesis a demostrar, que a la luz de la Constitución y
la jurisprudencia internacional y comparada relevante, el matrimonio homosexual
es un acto jurídico perfectamente legítimo, aún cuando dicha realidad no se ha
reconocido por nuestros tribunales, hasta el momento.
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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II. Breve síntesis de la evolución histórica de la relación entre el Estado de Chile
y algunas minorías sexuales
Hoy quedan progresivamente atrás las antiguas represiones estatales a
personas homosexuales, por ejemplo, tipificando la sodomía como delito penal
en 1874, o generando normativas como la Ley de Estados Antisociales en 1954,
en la que se menciona específicamente como sujetos de persecución y
represión, a “vagabundos, mendigos, locos y homosexuales”. (Gobierno de
Chile, 2018)
Lo que comenzó con una reunión de “una veintena de personas en la
Plaza de Armas [de Santiago] para manifestarse contra los abusos de la fuerza
pública hacia ellos y el apresamiento habitual por “faltas a la moral y las buenas
costumbres” (Gobierno de Chile, 2018), hoy constituye a nivel nacional una
empoderada y masiva facción de lo que mundialmente se conoce como
comunidad LGTB -Lesbianas, Gay, Transexuales, Bisexuales-, progresivamente
conocida como comunidad LGTBQI+, sigla que incluye a la comunidad Queer e
Intersexual, además de otras minorías que sufran de las mismas
discriminaciones. Esta comunidad surge de un arduo y persistente proceso de
cambio social, donde diversos movimientos confluyen en la necesidad y
exigencia al resto de la sociedad organizada, de respeto.
En 1999 “Se despenaliza la sodomía consentida entre adultos, iniciando
el avance legal contra la discriminación por orientación sexual.” (Gobierno de
Chile, 2018), y en 2005 se produce la “Primera campaña presidencial en la que
todos los candidatos abordan la necesidad de hacerse cargo de las uniones de
hecho de las parejas del mismo sexo.” (Gobierno de Chile, 2018) No obstante,
este avance, en el año 2004 entra en vigencia la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
Nro. 19947, que lejos de reconocer la posibilidad de realizarse matrimonios entre
personas del mismo sexo, incorpora a la conducta homosexual como una causal
de divorcio por “Conducta Homosexual”, entendida como una “violación grave de
los deberes y obligaciones que constituye el matrimonio” (Art. 54. Nro.4), dando
lugar a pronunciamientos de nuestros tribunales donde algunos autores
consideran que ha existido “una errónea aplicación del test de discriminación
arbitraria[,] y que tal error se puede explicar porque para esa mayoría la
orientación homosexual no posee, respecto de la heterosexualidad, igual valor
ni protección ante la Constitución” (Vial Solar & Del Pino Rubio, 2015, pág. 261),
El 12 de julio de 2012, se promulga la Ley N°20.609 (Ley Zamudio), que
establece un mecanismo judicial para corregir y sancionar la vulneración de
derechos fundamentales mediante actos de discriminación arbitraria. (Gobierno
de Chile, 2018).
No exenta de críticas sobre aspectos técnico-jurídicos (Diaz de Valdés J.,
2013) y sociales (Hernández Morales, 2013), otros autores reconocen que “más
allá de sus defectos, […] representa un importante aporte para asegurar que las
personas de orientación homosexual no sean objeto de discriminaciones
arbitrarias.” (Couso S., 2012, pág. 193) Lo cierto es que su aplicación comienza
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a ser efectiva en tribunales a poco andar, dictándose la primera sentencia
favorable para la parte recurrente, el día 5 de diciembre de 2012, donde el Tercer
Juzgado Civil de Santiago, condenó a la Sociedad Comercial Marín Limitada, por
haber restringido el ingreso a un Motel del cual era propietaria, a una pareja de
mujeres lesbianas, basándose en su orientación sexual. (Díaz de Valdés J.,
2013)3
En 2015, tras cuatro años de tramitación legislativa, la Presidenta Michelle
Bachelet promulga la Ley N°20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC),
regulando aspectos jurídicos, previsionales y hereditarios de convivientes de
hecho del mismo o de distinto sexo. (Ibid). Si bien dicha reforma satisface
algunas de las necesidades exigidas históricamente por el movimiento LGTB,
algunos autores han sostenido que “el principal problema de la Unión Civil es
que no regula los derechos filiativos. Esto implica que los hijos de las parejas del
mismo sexo quedan en una situación de desprotección y vulnerabilidad.”
(Fundación Iguales, 2019, pág. 2)
En materia de derechos del trabajo, “en el año 2016 se incorpora la
orientación sexual e identidad de género como categoría protegida de
discriminación en la Ley N°20.940, que regula las relaciones laborales. Con esto
se impide discriminar a las personas en los espacios de trabajo por su orientación
sexual.” (Gobierno de Chile, 2018, pág. 1)
Actualmente, además, “el H. Congreso Nacional ya está conociendo
iniciativas que amplían el reconocimiento al pleno desarrollo personal en materia
familiar, tales como el proyecto que reconoce y da protección al derecho a la
identidad de género (Boletín 8924-07), de reforma al sistema de adopción
(Boletín 9119-18-07), de regulación de filiación de hijos e hijas de parejas del
mismo sexo (Boletín 10.626-07) y de modificación al régimen patrimonial de
sociedad conyugal (Boletín 1707-18)” (Gobierno de Chile, pág. 2)
Como uno de los puntos culmine de dicho avance en materia de derecho
de familia, actualmente se discute en el senado un proyecto de ley que busca
reconocer que “‘la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana si se tiene edad para ello’, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 2° de la actual Ley de Matrimonio Civil” (Gobierno de
Chile, pág. 2).
A continuación analizaremos algunos de los argumentos habitualmente
utilizados en la discusión jurídica, para fundamentar posturas a favor o en contra
del Matrimonio entre personas del mismo sexo, primero en la legislación
directamente y luego en la jurisprudencia.
Un análisis en mayor profundidad de la efectividad de la aplicación de la Ley Zamudio, en sus
primeros 3 años de existencia, se encuentra en (León Muñoz, 2015)
3
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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Matrimonio Homosexual en Chile
Definición legal de Matrimonio en Chile
Nuestro código civil define matrimonio como:
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.
Entre la bibliografía estudiada, la postura tradicionalista, que defiende la
imposibilidad de realizarse matrimonios homosexuales, muchos de ellos se
basan en una aparente interpretación aparentemente literalista.
Dentro de esta postura, se encuentran argumentaciones en relación a que
la norma exige expresamente que se trate de un hombre y una mujer. Sin
perjuicio de ello, a nuestro juicio basta un breve análisis del contexto jurídico en
lo relativo, para darnos cuenta de que la mera referencia a este artículo, es un
recurso absolutamente insuficiente.
Este artículo, desde hace tiempo que en diversos contextos no es más
que letra muerta.
Por una parte, se mantiene que el matrimonio un contrato en el cuáçl cada
cónyuge expresa su voluntad, con la finalidad de adquirir derechos y
obligaciones, y es solemne, en la medida de que Ley de Matrimonio Civil Nro.
19947exige para su celebración diversas solemnidades, como la presencia del
oficial de registro civil (art. 9), o la inscripción en correspondiente en caso de
haberse celebrado ante ministro religioso. (art. Nro. 20)
Como veremos, argumentos judiciales han sostenido que incluso el TC.,
debe ser deferente con la norma en cuestión, y aún en casos en que resulte una
vulneración flagrante a los derechos de las personas, deberá dejarse la tarea de
su modificación al legislador, tal como veremos en el capítulo siguiente.
Aspectos superados de la definición Legal
Desde hace tiempo que ya no se trata de una unión indisoluble, cuando
el 18 de noviembre de 2004 comienza a regir la Nueva Ley de Matrimonio Civil
Nro. 19947, incluyendo en el ordenamiento jurídico la posibilidad de realizarse el
divorcio, con causales específicas como el cese de la convivencia (que deberá
ser de mínimo un año, si los cónyuges se divorcian de mutuo acuerdo, y de al
menos 3, si sólo uno de ellos interpone la acción).
Proyecto de Ley de matrimonio Homosexual
En específico, en el ámbito del matrimonio homosexual, en el año 2012,
“tres parejas del mismo sexo y el Movimiento de Liberación Homosexual
(MOVILH) acuden ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
acusando vulneración del principio de igualdad ante la ley por impedírseles
acceder a la institución del matrimonio.” (Gobierno de Chile, 2018) En el año
2016, “el Estado firma un Acuerdo de Solución Amistosa con el MOVILH ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, comprometiéndose a ingresar
un proyecto de ley de matrimonio igualitario e impulsar otra serie de medidas que
recojan las justas demandas de la comunidad de la diversidad sexual.”(ibid)
Como consecuencia, en el año 2017, “la Presidenta Bachelet firma el proyecto
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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de ley de matrimonio igualitario, el 28 de agosto, y el 5 de septiembre ingresa a
trámite en el Senado Nacional.” (ibid).
“Lo que este proyecto busca es terminar con una discriminación arbitraria:
¿por qué algunos tienen derecho a formar una familia protegida y reconocida con
el estatuto del matrimonio civil, y otros no?” (Gobierno de Chile, 2018) “La
iniciativa plantea 37 cambios al Código Civil y sería necesario adicionarle una
norma de apertura o introductoria para contextualizar los cambios que se están
haciendo.” (Senado de la República de Chile, 2019) Hoy en día, dicho proyecto
se encuentra en revisión por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado.
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Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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III. Análisis argumentativo sobre la legitimidad de instaurar el matrimonio
homosexual en la doctrina chilena
Argumentos a favor de la legitimidad del matrimonio homosexual el derecho
chileno actual
Discriminación arbitraria
La mayoría de los argumentos a favor de la institucionalización del
matrimonio homosexual identificados en la doctrina, dependen del derecho y
principio de igualdad, sosteniendo que la prohibición es una discriminación
arbitraria.
Tal es el caso de la doctrina que sostiene que se trata de una vulneración
al derecho y principio de igualdad constitucional (Arts. 1; 19 Nº 2, CPR Chile),
constituyendo discriminaciones injustificadas basadas en estereotipos y la
valoración negativa de la homosexualidad. (Figueroa, 2012, pág. 117)
Asimismo, se ha propuesto que se trata de un detrimento de la capacidad
jurídica en asuntos civiles de la persona (Becker Castellaro, 2015, pág. 26), en
relación a lo dispuesto en el art. 2 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Nro.
19.947, que dispone que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho
esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”.
Otros derechos vulnerados con la prohibición de matrimonio homosexual
Aún si el derecho a la igualdad no existiera, a nuestro juicio existen otros
derechos que por sí mismos evidencian la falta de legitimidad de la prohibición,
en la medida de que medidas como esa “cuestionan la extensión de la autonomía
individual y el considerable desarrollo de la doctrina comparada y también
nacional acerca de la identidad y equidad de género como asimismo el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, derechos también reconocidos por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (Vivanco
Martínez, 2012, pág. 87)
Oposiciones procedimentales
Otro punto relevante que se ha discutido tiene que ver con qué organismo
está jurídicamente encargado de solucionar estas problemáticas. Una de ellas
plantea la obligación de deferencia al legislador, fundamentando que es éste
quien debe regular las instituciones relevantes y complejas como el matrimonio.
A su vez, existen otras fundamentaciones basadas en la relevancia y naturaleza
de los derechos en juego, que exigen que dicha discusión se resuelva en el
ámbito de la hermenéutica constitucional.
En ese sentido, la profesora Ángela Vivanco plantea que “la posibilidad
de establecer un matrimonio homosexual o de personas del mismo sexo, en
condiciones iguales o similares al régimen matrimonial hoy vigente en Chile, no
es una discusión legislativa ni menos será resuelta por los tribunales ordinarios
de justicia. Constituye un examen de constitucionalidad que, dejando de lado
motivaciones políticas o intereses sectoriales, se aboque a aspectos tales como
los que hemos mencionado: la calificación o neutralidad de la homosexualidad
en relación con un orden público de valores sociales; la ponderación de los
eventuales perjuicios o beneficios de establecer esta posibilidad y la
consideración de la situación matrimonial de este tipo de parejas en relación con
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el reconocimiento de derechos individuales que se han establecido respecto de
sus miembros, particularmente en las instancias internacionales.” (Vivanco
Martínez, 2012, pág. 115) Esta discusión se analizará en mayor detalle en el
apartado dedicado al estudio de la deferencia al legislador en la jurisprudencia.
Argumentos en contra de la instauración del matrimonio homosexual
Fines del matrimonio:
En la actualidad, la mayor discusión respecto a la legitimidad del
matrimonio homosexual se relaciona con los fines del matrimonio, y a si éstos
son esenciales o no para efectos de concretarse el vínculo. En ese sentido, parte
importante de las argumentaciones esgrimidas para defender la incoherencia del
matrimonio homosexual con relación a las demás instituciones jurídicas
relevantes, devienen en la finalidad de procrear como elemento esencial del
matrimonio. (Rodríguez Grez, 2009, pág. 440) (Figueroa, 2012, pág. 117)
(Barrientos Grandón & Novales Alquézar, 2004, pág. 187) (Del Picó Rubio, 2010,
pág. 177)
Tradicionalista
El tradicionalista es otro grupo de argumentos utilizados en la doctrina y
la jurisprudencia, que como describe el profesor Rodolfo Figueroa (El matrimonio
ante el tribunal constitucional, 2012), han estado presentes tanto en la doctrina
como en la Jurisprudencia. Por ejemplo, el fallo dictado por ministros del TC de
Chile, planteando que “el matrimonio siempre ha sido entre un hombre y una
mujer”, que existen “diferencias naturales entre el hombre y la mujer”, y el “deber
de salvaguarda a la familia tradicional”.
Argumentos desenfocados
Por otra parte, se encuentra también en la doctrina una serie de
argumentos irrelevantes, en distintos contextos, como aquellos que plantean que
“la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, que la ley asegura el
derecho “del hombre y la mujer” a contraer matrimonio (Figueroa, 2012, pág.
117), los reparos tradicionales a la adopción por parte de parejas del mismo
sexo, o la vulneración del derecho a la libertad de culto.
Análisis del flujo argumentativo
En resumidas cuentas, la doctrina chilena esgrime argumentos en favor y
en contra del matrimonio homosexual, por las razones siguientes.
La postura afirmativa, plantea dos grandes grupos de argumentos.
El primero de ellos, se basa en el principio y valor constitucional de la
igualdad. En ese sentido, se plantea que el hecho de que la ley permita a un tipo
de personas contraer matrimonio y al otro no, debe considerarse una
discriminación arbitraria, basada en prejuicios y estereotipos, resultando por
tanto, vulneratoria de la equidad de género como aplicación del derecho a la
igualdad.
Un segundo grupo de argumentos a favor se basa principalmente en el
derecho y principio de libertad, considerándose que se trata de un detrimento a
la capacidad jurídica en asuntos civiles, y una vulneración a la autonomía
individual y el libre desarrollo de la personalidad.
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Por su parte, la postura en contra de la permisión del matrimonio
homosexual encontrada en la doctrina elabora 4 líneas principales
argumentativas, basadas en la reserva legal, el resguardo a la tradición, la
protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y la mención a
terceros eventualmente involucrados, tales como niños adoptados y miembros
de comunidades religiosas con creencias e interpretaciones homofóbicas.
Refutaciones a los argumentos de la Postura en Contra
Discriminación Arbitraria:
A nuestro juicio, la normativa no cumple los requisitos para considerarse
como respetuosa del derecho de la igualdad, y por tanto significa una
discriminación evidentemente arbitraria.
En ese sentido, resulta inconcebible plantear que las normas aludidas
cuentan con la garantía de reserva legal para hacerse valer ante el Tribunal
Constitucional. Bastará aplicar los principios básicos de Jerarquía Constitucional,
para falsear dicha hipótesis.
Por lo demás, aún en el absurdo jurídico en que se aceptara que dicha
norma prima por sobre la CPR, no nos parece del todo apropiada la utilización
del Artículo 102 del Código Civil como base del argumento, en la medida de que
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dicha normativa ha sido invalidada en parte importante de sus elementos. Por
ejemplo, el matrimonio ya no es una unión actual, indisoluble, y para toda la vida,
en la medida de que la nueva ley de matrimonio civil permite el divorcio desde
noviembre del año 2004. En ese sentido, citar este texto para fundamentar que
la procreación es esencial en el matrimonio, arguyendo que es vinculante, nos
parece poco más que una mera arbitrariedad. O dicho artículo se encuentra
tácitamente derogado, o debería derogarse.
En específico sobre la procreación, la falta de intención o la imposibilidad
de procrear jamás han sido obstáculo para celebrar el matrimonio. No podría un
oficial de registro civil consultar sobre dichos aspectos a los novios, ni mucho
menos negarse a celebrar el matrimonio. A su vez, en caso de ser efectivamente
exigible la procreación, adherimos a la postura respecto de que ésta transciende
a la mera reproducción genética.
Respecto de la literalidad de la norma, no es posible aceptar el argumento
de que la mención a “un hombre y una mujer”, impide que personas
homosexuales se beneficien de ésta.
No es éste el espacio para explicarlo en detalle, pero bastará mencionar
que incluso de aceptar dicha hipótesis, en nada afecta a personas
homosexuales, ya que el género (femenino, masculino, otro) o la orientación
sexual de la persona (gay, lesbiana, bisexual, otra) en nada obstan para la
aceptación de su calidad biológica y social de hombre y mujer. Dicho de otra
forma, existen mujeres y hombres, homo y heterosexuales, con géneros
concordantes o no con su sexo físico, pero esto no les quita la cualidad de ser
humano, y por tanto, tampoco les quita su cualidad de “mujer” u “hombre”.
Respecto de los argumentos que buscan resguardar la tradición, bastará
recordar nuestras primeras clases de fuentes del derecho, para recordar también
que la ley, desde hace mucho, se impone por sobre las tradiciones en la mayoría
del mundo occidental civilizado al menos.
Sin ir más lejos, sostener que algo debe ser así, porque así ha sido,
implica una falacia argumentativa, en la medida de que todo lo existente es
perfectible, y así lo reconoce el derecho y el concepto de dignidad humana
mismo. Bastará imaginar la aplicación de principios como ese, en cuanto a la
esclavitud, subyugación de la mujer, de minorías sexuales, niños, etc.,
aplicándolo en el S.XXI. Siguiendo dicho razonamiento, estas personas deberían
mirarse como entidades inferiores, “porque así lo ha sido a lo largo de la historia”.
Respecto de las argumentaciones que se basan en que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, no cabe más que señalar que ésta lo sigue
siendo, con su posición de privilegio por ser el primer grupo posible humano. Aún
más, creemos que reconocer el matrimonio homosexual es una forma de
reconocer y amparar a muchos tipos de familia que hoy en día existen, pero que
por diversos motivos no se consideran jurídicamente como tal, por ejemplo, por
no poder contraer matrimonio.
Como refutación final, bastará mencionar que aún cuando se acepte (no
imaginamos bajo qué fundamentación plausible,) que la prohibición de contraer
matrimonio a personas del mismo sexo es una restricción legítima en base a la
norma, será menester aclarar que la CPR de Chile, en su artículo 19 Nro. 20,
12
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
asegura a todas las personas “la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.” Por tanto, aún en caso de que
efectivamente existiera una ley que lo prohibiera, ésta sería fácilmente recurrible.
13
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
IV. Análisis Jurisprudencial
En esta sección se analizarán cuatro sentencias de países miembros de
la Organización de Estados Americanos relativas al matrimonio entre personas
del mismo sexo y su conformidad o disconformidad con sus respectivas
constituciones (que, como dato relevante, todas incluyen por remisión a la
Declaración Interamericana de Derechos Humanos, en tanto sus Estados la han
suscrito). También se analizará una sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) sobre la misma materia.
El fin de este análisis es determinar si existe una jurisprudencia unificada
que nos permita evaluar la constitucionalidad del matrimonio igualitario en
aquellos países que, siendo miembros de la OEA, comparten la Declaración
Interamericana de Derechos Humanos como parámetro de constitucionalidad.
Sentencia Rol Nº 1881-10-INA del Tribunal Constitucional de Chile con fecha 3
de noviembre de 2011.
Esta sentencia rechaza un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la frase del artículo 102 del Código Civil chileno, que
dispone que el matrimonio es un contrato solemne “entre un hombre y una
mujer”, lo que impediría el matrimonio entre personas del mismo sexo, en voto
de mayoría de 9 ministros del Tribunal Constitucional, con un voto disidente de
uno. Los motivos del voto de mayoría para rechazar el requerimiento de
inaplicabilidad de la norma no se refieren a la constitucionalidad de ésta (aunque
en sus votos concurrentes, 5 de los ministros sostienen su constitucionalidad)
sino que se basan en pura deferencia al legislador.
La Deferencia al Legislador
Los motivos de deferencia al legislador son: 1) la “reserva legal” y 2) la
“impugnación de un estatuto jurídico complejo”. Pasamos a analizar la validez de
dichos argumentos:
La Reserva Legal
El argumento de la “reserva legal” está contenido en el considerando
séptimo de la sentencia y señala que no se debe declarar inaplicable la
disposición normativa en cuestión, pues “[l]os efectos y la regulación de las
proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional”.
En el considerando quinto del voto de mayoría, el TC sostiene que dicha materia
es de “reserva legal” en tanto es materia de ley, fundándose en los números 3 y
20 del artículo 63 de la Constitución Política de Chile (artículo que enumera,
justamente, las materias de ley).
De lo anterior podemos desprender, por extravagante que parezca, que
para los ministros que suscriben el voto de mayoría, las normas que
correspondan a materias de ley no son susceptibles de control constitucional.
El problema con esta argumentación radica en que prueba lo contrario a
lo que pretende, pues el número 6 del artículo 93 de la CPR otorga al TC la
facultad de declarar inaplicables, justamente, preceptos legales, y por lo tanto
materia de ley. Dicha facultad tiene pleno sentido jurídico, ya que la Constitución,
en su calidad de “norma fundamental y fundante”. En palabras de la maestra
Miriam Henríquez Viiñas, “una de las principales transformaciones en el sistema
14
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
de las Fuentes del Derecho es el reconocimiento de la Constitución como norma
jurídica suprema que regula la creación del Derecho y que condiciona la validez
del ordenamiento jurídico […]. Desde el ámbito de la validez sustancial o simple
validez, […] determina que una norma será válida en la medida que se encuentre
vigente y conforme a los principios y derechos fundamentales previstos en la
Constitución.” (Henríquez Viñas, 2009, pág. 20)
La CPR se resguarda mediante el principio de jerarquía, es decir, todas
las normas legales deben someterse a ella, de tal manera que si la contradicen,
no deben ser aplicadas en una causa particular (cuando los efectos de su
aplicación a ésta sean inconstitucionales) o declaradas inconstitucionales en sí
mismas y expulsadas del ordenamiento jurídico (cuando se dan los requisitos
procesales para ello). Lo que caracteriza a la constitución dentro del
ordenamiento jurídico, que contiene una multiplicidad de otras normas, es
justamente su carácter de norma “fundamental”, lo que se expresa en su
superioridad formal a todo el resto de las normas del ordenamiento. De esta
forma, la constitución en cuanto tal no requiere conformidad con otras normas,
sino que, por el contrario, toda otra norma requiere conformidad con ella. Es por
eso que en toda democracia constitucional existen mecanismos por los cuales
evitar la dictación y aplicación, o de plano derogar normas legales que sean
“inconstitucionales”.
En ese sentido, en sentencia de 31 de Julio de 2018, el Tribunal
Constitucional Chileno resuelve la inaplicabilidad de dos normas penales,
rechazando el argumento que arguye el Consejo de Defensa del Estado respecto
de la “reserva legal” de las normas impugnadas. En voto concurrente, los
Ministros Juan José Romero Guzmán, María Luisa Brahm Barril y Cristián
Letelier Aguilar, han sostenido que “reconocer la existencia de un margen de
discrecionalidad o espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador
para regular materias penales no significa que la normativa legal de carácter
penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad
que pueda, eventualmente, constatar una vulneración a la Carta Fundamental”
(TC Chile. 31-7-2018. Rol. Nro. 4734-18-INA,Cons. 12) Además, esta opinión ha
sido sostenida constantemente por dichos ministros, entre otras, en las
sentencias Rol Nº 4169-17-INA, Nº 4058-17-INA y Nº 3679-17-INA.
Si bien la cita se remite únicamente a las leyes penales, creemos que el
razonamiento vale para toda norma legal, es decir, que sin importar la
discrecionalidad que se reconozca al legislador, las normas que éste genere
nunca deben resultar contradictorias con la Constitución, siendo siempre
susceptibles de control constitucional.
En conclusión, el argumento de la “reserva legal”, tal como se expresa en
la sentencia en comento, nos parece jurídicamente inaceptable.
La Impugnación de un Estatuto Jurídico Complejo
Respecto al argumento de la “impugnación de un estatuto jurídico
complejo”, el TC sostiene “la falta de idoneidad de la inaplicabilidad en el
presente caso pues si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un
artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto
15
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer” (TCChile. 3-11-2011. Rol. Nro. 1881-10-INA, Cons. 8).
Para notar las fallas de este argumento basta tomar en cuenta el voto
disidente. En éste, el ministro Vodanovic se opone al argumento en comento,
porque: 1) siempre que se declara la inaplicabilidad de una disposición base de
un ordenamiento, hay una reformulación (particular) del sistema de normas y 2)
dicha circunstancia no ha obstado para que el TC, en otras causas, declare
inaplicables otras normas. (TC Chile. 3-11-2011. Rol. Nro. 1881-10-INA, VD,
núm. 1)
Debemos notar que no existe precepto constitucional que se refiera a la
imposibilidad de declarar la inaplicabilidad de una norma por ser la base de un
sistema normativo, de tal manera que el argumento resulta inaceptable.
Además se genera una inconsistencia jurisprudencial, cuando el mismo
TC previamente contradice la argumentación que aquí presenta, lo que es al
menos sospechoso en relación a cuáles serán las motivaciones reales de los
ministros que suscriben el voto de mayoría. Así las cosas, esta argumentación
tampoco es adecuada para sostener la improcedencia del requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Sobre la Constitucionalidad de la Norma
Si bien son tres los votos concurrentes (de cinco ministros en total) que
sostienen la constitucionalidad de la norma, los argumentos que cada uno
entrega son a grandes rasgos los mismos, a saber: 1) la procreación como fin
esencial del matrimonio, que las parejas del mismo sexo no pueden cumplir
naturalmente (TC Chile. 3-11-2011. Rol. Nro. 1881-10-INA, VC1 Cons. 6, VC2
Cons. 9 y VC3 Cons. 3); 2) que los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos consagran el derecho a contraer matrimonio sólo entre parejas de
distinto sexo. (TC Chile. 3-11-2011. Rol. Nro. 1881-10-INA, VC1 Cons. 7)
Sentencia AI 28/2015 de la Suprema Corte de México con fecha 26 de enero de
2016
En esta sentencia la Corte falla una acción de inconstitucionalidad
interpuesta respecto del artículo 260 del Código Civil del Estado de Jalisco, en
la porción normativa que establece: “Para contraer matrimonio, el hombre y la
mujer necesitan haber cumplido dieciséis años.”
La Corte resuelve que la proposición normativa impugnada es
inconstitucional, ya que atenta contra la autodeterminación de las personas y
contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, y de
manera implícita, genera una violación al principio de igualdad, porque a partir
de ese propósito se da un trato diferenciado a parejas del mismo sexo respecto
de las parejas heterosexuales, al excluir de la posibilidad de contraer matrimonio
a las primeras.
Las razones principales para el fallo son las siguientes:
El Fin del Matrimonio
La Corte señala que la procreación no es un fin esencial del matrimonio,
por cuanto hay parejas heterosexuales que deciden libremente no tener hijos y
otras que se encuentran en la imposibilidad de tenerlos, mas dichas situaciones
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Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
ni les impiden contraer matrimonio ni es causa de anulación cuando no se ha
cumplido con la supuesta función reproductiva (SCJ México. 26-1-2016. AI
28/2015, Párr. 53).
Posteriormente, la Corte cita la tesis de jurisprudencia 1a./J. 43/2015
(10a.) para sostener que, en tanto la finalidad del matrimonio no es la
procreación, reservar dicha institución sólo a parejas heterosexuales resulta
discriminatorio, recordando que la discriminación por orientación sexual está
prohibida tanto para particulares como para autoridades estatales (SCJ México.
26-1-2016. AI 28/2015, Párr. 63).
Dualidad de Uniones Solemnes.
La Corte cita también la tesis de jurisprudencia 1a./.J. 46/2015 (10a.) para
sostener que para todos los efectos relevantes del matrimonio, las parejas
homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las heterosexuales,
siendo totalmente injustificada su exclusión de dicha institución, y que su inferior
o nula protección se debe a los prejuicios y la discriminación histórica que han
sufrido. Concluye la referencia afirmando que modelos para el reconocimiento
de parejas homosexuales distintos del matrimonio son inherentemente
discriminatorios por cuando constituyen un régimen de “separados pero iguales”
(SCJ México. 26-1-2016. AI 28/2015, Párr. 63).
Sentencia SU214/16 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 28 de abril
de 2016
Esta sentencia es dictada en causa de revisión de 6 sentencias agrupadas
por unidad de materia, dado que todas recaen en acciones de amparo de
derechos fundamentales interpuestas por parejas del mismo sexo a quienes
administrativa o judicialmente les impiden contraer matrimonio en base,
fundamentalmente, a que el artículo 113 del Código Civil de Colombia establece
que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Cabe destacar que, a diferencia de Chile, en Colombia hay una norma de
rango constitucional que hace referencia a un matrimonio heterosexual, que es
el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, el cual afirma:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia”.
A nuestro juicio, resultan fundamentales para la decisión de la Corte las
siguientes consideraciones:
Derecho al Matrimonio
La Corte Constitucional de Colombia justifica un derecho al matrimonio
civil sin distinción de orientación sexual, fundado en los principios de la dignidad
humana, la libertad individual y la igualdad. (CC Colombia. 28-4-2016. SU214/16, Cons. 10)
17
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
Fin Constitucional del Matrimonio
La Corte además sostiene que el fin constitucionalmente perseguido por
el matrimonio, es formar una comunidad de vida, constituir familia, consolidar
lazos de voluntad o convivencia, según como se desee formularlo, mas la
procreación no es un elemento de su esencia bajo parámetros constitucionales,
dado que las parejas heterosexuales que no desean procrear y las que tienen
limitaciones físicas para la reproducción o incluso para la vida sexual, pueden
aun así contraer matrimonios válidos que producen efectos jurídicos de forma
permanente (CC Colombia. 28-4-2016. SU-214/16, Cons. 7).
Deferencia al Legislador
Afirma también la sentencia que por regla general la Corte Constitucional
debe aplicar un control débil o flexible de constitucionalidad de las normas
legales, el que la norma supera cuando es potencialmente adecuada para
alcanzar un fin que no se encuentre prohibido por la constitución, mientras que,
cuando la norma establece una diferencia de trato en base a categorías
sospechosas de discriminación, entre las que se cuenta la orientación sexual, la
Corte debe aplicar un control estricto de constitucionalidad, que la norma legal
supera cuando la diferencia que establece es la única medida adecuada (o la
menos lesiva para otros fines constitucionalmente imperiosos, en términos más
universalmente aceptados) para lograr un fin constitucionalmente imperioso (CC
Colombia. 28-4-2016. SU-214/16, Cons. 10).
Dualidad de Uniones Solemnes
Sostiene también la sentencia que el Estado no puede tolerar la existencia
de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad
de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato
diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta la dignidad de la
persona humana (CC Colombia. 28-4-2016. SU-214/16, Cons. 10).
Posteriormente profundiza, afirmando que la existencia de dos instituciones para
reconocer las relaciones de pareja, una de ellas el matrimonio, a la cual las
parejas del mismo sexo no pueden acceder, es una diferencia de trato fundada
en una categoría sospechosa (la orientación sexual), que en tanto no logra
superar un test estricto de igualdad. Al no perseguir una finalidad
constitucionalmente imperiosa, resulta discriminatoria (CC Colombia. 28-4-2016.
SU-214/16, Cons. 10).
El Sustento Constitucional del Matrimonio Heterosexual
Por último, la Corte señala que el Artículo 42 de la Constitución de
Colombia establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vínculo
entre un hombre y una mujer, de lo cual no se sigue una prohibición del
matrimonio entre parejas del mismo sexo. Esto lo justifica en que la Constitución
no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo, sino que está escrita en
el lenguaje de los principios y los derechos fundamentales, cuyo contenido
esencial se determina en base al principio “lo que no está jurídicamente
prohibido, está permitido” (CC Colombia. 28-4-2016. SU-214/16, Cons. 10).
En virtud de estas razones, la Corte declaró que los matrimonios civiles
entre parejas del mismo sexo, celebrados en Colombia con posterioridad al 20
18
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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de Tacna. Perú. En imprenta.
de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica, por ajustarse a la interpretación
constitucional plausible de la Sentencia C-577 de 2011, el cual afirma una falta
de protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, que debe ser
subsanada por el congreso, y en su falta, por la propia judicatura.
Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
con fecha 24 de noviembre de 2017
En opinión consultiva solicitada por el Estado de Costa Rica, la Corte IDH
se pronuncia sobre las obligaciones estatales en relación con el cambio de
nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre
parejas del mismo sexo, interpretando y determinando el alcance de los artículos
1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Esta opinión consultiva es especialmente relevante para este trabajo,
dado que, se pronuncia respecto del matrimonio igualitario en relación con los
derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo. Los
planteamientos de su pronunciamiento que consideramos más relevantes, son
los siguientes:
Deferencia al Legislador.
La Corte IDH califica como discriminatoria aquella diferencia de trato que
no puede apreciarse como objetiva y razonable, es decir, aquella que no
persigue un fin legítimo o cuya relación entre su fin y los medios utilizados no es
de razonable proporcionalidad. A continuación, señala que son categorías
sospechosas de discriminación aquellos criterios diferenciadores que
corresponden a los señalados por el artículo 1.1. de la Convención, que aluden
a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales éstas no pueden
prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente marginados,
excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una distribución
equitativa de bienes, derechos o cargas sociales (Corte IDH. 24-11-2017. OC24/17, Párr. 66).
Sostiene luego la Corte que la orientación sexual es una categoría
sospechosa de discriminación contenida en la voz “cualquier otra condición
social” del artículo 1.1. de la Convención, para lo cual se basa en instrumentos
del sistema universal, del interamericano y de otros regionales de protección de
los DD.HH (Corte IDH. 24-11-2017. OC-24/17, Párr. 68 a 80).
La Corte afirma también la necesidad de aplicar el test estricto de
proporcionalidad cuando una norma establece un trato diferente en base a
categorías sospechosas, y que dicho test requiere que la norma persiga un
objetivo convencionalmente imperioso, que la diferencia de trato sea adecuada
(efectivamente conducente) y necesaria (que no hayan medios menos lesivos)
para alcanzar dicho objetivo, y que entre el medio y el fin se dé una relación de
estricta proporcionalidad (que los beneficios sean claramente superiores a las
restricciones impuestas a principios convencionalmente protegidos) (Corte IDH.
24-11-2017. OC-24/17, Párr. 81).
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Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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de Tacna. Perú. En imprenta.
El Fin del Matrimonio.
La Corte IDH sostiene que la procreación no puede ser estimada como un
fin del matrimonio, pues aquello es incompatible con el propósito del artículo 17
de la Convención, a saber: la protección de la familia como realidad social, y
asimismo degradante para las parejas –casadas o no– que por cualquier motivo
carecen de capacidad para o de interés en procrear (Corte IDH. 24-11-2017. OC24/17, Párr. 221).
Vinculado a lo anterior, la Corte refuta el “argumento etimológico” (de que
el matrimonio no puede ser entre parejas del mismo sexo porque su etimología
viene de la palabra “madre” o de la palabra “matriz”, lo que implica procreación),
al sostener que la etimología no puede establecer una imposición semántica al
Derecho, pues en éste hay numerosos vocablos en el derecho cuya semántica
se aparta de su etimología (Corte IDH. 24-11-2017. OC-24/17, Párr. 222).
Dualidad de Uniones Solemnes.
La Corte IDH afirma que la existencia de dos clases de uniones solemnes
para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y
homosexual es contraria a la Convención Americana, ya que se configuraría una
distinción fundada en la orientación sexual de las personas que resultaría
discriminatoria. Tal distinción no tiene sentido, salvo el de indicar estigmatización
o subestimación de las parejas del mismo sexo (Corte IDH. 24-11-2017. OC24/17, Párr. 224).
Sentencia Nº 10-18-CN/19 de la Corte Constitucional del Ecuador con fecha 12
de junio de 2019
En esta sentencia, el pleno de la Corte Constitucional del Ecuador se
pronuncia sobre la constitucionalidad de los fragmentos de los artículos 81 del
Código Civil y 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles
que se refieren al matrimonio como una unión “entre un hombre y una mujer”, y
en el primero de dichos artículos, también el fragmento que dispone que uno de
los fines del matrimonio es “procrear”.
La Corte resuelve declarando con efecto erga omnes la
inconstitucionalidad sustitutiva de los fragmentos que se refieren al matrimonio
como la unión “entre un hombre y una mujer”, reemplazándolos en ambos casos
por la frase “entre dos personas”. También con efecto erga omnes, declara la
inconstitucionalidad sustractiva del fragmento que dispone que uno de los fines
del matrimonio es “procrear”, simplemente eliminando la referencia a ese fin del
artículo 81 del Código Civil del Ecuador.
Los principales fundamentos de dicha resolución fueron los siguientes:
El Fin del Matrimonio.
La Corte señala que la procreación no es un fin del matrimonio porque
Ecuador no se encuentra en riesgo de despoblación y porque la Constitución no
establece dicho fin (CC Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 36.3).
Dualidad de Uniones Solemnes.
La Corte cita a la Suprema Corte de la Nación de México para sostener
que otorgar acceso sólo a una institución de contenido igual al matrimonio y de
distinto nombre para personas de distinto sexo, es intrínsecamente
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Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
discriminatorio, pues se fundaría en la doctrina “separados pero iguales” (CC
Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 71).
En el mismo sentido cita la opinión consultiva OC-24/17 en que la propia
Corte IDH califica la doctrina del “separados pero iguales” como contraria a la
convención (CC Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 83), y señala que todos
los Estados miembros deben garantizar el acceso igualitario a todas las figuras
existentes para la protección de la familia, incluyendo el matrimonio, sin
discriminación por orientación sexual (CC Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19,
Párr. 84).
Finalmente, la Corte sostiene que, en consecuencia, el Estado está en la
obligación de garantizar el matrimonio igualitario, lo que obliga al legislador, y en
caso de incumplimiento genera la responsabilidad internacional del Estado (CC
Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 91 y sgtes.).
Deferencia al Legislador.
La Corte identifica que el control de constitucionalidad de una norma legal
discriminatoria por orientación sexual implica un conflicto entre democracia y
derechos fundamentales, pues la norma legal cuenta con el respaldo de una
mayoría de representantes democráticamente electos (CC Ecuador. 12-6-2019.
10-18-CN/19, Párr. 72 y sgtes.).
Afirma luego que en dicho conflicto es más grave sacrificar los derechos
fundamentales, pues la orientación sexual es una categoría sospechosa de
discriminación, fundada en la discriminación histórica a las personas de la
diversidad sexual (CC Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 74).
Posteriormente la Corte afirma que el conflicto se resuelve simplemente
por la supremacía constitucional (que incluye los Tratados en materia de
Derechos Humanos), por cuanto las normas constitucionales tienen una
jerarquía superior a las legales, y por ende, en caso de conflicto deben primar
frente a aquellas (CC Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 76).
Añade la Corte que el conflicto también se resuelve recurriendo a la
Convención Americana, que establece el deber del Estado de ejercer un control
de convencionalidad (aplicar la jurisprudencia de la Corte IDH en la interpretación
de las normas de la Convención), debido a que el artículo 62.2 de la convención
establece que la Corte IDH es la intérprete última de la convención (CC Ecuador.
12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 78), y que el control de convencionalidad debe
comprender tanto la jurisprudencia contenciosa como la consultiva de la Corte
IDH (CC Ecuador. 12-6-2019. 10-18-CN/19, Párr. 79).
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de Tacna. Perú. En imprenta.
V.- Conclusiones
En la presente investigación, hemos revisado algunas fuentes relevantes
que tratan las problemáticas jurídicas derivadas de la negativa a la celebración
de matrimonios de parejas homosexuales en Chile.
En ese sentido, pudimos observar cómo la relación del Estado de Chile
con distintas minorías sexuales, fue evolucionando en general, desde la
prohibición y persecución al reconocimiento y protección, llegando hoy en día a
existir leyes expresamente diseñadas para entregar una protección relevante a
minorías de toda índole, incluyendo a las minorías sexuales.
Precisamente, la ley Zamudio surge de la conmoción pública que genera
el homicidio de Daniel Zamudio, joven homosexual, a manos de un grupo de neo
nazis homofóbicos en la ciudad de Santiago. Si bien voces críticas se refieren a
los inconvenientes que surgen de la insuficiencia de dicha normativa, también
existe abundante evidencia jurisprudencial de los beneficios que ha significado
para distintas personas de la comunidad LQTBQI+.
En ese contexto de reconocimiento, reconciliación y protección, una tarea
pendiente es la legalización expresa del matrimonio homosexual.
En ese sentido, sostenemos que la generalidad de los argumentos
esgrimidos en la doctrina y la jurisprudencia para denegar la posibilidad de
celebrar el matrimonio a una pareja de personas del mismo sexo, se basa en la
percepción de que las personas homosexuales no tienen ni deben tener el mismo
valor intrínseco que las personas heterosexuales.
Adherimos a los argumentos de la doctrina a favor de la
institucionalización del matrimonio homosexual. Nos parece una discriminación
arbitraria en contra de una minoría que requiere especial cuidado si queremos
hacer valer los pilares del sistema democrático. Creemos también que, aún si
dicha discriminación encontrase justificación, en ningún caso puede significar
una prohibición, vulneratoria de la esencia de una serie de derechos, derivados
principalmente de la libertad, la igualdad y la identidad.
Respecto del análisis jurisprudencial realizado, creemos que a partir de
estas sentencias podemos concluir que el tratamiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo, a la luz de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y de las constituciones de sus Estados miembros, ha tenido un avance
notorio.
Las sentencias citadas de la Suprema Corte de Justicia de México, de la
Corte Constitucional de Colombia, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Constitucional del Ecuador, nos permiten establecer una
jurisprudencia unificada aplicable al tratamiento del matrimonio entre personas
del mismo sexo, en cualquier país que haya suscrito la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, con razonamientos completamente
aptos para refutar los argumentos que diera el Tribunal Constitucional Chileno el
año 2011, al sostener la constitucionalidad de una norma que impide el
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Estos razonamientos son los siguientes:
1. Si bien los tribunales que tengan competencia para ejercer un control de
constitucionalidad sobre normas legales, en principio, deben ser deferentes
22
Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
hacia el legislador en el cumplimiento de sus funciones para resguardar la
separación de poderes, no puede haber una deferencia tan grande que les
impida controlar la constitucionalidad de las normas legales, dado que éstas
deben necesariamente conformarse con la constitución de su Estado, y por
extensión, con la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
2. Para la aplicación de las normas de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, es necesario que los tribunales nacionales competentes
ejerzan un control de convencionalidad, lo que implica tener en cuenta la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en
materias contenciosas como en opiniones consultivas.
3. La deferencia con el legislador es especialmente irrelevante cuando, por
tratarse de categorías sospechosas de discriminación, como la orientación
sexual, el tribunal competente debe aplicar un escrutinio estricto de la norma
legal impugnada, lo que requiere que la norma: 1) persiga una finalidad
constitucionalmente imperiosa, 2) efectivamente permita el logro de dicha
finalidad, 3) sea la alternativa menos lesiva de otros derechos fundamentales
para lograr dicha finalidad y 4) no genere consecuencias desproporcionadas en
su aplicación.
4. No es sostenible jurídicamente que la finalidad del matrimonio sea procrear,
en tanto que parejas que no deseen o no puedan hacerlo, de todas formas
pueden libremente celebrar matrimonios con efectos jurídicos duraderos, y en
caso de calificar la procreación como un fin del matrimonio, no puede calificarse
como una finalidad esencial.
Por otro lado, la procreación no puede sostenerse como un fin
constitucionalmente imperioso, en unos Estados porque su Constitución no hace
referencia alguna a dicho fin (como en Chile), y en otros porque, aun cuando se
hace, la interpretación de dicha referencia no puede tenerse como excluyente de
matrimonios entre parejas del mismo sexo (como en Colombia).
5. No siendo la procreación un fin constitucionalmente imperioso en los Estados
miembros de la OEA, las normas que excluyen a las parejas del mismo sexo del
matrimonio, no superan un escrutinio estricto de constitucionalidad, por lo cual
resultan discriminatorias y contrarias a la Convención Interamericana de
Derechos Humanos.
6. Una interpretación armónica de las normas de la Convención, evidencia que
el derecho a contraer matrimonio se predica de las parejas sin distinción de sexo
u orientación sexual.
7. Una pluralidad de uniones solemnes, debe ser igualitaria para todas las
personas, sin distinción de orientación sexual, lo que incluye también un acceso
igualitario al matrimonio.
Por todo lo anterior, es que si bien la nación chilena se encuentra
avanzando progresivamente en la mayor y mejor protección jurídica de minorías
pertenecientes a la comunidad LGTBQI+, existen elementos de quiebre sobre
aspectos fundamentales. Uno de ellos, que requiere gran atención, es la
necesidad de instaurar prontamente de manera expresa en la ley, la posibilidad
de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo. Dicha instauración, si
bien puede llevarse a cabo mediante la vía legal, creemos del todo pertinente
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Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
que al menos temporalmente, el anacronismo de nuestra legislación se vea
superado por los pronunciamientos de nuestros tribunales.
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Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
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de Tacna. Perú. En imprenta.
Jurisprudencia Citada
Sentencias Chilenas:
− Tribunal Constitucional de Chile, 3 de noviembre de 2011, Rol Nº 188110-INA.
− Tribunal Constitucional de Chile, 28 de diciembre de 2017, sentencia Rol
Nº3679-17-INA.
− Tribunal Constitucional de Chile, 20 de marzo de 2018, sentencia Rol Nº
4058-17-INA.
− Tribunal Constitucional de Chile, 31 de julio de 2018, sentencia Rol
N°4734-18-INA.
− Tribunal Constitucional de Chile, 31 de julio de 2018, sentencia Rol
Nº4169-17-INA.
Jurisprudencia Comparada
− Suprema Corte de Justicia de México, 26 de enero de 2016, sentencia AI
28/2015.
− Corte Constitucional Colombiana, 28 de abril de 2016, sentencia SU214/16.
− Corte Constitucional de Ecuador, 12 de junio de 2019, sentencia Nº10-18CN/19.
Jurisprudencia Internacional
− Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de noviembre de 2017,
Opinión Consultiva OC-24/17.
Tabla de abreviaturas:
- TC Chile
: Tribunal Constitucional Chileno.
- CC Colombia : Corte Constitucional de Colombia.
- CC Ecuador
: Corte Constitucional de Ecuador.
- SCJ México
: Suprema Corte de Justicia de México.
- Corte IDH
: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
- INA
: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
- VC1
: Voto concurrente del ministro Raúl Bertelsen.
- VC2
: Voto concurrente de los ministros Iván Aróstica,
Enrique Navarro y Marcelo Venegas.
- VC3
: Voto concurrente de la ministra Marisol Peña.
- VD
: Voto disidente del ministro Hernán Vodanovic.
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Albornoz Barrientos, J., & González González, F. (2019). Argumentos Doctrinarios y
Jurisprudenciales sobre el Matrimonio Homosexual en Chile. En M. Bermúdez Tapia, El
derecho de familia en crisis y en proceso de transformación. Tacna: Colegio de Abogados
de Tacna. Perú. En imprenta.
Perfiles académicos de los autores
Jorge ALBORNOZ BARRIENTOS
Lic. en Cs. Jurídicas. Abogado. Mg. en Desarrollo Curricular y Proyectos
Educativos. Profesor de Introducción al Derecho y Argumentación Jurídica en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andrés Bello, Sede Santiago de
Chile, y Entrenador de su Sociedad de Debate. Profesor de Debate y
Pensamiento Crítico a nivel escolar y universitario. Director académico en
Debate Spa. Mail: jor.albornoz@icloud.com
Felipe Nicolás GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Lic. en Cs. Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, donde se desempeña
como Ayudante en el Centro de Derechos Humanos. Docente de argumentación,
pensamiento crítico y debate, a nivel escolar y universitario. Tesis de pregrado
aprobada con distinción máxima: "Análisis Argumentativo de la Jurisprudencia
del TC sobre requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fundados
en discriminación por orientación sexual".
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