Clases - Mercantil

Apuntes de clases 2020-II
DERECHO MERCANTIL 2 (EM2)
Anapaula Vega Encalada
19-08-2020
3 evaluaciones, no habrá examen parcial.
2 pc = 25% c/u, Ex. Final = 50%
No es necesario aprobar controles para
eliminar materia. Leer la LGS.
Examen final entra toda la materia.
2 Exámenes orales voluntarios sobre
contenido de lecturas: Notas A, B y C. A vale
1 punto. B vale medio punto. Puntos extra en
el promedio
Unidad 1. –
CONSIDERACIONES GENERALES DE LA SOCIEDAD
Una persona natural puede ser un comerciante, lo que implica que es una empresa, que a su vez
alude a la idea de empresa como realidad económica. Este sujeto organiza productos destinados
al mercado, entonces, ¿por qué hay unos sujetos que deciden hacerlo como comerciante – persona
natural – y otros que prefieren hacerlo como persona jurídica? ¿por qué los empresarios más
desarrollados son las personas jurídicas? Las razones son variadas, desde el punto de vista del
financiamiento, desde el trabajo colectivo, con tributos, etc.
SOCIEDADES MERCANTILES:
Es un empresario con las consecuencias que de allí se derivan. El ser empresario es un status
jurídico, por tanto, es el sometimiento de este a un conjunto de normas (estatuto jurídico) que
regula sus derechos y obligaciones, las cuales se aplican de manera específica en cuanto a su
responsabilidad, su regulación.
Orden de prelación de las fuentes: Constitución, normas con rango legal, usos y costumbre,
normas de Derecho común.
Las sociedades son personas jurídicas que se constituyen con una forma mercantil, por lo que el
requisito de destino al mercado deja de ser relevante.
20-08-2020
FENÓMENOS ASOCIATIVOS:
Los fenómenos asociativos son una característica de la conducta humana (aunque también en el
mundo animal se presenta, en el humano es mucho más complejo, con estructuras mucho más
estables).
La experiencia ha demostrado que cuando una persona se dedica a una empresa y se junta con
otras personas, funciona mucho mejor que de manera individual.
Existen muchas teorías acerca de cómo las sociedades comienzan y sobre la explotación de las
empresas.
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Anapaula Vega Encalada
En la asociación no solo se trata de un aporte de ideas o de patrimonio sobre la cual empieza o
arranca la sociedad, que le permite organizar y administrar un conjunto de bienes, cuyo avance
será mucho mayor al de la empresa individual. Donde trabajan más personas, hay mejores
resultados que cuando se trabaja de manera individual. Hay una necesidad de asociar medios
personales y patrimoniales.
Pero, además, no solo hay una distribución de los bienes, sino también de los riesgos: es una
aventura común. No se trata solo de aportan un fondo común, sino que cuando hay varios que
soportan el riesgo, es el empresario como agente económico, quien como ente es quien genera y
asume enteramente los riesgos.
Las empresas en la Edad Mediano tenían una estructura propiamente dicha porque la idea de la
persona jurídica es una idea del Derecho Moderno, específicamente del Derecho Público, más no
del Derecho Privado.
Las sociedades antiguas (los fenómenos asociativos del Derecho Marítimo) se basaban más en la
idea de pacto, más que en la organización de un negocio. Esa estructura jurídica nace cuando lleva
a la minuta al registro público.
En la sociedad, a cada socio le corresponde la calidad de asociado, quienes tienen un patrimonio
común y responden de manera solidaria frente a los acreedores de la actividad empresarial en
relación a sus acciones.
¿Qué pasa cuando un socio realiza una aportación? Ese bien pasa del patrimonio del socio al de
la sociedad.
En el caso de una sociedad con irregularidad originaria, no tiene personalidad jurídica, por lo que
no tiene un patrimonio separado, es decir, cuando se hacen negocios se hacen a nombre de cada
uno de los socios, quienes responderán de manera solidaria.
Una sociedad es otra persona, que tiene un nombre, un domicilio, una partida de nacimiento que
es la partida donde se inscribió. Por tanto, hay que tener claro que no es lo mismo el contrato de
la sociedad que la sociedad en sí.
El contrato es un acuerdo de voluntades, mientras que la sociedad es la persona jurídica. Para
entender mejor esto, podemos partir que, en un primer momento, en el Derecho Romano, se
denominaba societas a una agrupación de personas que tienen una actividad común con finalidad
económica, por tanto, un simple acuerdo se llama empresa.
Más adelante, los ordenamientos jurídicos regulan la personalidad jurídica en base al registro. Por
tanto, la personalidad jurídica se adquiere con el registro o el título. La dicotomía contrato-persona
jurídica no es tan eficaz, ya que, para adquirir dicha personalidad, se va a pedir el título, que es la
escritura pública frente al notario, y el notario solicitará la minuta o el contrato de sociedad.
Vemos que esto varía en los diferentes ordenamientos, en nuestro país se ha optado por la sociedad
como persona jurídica, en otros ordenamientos se ha optado por la adquisición de personalidad
jurídica con el mero acuerdo de voluntades o contrato, ya que la ley ha señalado que la sociedad
nace por escritura pública. En el Derecho Continental se opta por lo mismo – España, Francia,
etc. - mientras que en el Derecho anglosajón se ha optado por otros fenómenos societarios, incluso
en EEUU existe la corporation, etc.
SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS:
Cuando hablamos de contrato de sociedad, la separación de patrimonios no es posible. Un
contrato de sociedad es un acuerdo entre varias personas que tienen un patrimonio común, por lo
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Anapaula Vega Encalada
que ellos son empresarios, por ende, ellos responden solidariamente, ya que han formado un
patrimonio común, es decir, los acreedores pueden cobrarse con el patrimonio común o por el
patrimonio que le corresponde a cada uno.
Por otro lado, la persona jurídica tiene una fecha de nacimiento, patrimonio, nombre, domicilio,
nacionalidad, sobre todo tiene un patrimonio, que es distinto de los socios. El fondo común que
aportaron los socios han pasado a formar parte de otra persona, que es la persona jurídica. Por
tanto, esta persona jurídica o la sociedad es el empresario, por lo que los acreedores no se cobrarán
con el patrimonio de los socios, sino con el patrimonio del empresario, es decir, la sociedad. Lo
que sucede es que hay un efecto o relación alienatoria de lo que pasa el socio a la sociedad, con
lo que el riesgo se disminuye, pues no se afectará el patrimonio del socio.
Como hay una partición de activos, permite que haya una responsabilidad limitada, aunque este
es un término equívoco, pues la sociedad no tiene responsabilidad limitada, ya que responderá
con todo su patrimonio, quien tendrá responsabilidad limitada es el socio, pues este solo verá los
resultados o pérdidas de acuerdo a lo que invirtió.
ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONCEPTO DE SOCIEDAD:
La LGS es extraña porque en la misma norma contiene a las normas mercantiles y civiles, pero
no solo eso, sino que también contiene contratos no mercantiles. ¿por qué la gente duda que la
sociedad se originó en un contrato? LEER SEPARATA.
En muchos países este tema no es discutido, pues su Código Civil tiene un contrato denominado
“contrato de sociedad”. Sin embargo, en el Perú el CC de 1936 sí incluía el contrato de sociedad,
pero el CC de 1984 nunca incluyó dicho contrato.
La LGS tampoco nos dice que la sociedad tenga origen en un contrato, sin embargo, aunque no
lo diga, se observa que tiene su origen en uno. La naturaleza contractual está escondida en el art.
1 de la LGS. Este artículo habla de convenir, lo que significa pactar, por lo que la obligación más
importante de los socios es el aporte, y tiene una finalidad: el ejercicio común de la actividad
económica. Incluso tiene todos los elementos: sujeto, objeto, causa, forma. Por tanto, las
sociedades se originan en un contrato, ahora, hay que separa bien el contrato de la sociedad.
ORIGEN CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD:
No es verdad que aquellos que contratan tengan siempre los mismos intereses o una identidad de
expectativa o una identidad de voluntades. Es imposible que todos busquen exactamente lo
mismo. Así como en cada contrato el vendedor busca ganar más y el vendedor pagar menos, en
el contrato de sociedad sucede lo mismo en cuanto a cada uno tiene intereses distintos, el contrato
se forma en aquel punto en el que todos coinciden, que se pacta en la minuta o en el contrato que
celebran. Así estos socios no sean empresarios, se les aplicará el Derecho Mercantil, es decir, se
aplica el Derecho Mercantil al contrato.
La estructura del contrato es radial, es decir, ni ningún interés están de acuerdo, ni todos están de
acuerdo, sino que hay un punto. No es un contrato sinalagmático, sino de prestaciones autónomas,
tal como está regulado en el CC, sin embargo, el contrato de sociedad fue sacado del CC de 1984.
26-08-2020
SOCIEDAD Y COMUNIDAD DE BIENES:
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Anapaula Vega Encalada
Las cosas son objeto de dominio, y también puede ser de condominio, por lo que vemos que
externamente, el fenómeno de la copropiedad puede confundirse con la sociedad. Se diferencian
en que la sociedad se origina en un contrato, por lo que genera un vínculo estable, además, la
sociedad es voluntaria (incluso en la sucesión hereditaria de acciones de una sociedad, debe haber
un acuerdo con los demás socios, puesto que el accionista no puede subrogarse y modificar varias
cosas). Sin embargo, en el caso de la copropiedad, si bien se llega a esta de manera voluntaria,
también puede ser de manera involuntaria. Por tanto, si bien puede existir una copropiedad legal
(impuesto por la ley), no puede hablarse de una sociedad legal, aunque es verdad que la LGS
señala que cuando los socios quieren dejar de funcionar la sociedad, esta puede obligar su
continuidad.
Por otro lado, la ley busca que las sociedades siempre lleguen a constituirse en persona jurídica,
de tal manera que se formalicen; mientras que la copropiedad jamás podrá dar origen a una
persona jurídica
Una tercera diferencia es en la naturaleza, en la sociedad, los socios comparten una cotitularidad
de naturaleza obligacional, ya que el vínculo que los une es contractual, en cambio, los
copropietarios comparten la cotitularidad, pero no del tipo obligacional, sino real.
Asimismo, respecto al aprovechamiento que tienen las personas sobre estos bienes, los
copropietarios hacen un aprovechamiento estático, ya que ellos mismos aprovechan los bienes,
en cambio, el aprovechamiento dinámico implica la presencia de un riesgo económico. La
cotitularidad en un contrato, se mantiene al nivel obligacional. Esto sirve para decir que la
estructura de la copropiedad acoge mal la expropiación económica, tanto así que, si comienza a
explotarse económicamente la copropiedad, puede afirmarse que ya exista una sociedad. Se
podría decir que por el mismo origen contractual que tiene la sociedad, su aprovechamiento se
basa en un intercambio, mientras que, la copropiedad, por su naturaleza real, tiene un
aprovechamiento estático, de atribución.
Para vender la copropiedad, incluso se necesita la unanimidad según el código civil, mientras que
en la sociedad solo se necesita la mayoría. Someter a unanimidad las decisiones de la sociedad es
inviable.
En el caso de la comunidad de bienes o copropiedad, hay una vocación a desaparecer, puesto que
se da la salida de que uno de los copropietarios se libere de esto, ya que es algo no querido;
mientras que la sociedad intenta mantenerse por el ordenamiento jurídico.
Hay cuestiones adicionales, como que, en el caso de las sociedades, se identifica algo llamado
“affectio societatis” que es la voluntad de los sujetos para unirse o vincularse con otros socios,
cuando uno de los socios siente “desaffectio societatis” es cuando un socio decide retirarse de la
sociedad, y cuando todos los socios sienten “desaffectio societatis” es cuando llega el momento
de liquidar la sociedad.
CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:
a.
Es un contrato mercantil con todas las consecuencias que este implica y, por tanto, es
privado, por lo que implica organizar una actividad económica en el marco de una
personalidad jurídica. Por eso, las grandes sociedades intentan abarcar toda la estructura
contractual y económica. El Derecho de Sociedades también tiene normas imperativas,
pero al ser tan pocas hay que encontrarlas.
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Anapaula Vega Encalada
b.
Es asociativa, puesto que busca que en base a un esfuerzo común se logre objetivos. Este
objetivo tiene un carácter económico.
c.
Un contrato de prestaciones recíprocas o sinalagmático, ya que hay una interdependencia
incluso para la perfección de un contrato, aparte de la oferta y aceptación, que forman el
consentimiento y que abarcan la identidad, de tal manera que, si no hay identidad, no hay
aceptación, sino que habría una contraoferta.
El contrato de sociedad NO es de prestaciones recíprocas, ya que el vínculo jurídico es uno
que no se establece con un socio en particular, sino con todos, de tal manera que, por
ejemplo, si uno de los sujetos es menor de edad, la relación jurídica es nula, pero solo de
él, la sociedad continuará respecto de los demás socios.
En el contrato de sociedad hay un objeto social, y una de las causales de disolver la sociedad
es porque el objeto social no llega a cumplirse. Las obligaciones de los socios son de tipo
económico, por lo que, si una persona deja de aportar, se le puede excluir, pero esto no
haría que toda la sociedad se disuelva.
En la medida en que la estructura de la sociedad se hace más compleja, como la sociedad
anónima abierta, se depende menos de lo que está contenido en el contrato, ya que la
autonomía de la persona jurídica es más amplia, esto no significa que el contrato no
importe, al contrario, importa tanto que, si no hay contrato, la sociedad se destruye. Esto se
explica con el ejemplo de una vela al costado de un faro, no logro ver el destello de la vela,
pero igual está junto al faro. Esta es la diferencia entre la complejidad corporativa de una
sociedad, como la sociedad anónima abierta, y una sociedad con menos complejidad como
la sociedad colectiva.
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES POR LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS:
A. Sociedades de responsabilidad limitada Los acreedores no pueden dirigirse contra los
socios. No tienen responsabilidad de las deudas de las sociedades (personas jurídicas) por
las sociedades en comanditas simples y por asociaciones, por lo que la sociedad
propiamente dicha es la única responsable de ellas. Este es el caso de las Sociedades
Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitadas.
B. Sociedad de responsabilidad ilimitada La responsabilidad de los socios es subsidiaria,
por lo que el acreedor primero deberá dirigirse contra la sociedad, si esta no alcanza,
recién se puede dirigir contra los socios, quienes responden de manera solidaria y con su
patrimonio propio por las deudas de la sociedad. El acreedor decidirá contra qué socio se
dirige. Además, existe el beneficio de excusión. Este es el caso de las sociedades en
comanditas.
*La excusión de bienes es, por tanto, un beneficio que el Código Civil reserva para aquel
fiador que no puede ser obligado al pago al acreedor sin que éste, antes, se haya dirigido
frente a los bienes del deudor principal.
* Independiente de ser sociedades de responsabilidad limitada o ilimitada, ambas responden por
las deudas adquiridas a lo largo de la empresa. No es que exista un aval solidario, hay solidaridad
entre los socios colectivos, pero no entre socios y solidaridad.
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Anapaula Vega Encalada
REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES:
En toda sociedad, existe un contrato, el cual es inscrito en los RR.PP.
Pero, además, es necesario que cuente con un patrimonio para que le sea posible ser responsable
frente a las deudas que contraiga. Por tanto, para que tenga un patrimonio, los socios deben
realizar su aporte (capital).
Asimismo, aunque la ley no lo establezca, hay sociedades…
1. Sociedades de personas Importan más las cualidades de las personas. Aquí se
encuentran la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple, pero también hay
una sociedad anónima cerrada (de hecho, a esta última la ley la obliga a tener menos de
20 socios).
2. Sociedades capitalistas Lo más importante es la capacidad de contratar, es decir, que
haya un aporte en dinero, de tal manera que sus características personales del socio no
interesan tanto. Este es el caso de las sociedades de capitales o sociedades anónimas
abiertas que cotizan acciones en la bolsa.
27-08-2020
Hasta ahora en el Perú no existe lo que se conoce como sociedades individuales o personales, lo
más parecido a ello son las E.I.R.L; debido a que se entiende que la sociedad es una manifestación
colectiva de la voluntad. Incluso, la Ley General de Sociedades exige como mínimo dos socios
para su conformación, y en el transcurso de su desarrollo, si solo queda un socio, se procedería a
su disolución de pleno derecho. Pero, es posible que después de celebrado el contrato de sociedad,
se pueden adherir otras personas a las fundadoras, a diferencia de lo que sucede en la E.I.R.L., ya
que esta no tiene un origen contractual.
TIPOS SOCIETARIOS:
Se encuentran reguladas en la Ley General de Sociedades
1. Sociedad colectiva Tiene su origen en sociedades medievales de negocios familiares.
2. Sociedad en comandita
a. S. en comandita simple
b. S. en comandita por acciones
3. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada Son una copia de dos tipos de
sociedades que se desarrollaron en Inglaterra en el S. XIX. Es una sociedad que no tiene
acciones, no puede tener más de 20 socios, no tiene Directorio.
4. Sociedad Anónima Tiene su origen en las compañías de las Indias Holandesas del
siglo XVIII, que fueron las primeras que incluyeron el trabajo de acciones, personería
jurídica y responsabilidad.
a. S. A. Ordinaria
b. S. A. Cerrada
c. S. A. Abierta
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Anapaula Vega Encalada
FORMA DEL CONTRATO:
Son las formalidades exigidas por el contrato, es decir, ciertos requisitos que se debe seguir para
su celebración.
En el Derecho de Contratos rige el principio de libertad de forma, por lo que las partes pueden
convenir en ella. Ese es el principio que rige toda la contratación privada, salvo que la ley imponga
una forma determinada (ej. escritura pública de hipoteca inscrita en RR.PP. para que sea válida).
El origen de la sociedad está en un contrato de prestaciones autónomas.
Si el Derecho Civil es privado, el Mercantil lo es aún más, puesto que promueve el comercio, el
Derecho Mercantil tiene un carácter regulador de promotor del contrato y no un carácter
sancionador.
¿El contrato de sociedad es formal, es decir, de forma solemne (su inobservancia acarrea la
nulidad del contrato) o es de prueba (no está sometida a formalidad), de tal forma que el contrato
se puede pactar de las formas admitidas? El art. 5 de la LGS dice que la sociedad se constituye
por escritura pública, pero NO es un contrato ab solemnitatem, puesto que, si no se eleva a
escritura pública, se tratará de una sociedad irregular.
¿Qué pasa con las sociedades irregulares? ¿Son nulas? Se debe diferenciar el contrato de sociedad,
el cual es el origen de la sociedad, de la sociedad, que es la persona jurídica como tal.
Entonces, el contrato de sociedad como tal no está sometido a formalidades; sin embargo, en el
Perú, la LGS exige que todas las sociedades tienen que ser personas jurídicas.
En caso de querer formar una S.A. o una Sociedad Colectiva, es necesario que se inscriba en los
RR.PP., pero este no es un requisito del contrato, sino un requisito configurador del tipo.
Entonces, ¿hay alguna norma que me diga que el contrato debe ser escrito o que la manifestación
debe ser expresa, o que se puede considerar los hechos concluyentes (manifestación tácita, como
el caso de una herencia)? No, por tanto, el contrato de sociedad no está sometido a formalidad,
puede ser de manera escrita o verbal.
Ocurre que, en el Perú, la LGS exige (no obliga) que todas las sociedades deben ser personas
jurídicas, pero esto no es lo importante. Lo importante es que tenemos un contrato que puede no
estar sujeto a formalidad, así, para crear una sociedad anónima abierta o cerrada, la ley va
poniendo hitos para crear dichas sociedades, pero no porque exija que el contrato tenga
formalidad, sino porque la sociedad debe tener formalidad, de tal manera que, si el contrato no se
inscribe, se origina una sociedad irregular. Por tanto, el contrato existe y obliga a las personas que
contrataron, pero para tener los efectos jurídicos de adquirir la figura jurídica de sociedad anónima
o cerrada, se necesita la inscripción ya que no puede haber, por ejemplo, una sociedad anónima
abierta o cerrada que sea irregular.
El contrato de sociedad, al no está sometido a formalidades, tiene una forma ad probationem.
Mientras que el tipo societario sí cuenta con una exigencia, pero esta no es un requisito de validez,
sino un requisito de regularidad, dado que el contrato es válido desde su celebración, por tanto,
en realidad se habla de una forma ad regularitatem.
ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y
EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD:
Adquisición de la personalidad jurídica. -
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Anapaula Vega Encalada
Art. 2: “Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades
sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la
presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las
disposiciones pertinentes del Código Civil”.
En el Perú no existen –o por lo menos no deberían existir- las sociedades atípicas, por eso se
sostiene que “todas las sociedades deben adoptar alguna de las formas previstas en esta ley”.
Art. 3: “La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios
fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de
fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la
sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse
simultáneamente en un solo acto”.
La S.A. es el único tipo societario que se puede constituir de forma sucesiva, en los demás tipos
es de acto único por los fundadores.
Art. 4: “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se
reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No
es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados
expresamente por ley”.
Para constituir una sociedad se necesita por lo menos dos socios. En una aplicación estricta, en
realidad, desde el momento en que se pierde la pluralidad de socios, se debería aplicar la
disolución de pleno derecho, pero se le otorga un plazo de 6 meses para que tenga la posibilidad
de reconstituirla.
Art. 5: “La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social,
que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad.
En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo
con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se
inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social
no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por
el proceso sumarísimo”.
Es erróneo sostener que la sociedad se constituye por escritura pública, porque en realidad se
logra a través de la inscripción en RR.PP. Lo que sí es cierto es que el pacto es el acuerdo de
voluntades de los socios y la parte más importante unido a los estatutos (reglas). Por tanto, la
escritura pública debe contener tanto el pacto social como el estatuto.
Para poder modificar algo de la escritura pública, deberá realizar el mismo procedimiento.
Art. 6: “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la
mantiene hasta que se inscribe su extinción”.
Antes de la inscripción en registros, NO hay personalidad jurídica. Cuando una sociedad acuerda
su disolución, no se extingue automáticamente, sino que pasa por un procedimiento de liquidación
y posteriormente se extingue con su anotación en el registro.
Art. 7: “La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en
el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de
los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan
celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente
a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros”.
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Anapaula Vega Encalada
Esta redacción es errónea puesto que si esos actos no son ratificados no son nulos, sino que se
refiere a que sean ratificados frente a la sociedad.
Liquidación, disolución y extinción de la sociedad. A. Disolución Puede ser voluntaria, es decir, que los socios deciden que ya no exista la
afectio societatis, o puede ser legal a consecuencia de una sanción.
B. Liquidación Implica liquidar el activo, por ejemplo, vender los bienes del patrimonio
y saldar las deudas. En caso de sobrar dinero, se reparte entre los miembros según lo
establecido en el estatuto. Si ya no hay más patrimonio por liquidar, se envía un informe
para proceder a la extinción.
C. Extinción Es una etapa registral y se extingue la persona jurídica de manera definitiva.
*Es un orden de tipo económico: se entra y se sale del mercado de manera ordenada.
02-09-2020
NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD:
Art. 20: “El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna
de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre
el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede
considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio
peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del
país”.
La nacionalidad de la sociedad también tiene que ver con la ley que se le aplica acá en Perú, por
ejemplo, sabemos que la sociedad unipersonal no se regula en Perú, por lo que un extranjero no
puede tratar de constituir una sociedad unipersonal, y si es una sucursal de una sociedad
extranjera, debe adaptarse a las normas peruanas.
Art. 21: “Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad
constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u
oficinas en otros lugares del país o en el extranjero. La sociedad constituida y con domicilio en
el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u
oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país.
De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima”.
La nacionalidad de los contratantes no atrae la aplicación de la norma de su país. En Derecho
Privado existe el principio de que se puede aplicar, si no se dice nada, surge un problema, pero se
pueden aplicar también las normas de Derecho Internacional Privado o a un tribunal arbitral.
CARACTERÍSTICAS:
Art. 9: “La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma
societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado. No se puede adoptar
una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra
sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Esta prohibición no tiene
en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una
razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos
protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor,
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Anapaula Vega Encalada
salvo que se demuestre estar legitimado para ello. El Registro no inscribe a la sociedad que
adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad
preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho
a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante
el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. La razón social puede
conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio
fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia.
Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social
quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello
hubiere lugar”.
Habrá un artículo en uno de los regímenes especiales sobre cada tipo de sociedad que indicará
cuándo se necesita la razón social o no. Por eso, es importante saber la diferencia entre
denominación o razón social.
La razón social incluye y revela el nombre de los socios, o por lo menos de uno de ellos, ya que
la ley lo exige, esto por un tema de responsabilidad, ya que permitirá satisfacer deudas, por eso
en la última parte también se habla de que los que consienten la inclusión de su nombre en la
razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria; esto se aplica en sociedades de
responsabilidad ilimitada. Mientras que la denominación social sí se aplica en otro tipo de
sociedades donde no es necesario revelar quién es el dueño.
Los estudios de abogados son sociedades civiles, no mercantiles, porque la LGS dice que las
sociedades civiles se constituyen para el ejercicio de una profesión y para constituir una sociedad
mercantil se debe hacer con la forma de sociedad colectiva. Lo importante es que la razón social
incluya el nombre de uno, varios o todos los socios.
*Las S.A. tienen denominación social, mientras que la sociedad colectiva tiene razón social.
La diferencia básica es que la razón social lleva el nombre de socios (nombre y apellido), mientras
que la denominación no lleva el nombre de los socios, sino que se puede inventar un nombre,
incluso un nombre de una persona inventada. No hay que confundir el nombre de la empresa
propiamente o el nombre de su logo con la razón social y denominación social, por ejemplo, en
McDonalds las boletas se dan con una razón social que no es igual al nombre de la empresa (un
ejemplo claro es el de las franquicias, que son una persona jurídica diferente incluso en la
nacionalidad, pero que tiene derecho a usar la imagen de dicha marca).
La denominación social permite que se utilicen nombres abreviados, mientras que la razón social
no. Asimismo, dependiendo de la razón social o denominación, se le exigirá que indique el tipo
de sociedad.
La S.A. libera que indique el tipo de sociedad, por ejemplo, al BCP, que es una sociedad anónima,
no se le exige que se llame BCP S.A.
03-09-2020
Art. 11: “La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya
descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los
actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén
expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto
desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
La sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto
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Anapaula Vega Encalada
social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto
social o en el estatuto”.
Toda sociedad tiene un objeto, que es lo que los identifica propiamente y por lo que debo detallar
bien todas las especificaciones de la empresa. Por tanto, esta es una herramienta importante para
saber qué tipo de actividad económica quería realizar los socios, incluso una de las causales para
disolver la sociedad por el plazo es verificar si se cumplió con el objeto, por ejemplo, si el objeto
era explotar minerales, si no hay minerales, la sociedad ya no tiene razón de ser. El objeto social
es básicamente el objetivo o finalidad que tenían los socios.
El objeto social sí se puede modificar, cumpliendo las exigencias de la ley (respetando de la
exigencia de la ley o de los socios, en donde las decisiones se toman por unanimidad o mayoría
calificada, como crítica, la unanimidad es muy difícil de lograr, esto ya dependerá también de los
estatutos, por ejemplo, que se haya estipulado que quien no esté de acuerdo que se retire de la
sociedad).
Art. 15: “Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente, por el
proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos
acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al
Registro dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente. Toda persona cuyo
nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante
solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con
constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad”.
Art. 16: “El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en
un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. La
inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento
de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de
la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo.
Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo
lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción”.
Respecto al tema de la irregularidad, si bien no se trata mucho este tema en Perú, hay muchas
dudas de cuándo considero a una sociedad como irregular, ¿pacto y no registro? ¿pacto y registro?
¿siempre es irregular? En Italia se habla de una sociedad que está en formación de ser inscrita
porque está dentro del plazo para ser inscrita, en Perú no se toca este tema, pero el con el art. 15
y 16 vemos que la ley ha querido ponerme un plazo, que es de 30 días, por tanto, se puede
interpretar que tengo un plazo de 30 días en donde el pacto está en formación para obtener la
escritura pública y luego inscribir en el Registro Mercantil, cada una de estas situaciones con sus
respectivos plazos. Entonces, ¿desde cuándo una sociedad es irregular? una sociedad es irregular
a partir del vencimiento de estos plazos.
Art. 22: “Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a
aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la
obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El
aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace
a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio
aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la
escritura pública”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Esta obligación de aportar es la más importante del socio, y esta idea se saca del primer párrafo
de este artículo. La opción menos drástica para el socio moroso es el proceso de ejecución y la
opción más drástica es la exclusión del socio.
Art. 23: “Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en
el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital
debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa del sistema financiero nacional
o en una cooperativa de ahorro y crédito que solo opera con sus socios y que no está autorizada
a captar recursos del público u operar con terceros, inscrita en el Registro Nacional de
Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Captar Recursos del Público, al momento
de otorgarse la escritura por el Artículo 9 de la Ley N° 30822, publicada el 19 julio 2018”.
Hay una cuenta a nombre de la sociedad, en la que hay una transferencia de los inmuebles a favor
de la sociedad, y los muebles. También puedo dar aportes no dinerarios, como crédito.
Art. 26: “Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o
documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo
título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté
representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es
el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos
o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria prevista en la ley”.
Se refiere a derechos donde el socio aparezca como acreedor, pero muchas veces estos
documentos tienen una fecha de vencimiento, como la letra de cambio. Como socio, puedo aportar
la letra de cambio. Entonces, en el caso de títulos valores, quien está obligado a la sociedad no es
el socio, por lo que ni bien el socio entregue el título valor como aporte, se entenderá realizado
ese aporte, ya que la responsabilidad es solidaria, es decir, quien puede exigir el pago de dicho
título valor puede ser el socio (que ya aportó) o la sociedad.
Los aportes tienen algún tipo de vinculación a las obligaciones vinculadas a las transferencias del
bien. Esto está estipulado en el art. 28.
Art. 28: “El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque
patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento
del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran.
Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al
valor atribuido al derecho cedido, pero está obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y
la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte”.
Se refiere a uno de los 3 tipos de saneamiento: por evicción (arts. 1491 a 1502 CC), por vicios
ocultos (arts. 1503 a 1523 CC) y por hechos propios (arts. 1524 a 1528 CC) que corresponden al
transferente.
¿Qué sucede cuando el bien que iba a entregar a la sociedad se pierde? Según el art. 29 y 30:
Art. 29: “El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica
su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte,
perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 30: “La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes
efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y
la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a
indemnizar a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable;
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación; y,
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo
con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio.
La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto
que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a
indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable”.
09-09-2020
Unidad 2. –
EL CAPITAL Y PATRIMONIO
El patrimonio neto es la diferencia entre los activos y los pasivos (Patrimonio neto = activos –
pasivos).
La evolución económica del empresario es la evolución de su propio patrimonio, cómo va
variando dicho balance y, aunque, capital y patrimonio coincidan en el inicio de la empresa, no
son lo mismo.
El capital es la cifra, cantidad monetaria registrada en la escritura, consignada por la escritura
pública en registros públicos, está en los EEFF en el pasivo.
Mientras que el patrimonio es ese dato contable que nos arroja como están los EEFF de la
empresa, es todo lo que la empresa tiene (activos pasivos).
PRINCIPIOS APLICABLES AL CAPITAL:
Son normas, exigencias contenidas en la LGS y que nos ayudan a entender mejor el papel del
capital y su concepción jurídica.
1. P. de determinación Está dirigido a la ordenación, al momento que se hace referencia
al capital se señala que este debe estar en escritura púbica y en registros públicos. Es una
exigencia (art. 5).
El capital es una cifra, fija, determinada y establecida en RR.PP., cualquier persona puede
verificarla. Esto tiene consecuencias respecto a la garantía con los 3ros y en el sistema de
ordenación interno.
2. P. de unidad del capital social La sociedad solo tiene un único capital.
Incluso, cuando la LGS en el art. 88 hace referencia a que se pueden emitir distintas clases
de acciones y todas pueden dar derechos e incorporar obligaciones distintas para el titular
de la acción, en ningún caso se permite que las acciones tengan diferente valor nominal;
es decir, en todo caso el capital debe reflejar cuantas acciones se han emitido en la
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
sociedad. Por ello, el capital es uno solo y todas las acciones que ha emitido la sociedad
deben estar directamente vinculadas a la idea de un solo capital y hacer referencia a este.
3. P. de estabilidad El capital social debe estar fijado de una determinada manera que
impida que los socios puedan variarlo de forma arbitraria o a su antojo.
Como se habla de un dato fijado en las escrituras de la sociedad, el procedimiento para
variar la cifra, ya sea para aumentarlo o modificarlo, debe estar fijado. Y de hecho lo está,
dado que la ley establece una serie de reglas de procedimiento de variación de capital.
Por tanto, cambiar el capital no es una cosa sencilla.
Esto también hace que la seguridad de los sujetos que contratan con la sociedad se vea
fortalecida, cuando se habla de procedimientos formales para variar dicha cifra que
aparece en el Registro Mercantil.
*En el Perú no están permitidas las sociedades de capital variable. Hay una rigidez, pero
no es imposible variar el capital, siempre que se siga el procedimiento establecido para
ello.
4. P. de realidad o de correspondencia efectiva El capital social debe estar señalado en la
escritura de la sociedad y en el Registro Mercantil, pero evidentemente debe haber una
relación entre la cifra y lo que han aportado.
Según el art. 51 de la LGS, “el capital está formado por los aportes”, es decir, el capital
está conformado por lo que se transfiere a la sociedad y la cifra (el dato económico) que
arroja. Puede haber montos de capital que no se correspondan con lo aportado, ya sea
porque no se han realizado o no se han incorporado, es decir, la cifra capital tampoco
puede ser menor a lo realmente aportado por los socios.
Incluso, según el art. 98 de la LGS, que regula lo que se conoce como “acciones en
cartera”, prohíbe que mientras que estas acciones no sean emitidas, no se pueden
consignar en la cifra capital. Así, también, en el caso de la S.A., la ley es tajante al
establecer la obligación de los socios de suscribir enteramente la emisión de las acciones
para que estas puedan mantener algún reflejo en el capital, es decir, no puede haber un
dato que esté distorsionado respecto al capital y a las acciones, todas ellas deben estar
suscritas para que puedan estar reflejadas en el capital.
5. P. de integridad El capital social debe estar suscrito totalmente (art. 52 de la LGS).
Suscribir es obligarse a pagar.
La ley da la posibilidad de que se pueda pagar un porcentaje de lo que se obligó, pero se
debe poder pagar todo lo que he suscrito. Por tanto, debe haber una relación entre las
acciones suscritas y el capital, es decir, toda la cifra capital debe de estar totalmente
suscrita (100%), es decir, dicho capital debe contar con personas que estén suscritas a
pagarlo.
6. P. de desembolso mínimo / cuota de enganche Establecido en el art. 52 de la LGS, en
el que se sostiene que aunque la ley me obligue a suscribir todas la acciones, da la
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
posibilidad que, en el momento de constituir la sociedad, el pago en efectivo sea como
mínimo del 25% para ser socio de la sociedad; el 75% restante que se conoce como
dividendos pasivos, deben pagarse en la forma y oportunidad establecida en el estatuto.
*No debemos confundir con el principio de capital mínimo.
7. P. de capital mínimo En el Perú, en principio, no existe ninguna ley que obligue a las
sociedades a iniciar con un capital mínimo; pero, en la práctica se dice que dicho monto
mínimo en realidad viene impuesto por el Banco, dado que estos solicitan un monto
mínimo para la apertura de una cuenta a nombre de una sociedad. Esto es para el caso de
las sociedades que no están sometidas a supervisión.
Hay otras sociedades que sí están sujetas a supervisión por parte del Estado, como es el
caso de las sociedades que pertenecen al sistema financiero y sistema de seguros y AFP’s,
en donde la Ley Nº 26702 establece una serie de montos que son los capitales mínimos
con los cuales se tiene que constituir por ej. un banco, empresa financiera, caja de ahorro,
cooperativa, caja rural, empresas de factoring, sociedades de bolsa, etc. Estas sociedades,
además de someterse a la regulación propia de las sociedades, se regulan por la Ley de
Banca y Seguros.
FUNCIONES DEL CAPITAL:
Son el reflejo de aquellas normas que regulan el estatuto jurídico del capital.
1. Función de garantía Se refiere a ese aval o seguridad de cobro que se le ofrece a los
acreedores de la sociedad, sobre todo en las sociedades de responsabilidad limitada. El
capital se convierte en la garantía de cobro para los acreedores, aunque se conozca que,
de manera general, dicha garantía es el patrimonio en sí.
Si bien el capital es solo una cifra referencial, tiene una importancia práctica porque los
socios no pueden disminuir la cobertura patrimonial por debajo de la cifra del capital. El
capital se puede aumentar o disminuir; no se afecta mucho cuando se aumenta, puesto
que de alguna manera se está fortaleciendo la garantía del cobro, pero sí se afecta cuando
lo reducimos porque desencadena otro tipo de consecuencias.
En el caso de la sociedad de responsabilidad ilimitada de los socios, esta función de
garantía del capital se desvanece un poco porque en el momento en que la sociedad se
quede sin patrimonio, igual responderán por las deudas y los acreedores de los socios
podrán reclamarles a ellos y dirigirse contra el patrimonio de los socios.
2. Función organizativaEl capital tiene una función de organizar a la sociedad.
a. Desde un punto de vista de estructura financiera, sirve para establecer las relaciones
entre el capital y el patrimonio neto. Cuando las pérdidas que se generen en el ámbito
de la sociedad, afecten al capital, la ley automáticamente tiene unas alarmas que
obligan a que los socios tomen determinadas decisiones.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Por ej., el art. 220 de la LGS señala que “la reducción del capital debe ser
obligatoria cuando las pérdidas hayan disminuido el capital a más del 50% y
hubiese transcurrido sin haber sido superado”. Entonces, cuando las pérdidas
afectan o disminuyen más del 50% el capital y durante un ejercicio económico esto
no se ha revertido, es obligatorio reducir el capital. La sociedad debe reducir el
capital, sincerando lo que ha acontecido.
De igual manera, el art. 76 de la LGS establece que “si al momento de realizar un
balance, ya sea anual o cualquier otro periodo de tiempo, se aprecia una pérdida
de la mitad o más del capital social y dicha pérdida, incluso, se puede presumir, hay
necesidad de convocar a la Junta para informar de dicha situación”. Es importante
que la Junta de Accionistas tome conocimiento de ello porque se debe evaluar qué
hacer: reducir el capital o crisis estructural (activos no alcanzan para pagar las
deudas) y declarar a la sociedad en insolvencia.
Incluso, el art. 407.3 de la LGS que habla de las causales de disolución dice que
“cuando las pérdidas reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la
tercera parte del capital social pagado, la sociedad incurre en una causal de
disolución”. Esta situación puede ser revertida si es que se aumenta el capital y, por
tanto, de alguna manera se eliminan las pérdidas o, en todo caso, se reduce el capital.
b. Desde el punto de vista de la estructura orgánica, el capital también funciona como
un sistema de cálculo del quórum o de las mayorías.
Muchas veces se recurre al capital o al cómputo de las fracciones que le corresponde
a cada accionista para verificar si hay quórum para instalar una Junta General de
Accionistas o para aprobar un acuerdo en la Junta. Aunque es cierto que se puede
variar el peso del voto de uno de los accionistas, es muy común que el peso de las
decisiones (derecho político de voto) sea mayor cuando el socio ha aportado más.
Por ej. mayoría calificada: 50% +1 de las acciones suscritas con derecho a voto.
c. Respecto a la estructura participacional (art. 39), la distribución de los beneficios se
realiza en proporción a los aportes de capital.
Quién aporta más al capital recibe más de las utilidades y debe soportar más de las
pérdidas, sin embargo, la ley no obliga que esto sea así: cada sociedad puede
establecer su sistema de reparto. Pero, en caso no se haya establecido nada en los
estatutos, se entenderá que, por defecto, se aplica la regla de que los socios reciben
en proporción de la aportación al capital.
*Los socios industriales son aquellos socios que aportan en actividad, la cual no
puede ser contabilizada en el capital, pero no se les puede excluir de las utilidades,
aunque sí de las pérdidas. Por lo tanto, ya que no tiene participación en el capital
será necesario que en el estatuto se establezca cuál será el porcentaje que se le dé de
utilidades. Solo pueden ser socios de sociedades colectivas.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Unidad 3. -
SOCIEDAD COLECTIVA
Es la sociedad mercantil, comercial terrestres más antigua que ha sobrevivido hasta la actualidad.
El origen está relacionado con las sociedades familiares que se desarrollaron durante la Edad
Media en el apogeo del Derecho Mercantil.
Además, están íntimamente relacionadas con los vínculos entre los socios, donde el empresario
original iba sumando a las personas de confianza (básicamente personas de su entorno familiar)
al entorno de la empresa.
Antes estaba regulada en el Código de Comercio, ahora está en la propia LGS. Se han mantenido
algunos rasgos a lo largo de todos estos siglos, pero hay otros que la diferencian de los demás
ordenamientos, como la exigencia de la personalidad jurídica. En otros ordenamientos siguen
usando la concepción contractual conformada por el partner ship, y recién durante el S. XVIII y
durante el s. XX, cuando se ha intentado unificar el régimen de las sociedades mercantiles, se ha
exigido que la sociedad colectiva, al igual que las demás sociedades, tengan personalidad jurídica
e inscribir en el registro: Requisito tipológico (ordenamiento alemán y ordenamientos
anglosajones).
Es una sociedad mercantil, constituida con una finalidad económica; es un empresario y es una
sociedad de personas con una estructura corporativa muy sencilla, donde el factor contractual y
el peso que tiene en las estipulaciones contractuales influye mucho en el desarrollo de las
actividades de la persona jurídica, a diferencia de lo que sucede con tipos de sociedades que tienen
una estructura mucho más compleja.
Los tratadistas del Derecho de Sociedad del s. XX siempre han mencionado a la sociedad
colectiva como el tipo general, de refugio donde se buscan las normas aplicables a muchas de las
sociedades. Hoy en día pareciera que eso no tiene mucho sentido, pues las sociedades colectivas
han ido desapareciendo y porque, si bien constituyen reglas aplicables a otras sociedades, solo se
aplican al régimen colectivo de las en comanditas, puesto que en el resto de sociedades el régimen
aplicable de manera supletoria es el de la S.A. Así está establecido en la LGS, el régimen jurídico
de la SA es el aplicable supletoriamente a las demás.
RESPONSABILIDAD:
Lo que se mantiene y ha sido el fundamento jurídico de la responsabilidad solidaria de los socios
en la sociedad irregular. El hecho de que los socios sean responsables solidarios por las deudas
que genera la sociedad, en el fondo se trata de la aplicación de un régimen que es típicamente
mercantil, a diferencia de lo ocurre con las obligaciones del Derecho Civil, en el caso del Derecho
Mercantil la regla es la solidaridad.
Se debe advertir, además, que el hecho de que una sociedad sea irregular –por irregularidad
originaria: no se inscribe en RR.PP.- no quiere decir que esta se transforme en una sociedad
colectiva porque, hoy en el Perú, la sociedad colectiva también tiene unos requisitos en cuanto al
tipo, es decir, es necesario tener una escritura pública y registrarla en RR.PP. Por tanto, a las
irregulares se le está aplicando un régimen de responsabilidad típicamente mercantil, no
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
transformándolas en una sociedad colectiva porque esta también se sigue sometiendo a los
parámetros generales de constitución: por escritura pública e inscripción en el registro.
La sociedad colectiva es una sociedad muy antigua, medieval que ha sobrevivido hasta nuestros
tiempos. Es una sociedad mercantil, personalista, su capital no está dividido en acciones (se
prohíbe), no tiene directorio, tiene un régimen de administración muy particular (vocación natural
de los socios a ser administradores de la sociedad), con características muy antagonistas a la S.A.
y los socios tienen responsabilidad ilimitada.
Art. 265 LGS: “En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por
las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros”. Los socios
responden por las deudas que se generan durante la explotación y actividades económicas de la
sociedad, en caso que esta no tenga dinero.
OJO: La responsabilidad solidaria, es entre los socios (NO ENTRE LOS SOCIOS Y LA
SOCIEDAD), por eso, la responsabilidad es subsidiaria.
Los acreedores deben ir a cobrar primero a la sociedad, pues es ella la principal responsable por
las deudas que ha generado.
¿Pueden los acreedores de la sociedad cobrarles a los socios? Sí, pero esta responsabilidad no es
solidaria, sino más bien subsidiaria, es decir, los socios pueden oponer el beneficio de excusión
(que le cobre 1° a la sociedad y agote todo su patrimonio, luego a los socios). En cambio, ante los
socios la deuda sí es solidaria, puesto que el acreedor podrá dirigirse a cualquiera de ellos. Luego,
entre los socios se repartirán el pago, según lo establecido en el pacto social. NO hay solidaridad
entre la persona jurídica y los socios.
¿Se puede pactar que los socios no sean responsables solidarios? Sí, pero este pacto no tiene
efectos frente a 3ros. Ello NO implica que el pacto o acuerdo sea inválido o nulo, sino que no
tiene eficacia, validez jurídica respecto de los 3ros, por lo tanto, del art. 265 se puede extraer una
regla: En todos los supuestos en donde exista una sociedad colectiva los socios responderán de
manera ilimitada por las deudas sociales y la responsabilidad entre ellos (los socios) es solidaria.
RAZÓN SOCIAL:
Según la LGS, la sociedad puede tener razón social o denominación social. En el caso de la
sociedad colectiva, le ley dice que tiene razón social, lo cual implica que no se le puede poner un
nombre ficticio, obviando el dato de los nombres de los socios. Es así que el art. 266 sostiene que
“la sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre
de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión "Sociedad
Colectiva" o las siglas "S.C.". La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en
la razón social, responde como si lo fuera”.
Ej. Ernesto Calderón representaciones generales S.C. La ley NO establece que la razón solo sea
conformada por el nombre, sino que se haga mención a ella, pues puede ir acompañada de otras
palabras (ej. representaciones generales). Esto es importante porque aquella persona que no es
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Anapaula Vega Encalada
socio y consiente que su nombre aparezca ahí, responde como si fuese socio, ya que la idea de
que se revele el nombre de los socios es para saber quiénes están detrás de la sociedad.
La sociedad colectiva, a diferencia de la S.A., se establece por un plazo fijo, es decir, el pacto
social debe de decir que la sociedad tiene un plazo de duración y la prórroga se debe presentar
con el consentimiento unánime de todos los socios (al igual que para la modificación de lo
contenido en el pacto social); especialmente porque todos los socios son responsables.
ACUERDOS:
Con respecto al carácter personalista y la formación de la voluntad social, el art. 269 establece
que “salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos,
computados por personas. Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social
debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un
socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio”.
Por tanto, como no se habla de una sociedad capitalista, NO importa el capital que se tenga en la
sociedad, sino el voto de las personas. Todas las decisiones se adoptan por mayoría de votos, esa
es la regla por defecto, aunque se puede pactar lo contrario.
Se establecen 2 reglas…
1. No se vota por capitales.
2. Aunque los socios quieran votar por capitales, se debe tomar en consideración algunos
aspectos no contemplados en el caso de las sociedades por capitales, como el que, si un
socio tiene más de la mitad de los votos, se necesitará, además, el voto de otro socio.
Todo esto nos lleva a pensar que estamos frente a una sociedad personalista.
RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN:
La sociedad colectiva evolucionó a partir de las sociedades familiares y como tiene una estructura
poco desarrollada, implicaban que todos aquellos socios que participaban en la realización de las
actividades comunes, tengan asignada una función de gestor nato de la sociedad porque no solo
son socios por estar en contrato, sino también porque se involucran directamente con el negocio
y no existe un órgano específico de administración, sino que todos los socios están llamados a
administrar la sociedad.
Según el art. 270, “salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración de la
sociedad corresponde, separada e individualmente, a cada uno de los socios”. Por tanto, todos
los socios –si es que no se dice nada- están facultados a participar en la administración de la
sociedad; esto es un rasgo que se ha mantenido a lo largo de los siglos, cosa que no se aplica en
la S.A. y la propiedad de la sociedad generalmente está separada. Sin embargo, se puede
establecer lo contrario, puesto que así lo admite la propia ley.
No hay gerente, hay un administrador; no hay directorio; sino una asamblea o Junta de socios
donde se toman todas las decisiones, es decir, propiamente no tiene órganos. La administración
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Anapaula Vega Encalada
se puede encomendar solo a uno de los socios o de manera mancomunada a dos o más; puede
haber administradores suplentes, alternos. Por tanto, se puede establecer todo un régimen de
administración bastante flexible, donde la ley quiere reconocer que los socios son los que
administran la sociedad.
Esta administración de los socios, tiene que ver con el carácter de la vinculación, es decir, ellos
están involucrados directamente en el negocio, por lo que importa mucho las condiciones
particulares de cada uno de ellos.
Ello se refleja en el art. 271, que regula la transferencia de la participación de los socios. Las
participaciones son la medida sobre la cual un socio participa sobre el capital de una sociedad.
Transferir las participaciones significa transferir la posición en el contrato social y, por tanto, se
transfiere toda o parte de la posición como socio. Sin embargo, en base al carácter personal,
“ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los
demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social.
Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones”. Eso quiere decir que
los demás deciden si quieren que esa persona sea socio o no.
¿Qué quiere decir que “constan”? Significa que, en el pacto social, se ha establecido que consta
el porcentaje de las participaciones, de tal modo que, si se desean vender, el nuevo adquirente
debe modificar las escrituras de la sociedad y luego una modificación en el registro.
Limitaciones de las facultades de la administración. No está tratado en un artículo específico, pero el art. 277 cuando mencionan aquellas
estipulaciones que tienen que ser incluidas en el pacto social, habla sobre el régimen de
administración y la limitación de las facultades en representación y gestión que corresponden a
los administradores.
La ley da la posibilidad a que los socios establezcan un sistema de control de las decisiones de
los administradores y el alcance de la representación, es decir, que las obligaciones y limitaciones,
al ser establecidas en el estatuto, permiten que, por ejemplo, el administrador que quiera celebrar
determinado tipo de contrato, cuente con por lo menos 2 o 3 firmas de los socios.
Este régimen de limitaciones es flexible, no hay una regulación específica que establezca qué
puede y qué no puede hacer el administrador.
Art. 277: “El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a lo previsto en la
presente Sección, debe incluir reglas relativas a: (…) 2. Los controles que se atribuyen a los
socios no administradores respecto de la administración y la forma y procedimientos como
ejercen los socios el derecho de información respecto de la marcha social (…)”.
Por tanto, la ley no dará una salida o solución, sino que estos temas deben estar definidos en el
pacto social a su libre arbitrio. Es por eso que la configuración contractual en el pacto de los
socios en el caso de la sociedad colectiva es muy importante, por ello la ley da un amplio margen,
aunque marcando un límite.
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Anapaula Vega Encalada
Además, los socios deben pactar qué responsabilidades y consecuencias tendrán los socios que
utilicen la firma social para fines ajenos a la sociedad. Es decir, si bien el régimen de
administración puede estar encargado a uno solo o varios, necesita que los socios establezcan todo
este conjunto de reglas que le permitan estar más seguros, puesto que, en esta sociedad, los socios
tienen responsabilidad ilimitada.
De igual manera, en lo que corresponde a las obligaciones de los administradores, deben estar
configuradas de manera clara en el estatuto, al igual que su régimen de responsabilidad al
momento de celebrar el pacto social.
RELACIONES JURÍDICAS:
Existen dos relaciones…
A. Relaciones con terceros Según el art. 272, “los negocios que los socios hagan en
nombre propio, por su cuenta y riesgo y con sus fondos particulares, no obligan ni
aprovechan a la sociedad, salvo que el pacto social disponga de manera distinta”.
La ley tiene claro que la sociedad es distinta de los socios; por tanto, lo que haga un socio
no afecta a la sociedad y, en principio, tampoco deberían generar ningún tipo de beneficio.
Según el art. 273, “el socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun
cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los
bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago (…)”.
Por tanto, si un acreedor se acerca a efectuar el cobro de la sociedad a uno de los socios,
este puede oponer el beneficio de excusión, señalando cuáles son los bienes de la sociedad
con los que se puede cobrar el acreedor y que cuando no haya más dinero recién se pueda
cobrar a los socios.
Sin embargo, el socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad,
tiene en el derecho de reclamar a esta el reembolso total o exigirlo a los demás socios a
prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera
diversa. Existe un pacto de división de las responsabilidades de manera interna, cuyo
pacto es exigible.
El art. 274 establece que “los acreedores de un socio no tienen respecto de la sociedad,
ni aun en el caso de quiebra de aquél, otro derecho que el de embargar y percibir lo que
por beneficio o liquidación le corresponde, según sea el caso, al socio deudor (…)”.
Esto significa que los acreedores de un socio –mas no de la sociedad- no puede cobrarle
a la sociedad. “Tampoco pueden solicitar la liquidación de la participación en la
sociedad que le corresponda al socio deudor”. Es decir, los acreedores no pueden
solicitar que se le liquide al socio deudor, es decir, que se haga líquida su participación
para que este tenga dinero y para que, a su vez, les pagan; pues la ley protege a la sociedad
para que esta pueda seguir funcionando.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
“Sin embargo, el acreedor de un socio con crédito vencido, puede oponerse a que se
prorrogue la sociedad respecto del socio deudor”, es decir, dado que la sociedad
colectiva se pacta a plazo determinado, si se quiere prorrogar la sociedad cuando el plazo
se cumpla, se necesita que TODOS los socios estén de acuerdo, pero si hay un acreedor
de uno de los socios que tiene crédito vencido y no pagado se puede oponer que, respecto
del socio deudor, la sociedad se prorrogue porque si el ordenamiento jurídico protege que
esta sea una sociedad estable, la prórroga de ese socio deudor dificultará el cobro por
parte de su acreedor.
En base al art. 275 “el acuerdo de prórroga de la sociedad se publica por tres veces. La
oposición a que se refiere el artículo anterior se formula dentro de los treinta días del
último aviso o de la inscripción en el Registro y se tramita por el proceso abreviado.
Declarada fundada la oposición, la sociedad debe liquidar la participación del socio
deudor en un lapso no mayor a tres meses”. El acreedor deberá acudir al juez para
solicitar la prórroga de la sociedad. Lo que tiene que hacer es liquidar la participación
del socio deudor, con la finalidad de que dicho dinero ingrese a su patrimonio y el
acreedor pueda cobrarle. Lo que se busca es no afectar el funcionamiento normal de la
sociedad, pero tampoco incurrir en una situación que genere inseguridad jurídica.
B. Relaciones jurídicas internasHacen referencia a las relaciones jurídicas entre los socios.
Estas también se deben pactar (art. 277).
Es una sociedad con un amplio margen de negociación entre los socios (estipulaciones en
el pacto social), gran importancia en el pacto social en la vida de la sociedad, con un
fuerte componente personalista, responsabilidad ilimitada, uso de razón social, pactada a
plazo fijo y con separación / exclusión de los socios.
Según el art. 276, “En el caso de separación o exclusión, el socio continúa siendo
responsable ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día que
concluye su relación con la sociedad. La exclusión del socio se acuerda por la mayoría
de ellos, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se discute. Dentro de los quince
días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede formular oposición
mediante demanda en proceso abreviado. Si la sociedad sólo tiene dos socios, la
exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el Juez, mediante proceso
abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte
del artículo 4”.
Tanto la exclusión como la separación, implica que la posición jurídica que vincula al
socio con la sociedad desaparece.
a. Exclusión El socio es excluido por la misma sociedad. En tal caso, se anula la
posición jurídica y nadie más puede ocuparla; hay una resolución parcial del vínculo.
Por ejemplo, el no pago de la aportación implica que al socio se le excluya, en base
al art. 22.
*La exclusión del art. 276 es a la que se hace referencia en el art. 277 inc. 7. Por tanto,
la ley establece que en el caso de la sociedad colectiva se pueden establecer causales
de exclusión distintas a las del art. 22. Esto porque estamos frente a una sociedad
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
donde el componente personal es muy importante, es decir, no basta que pagues tu
aporte y tus obligaciones patrimoniales, sino que también importan otro tipo de
consideraciones.
b. Separación El socio voluntariamente decide irse de la sociedad por las razones que
fuere. En tal caso, se anula la posición jurídica, la cual NO puede ser ocupada por
nadie más.
*Es distinto cuando la vende, porque no anula su posición, sino que la transfiere y el
un nuevo adquirente se subroga en la posición de la persona a la que le compró y se
subroga, por tanto, en el contrato, por lo que deberá seguir los términos allí
establecidos.
La ley cuando hace referencia a la sucesión: “Los herederos de un socio responden por
las obligaciones sociales contraídas hasta el día del fallecimiento de su causante. Dicha
responsabilidad está limitada a la masa hereditaria del causante”. En todos los casos
(exclusión, separación o muerte) el socio responde hasta el día en el que se separó, se
excluyó o hasta el día de su muerte.
En el caso de la muerte, la “responsabilidad está limitada a la masa hereditaria del
causante”, es decir, al patrimonio del socio que murió.
10-09-2020
Unidad 4. -
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y POR ACCIONES
Las sociedades en comanditas tienen un desarrollo histórico similar a la colectiva, dado que
surgieron en la Edad Media, pero a diferencia de lo que ocurría con la colectiva en donde el origen
tenía una vinculación con las actividades del entorno cercano de la persona que comienza con la
actividad empresarial (sociedad de trabajo personalista), en las en comanditas no se tiene muy
claro cuál es su origen, pero lo relacionan con las asociaciones marítimas, puesto que es como la
importación al comercio terrestre de la comenda en el Derecho Marítimo, que tiene dos tipos de
comerciantes:
1. Tractator Es el comerciante (socios colectivos).
2. Comendator Es el capitalista (socios comanditarios).
Luego fueron recogidas en la regulación y ya han llegado actualmente con una regulación bastante
escasa, hoy en día es raro encontrar una sociedad en comandita. Las razones de ello se le atribuyen
básicamente al régimen de responsabilidad ilimitada del socio.
*Hay algunas ventajas que podemos encontrar en la sociedad en comanditas por acciones porque
tiene un régimen más parecido a la S.A., pero esas ventajas solo aplican a los socios comanditarios
y dejan a los colectivos en un ámbito un poco especial: los colectivos siguen siendo responsables
de manera ilimitada por las deudas de la sociedad.
NORMAS COMUNES A EN COMANDITAS SIMPLE Y POR ACCIONES:
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 278: “En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden
sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe
indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comandita
puede ser simple o por acciones”.
Nos da a entender que hay dos tipos de socios, colectivos o comanditarios, y tienen un régimen
de responsabilidad diferente. Los socios colectivos tienen responsabilidad ilimitada solidaria
(igual que en las sociedades colectivas), mientras que los socios comanditarios tienen
responsabilidad limitada al aporte que se han obligado a realizar.
Art. 279: “La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra
con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según
corresponda, las expresiones "Sociedad en Comandita" o "Sociedad en Comandita por
Acciones", o sus respectivas siglas "S. en C." o "S. en C. por A.". El socio comanditario que
consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones
sociales como si fuera colectivo”.
La razón social, a diferencia de la denominación social, exige que aparezca el nombre de uno o
todos o algunos de los socios colectivos; y si el socio en comanditario consiente que su nombre
esté incluido en la razón social tendrá un régimen de responsabilidad como la de los socios
colectivos porque las personas que tratan con la sociedad confían en que las personas que aparecen
en la razón social responderán frente a las deudas cuando el patrimonio de la sociedad ya no
alcance para cubrirlas (publicidad en el uso de la firma común).
Art. 280: “El pacto social debe contener las reglas particulares a la respectiva forma de sociedad
en comandita que se adopte y además puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así
como otros pactos lícitos, que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para
la organización y funcionamiento de la sociedad, siempre que no colisionen con los aspectos
sustantivos de la respectiva forma de sociedad en comandita”.
Se permite que la configuración de muchos aspectos sociales esté en manos de los socios, por eso,
no debemos perder de vista que el contenido del pacto social tiene mucha importancia en la vida
de la sociedad. La ley ha querido darle un gran margen de actuación a los socios, pero siempre
debe haber una sugerencia sobre cuáles son los límites al momento de celebrar los pactos.
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:
Art. 281: “A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad
colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Sección”.
El conjunto de normas al que se debe recurrir cuando no se sepa qué aplicar es el régimen de la
sociedad colectiva (supletoriamente).
Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes reglas:
1. En el pacto social se debe indicar el monto del capital, la inscripción de las
participaciones. Las participaciones del capital no pueden estar representadas en acciones
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
ni por cualquier otro título negocial, la ley lo prohíbe. Las participaciones de los socios
constan en escritura pública inscrita en RR.PP., al igual que en la sociedad colectiva, por
lo que, si se pretenden modificar, debe realizarse el mismo procedimiento.
2. Los socios solo pueden aportar bienes o dinero, no pueden aportar servicios.
3. Salvo pacto en contrario los socios comanditarios, no participan de la administración de
la sociedad. A diferencia de la colectiva donde todos los socios administraban el negocio,
aquí solo se deja en manos de los socios colectivos.
4. El régimen de la transmisión de la participación a un tercero que no es socio es distinto
dependiendo del socio que quiera hacerlo. Para el socio colectivo se exige la unanimidad
de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios computado por capitales;
esto porque la responsabilidad de un socio colectivo es más gravosa (ilimitada). Cuando
es el comanditario quien quiere transferir se necesita la mayoría de los socios colectivos
computados por cabeza y la mayoría absoluta de los socios comanditarios computado por
capitales.
*Los comanditarios está regulados de una forma distinta, pues aquel que haya aportado
más capital, su voto tendrá más valor que aquel que haya aportado menos. Mientras que
los colectivos se computan por cabeza.
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:
También se diferencia entre socios comanditarios y socios colectivos, pero, según el art. 282, “A
la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad
anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Sección”.
Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes reglas:
1. El íntegro de su capital está dividido en acciones, en partes alícuotas; ya sea que
pertenezcan tanto a socios colectivos como comanditarios. Entonces, dependiendo del
aporte se le da un número determinado de acciones (títulos valores mobiliarios).
2. Los socios colectivos ejercen la administración social, además están sujetos a las
obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. También
se encuentran sometidos a una especie de “control” por parte de los demás accionistas,
puesto que pueden ser removidos.
3. Los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la calidad de socios
colectivos desde que aceptan el nombramiento: la principal consecuencia es el cambio de
régimen de responsabilidad. Y si el socio colectivo cesa en el cargo de administrador no
responderá por las obligaciones contraídas por la sociedad después de la inscripción de
este cese en registros.
4. La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros sigue siendo ilimitada (art.
265 y 273).
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
5. Al momento de ceder las acciones, si se trata de un socio colectivo se requiere la
unanimidad de todos los colectivos y la mayoría absoluta computada por capitales de los
socios comanditarios. Mientras que las acciones de los comanditarios son de libre
transmisibilidad, es decir, no necesitan de ningún tipo de autorización, pero pueden estar
sujetas a ciertas limitaciones (estas pueden estar en el pacto social).
Unidad 5. -
SOCIEDAD ANÓNIMA
La LGS le dedica la mayor parte de sus normas a la S.A., es de las más constituidas en nuestro
país junto con las sociedades de responsabilidad limitada.
HISTORIA:
Nacen junto con la idea de una persona jurídica. El antecedente más identificable de las S.A. es
la Compañía Holandesa de las Indias Orientales del s. XVII, que se dedicaban a explotar el
comercio en las colonias. En el fondo, provienen de instituciones creadas en el Derecho Público
que luego se fueron liberalizando con el paso del tiempo hasta su máximo apogeo a finales del
siglo XIX y principios del siglo XX, para posteriormente volver a una regulación desde el punto
de vista estricto estatal.
La LGS lo único que ha hecho es unir, en una sola regulación, un montón de tipos societarios de
épocas distintas y con características distintas. La LGS no solo regula sociedades mercantiles,
sino también sociedades civiles e, incluso, contratos que no son sociedades.
La S.A., hoy en día, es la sociedad más importante desde el punto de vista económico una sociedad
mercantil de responsabilidad limitada, con un capital dividido en acciones, donde los aportes no
pueden ser actividad o servicio, sino solo dinero o bienes susceptibles de valoración económica;
y se trata sobre todo de una estructura corporativa mucho más compleja.
En la medida que el negocio o la actividad económica se vuelve más compleja, ya sea porque se
requieren más capitales o más especialización o capacidad de expandirse a mercados más grandes,
se debe empezar a mirar estructuras un poco más sofisticadas como la S.A. No todas las
actividades económicas encajan en todos los tipos societarios.
Sociedad anónima simple, cerrada, abierta.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS:
Tiene su origen en un contrato, que tiene forma ad regularitatem porque como exigencia
tipológica, al menos en el Perú, es necesario que exista un acto de incorporación, lo que ocurre
en el ámbito del registro.
Es una sociedad capitalista (por excelencia), capital dividido en acciones, responsabilidad de los
socios es limitada, emplea denominación social y ofrece una estructura corporativa más
sofisticada y llena de matices que en el caso de las colectivas o en comanditas simples.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 50: “La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar
necesariamente la indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A.".
Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la
ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo”.
Puede tener cualquier denominación, no debe haber el nombre de los socios, pero debe indicarse
que es S.A. Sin embargo, para las sociedades que por su regulación sectorial solo puedan
desarrollarse como S.A., el uso de las siglas es opcional, es decir, están liberadas de hacerlo; este
es el caso de las entidades bancarias o las compañías de seguros.
Art. 51: “En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se
integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas
sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima”.
En la S.A. no se pueden aportar servicios, no existe la figura del socio industrial. Además, La
responsabilidad de los socios es limitada a su aporte, de tal forma que los acreedores de la sociedad
una vez que decidan cobrarse las deudas con el patrimonio de la sociedad y comprueben que este
se ha agotado y no es suficiente, no podrán cobrarse las mismas con el patrimonio de los socios.
El capital anónimo está representado por acciones nominativas, por lo que la ley está eliminando
la opción de que se emitan acciones al portador en el Perú, es decir, al momento de emitir el
soporte/ certificado de la acción se debe de consignar el nombre del titular de la acción y su
transmisión es con la cesión de derecho. Esto para tener un control de quienes son los accionistas,
para evitar financiamientos ilícitos, blanqueos de capitales.
Art. 52: “Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente
y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los
aumentos de capital que se acuerden”.
¿Qué significa que “debe estar suscrito totalmente al momento de la inscripción”? Suscribir
significa obligarse a pagar, como se trata de acciones, cada parte del capital debe estar suscrito a
un obligado y ese conjunto de obligados deben ser los socios.
Todo el capital representado en acciones, por lo que debe tener su lista de sujetos obligados a
pagar (suscritos). Y al momento de la suscripción cada acción debe estar pagada por lo menos en
el 25%, dado que cada acción tiene un valor nominal (cifra); lo mismo rige para el aumento de
capital por nuevos aportes.
Con respecto al domicilio, se aplican las reglas generales de una sociedad, es decir, si esta se
constituye en el territorio nacional, se le aplicará la regulación nacional, caso contrario, se
aplicarán la normativa vigente en el país de constitución.
CONSTITUCIÓN:
Los sujetos que forman el contrato son los primeros socios, hay una identidad entre fundadores y
primeros socios; esto se conoce como constitución simultánea (art. 53, 54, 55). En el pacto social
se manifiesta el consentimiento de constituir la sociedad (inc.2).
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Sin embargo, en la S.A. se permite que la constitución no sea necesariamente promovida por los
socios; esta se conoce como constitución sucesiva o constitución por oferta a 3ros (art. 56- 69).
Se ofrece a 3ros constituir una sociedad, hay unos promotores de la idea que diseñan ese proyecto
de la sociedad y lo ofrecen con la finalidad de reunir un capital porque el objeto de la sociedad lo
necesita. Los fundadores promueven la constitución de la sociedad, ellos podrían ser socios, pero
no van a ser los únicos, así como también podrían no serlo.
No es una oferta pública, del mercado de valores, pues ahí ya se aplican otras normas específicas.
Aquí se aplican las de la LGS.
16-09-2020
Según el art. 5 de la LGS, la sociedad se constituye por escritura pública, la cual se inscribe en el
registro. Sin embargo, debemos tener en cuenta que es el registro quien le otorga la personalidad
jurídica a la sociedad.
¿Por qué razón se constituiría por oferta a terceros? Las sociedades son un vehículo para canalizar
la empresa, dado que la empresa es una realidad económica que necesita de una estructura
organizativa. Esta estructura organizativa puede ser de distintos tipos: sociedades colectivas, en
comanditas, de responsabilidad limitada; pero no todas las empresas encajan en todos los tipos
societarios. La ley permite que solo las S.A. puedan constituir la sociedad a través de la fundación
por oferta de terceros, caso en el cual, los socios no serán los fundadores, a diferencia de los otros
tipos societarios. La razón de ello es porque las empresas que necesitan, por ejemplo, una gran
cantidad de capital muchas veces no pueden reunirla entre los sujetos que tienen la idea, por lo
que consiguen socios inversionistas que se sumen al proyecto.
Art. 56 LGS: “La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa
suscrito por los fundadores. Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta
pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no
resultan aplicables las disposiciones de los artículos 57 y 58”.
En estricto, esto también es una oferta pública, pero existe una oferta pública que es regulada por
la Ley de Mercado de Valores (art. 57 y 58).
En un procedimiento de constitución simultánea de S.A., los fundadores realizan un acto de
suscripción de las acciones, es decir, los fundadores deberán conseguir quiénes serán los futuros
socios. Están suscribiendo acción de una sociedad que aún no está constituida, dado que aún no
está inscrita. ¿Cómo ocurre esto? Según el art. 59 de la LGS, “la suscripción de acciones no
puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe
constar en un certificado extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa
bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos:
1. La denominación de la sociedad;
2. La identificación y el domicilio del suscriptor;
3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso;
4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución; y,
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
Un ejemplar del certificado se entregará al suscriptor”.
Por tanto, a pesar de que ha habido un desembolso por parte de ellos, no son socios. Pero cuando
depositan su dinero, se les expide un certificado a los suscriptores.
El interés de la futura sociedad está representado por los futuros socios, quienes deberán formar
una Asamblea de suscriptores. Según el art. 61 LGS, “la asamblea de suscriptores se realiza en
el lugar y fecha señalados en el programa o, en su defecto, en los que señale la convocatoria que
hagan los fundadores.
Los fundadores efectúan la convocatoria con una anticipación no menor de quince días, contados
a partir de la fecha del aviso de convocatoria.
Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condición de que la asamblea se celebre
dentro de los dieciocho meses contados a partir de la fecha del depósito del programa en el
Registro”.
Se tiene un programa que ha sido publicitado y luego se tiene gente que se ha suscrito en las
acciones. En un momento, aquello que se ha publicado comienza a ceder frente al interés de los
suscriptores, por lo que la Asamblea se va a reunir para tomar determinadas decisiones, incluso,
antes de que la sociedad se constituya. Recogida en el art. 63 de la LGS, “cada acción suscrita
da derecho a un voto.
La adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones
representadas. Se requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas
para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de fundación. Si existen aportes
no dinerarios, los aportantes no pueden votar cuando se trate de la aprobación de sus
aportaciones o del valor de las mismas.
Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los derechos especiales que
les otorgue el estatuto ni cuando se trate de los gastos de fundación.
Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estén en desacuerdo con la modificación del
programa pueden hacer uso del derecho de separación, dentro del plazo de diez días de celebrada
la asamblea. Dichos suscriptores recuperan los aportes que hubiesen hecho, más los intereses
que correspondan conforme a lo establecido en el artículo 59, quedando sin efecto la suscripción
de acciones que hayan efectuado”.
Los aportantes no pueden votar respecto a sus aportaciones y valoraciones de las mismas. Los
suscriptores y no asistentes en desacuerdo no se separan de la sociedad, sino del proceso de
constitución. Los fundadores son aquellos que diseñaron el proyecto de constitución.
Según el art. 65 de la LGS, “La asamblea delibera y decide sobre los siguientes asuntos:
1. Los actos y gastos realizados por los fundadores;
2. El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere;
3. La designación de los integrantes del directorio de la sociedad y del gerente; y,
4. La designación de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pública que
contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.
La asamblea podrá además deliberar y decidir sobre cualquiera otra materia, teniendo en cuenta
lo dispuesto en este artículo y en los artículos anteriores”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
La Asamblea puede deliberar sobre otros temas que no se encuentran allí recogidos.
¿De qué forma no se llega a constituir dicha sociedad? Según el art. 68 de la LGS, “Se extingue
el proceso de constitución:
1. Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el programa;
2. Si la asamblea resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad, en cuyo caso debe
reembolsarse los gastos a los fundadores, con cargo a los fondos aportados; y,
3. Si la asamblea prevista en el programa no se realiza dentro del plazo indicado”.
Cuando se extingue, lo lógico es que se devuelvan todas las cantidades que se han aportado y
anunciarles que no se va a constituir la sociedad (art. 69 LGS).
Art. 70 LGS: “En la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen la escritura
pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la constitución por oferta a terceros
son fundadores quienes suscriben el programa de fundación. También son fundadores las
personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo”.
Pueden coincidir, pero no hay obligación legal de que esto sea así.
Art. 71 LGS: “En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la
sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente
responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado.
Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas
son ratificadas por la sociedad dentro del plazo señalado en el artículo 7. A falta de
pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos
celebrados por los fundadores han sido ratificados”.
Los fundadores responden por los contratos que se celebren a nombre de la sociedad y aunque
esta no los ratifique, ello no enerva la responsabilidad de los fundadores.
MODALIDADES:
Se trata de un solo tipo societario (la Sociedad Anónima), pero que tiene 2 modalidades…
a. S.A. Cerrada
b. S.A. Abierta
En principio, a ambas se les aplican todas las leyes de la S.A., salvo que en la parte específica de
cada una de ellas haya una excepción.
Pero, algunos mencionan una tercera modalidad: Sociedad Simplificada por acciones.
LOS APORTES Y PRESTACIONES ACCESORIAS
Con respecto a las prestaciones accesorias, reguladas en el art. 75 de la LGS, se sostiene que “el
pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o
algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad,
retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros
accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones accesorias, con el
consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que éstas otorguen sólo
podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o
accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa”.
Las prestaciones accesorias son obligaciones, de hacer, dar, o no hacer. Si estas se pactan, no
pueden estar representadas en ningún caso en el capital. El capital solo puede estar representado
por aportes en dinero, bienes o derechos susceptibles de valoración económica.
Al momento que haya un socio o varios que aporten bienes, ¿sobre qué base se valorará? Teniendo
en cuanta que el socio que aporta querrá que su bien se valore en mayor medida, mientras que los
demás querrán lo contrario. Se deberá enviar un memorándum / informe para informar el bien del
valor, pero se puede generar una NO correspondencia entre el valor real y el valor señalado.
Asimismo, puede ocurrir que, habiendo varias medidas, pueden tener varios valores (ej. reloj de
oro como pieza y el valor del mercado por haber sido usado por un famoso).
Mientras más grande sea la valorización de mis aportes en bienes, tendré una mayor
representación en las acciones y mayor peso con respecto a los derechos políticos. Por tanto, la
ley obliga que el Directorio revise la valorización de dichos aportes.
Según el art. 76 de la LGS, “Dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de
la sociedad o del pago del aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la
valorización de los aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayoría de los
directores.
Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá
solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorización mediante
operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje.
Hasta que la revisión se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación no
se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión.
Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la
cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las
acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la
diferencia.
En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción
correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y
pagadas en dinero”.
Los aportes no dinerarios deben ser evaluados para saber cuánto valen, de tal forma que se
cumplan con los principios del capital: principio de realidad, principio de garantía, principio de
estabilidad. Dicha obligación es del Directorio para saber si realmente los bienes aportados por
los socios tienen el valor que dicen tener. Es más, el Directorio no es la única vía por la cual se
someter al análisis el valor de estos bienes, puesto cualquier accionista podrá solicitar que se
compruebe en un proceso abreviado la validación mediante peritaje.
Si el bien vale menos de lo que dijo el aportante, existen 2 posibilidades:
1. El socio deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferente, es
decir, debe renunciar o el socio puede retirarse de la sociedad, caso en el cual se le tendrá
que devolver su aporte, amortizando las acciones. En ambos casos, según la ley, se reduce
el capital, puesto que no era el señalado.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
2. Que el aportante acepte el peritaje o la valorización hecha por el Directorio y reconozca
que el bien vale menos de lo señalado; por tanto, depositará en dinero lo restante para que
pueda mantener el número de acciones que suscribió al inicio.
El Directorio establece el criterio de valorización de los bienes, pero en todo caso, cualquier
accionista que no esté de acuerdo con ella, podrá solicitar su revisión por la vía judicial, para que
esta se compruebe.
Si el bien vale más de lo señalado por el aportante, entonces favorece a quien favorece a la
sociedad, quien podrá registrar ese valor de más como un excedente de valuación es los estados
contables.
EFECTOS DE LA MORA
Se debe diferencia el dividendo pasivo del socio moroso, el cual ha incurrido en mora por el
retraso del pago de sus aportes restantes por cuotas (dividendo pasivo). El solo cumplimiento del
plazo, interpela al pago al accionista, este no debe ser intimada de forma escrita o alguna otra.
Según el art. 79 de la LGS, “el accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto
de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el
artículo anterior.
Dichas acciones no son computables para formar el quórum de la junta general ni para
establecer la mayoría en las votaciones.
Tampoco tendrá derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de suscripción
preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones convertibles en acciones.
Los dividendos que corresponden al accionista moroso por la parte pagada de sus acciones, así
como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad a
amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios.
Cuando el dividendo se pague en especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá
éstas por el proceso de remate en ejecución forzada que establece el Código Procesal Civil y a
aplicar el producto de la venta a los fines que señala el párrafo anterior”.
La ley está instituyendo de manera obligatoria la compensación del pago, dado que la sociedad
deberá amortizar los dividendos pasivos.
Con respecto a la responsabilidad por pago de dividendos pasivos, se establece en el art. 81 de la
LGS que “el cesionario de la acción no pagada íntegramente responde solidariamente frente a
la sociedad con todos los cedentes que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La
responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años, contados desde la fecha de la respectiva
transferencia”.
17-09-2020
Unidad 6. -
LAS ACCIONES EN LA S.A.
Tiene 3 acepciones:
1. Es un título valor
2. Es una parte alícuota del capital
3. Es una dimensión del patrimonio que convierte a un socio en accionista: una expresión
de los derechos del socio
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Según el art. 82 de la LGS, “las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen
el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 164 y
las demás contempladas en la presente Ley”.
La ley se olvida de estos 3 campos y que tiene una única dimensión, y eso muchas veces puede
generar un mal entendimiento.
El art. 164 trata sobre el voto acumulativo del Directorio.
El capital es una cuenta, una cifra, conformada por el aporte de los socios, es decir, la suma de
todos los aportes corresponde a la cuota capital.
Que la acción sea una parte alícuota significa que debemos dividir el íntegro del capital en
acciones de partes iguales. Por tanto, cada acción sería una porción del capital, pero como es
alícuota, el valor nominal de cada porción debe ser igual en todos los casos.
Capital = Número de acciones x Valor nominal
*En el Derecho peruano está prohibido que las acciones tengan distintos valores nominales.
Según el art. 257 de la Ley de Títulos Valores, “la Acción se emite sólo en forma nominativa. Es
indivisible y representa la parte alícuota del capital de la sociedad autorizada a emitirla. Se emite
en título o mediante anotación en cuenta y su contenido se rige por la ley de la materia.
Cuando la Acción pertenece a una determinada clase, confiere a su titular exactamente los
mismos derechos y obligaciones que las previstas para las demás de su misma clase.
Los Certificados Provisionales y demás valores que estén permitidos emitir a las sociedades y
organizaciones empresariales se rigen por la ley de la materia.
Pueden emitirse también valores mobiliarios con la denominación de Acciones que no
representen el capital de sociedades sino alícuotas o alicuantas de cuentas o fondos
patrimoniales distintos, en cuyo caso se regirán por las disposiciones especiales que les resulte
aplicables”.
Que la acción se emita de forma nominativa quiere decir que se debe colocar el nombre del titular.
Asimismo, cuando se menciona que es un título de valor mobiliario, quiere decir que se pueden
emitir de manera masiva: es la única diferencia sustancial con los otros títulos valores clásicos.
Por tanto, la acción es un título valor, y son valores mobiliarios representativos de una sociedad.
El título valor es uno de los grandes inventos del Derecho, son una creación de los comerciantes
de la Edad Media en Italia que lograron incorporar un derecho (que es una idea abstracta) en un
papel, por eso se llama título valor. Hay una dependencia tal del soporte documental del título
valor respecto del derecho que tiene incorporado. Se puede incorporar un derecho de crédito, por
ejemplo, en una letra de cambio. El título valor tiene naturaleza de bien mueble, por lo que puede
trasladarse, es decir, tiene vocación circulatoria.
Ernesto ---------------- Esteban ------------------ Romina --------------------- Anapaula
debe dinero a
emite Letra de cambio
debe a
debe a
transfiere L.C. (endoso 1)
transfiere L.C.
(legítima tenedora: acreedora cambiaria)
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
¿Quién es el obligado ahora a pagar la L.C.? Es Ernesto, el primero que emitió/giró la letra de
cambio, por lo que Anapaula debe ir a cobrarle.
Si no existieran los títulos valores, en base al Derecho de Obligaciones, se tendría que hacer una
cesión de posición de posición contractual. Por tanto, los títulos valores simplifican estos asuntos.
La acción incorpora una posición jurídica compleja, porque no solo se trata de un derecho de
crédito ni solo de débito, sino de ambas al mismo tiempo, puesto que se tiene una serie de derechos
que se pueden ejercer de manera individual (voto, participación, etc.) y de manera colectiva con
otros socios y se obliga a realizar ciertas cosas. Por tanto, cuando estas son vendidas, se coloca
en la misma posición jurídica.
Una acción es un título valor hasta cierto punto incompleto, puesto que en el certificado de
acciones (documento donde está incorporada la acción) no está toda la información, por lo que es
necesario revisar el pacto social para entender a qué se está sometiendo. Los detalles están en el
pacto social, allí puedo conocer qué derechos y obligaciones tengo.
CREACIÓN:
Art. 83 LGS: “Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta
general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin
que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un
rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades
distribuibles”.
En caso de aumento de capital, las acciones se crearán de manera posterior mediante un acuerdo
de la Junta General. Pero, lo normal es que se creen en el pacto social. Crear las acciones es el
proceso mediante el cual las acciones se dividen en alícuotas a través del pacto social, es decir, al
momento en el que se constituye la sociedad o luego, mediante un acuerdo de la Junta General.
Está prohibido obtener dividendos cuando no hay utilidades que puedan ser distribuidas. Por
tanto, siempre el rendimiento está sujeto a la cantidad de utilidades distribuibles.
EMISIÓN:
Art. 84: “Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos
el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. En la
emisión de acciones en el caso de aportes en especie se estará a lo dispuesto en el artículo 76.
Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se
encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o
en cualquier otra forma permitida por la Ley”.
La ley diferencia entre creación de acciones, emisión y suscripción de las mismas. Para que una
acción esté suscrita significa que haya alguien que se ha obligado al pago de la misma. El art. 76
hace referencia a la valorización de las acciones, en tanto que aquel que aporta bien debe esperar
a la valorización del Directorio.
Por tanto, para poder emitir una acción esta debe estar suscrita, es decir, que haya alguien que se
haya obligado a pagarla y de hecho haya pagado por lo menos el 25%.
El certificado es el documento que se incorpora en el título valor.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
IMPORTE:
Art. 85: “El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de
constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital.
La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de
capital.
Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo
que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general.
Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como
pérdida de colocación.
Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto
íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación”.
Si se logra que alguien compre o suscriba las acciones a un mayor valor que el valor nominal, se
le conoce como valor de colocación. Colocar acciones a un mayor precio se le conoce como prima
de capital. Sin embargo, no se puede variar el capital,
K= S/. 1000  500  V.N. = S/.2
Valor de colocación  S/.3
K= 500 *
Pero luego, se tiene K = 300 (2) + 200(3)
OJO: El capital NO se puede variar, por lo que dicho excedente por el valor nominal mayor debe
ser colocado en otra cuenta conocida como prima de capital. Ese excedente es una ganancia, una
utilidad.
En caso, el pago del valor nominal de las acciones sea menor al establecido (ej. S/. 1.5), este
monto de pérdida de colocación (así debe ser registrado contablemente: en el pasivo), debe ser
aportado por la sociedad. Cuando es una colocación inferior se le conoce como colocación bajo
la par; mientras que cuando es mayor se le conoce como colocación sobre la par.
Por valor de colocación se entiende al valor de mercado, por tanto, dependerá de lo que la gente
quiera pagar por la acción. Lo que sube o baja es el valor del mercado porque los precios fluctúan
de acuerdo a las fuerzas del mercado: oferta y demanda, pero NO cambia el valor nominal de las
acciones. NO hay un control de precios.
Art. 86: “En el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los
suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de
otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o
de colocación. Estas obligaciones adicionales podrán ser dinerarias o no y deberán recaer sobre
todas las acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase.
Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o
cualquier otra forma de representación de tales acciones”.
Existen unas prestaciones accesorias de algunos socios que pueden consisten obligaciones de dar
o hacer, la diferencia con las obligaciones adicionales al pago de las acciones es que estas últimas
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
no están referidas a las acciones del socio (carácter personal), sino que hacen referencia a un
determinado tipo de acción.
23-09-2020
EMISIÓN DE CERITIFADOS PROVISIONALES:
Los certificados provisionales están regulados en el art. 87 de la LGS.
Art. 87: “Es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de estas antes de la
inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Por excepción,
siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafos del artículo
84 y el estatuto lo permita, puede emitirse certificados provisionales de acciones con la expresa
indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de
transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por
las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original
de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros.
En los casos de constitución o aumento de capital por oferta a terceros, los certificados a que se
refiere el artículo 59 podrán transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesión de
derechos”.
Según el art. 5, las sociedades se constituyen por escritura pública. Sin embargo, de este artículo
se interpretan dos reglas:
1. Para poder emitir el certificado de acciones (documento mediante el cual se emite
físicamente la acción alícuota), la sociedad debe estar inscrita en RR.PP., dado que “es
nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de estas antes de la
inscripción registral”. No solo se hace referencia al momento en el que la sociedad se
funda (se inscribe), sino también cuando se inscribe el aumento del capital.
2. Excepción: Salvo en el caso del art. 84 (pago de las acciones en un 25 %) y cuando el
estatuto lo permita, se podrán emitir certificados provisionales, por lo que, una vez que
se inscriba la sociedad o el aumento del capital, dichos certificados tendrán que ser
cambiados por certificados definitivos.
El certificado provisional debe tener, además, una expresa indicación de que se encuentra
pendiente la inscripción de la sociedad y que cuando se transfiera, el cesionario responde
solidariamente con todos los cedentes que lo preceden, es decir, se constituye una cadena de
responsabilidad propia de los títulos valores, mediante la cual quienes responden por las
obligaciones no solo es el titular legítimo del certificado provisional ahora, sino también aquellos
que le precedieron, es decir, aquellos que operaron como cedentes en una cadena de cesiones.
LIBRO DE MATRÍCULA DE ACCIONES:
Los socios de una S.A., cuyos nombres aparecen inscritos en RR.PP., son los fundadores. No hay
obligación de hacer constar en RR. PP. las transferencias de estas acciones, si después de
constituida la sociedad estos venden sus acciones. Por tanto, en RR.PP. no se lleva una constancia
de cuáles son los traspasos de acciones realizados, de ahí el nombre de S.A.
Por esta razón, la sociedad necesita saber quiénes son los titulares de las acciones para saber frente
a quiénes hay que cumplir las obligaciones y para reconocer cuando estos titulares quieran ejercer
sus derechos. Por eso, el Gerente de la sociedad lleva una especie de registro privado, el cual se
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
conoce como libro matrícula de acciones, en donde se anota la creación y la emisión de las
acciones y luego se van anotando las sucesivas transferencias.
Es un registro que lleva la sociedad para saber quiénes son sus accionistas en un momento
determinado, de modo que se pueda saber quiénes están legitimados para asistir a la Junta General
y quiénes pueden votar en la misma.
Art. 91: “La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la
matrícula de acciones. Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los
derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas,
salvo mandato judicial en contrario”.
El socio solo podrá exigir que la sociedad cumpla las obligaciones frente a él si es que a la
sociedad le consta que este es el socio, cuya información se encontrará en el libro matrícula de
acciones.
Art. 92: “En la matrícula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de
acuerdo a lo establecido en el artículo 83. Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de
acciones, según lo establecido en el artículo 84, sea que estén representadas por certificados
provisionales o definitivos”.
En la matrícula de acciones se anota cuántas acciones hay, en qué momento se crearon, en qué
momento se han suscrito, quiénes las han suscrito; para luego que, a través de sucesivas
anotaciones en la matrícula de acciones, ir rastreando a quienes son los titulares.
“En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones,
la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia
de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre
las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas
sueltas, debidamente legalizados, o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma
que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en
caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda.
El régimen de la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la
legislación del mercado de valores”.
La idea de este registro privado es que no solo se anoten las acciones, sino también algunas
operaciones que sobre ella se hacen; las más usuales son las transferencias (venta de acciones) y
los canjes (cambiar una acción de una clase por una acción de otra clase), la constitución de
derechos y gravámenes sobre las mismas (usufructo de acciones, garantía mobiliaria o, incluso,
un embargo), la limitación a la transferencia de las acciones (pueden haber pactos en el estatuto,
por los cuales los socios se obliguen a no traspasar acciones por los 3 primeros años de vida de la
sociedad).
Art. 93: “Los actos a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior, deben comunicarse
por escrito a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones”.
¿Cómo actualizar el libro de matrícula de acciones? Cada vez que el socio quiera vender todas
sus acciones o parte de ellas, debe comunicarlo por escrito a la sociedad, para que esta incluya
esa información en la matrícula de acciones.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
“Cuando las acciones estén representadas por certificados, su trasmisión se podrá acreditar con
la entrega a la sociedad del certificado endosado a nombre del adquirente o por cualquier otro
medio escrito. La sociedad sólo aceptará el endoso efectuado por quien aparezca en su matrícula
como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más endosos la sociedad
puede exigir que a las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios”.
¿Qué accionistas están legitimados para participar de una junta de accionistas que ha sido
convocada? Solo aquellos que constan como accionistas en el libro matrícula de acciones con una
antelación de 48 horas antes de celebrada la junta. Es un requisito de eficacia que las
transferencias estén registradas en dicho libro.
Además, esta información también sirve para saber cuánto de las utilidades se debe pagar a cada
socio y a quiénes, puesto que esta información no se encuentra en el registro. Sin embargo,
aquellas sociedades que cotizan sus acciones en la bolsa tienen un régimen distinto, donde esta
información es llevada por lo que se conoce como una institución de compensación y liquidación
de valores.
Muchas veces se ha debatido sobre si el libro de matrícula de acciones es un requisito para que la
transferencia pueda ser válida. En opinión del Dr. Ernesto, para que la transferencia pueda ser
válida basta con que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Títulos Valores y además
que no exista ningún pacto o limitación para que se realice la transferencia.; el libro de matrícula
es un requisito de eficacia.
ACCIONES ORDINARIAS Y ACCIONES PRIVILEGIADAS O PREFERENTES:
La calidad del valor mobiliario de las acciones permite que estas puedan ser emitidas de manera
masiva; esto significa que existen o pueden existir muchas clases de acciones, las cuales pueden
tener distintos derechos y pueden contener distintas obligaciones.
Sin embargo, aunque haya distintas clases de acciones, el valor nominal de todas ellas tiene que
ser exactamente el mismo porque es la única forma que se pueda conservar la característica de
parte alícuota del capital.
Lo único que se necesita es que las clases de acciones de una misma clase sean fungibles entre sí
para poder cambiar de una a otra, es decir, que tengan los mismos derechos y obligaciones.
A. Acciones ordinarias Son las comunes.
B. Acciones privilegiadas o preferentes El privilegio puede consistir, por ejemplo, en
nombrar un número determinado de directores, cobrar una determinada cantidad de
utilidades distribuibles, al remanente resultante de la obligación.
*Esta no es una distinción legal, es decir, no está determinada en la ley.
ACCIONES CON DERECHO EXCLUSIVO A SUSCRIBIR NUEVAS ACCIONES
Según el art. 103, es posible que haya acciones que tengan derecho a suscribir nuevas acciones:
“Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el
voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho
a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas
acciones en determinados plazos, términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de dos
años. Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera
o la emisión de obligaciones convertibles en acciones”.
ACCIONES CON DERECHO A VETO / ACCIONES DORADAS O GOLDEN SHARES:
Hay algunas sociedades donde determinados accionistas son titulares de lo que se conoce como
acciones doradas o golden shares, cuyo término proviene de una privatización de empresas
públicas (los Estados vendían gran parte de su capital a instituciones privadas), pero que, por su
importancia u otra razón, el Estado se conservaba algunas acciones que tenían unos súper
privilegios, que básicamente son derechos a vetar determinadas decisiones trascendentales en la
vida de la sociedad como, por ejemplo, la venta de la empresa o la fusión con otra compañía.
*No están reguladas en la ley.
ACCIONES REEMBOLSADAS:
En el Perú, no están reguladas propiamente en la LGS, aunque sí están reguladas en la parte de
deuda subordinada de la Ley de Banca y Seguros y AFP, en donde sí se permite que las bancas
puedan emitir deudas subordinadas a través de acciones, pero se les conoce como acciones
redimibles: son aquellas que están en el poder de un titular/accionista y que le facultan a redimirla,
es decir, a entregarla a la sociedad en un momento determinado a cambio de lo que pagó por ellas
(valor nominal). Esta fecha de la redención de las acciones puede estar pactada a favor del titular
de la acción o a favor de la sociedad.
Ese es el único supuesto que es aplicable solo a la Ley de Banca, pero no para las sociedades.
ACCIONES SIN DERECHO A VOTO:
¿Hay una lista de derechos de los socios? ¿Cuáles son? Se debe observar el estatuto de la sociedad.
Sin embargo, el art. 95 establece los derechos mínimos de un accionista con derecho a voto:
a. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidación.
b. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda.
c. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios
sociales.
d. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para:
i. La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás
casos de colocación de acciones.
ii. La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser
convertidos en acciones.
e. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
Sin embargo, existen acciones que NO tienen derecho a voto: esto es una anomalía. Sin embargo,
estas acciones sí generan un derecho a la participación en las utilidades, pero, sobre todo, al
patrimonio neto resultante.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Pregunta: ¿Qué animaría a una persona a inscribir acciones sin derecho a voto en una sociedad?
¿Cuál sería la razón? ¿Y cuáles serían las razones por las cuales la sociedad ofrecería este tipo de
acciones?
Art. 96: “La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye,
cuando menos, los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97.
2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad.
3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos.
4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
5. En caso de aumento de capital:
i. A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en
el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la
creación de acciones con derecho a voto.
ii. A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número
necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde
que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número
insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el
capital.
iii. A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en
los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a
la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar
el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
iv. A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en
acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la
respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles”.
Existen cuatro supuestos en caso de aumento de capital:
1. Si el accionista que tiene acciones sin derecho a voto suscribe acciones con derecho a
voto, tendrá voto respecto a estas, mas no de las que tenía antes. Este es un derecho de
suscripción preferente. Lo que se intenta es que el accionista sin derecho a voto mantenga
la proporción que ya tenía en la sociedad.
2. Las acciones de nueva emisión por el aumento del capital incluyen acciones con derecho
a voto y acciones sin derecho a voto. Por tanto, el accionista actual primero intentará
agotar las acciones nuevas sin derecho a voto y si le faltan, podrá suscribir acciones con
derecho a voto.
*Parece que se intenta mantener el derecho a la participación en el capital, de tal forma que, si se
aumenta el número de acciones por el aumento del capital, el actual accionista tiene derecho a
conservar el porcentaje suscribiendo nuevas acciones para que al final de la modificación del
nuevo capital no le afecte en el porcentaje de su participación actual.
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Anapaula Vega Encalada
Art. 97: “Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo
preferencial que establezca el estatuto.
Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo
preferencial a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el
derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los
correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás
acciones”.
ACCIONES EN CARTERA:
Art. 98: “En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear
acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en
tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance.
Sólo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco
por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de
aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión.
Los derechos inherentes a las acciones en cartera sólo se generan cuando se emiten. Cuando se
hubiera encargado la colocación de estas acciones a un tercero, se requerirá, además, que éste
comunique su emisión a la sociedad.
Las acciones en cartera creadas conforme al presente artículo no podrán representar más del
veinte por ciento del número total de las acciones emitidas”.
La sociedad puede crear acciones que las va a denominar en cartera, es decir, que no están
suscritas ni están pagadas, por lo que no se pueden emitir ni pueden estar incluidas en la cifra
capital, pero estas no podrán superar más del 20% del total. Es así que, recién cuando se puedan
emitir, se podrá modificar el capital como aumento de capital.
Art. 99: “Salvo en el caso previsto en el artículo 259, los accionistas gozan del derecho preferente
para suscribir las acciones en cartera”.
Esto porque, de la lectura conjunta de los artículos 96 y 98, se podría entender que existe un
derecho a conservar la proporción que se tiene ahora en la sociedad después de terminado el
proceso de aumento de capital, antes que ofrecerla a un tercero.
“Cuando acuerde su emisión la sociedad entrega a los accionistas que corresponda certificados
de suscripción preferente. El ejercicio del derecho de suscripción preferente, en este caso, se
realiza dentro de un plazo máximo de cinco días útiles contados a partir de la fecha en que la
sociedad anuncie la colocación de acciones en cartera”.
La sociedad debe ofrecer a los accionistas actuales de la sociedad las acciones en cartera porque
estos tienen un derecho de suscripción preferente. Esto es un derecho, NO una obligación del
accionista.
CERTIFICADO Y OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN DE ACCIONES:
Hoy en día ya no se usan los certificados, dado que se puede incluir esta misma información en
lo que se conoce como documento de partida electrónica (como en una cuenta corriente). Esto es
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
a lo que se refiere la Ley de Títulos Valores cuando habla de desmaterializar los mismos, por lo
que ya no hay necesidad de emitir el soporte físico.
Incluso, las acciones que se negocian en la bolsa de valores no son acciones cuyo título consta en
un papel. En este caso, la institución de compensación y liquidación se encarga de realizar las
transacciones.
La emisión de los certificados por cada una de las acciones no es obligatoria por ley, por lo que,
en la práctica, esto resulta extraño.
Art. 100: “Los certificados de acciones, ya sean provisionales o definitivos, deben contener,
cuando menos, la siguiente información:
1. La denominación de la sociedad, su domicilio, duración, la fecha de la escritura pública de
constitución, el notario ante el cual se otorgó y los datos de inscripción de la sociedad en el
Registro;
2. El monto del capital y el valor nominal de cada acción;
3. Las acciones que representa el certificado, la clase a la que pertenece y los derechos y
obligaciones inherentes a la acción;
4. El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente pagada;
5. Los gravámenes o cargas que se puedan haber establecido sobre la acción;
6. Cualquier limitación a su transmisibilidad; y,
7. La fecha de emisión y número de certificado.
El certificado es firmado por dos directores, salvo que el estatuto disponga otra cosa”.
24-09-2020
CLASES DE ACCIONES:
Según el art. 88, “pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la
vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las
mismas obligaciones”. Esto hace referencia al principio de fungibilidad, porque deben ser títulos
valores de carácter homogéneo.
¿Cómo se crean las clases de acciones? Se pueden crear en el pacto social o por acuerdo de la
Junta General.
Las clases de acciones no son un listado cerrado, pero las más comunes son las acciones ordinarias
con derecho a voto y las acciones sin derecho a voto.
“La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones
de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación
del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares
de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen”.
Según el art. 89, “Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar
a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente
a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se
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Anapaula Vega Encalada
efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que
representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en
copropiedad”.
LIMITACIONES/PROHIBICIONES A LAS ACCIONES:
Estas limitaciones en ningún caso pueden ser de carácter perpetuo. Además, hay tipos de
sociedades en la que este tipo de pactos están prohibidos, como es el caso de las S.A. abiertas.
Art. 101: “Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no
pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar”.
Se pueden poner algunas trabas o limitaciones que pueden ser temporales o, en todo caso, de
autorizaciones en las que se debe informar y la Junta debe tomar una decisión al respecto, que
puede consistir en que alguien más las puede comprar o que la sociedad misma las compre. Pero,
en ningún supuesto podemos hablar de una prohibición absoluta de poder transferir, gravar o
afectar, dado que las acciones son parte de la propiedad de los accionistas.
“Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para
la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en
convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la
sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado.
Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones
correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera
afectar acciones.
Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada
mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han
votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más
clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del
estatuto”.
Si el acuerdo de prohibición de gravar, transferir o afectar proviene de la Junta General, mas no
del pacto social, los únicos que quedan sometidos son aquellos que votaron a favor. Si hay
accionistas que votaron en contra, entonces se tienen que dividir entre aquellas que tienen
limitaciones y aquellas que no tienen limitaciones.
¿Cuánto tiempo puede demorar esa prohibición? “La prohibición debe ser por plazo determinado
o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por períodos
no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la
matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que
evidencie la titularidad de la respectiva acción”. Es decir, esta prohibición se puede prorrogar
cada diez años antes de que venza el plazo. Pero, el accionista que votó a favor en un primer
momento, cuando se vote la prórroga del plazo, él podrá oponerse y, en tal caso, las limitaciones
ya no seguirán vigentes.
No se debe confundir…
a. Prestaciones accesorias Están impuestas en cabeza de los accionistas.
b. Obligaciones adicionales Están atadas a la acción en sí misma, es decir, dependen del
tipo de acción más que de la persona.
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Anapaula Vega Encalada
Art. 102: “Salvo que el pacto social, el estatuto o el convenio con terceros establezcan lo
contrario, la transmisión de acciones cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de
obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros, deberá contar, según
corresponda, con la aceptación de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes
se haya pactado la obligación. Tal aceptación no será necesaria cuando el obligado garantice
solidariamente su cumplimiento, si la naturaleza de la obligación lo permite”.
ADQUISICIÓN DE ACCIONES POR LA PROPIA SOCIEDAD:
Existen varias reglas y supuestos diferentes, especificados en el art. 104…
1. La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital únicamente para
amortizarlas, previo acuerdo de reducción del capital adoptado conforme a ley.
¿Qué significa “con cargo al capital”? Esto quiere decir que la forma en la que se está
financiando la adquisición es con cargo al capital, es decir, la operación se está cargando a
la cuenta capital. Sin embargo, esto no tiene mucho sentido, puesto que se están
adquiriendo acciones que, al momento de haber sido pagadas, conformaron la cuenta
capital. Lo que pide la ley es que se sincere la cifra capital, por lo que debe reducirse (se
debe aprobar un acuerdo de reducción de capital) ya que las acciones se están adquiriendo
“únicamente para amortizarlas”.
¿Qué es “amortizar”? Es eliminar, es decir, que ya no vuelvan a circular y nadie más podrá
ser titular de dichas acciones, por lo que se está rompiendo la equivalencia entre la acción
como parte alícuota y la cifra capital.
2. Cuando la adquisición de las acciones se realice por monto mayor al valor nominal, la
diferencia sólo podrá ser pagada con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad.
El capital representa el valor nominal de las acciones, por lo que, si se tiene que pagar más,
dicho dinero no puede salir de la cuenta capital porque se estaría desbalanceando, sino que
debe ser cargado a la cuenta de beneficios (ganancias) o a una cuenta que se llama reservas
libres de la sociedad (ahorros).
3. La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital y
sin reembolso del valor nominal al accionista, entregándole a cambio títulos de
participación que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje
de las utilidades distribuibles de la sociedad. Estos títulos son nominativos y transferibles.
La ley otorga una segunda opción para adquirir las acciones, es diferente al caso planteado
en el punto 1. En este supuesto, la sociedad quiere adquirir acciones, amortizarlas, pero al
titular de la acción no se le está pagando nada, sino que se está realizando un canje: se le
da otro tipo de títulos que también son nominativos (están a su nombre) y transferibles (los
puede vender) a cambio de sus acciones. Estos títulos le dan derecho a percibir utilidades
distribuibles de la sociedad a futuro. Por tanto, en este caso, no tienen necesidad de reducir
el capital.
4. La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres en
los casos siguientes:
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Anapaula Vega Encalada
a. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de
junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás
acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual
valor.
Supuesto: La sociedad quiere amortizar las acciones, pero no quiere reducir el capital,
por lo que, en dicho caso, se debe corregir la proporción, es decir, se tendrá que elevar
el valor nominal de las acciones que quedan para que el valor nominal del capital siga
siendo el mismo.
b. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior, pero
entregando a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por
tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad.
c. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño
grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años.
En este caso, no se eliminarán las acciones, pero la sociedad deberá venderlas.
d. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en
cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento
del capital suscrito.
5. La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito en cuyo caso podrá o no
amortizarlas.
En este caso, se habla de una donación de acciones, por lo que la sociedad podrá o no
amortizarlas.
6. Las acciones que adquiera la sociedad a título oneroso deben estar totalmente pagadas,
salvo que la adquisición sea para evitar un daño grave.
7. La adquisición se hará a prorrata de su participación en el capital entre los accionistas salvo
que:
i. Se adquieran para evitar un daño grave.
ii. Se adquieran a título gratuito.
iii. La adquisición se haga en rueda de bolsa; se acuerde por unanimidad en junta general
otra forma de adquisición; y se trate de los casos previstos en los artículos 238 y 239.
Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la
sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas
acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe
ser reflejado en una cuenta especial del balance. *Porque la sociedad no se puede
reclamar a sí misma el ejercicio de dichos derechos, es ilógico.
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Anapaula Vega Encalada
CONTROL INDIRECTO DE ACCIONES:
Art. 105: “Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora
de tales acciones no dan a su titular derecho de voto ni se computan para formar quórum. Se
entiende por sociedad controlada aquella en la que, directa o indirectamente, la propiedad de
más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría
de los miembros del directorio corresponda a la sociedad emisora de las acciones”.
Se habla de dos sociedades…
Sociedad 1
Tiene acciones de S2
Sociedad 2
Controla a S1 porque tiene acciones de ella
*Las acciones que tiene la Sociedad 1 de 2, cuando hay una Junta General de la Sociedad 2, estas
no se computan para su titular ni para el quórum ni para las votaciones.
*Al ser una persona jurídica, se tiene que deliberar, ello solo es posible por medio de la Junta
General de accionistas o del Directorio de la Sociedad 1, la cual es contralada por la Sociedad 2,
quien tiene más del 50% de las acciones de Sociedad 1 o tiene la posibilidad de dirigir a la mayoría
de directores. Por tanto, la manifestación de voluntad de la Sociedad 1 que será expresada en la
Junta General de la Sociedad 2 se puede prestar para una especie de fraude para los demás
accionistas de Sociedad 2 (control indirecto); para evitarlo es que no se tomarán en cuenta a los
titulares de las acciones de la Sociedad 2 que estén en la Sociedad 1 para el quórum ni para las
votaciones.
DERECHOS REALES Y GRAVÁMENES SOBRE LAS ACCIONES:
Usufructo de acciones. El usufructo es un derecho real en el cual el nudo propietario le concede a otra persona llamada
usufructuario el uso y disfrute de una cosa. El usufructo también puede ser legal.
Art. 107: “En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los
derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie
acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo. Puede pactarse que también
correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen
al propietario durante el plazo del usufructo”.
Se habla de un usufructo convenido, donde el propietario conserva la propiedad y los derechos de
accionista: derechos políticos (asistir a la Junta, votar, fiscalizar, suscribir nuevas acciones); pero
renuncia -a favor del usufructuario- a los beneficios, es decir, si hay un pago de los dividendos
durante el plazo que dura el usufructo, estos serán entregados al usufructuario, ya sean en dinero
o en especie.
Este usufructo permite que el pacto incluya lo siguiente: Que el usufructuario se le otorgue
legítimamente aquellas acciones liberadas.
En el caso del usufructo de acciones no pagadas totalmente, es decir, en las que el titular se
encuentra en mora, según el art. 108, “el propietario es el obligado al pago de los dividendos
pasivos, salvo pacto en contrario”.
Sin embargo, si las acciones no están completamente pagadas, entonces no se pueden ejercer los
derechos, entre ellos, el derecho al dividendo, por lo que incluso la sociedad puede retener el pago
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de los dividendos con la finalidad de pagar los dividendos pasivos hasta que terminen de pagar.
Por ello, “si el propietario no hubiere cumplido con su obligación dentro del plazo fijado para
realizar el pago, el usufructuario podrá hacerlo dentro de los cinco días siguientes sin perjuicio
de repetir contra el propietario”. Es decir, la ley le da la posibilidad al usufructuario de poder
usufructuar ese bien, es decir, que pueda acceder al pago de los dividendos y luego, el
usufructuario podrá cobrarle al usufructuario por el concepto de lo pagado por los dividendos
pasivos.
Garantía mobiliaria. El D.L. 1400 y su reglamento, publicado en el año 2019, ha derogado el régimen de la garantía
mobiliaria y estableció el nuevo régimen de garantía mobiliaria que incluye un sistema digital,
electrónico, en el que se pueden registrar no solo las garantías mobiliarias, sino también los
contratos.
La prenda de acciones, regulada en la LGS, consistiría en que el deudor le entrega las acciones al
acreedor como garantía del pago de una deuda. No hay propiamente un registro de acciones, por
lo que el D.L. 1400 y su reglamento no prohíbe establecer un régimen de garantía mobiliaria sobre
las acciones, salvo el caso de aquellas acciones que están anotadas en partidas electrónicas (las
famosas anotaciones en cuenta) y que son administradas por las instituciones compensadoras y
liquidadoras de valores porque, en esos casos, es la institución la que anota en esa cuenta el
gravamen que recae sobre dicha acción.
Art. 109: “En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario. El
acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Son de
cargo de éste los gastos correspondientes. Si el propietario incumple la obligación de pagar los
dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el
propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el
cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad. Lo establecido en este artículo admite pacto
en contrario”.
Con “proceder a la realización de la prenda” se refiere a que el acreedor prendario puede
enajenar las acciones y transferirlas. Pero la ley establece una preferencia con respecto a la
sociedad, puesto que de dicha venta primero se le deberá pagar lo que se le debe a la sociedad
antes de que el acreedor prendario pueda cobrar (dividendos pasivos).
Medidas cautelares. Art. 110: “En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el propietario
conserva el ejercicio de los derechos de accionista.
El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. Son de cargo
de éste los gastos correspondientes.
La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspondientes,
salvo orden judicial en contrario. (no se pueden afectar los derechos económicos del propietario)
En la ejecución de acciones sujetas a medida cautelar se estará a lo dispuesto en el artículo 239”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Unidad 7. –
LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
La sociedad tiene unos órganos, por lo que su estructura se asemeja a una estructura corporativa.
El órgano supremo que gobierna a los demás y donde reside la voluntad de aquellos que son los
propietarios de la sociedad es la Junta General.
Es aquel órgano que representa a la sociedad y a la empresa, representa la voluntad fundacional,
es decir, la voluntad de quienes constituyeron y fundaron la sociedad.
Puede modificar estatutos, acordar la disolución de la sociedad misma.
Art. 111: “La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas
constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden
por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los
accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están
sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”.
Es la reunión de todos los socios, es decir, de todos los dueños de la sociedad. Sin embargo, no
es un órgano permanentemente en funcionamiento, es decir, se debe instalar para que funcione,
debe estar constituido en base a quórums, y para ello debe ser convocado, para lo cual se deben
cumplir unos plazos, además se tiene que incluir una agenda.
*En el caso de la S.A. cerrada estas reglas se pueden flexibilizar un poco.
Se trata de un órgano colegiado, que adopta sus decisiones en base a las votaciones internas; y lo
que decide la mayoría obliga tanto a los que votan en contra como a aquellos que no han asistido
a la reunión de la Junta General.
Es un órgano necesario, porque las decisiones se toman en torno al interés social: el interés de
todos los socios. En ella se toman las decisiones más trascendentales de la vida de la sociedad.
Lectura: Fernando Sánchez Calero
30-09-2020
Está conformada por los accionistas de la sociedad, de quienes no se requiere una cualificación
especial para formar parte de ella. Sin embargo, hay excepciones como es el caso de la S.A.
cerrada debido a su carácter personalista.
Es un elenco de personas, ya sean naturales o jurídicas, que fiscalizan y supervisan al Directorio
y la Gerencia, y aprueban o desaprueban el rol de los administradores, pero, en principio, no están
legitimados para intervenir en la administración del negocio, es decir, no toman decisiones sobre
el negocio.
La S.A., vista como un mecanismo de inversión, ha llevado a que las grandes empresas en el
fondo, en el caso de las acciones sin derecho a voto, recurran de manera constante al ahorro
público, es decir, abren su capital para que terceras personas puedan ingresar a la sociedad como
socios, aportando una cantidad de dinero para que la sociedad pueda ir desarrollando de manera
más eficiente el objeto social que se ha propuesto.
Ha surgido un fenómeno en el cual mientras más grande es la empresa, más es la disociación entre
la propiedad de la misma y le gestión de la empresa (manegment). Es decir, casos en los cuales
quienes tienen un mayor poder de dirección son aquellos accionistas que, a su vez, forman parte
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
de la administración de la empresa, frente a los otros socios que se encuentran en un universo de
accionistas.
Es así que, los Estados, a finales del siglo XIX, comenzaron a crear una carrera que se conoce
como rice to the bottom, mediante la cual se empezaba a debilitar el papel de las Juntas y a
empoderar el papel del Directorio (sujetos de la administración).
Esto generó una preocupación sobre todo a nivel teórico, por lo que, a principio de los años 30
del siglo pasado, un economista inglés publica uno de los libros de Derecho Societario más
importantes analizan cómo esta dispersión de los accionistas hace que el poder pequeñito que
tiene cada uno de ellos al final no sea decisivo en la marcha de la empresa, por lo tanto ese papel
de órgano supremo no era verificable en la realidad frente a los Directorios que tomaban las
decisiones o que aprobaba beneficios económicos e, incluso, podía disolver la sociedad. Esto tiene
que ver con cómo se entienden las corporations en el Derecho Continental. Se presenta una apatía
racional por parte de los accionistas, puesto que les sale más caro tomar una decisión, es decir,
el dueño no toma decisiones relevantes y espera que otros hagan lo que sea necesario para que
ese negocio pueda funcionar.
Esa ruptura que existe entre propiedad y control no necesariamente la podemos ver en sociedades
más pequeñas, donde los accionistas son menores e, incluso, los administradores son los propios
socios, por lo que hay una interacción muy fuerte entre la Junta y el Directorio.
En el Perú se aprobó en el 2013 un Código de buen modelo corporativo.
En el Perú las empresas no son tan grandes y las empresas que cotizan en bolsa son pocas y estas
tampoco tienen una apertura del accionariado que sea tan grande, dado que sus grupos de control
siguen estando en manos de las familias fundadoras de aquellas compañías, por lo que se abre
para la negociación libre (es decir, lo que las personas pueden comprar) representa un porcentaje
muy pequeña, lo cual lo ubicaría en las minorías de la empresa.
COMPETENCIA:
La actual LGS establece la Junta anual obligatoria, a diferencia de su antecesora que distinguía
entre junta ordinaria y extraordinaria.
Art. 114: “La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de
los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico”.
La finalidad es evaluar cómo se han desempeñado las actividades de los administradores de la
sociedad, pero además deben reunirse dentro de los 3 meses siguientes a la terminación del
ejercicio económico, el cual, en el Perú, acaba el 31 de diciembre, es decir, tendrá hasta el 31 de
marzo.
¿Cuál es su objeto? Son…
1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior
expresados en los estados financieros del ejercicio anterior. Es decir, aprobándolas o
desaprobándolas.
2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere.
3. Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución.
4. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando
corresponda.
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Anapaula Vega Encalada
5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier
otro consignado en la convocatoria.
El art. 115 habla sobre otras facultades de la Junta:
1.
2.
3.
4.
5.
Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;
Modificar el estatuto;
Aumentar o reducir el capital social;
Emitir obligaciones;
Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta
por ciento del capital de la sociedad;
6. Disponer investigaciones y auditorías especiales;
7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así
como resolver sobre su liquidación.
8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier
otro que requiera el interés social (interés de todos los socios, no solo de la mayoría).
*Todas estas facultades son exclusivas de la Junta General, por lo que ni el Directorio ni la
Gerencia podrán tomar estas decisiones ni atender estos asuntos, salvo algunos casos puntuales.
Es posible también que el estatuto le reserve algunas más facultades.
CONVOCATORIA:
Para que la Junta General funcione como órgano debe ser convocada; la convocatoria es un
llamado para que los accionistas se reúnan y, además, se deben verificar una serie de requisitos
para posteriormente instalarla.
Art. 112: “La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto
prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto”.
Art. 113: “El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general
cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo
necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos
el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.
Es el Directorio quien debe realizar este llamamiento cuando la ley lo ordena o cuando haya
pérdidas o se presuma que haya pérdidas que puedan afectar el 50% del capital o cuando lo
establece el estatuto frente a alguna circunstancia o cuando lo solicite un grupo de accionistas
(por lo menos el 20% de aquellos que representen acciones con derecho a voto). La convocatoria
es un acto formal.
¿Qué requisitos debe cumplir? Según el art. 116, “el aviso de convocatoria de la junta general
obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una
anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos,
salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación
será no menor de tres días.
El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así
como los asuntos a tratar.
Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la
junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres
ni más de diez días después de la primera.
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La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria,
salvo en los casos permitidos por la Ley”.
En el caso de la convocatoria a solicitud de los accionistas, según el art. 117: “Cuando uno o más
accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho
a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe publicar el
aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud
respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar.
La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince días de la
fecha de la publicación de la convocatoria.
Cuando la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese denegada o transcurriesen más de
quince días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que
reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad que
ordene la convocatoria por el proceso no contencioso.
Si el Juez ampara la solicitud, ordena la convocatoria, señala lugar, día y hora de la reunión, su
objeto, quien la presidirá y el notario que dará fe de los acuerdos.”
Si el Directorio es renuente a convocar la junta a solicitud de los accionistas que por lo menos
representen el 20% de las acciones con derecho a voto, la ley ha fijado un límite: ellos podrán
solicitarla por vía notarial o judicial para convocarla.
Con respecto a la segunda convocatoria, el art. 118 establece que “si la junta general debidamente
convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha
para una segunda convocatoria, esta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad
que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días
siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con tres días de antelación a la
fecha de la segunda reunión”.
CONCURRENCIA A LA JUNTA:
Art. 121: “Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con
derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una
anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general”. “
Los que tienen derecho a participar de la junta con derecho a voto son aquellos titulares de
acciones con derecho a voto y, para que se les reconozca como tal, deben estar inscritos en el libro
matrícula de acciones por lo menos dos días antes a la celebración de la junta.
“Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general
con voz, pero sin voto. El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la
asistencia, con voz, pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la
sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales”.
Incluso puede asistir un notario si es que los accionistas lo solicitan.
¿Qué pasa si uno de los accionistas no puede ir? Se permite que estos accionistas puedan asistir
por medio de un representante, el cual puede ser, en principio, cualquier persona, pero el estatuto
puede limitar a que el representante solo pueda ser otro accionista, un director o un gerente.
Art. 122: “Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse
representar por otra persona.
La representación debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general, salvo
que se trate de poderes otorgados por escritura pública.
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Los poderes deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de
veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta general.
La representación ante la junta general es revocable.
La asistencia personal del representado a la junta general producirá la revocación del poder
conferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por
escritura pública.
Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos
expresos u otros casos permitidos por la ley”.
La representación en la junta es lo que se conoce como proxy, pues una persona va una reunión
para representar a otra persona.
Pero, se deben valorar otras circunstancias: la ley no menciona nada acerca de cuál es el sentido
del voto, sobre todo cuando está representado por otro accionista, pues podría votar en el sentido
que más le favorezca a él. (TEMA DE INVESTIGACIÓN)
Art. 123: “Antes de la instalación de la junta general, se formula la lista de asistentes expresando
el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que
concurre, agrupándolas por clases si las hubiere. Al final de la lista se determina el número de
acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del
porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere”.
Antes de la instalación de la junta se debe hacer una lista de los asistentes, expresando si tiene o
no representante, el número de acciones que representa y se debe agruparlos por clases.
QUÓRUMS Y MAYORÍAS:
Para que una Junta se pueda instalar válidamente y que los resultados de los votos que resulten al
interior sean también válidos, se debe verificar el quórum, regulado en el art. 124: El quórum se
computa y establece al inicio de la junta. Comprobado el quórum el presidente la declara
instalada.
En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto,
requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje
constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas
para establecer el quórum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere
el artículo 126.
Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta después de instalada, no se computan
para establecer el quórum, pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto”.
Si no hay quórum dicha reunión no podrá funcionar como órgano supremo de la sociedad. Se
diferencia entre quórum simple y quórum calificado.
a. Quórum simple Art. 125: “La junta general queda válidamente constituida en primera
convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento
de las acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de
acciones suscritas con derecho a voto.
En todo caso podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones representadas en
ella pertenezcan a un solo titular”.
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Anapaula Vega Encalada
Es el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. Solo podrán tratar aquellos
asuntos que no estén reservados para tratar en un quórum calificado, regulados en el art.
116.
b. Quórum calificado Art. 126: “Para que la junta general adopte válidamente acuerdos
relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115,
es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de
las acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las
acciones suscritas con derecho a voto”.
Si la junta va a adoptar acuerdos relacionados a temas de disolución, extinción,
liquidación. El quórum calificado representa los 2/3 de los socios suscritos con derecho
a voto en primera convocatoria.
Pero, además, para la adopción de acuerdos se requiere de una mayoría absoluta para ciertos
supuestos.
Art. 127: “Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Cuando se trata de los asuntos
mencionados en el artículo precedente, se requiere que el acuerdo se adopte por un número de
acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto.
El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los señalados en este artículo y en
los artículos 125 y 126, pero nunca inferiores”.
CLASES DE JUNTAS:
Esta es una distinción dogmática, académica, mas no una realizada por la ley.
A. Según quién las convoque:
1. Juntas convocadas por el directorio
2. Juntas convocadas por el notario
3. Juntas convocadas por el juez
B. Según su carácter obligatorio:
1.
2.
3.
4.
Junta obligatoria anual
Juntas voluntarias
Juntas estatutarias
Juntas aprobadas por el directorio
El art. 120 hace referencia a la junta universal, la cual es la reunión donde están todos los
accionistas (aquellos que representan el 100% de las acciones), pero que no han sido convocados
y por alguna circunstancia todos se encuentran juntos, por lo que la convocatoria pierde sentido.
Pero, además, todos deben acordar celebran la junta y aprobar una agenda a tratar (temas a
discutir), es decir, deben acordar por unanimidad la celebración de la junta y los temas que en ella
se puedan tratar.
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Anapaula Vega Encalada
Art. 120: “Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta general se entiende
convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos
correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad
de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta
y los asuntos que en ella se proponga tratar”.
Además, hay otros tipos de juntas, el art. 132 establece un régimen de juntas especiales: “Cuando
existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos
particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial
de accionistas de la clase afectada.
La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables,
inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en
el artículo 126”.
Sin embargo, este artículo resulta un tanto extraño, toda vez que la junta especial no es una junta
general y su definición lo está diciendo porque son como las juntas de cada clase de acciones, en
caso la sociedad haya emitido distintas clases de acciones. La junta especial NO es una categoría
de la junta general. Los accionistas de una determinada clase de acciones podrán reunirse a debatir
aquellos asuntos que solo le afectan a su clase de acciones, por ello NO es general.
La junta general NO puede tomar una decisión sin antes tener el acuerdo de la junta especial.
Pero, el art. también puede interpretarse de otra forma, es decir, se puede entender como si una
vez reunida la junta general, el acuerdo referente a los titulares de las acciones afectadas debe ser
aprobado por la junta especial. Aunque, en opinión del Dr. Ernesto, la junta especial debería ser
antes.
FUNCIONAMIENTO:
Hay una Presidencia y una Secretaría de la junta. Según el art. 129: “Salvo disposición diversa
del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio. El gerente general de
la sociedad actúa como secretario. En ausencia o impedimento de éstos, desempeñan tales
funciones aquéllos de los concurrentes que la propia junta designe”.
El presidente es quien dirige la junta y podrá emitir su voto si es accionista con derecho al mismo.
Mientras que el gerente general es quien actúa como secretario.
Art. 130: “Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los
accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante
el horario de oficina de la sociedad.
Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la
misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos
en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que
juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social.
Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la
junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto”.
Uno de los principales derechos del accionista es la información, por lo que, si se le convoca a
emitir un voto sobre algo, se le debe comunicar el estado de la situación y toda aquella
información relevante para emitir un voto.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
¿Cómo se ejerce el derecho de voto? Según el art. 133, “el derecho de voto no puede ser ejercido
por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. El
socio, en este caso, debería abstener de votar.
En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son
computables para establecer el quórum de la junta general y no son computables para establecer
las mayorías en las votaciones.
El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo es
impugnable a tenor del artículo 139 y los accionistas que votaron no obstante dichas
prohibiciones responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado
la mayoría sin su voto”.
Además, las actas que contienen los acuerdos adoptados deben cumplir ciertas formalidades y
requisitos, regulados en los art. 134 y 135 de la LGS.
Art. 134: “La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un
resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente
abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando
consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley”.
Mientras que el acta no sea aprobada, NO tiene fuerza legal. Dicha aprobación puede ser realizada
durante la celebración junta o se designa a dos accionistas más el Presidente y el Secretario,
quienes tendrán que aprobar y firmar dicha acta. El acta es muy importante porque contiene la
información de qué acuerdos se tomaron, quiénes votaron y en qué sentido (a favor o en contra).
Según el art. 138, se puede contar con la presencia de un notario, a solicitud de los propios
accionistas (que representen el 20% de acciones con derecho a voto), para que garantice o de
autenticidad a lo que se va a acordar en la junta. Se debe solicitar con 48 horas de antelación a la
celebración de la junta.
Art. 138: “Por acuerdo del directorio o a solicitud presentada no menos de 48 horas antes de
celebrarse la junta general, por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento
de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta se llevará a cabo en presencia de notario,
quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la junta. Corresponde al gerente
general la designación del notario y en caso de que la solicitud sea formulada por los accionistas
éstos correrán con los gastos respectivos”.
01-10-2020
IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE ACUERDOS:
Hay un conjunto de accionistas que pueden adoptar acuerdos que afecten, incluso, a la mayoría.
La junta general no puede tomar todas las decisiones válidamente porque tiene unos límites:
cuestiones de orden público, voluntad fundacional de los socios; por ello, los socios tienen la
posibilidad de cuestionar el contenido del acuerdo tomado, a través de dos mecanismos:
a. Impugnación de acuerdos
b. Acción de nulidad de acuerdos
El problema que surge en el Perú se debe a supuestos un poco confusos de parte de la LGS,
incluso, los jueces en algún pleno comercial tampoco han despejado muchas dudas. Se deben ver
qué tipo de interpretaciones resultan ser más amigables con el contenido de la ley.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 139: “Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido
sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad.
Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil,
también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera
que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme
a lo prescrito en el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por
el tercero de buena fe”.
La nulidad en el CC se basa en las ineficacias estructurales.
El acuerdo de la junta general es un acto jurídico o negocio colectivo, no es contrato, porque
estamos hablando de un colegiado que es uno solo, por tanto, el acuerdo de la mayoría, se
convierte en una sola voluntad. Es así que, al ser negocio jurídico, es susceptible de nulidad o
anulabilidad.
Los defectos que pueda tener el acuerdo no son tan graves, dado que pueden ser subsanados: un
acto que nace viciado puede ser sustituido o revocado, por lo que está bastante cercano a la
ineficacia funcional.
¿Quiénes pueden ejercer una acción de impugnación? Según el art. 140, “La impugnación
prevista en el primer párrafo del artículo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que
en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas
ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto.
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación sólo puede ser interpuesta respecto
de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones”.
La impugnación se basa en plazos de caducidad, por lo que el art. 142 establece que “la
impugnación a que se refiere el artículo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopción del
acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de
acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción”.
El régimen de eficacia del acuerdo, desde el punto de vista societario, no es parecido al régimen
que se trata en el CC, en principio porque en el CC los plazos son de prescripción y los plazos en
el Derecho Mercantil son muy cortos (en el CC son de 10 años). Además, los legitimados para
interponerla es un conjunto pequeño: solo los socios, pero no todos ellos. Por tanto, ambos
regímenes han quedado diferenciados, incluso, ha sido evidenciado por la jurisprudencia.
El régimen de nulidad del Derecho común se rige por normas de orden público, debido a la
gravedad de admitirlo como válido. En el Derecho Mercantil, se basa en la protección de la
agilidad en el tráfico, incluso por encima del orden público, puesto que un acuerdo adoptado en
la junta general surte efectos siempre.
No se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe.
*Si estos plazos caducan, NO hay forma de impugnarlos, queda convalidado por el paso del
tiempo.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Se afectan intereses netamente privados, es decir, de los socios.
Art. 143: “La impugnación se tramita por el proceso abreviado. Las que se sustenten en defectos
de convocatoria o falta de quórum se tramitan por el proceso sumarísimo. Es competente para
conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general el juez del domicilio de
la sociedad”.
¿En qué tipo de casos se tratará de acuerdos por contravención al estatuto o al pacto social? Puede
darse en los defectos de convocatoria o falta de quórum.
Art. 144: “El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá
mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva
en la matrícula de acciones. La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de
propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación”.
Si se discute una circunstancia relacionada al interés particular (no se está frente a la afectación
de un interés público), si el accionista se va de la sociedad, se extingue el proceso de impugnación
respecto de él. Pero, la ley establece algo grave: se extingue también por la transferencia parcial.
Si el acuerdo NO es declarado inválido, seguirá surtiendo efectos, por lo que lo más razonable
para que se deje sin efecto o no se ejecute es solicitar una medida cautelar (por lo general, se
solicita una medida cautelar de no innovar). Art. 145: “El juez, a pedido de accionistas que
representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de
suspensión del acuerdo impugnado. El juez debe disponer que los solicitantes presten
contracautela para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar la suspensión”.
Se anota en la matrícula de acciones.
Art. 148: “La sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos frente a la
sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena
fe a consecuencia del acuerdo impugnado. La sentencia firme que declare la nulidad de un
acuerdo inscrito debe inscribirse en el Registro”.
Los efectos, ¿de qué tipo son? Son efectos ex tunc (“desde ahora”), puesto que se aplican desde
la sentencia, mas no desde antes porque no se está hablando de un efecto que es nulo, sino que lo
más próximo es la anulabilidad; salvo que exista una medida cautelar. Pero es ex nunc (“desde
siempre”) con respecto al acto en sí, puesto que este ha seguido produciendo efectos desde el
comienzo.
Tanto la sentencia como la medida cautelar se debe anotar en el registro.
Art. 149: “Cuando la impugnación se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de
fundamento el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la
impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización
por daños y perjuicios que corresponda”.
Si se evidencia la mala fe en el ejercicio de la impugnación o se evidencia una notoria falta de
fundamentación de hecho o de derecho, el juez le impondrá una penalidad, puesto que afecta el
tráfico económico de la sociedad.
Art. 150: “Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los
acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de
conocimiento.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo
respectivo”.
A diferencia de la acción de impugnación, la acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier
persona que tenga legítimo interés (terceros) y no solo por un cierto grupo de accionistas. Por
tanto, se trata de un interés más amplio.
Los plazos son muchos más cortos que en el Derecho común, puesto que aquí es de 1 año y se
trata de un plazo de caducidad.
Se remite a un régimen de nulidad fuera del ámbito societario, propiamente del CC, pero que
resulta difícil aplicar sus reglas a este, puesto que se trata de un órgano colegiado que toma una
decisión de manera “unilateral”. Además, las nulidades tienen una vinculación con las cuestiones
de orden público.
El acto nulo no genera nunca efectos, pero esta no puede ser declarada de oficio en el Derecho
Mercantil, por lo que se refuerza que la nulidad de acuerdo no es exactamente igual a la del CC.
Según el art. 38, “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto,
así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el
estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de
caducidad”.
Es una norma de carácter general, aplicable a todas las sociedades, mientras que los artículos de
impugnación se encuentran dentro de la sociedad anónima.
Pero no habría discrepancias con el art. 150, puesto que dicho artículo establece que hay nulidades
establecidas por esta ley y pueden ser estas perfectamente.
Sin embargo, ¿se aplica el art. 38 también a las S.A.? El art. 38 se refiere a acuerdos societarios,
más no a acuerdos de junta general, porque que hay sociedades que no cuentan con una y solo
realizan asambleas o juntas de socios. Además, si las nulidades son de orden público, ¿cómo es
posible que la ley considere que un mismo hecho o defecto puede ser anulable y, a la vez, nulo?
Si decimos que prima una sobre la otra por especialidad, ya no serían normas de orden público.
Un mismo defecto en un mismo acuerdo de junta podría llevar a la nulidad y, en otras sociedades,
a la acción de impugnación.
Lo deseable hubiera sido que cuando, en la parte general, se reguló la nulidad, también se hubiera
regulado la anulabilidad separando los supuestos para tenerlos un poco más claros; y que el
régimen aplicable a la S.A. no sea otra cosa que la plasmación no exacta, pero sí inspirada en el
régimen general y que no haya ningún tipo de contradicción, puesto que la norma general siempre
será una norma de referencia que se aplicará en defecto de la norma específica.
El hecho de considerar que el art. 38, al ser una norma general no sería aplicable a la S.A., puesto
que esta tiene una norma específica NO es admitido hoy en día. Ambas son aplicables a la S.A.,
incluso, el Pleno Casatorio Comercial del 29 de noviembre del 2008 así lo aclara. Además, se
habla de procedimientos que son distintos, por lo que NO son vías alternas, es decir, NO es que
quede a discreción del impugnante elegir cuál aplica según cuál le beneficia más.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
SOLUCIÓN: El régimen de nulidad y de anulabilidad, desde el punto de vista societario, está
centrado en un análisis que se hace en base al interés de los socios vs. interés del tercero, por lo
tanto, lo más lógico sería asumir que cuando se trate de un interés privado de los socios debería
tramitarse mediante una acción de impugnación (que presupone un conocimiento más a detalle
del acuerdo societario) y cuando se trate de terceros debería tramitarse mediante una acción de
nulidad, pues en el caso de los accionistas ellos sí pueden acceder al acuerdo de una manera más
directa que un tercero. Es una solución que NO es perfecta.
Hay otro pleno del 2013 que habla sobre la impugnación de otro tipo de acuerdos, pero ninguno
de ellos se pronuncia sobre los supuestos del art. 38 y 139, no dan una solución.
21-10-2020
LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD
Dentro de ellos se encuentra el Directorio y la Gerencia, quienes toman las decisiones
relacionadas al negocio que ya no le corresponden tanto a la propiedad, sino a la gestión; toman
decisiones financieras, comerciales, cómo conseguir o lograr mejor el objeto social.
Art. 152: “La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes,
salvo por lo dispuesto en el artículo 247”. El art. 247 está referido a la S.A.C., donde es posible
que los socios pacten que no exista un Directorio.
¿Qué se necesita para ser accionista de una empresa? Suscribir y pagar acciones, lo que significa
que deben tener dinero para ello o, incluso, las puede heredar hasta un menor de edad, pero no
podrá ejercer sus derechos.
Pero, para ser miembro del directorio de una empresa se deben tener otro tipo de cualidades:
cualidades técnicas que le permitan tomar decisiones que sean adecuadas y que le permitan
generar valor en la compañía porque la Junta aprobará o desaprobará la gestión anual de los
administradores.
DIRECTORIO:
Es un órgano colegiado de la sociedad, aunque en la S.A.C. no es necesario contar con uno (es
una facultad), y las decisiones de dicho órgano son producto de la deliberación al interior del
mismo. Los acuerdos se adoptan por mayoría.
Es un órgano que está encargo de la gestión de la empresa, es decir, desde el punto de vista de la
administración, es quien define la política comercial y cómo se a gestionar la empresa; mientras
que el Gerente es quien ejecuta dicha política.
Un accionista puede ser miembro del Directorio, pero no es un requisito. Se entiende que el
Directorio está conformado por profesionales que son capacitados para poder gestionar una
empresa. Es un órgano técnico, no es un órgano que represente la propiedad.
Tiene la función de administrar el negocio.
Elección. –
La Junta General de accionistas elige a los miembros del Directorio, mediante un acuerdo. El
nombre de los administradores debe estar en el pacto social. Normalmente, los miembros del
Directorio están administrando un negocio que no es propio o, al menos, no necesariamente es
propio, pero siempre deben cuidar el interés social, el cual se encuentra en el pacto social.
*El interés social es mucho más amplio que el objeto social, es la voluntad general de los socios.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 14: “El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de
la sociedad, así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación
expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes”.
Los efectos de la elección surten desde la aceptación, mas no desde la inscripción.
La oponibilidad de las limitaciones de los poderes que se les haya dado a estos frente al tercero
de buena fe se diluye.
Art. 153: “El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más
clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de
dichos directores se hará en junta especial”.
Nadie más que la Junta General puede elegir al Directorio porque frente a ella tendrán que
responder por su gestión, salvo por el caso de la cooptación, en donde se eligen a algunos
miembros.
El cargo de Director es un cargo de confianza, por lo que, según el art. 154, “Los directores
pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial
que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social”.
No existe un límite máximo de directores, pero sí se fija un número mínimo de ellos en la ley.
Art. 155: “El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y
mínimo de directores. Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe
resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. En ningún
caso el número de directores es menor de tres.”. El número máximo y mínimo debe estar
establecido en el pacto social antes de realizar la elección de los mismos.
El voto acumulativo se encuentra regulado en el art. 164: “Las sociedades están obligadas a
constituir su directorio con representación de la minoría.
A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante
puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias.
Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden
de estos.
Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del
directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo
cuál o cuáles de ellas deben ser los directores.
Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de
directores se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que
representen a cada una de esas clases de acciones, pero cada votación se hará con el sistema de
participación de la minoría.
Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos
suplentes o alternos, en los casos señalados en el párrafo final del artículo 157, se requiere el
mismo procedimiento antes indicado para la elección de éstos.
El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la
minoría no resulte inferior.
No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando los directores son elegidos por
unanimidad”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Para la elección del Directorio la ley establece el uso del voto acumulativo, a fin de evitar que la
mayoría elija, dado que este mecanismo permite que las minorías puedan participar, intentando
acumular votos al momento de elegirlos.
Se multiplica el número de acciones por el número de directores que se van a elegir
Ej. Son 5 accionistas: A, B, C, D y E. Se van a elegir 5 directores
A ------- 50%  50 acciones * 5 = 250 votos
B ------- 10%  10 acciones * 5 = 50
C ------- 10%  10 acciones * 5 = 50
D ------- 10%  10 acciones * 5 = 50
E -------- 20%  20 acciones * 5 = 100
Cuando se produzca la votación, se pueden acumular los votos de la mejor forma que le parezca
a cada accionista, de la siguiente manera, por ejemplo:
1º candidato  50 votos (A) + 50 votos (E)
2º candidato
3º candidato
4º candidato  50 votos (C) + 50 votos (B) + 50 votos (D)
5º candidato 50 votos (A)
6º candidato
7º candidato  100 votos (A)
8º candidato
9º candidato 50 votos (E) + 50 votos (A)
10º candidato
De esta forma, se logra que las minorías logren ponerse de acuerdo y apostar por un candidato
que quizás las mayorías (A y E) no votarían, pero que creen que va a gestionar la sociedad de la
mejor manera desde el punto de vista de su interés; de modo que estos deberán repartir sus votos
en otras personas y que asuman el directorio los 5 más votados.
22-10-2020
Cuando veíamos el art. 95, observamos los derechos de los socios, pero de manera individual, los
cuales no pueden ser eliminados por ninguna prohibición del estatuto. Sin embargo, los socios
también pueden ejercitar ciertos derechos de manera colectiva como, por ejemplo, solicitar la
convocatoria a junta reuniendo un porcentaje de las acciones, reunirse y manifestar una posición
de bloque (voto sindicado, donde se forman alianzas entre los socios para votar en bloque).
La diferencia entre el porcentaje de acciones se llega a hacer más evidente cuando cada accionista
vota en forma distinta. Por tanto, resulta lógico que los minoritario se unan y puedan contrarrestar
en algo el poder de las mayorías, votando de una manera coordinada.
El socio que es votado por un grupo de accionistas para formar parte del Directorio no tiene que
representar el interés de los mismo porque este representa el interés de toda la sociedad. Por ello,
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
se aconsejan directores independientes, un tema que se está tocando bastante en gobierno
corporativo.
La ley, de alguna manera, sugiere que se acoja el sistema del voto acumulativo para salvaguardar
la representación de la minoría, pero no lo impone, pues “el estatuto puede establecer un sistema
distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior”. Pero,
ninguno de estos sistemas tiene sentido cuando se establece que la elección se realiza en base a la
unanimidad, pero casi no se establecen porque son un poco complicadas de conseguir y no permite
que se tomen decisiones ágiles.
Requisitos. La Ley peruana no permite que una persona jurídica pueda ser Director. Además, no hay una lista
taxativa de requisitos, pero sí establece quiénes no podrían ocupar dicho cargo dentro de la
sociedad.
Art. 161: “No pueden ser directores:
1. Los incapaces;
2. Los quebrados;
3. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;
4. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas, cuyas
funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad
desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas
sociedades; (ej. si es un funcionario de OSIPTEL no puede ser director de MOVISTAR)
5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a
acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato
de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral.
6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades
o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los
de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente”.
La norma nuevamente vuelve a mencionar, indirectamente, lo importante que es la no existencia
de conflictos de intereses, de modo que se garantice la transparencia (ej. cuando son empresas
competidoras). Regla general: Que no tengan conflicto de interés.
Art. 162: “Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados
en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si
sobreviniese el impedimento. En caso contrario, responden por los daños y perjuicios que sufra
la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director
o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso
en el impedimento”.
El cargo de Director es básicamente un cargo de confianza, por lo que la junta de accionistas
puede remover o suspender a los directores sin expresión de causa, no es propiamente un
trabajador. Esto se relaciona con los deberes de diligencia y cuidado en el cargo.
Pero, pese a que la norma no lo establece, ¿qué pasaría si todos están de acuerdo a elegir a alguien
que tiene incompatibilidad con el cargo? Se puede entender que es responsabilidad de todos los
socios.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 171: “Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y
de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la
sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones”.
La LGS recurre a un estándar de conducta, como el de buen padre de familia. ¿Qué significa un
ordenado comerciante? No es solo llevar el registro y la contabilidad, sino que debe observar la
lex artis en el negocio, porque hay unas formas, técnicas y estándares de gestión para llevar el
negocio de una determinada manera. El orden también implica la razonabilidad en las decisiones,
la diligencia, en qué momento se toman las decisiones y qué información se necesita para ello.
Una gestión apropiada; el managment debe crear valor para la sociedad, pues es el accionista
quien pone el dinero para que la sociedad pueda funcionar.
¿Qué hace un representante legal? Velar por el interés de sus representados, que es la sociedad.
Los Directores tienen un incentivo, uno de ellos es que el cargo es siempre remunerado, pero,
además, sobre todo a nivel de las grandes empresas, se establecen premios para el Directorio
(bonos de rendimiento, participación en las utilidades, etc.). Entonces, ¿qué le interesa a un
Director? ¿cerrar un negocio para inflar utilidades a final del año, a pesar de que el negocio no
sea muy rentable? Primero debe ver qué es lo que quieren los socios y qué es bueno para ellos.
No es necesario sr accionista para ser Director, salvo que el estatuto disponga lo contrario.
Además, solo pueden asumir el cargo las personas naturales y el ejercicio del cargo es personal,
aunque puede haber un representante como en el caso de los directores suplentes y alternos.
Art. 156: “El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de
éstos o bien que se elija para cada director titular uno o más alternos. Salvo que el estatuto
disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que
corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia
o impedimento. A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por
clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares”.
Lo que busca la ley es que el funcionamiento del Directorio no se detenga, es decir, que no sea
fácil dejarlo inactivo porque el Directorio es como el “corazón de la empresa”, ya que es donde
se establecen las políticas más importantes y es quien está a cargo de la gestión del negocio; ellos
son, básicamente, quienes le dicen al Gerente General lo que tiene que hacer.
El directo suplente es aquel que puede suplir la ausencia de cualquiera de los miembros del
Directorio en caso de que alguno de ellos no pueda asistir a la reunión a fin de contar con los
votos necesarios para adoptar un acuerdo; en cambio, el director alterno solo puede alternar o
sustituir a un determinado director titular cuando este no pueda acudir a una sesión del Directorio.
Una sociedad puede elegir directores suplentes o un director alterno para cada director.
El Código de buen gobierno no recomienda que se elijan directores alternos o suplentes por una
cuestión de transparencia, es decir, se quiere que los directores titulares sean los que
efectivamente decidan, mas no otros, generando suspicacias.
Duración en el cargo. –
Art. 163: “El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores
de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por
un año. El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos
directores que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos,
salvo disposición contraria del estatuto. El período del directorio termina al resolver la junta
general sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
directorio continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca
nueva elección”.
El plazo mínimo es de 1 año porque la Junta General obligatoria de accionistas tiene como
propósito aprobar la función del Directorio, la cual se realiza anualmente, donde la laboral
principal del Directorio es presentar el estado financiero, el balance, el estado de ganancias y
pérdidas y una propuesta de aplicación de las utilidades. Se toma como criterio el año natural, es
decir, el año contable que inicia el 01 de enero y culmina el 31 de diciembre. La ley pretende que
sea mínimo de un año para que se evalúe el desempeño.
Los directores pueden ser reelegidos si así lo establece el estatuto y si así lo deciden los
accionistas.
Vacancias. –
Art. 157: “El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el
director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto. Si no hubiera
directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio
podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al
directorio, salvo disposición diversa del estatuto”.
Si hay directores suplentes, uno de ellos debe suplir al director que ha sido vacado del cargo, pero,
en caso de que no haya, el mismo Directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su
número por el periodo que aún reste. Un cargo tan trascendental como el Director que es elegido
por la JGA puede elegir su propia recomposición porque la ley busca que el Directorio siga
funcionando por ser este un órgano muy importante de la sociedad.
Cuando un Directorio se recompone se conoce como la cooptación, ya que recompone a sus
miembros escogiendo a sus reemplazantes, quienes se quedarán hasta que el Directorio cumpla
con el plazo de su designación.
Hay un dato implícito: el número de vacancias que se han producido en el Directorio todavía le
permiten sesionar porque de lo contrario ya no podría recomponerse, es decir, es necesario que
esas vacancias no hayan afectado su quórum para que el Directorio pueda volverse a reunir y se
tome un acuerdo de Directorio eligiendo a los miembros que van a suplir al director o directores
que han sido vacados.
Art. 158: “En caso de que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda
reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la
administración y convocarán de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que
elijan nuevo directorio. De no hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los
directores, corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria. Si las
referidas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista
puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso sumarísimo”.
En este supuesto, las vacancias múltiples han afectado de tal manera la composición del Directorio
que este ya no se puede reunir válidamente y, por tanto, ya no pueden cooptar.
Si han vacado a todos o de no hacerse la convocatoria a la JGA por parte del Directorio, lo hace
el Gerente General. Si esta no se produce dentro de los 10 días siguientes, cualquier accionista la
puede solicitar ante el juez.
La ley no prevé la impugnación de acuerdos de Directorio para poder impugnar la decisión de la
recomposición de sus miembros; sin embargo, el art. 38 se refiere a los acuerdos societarios y no
solo precisamente a los de la JGA, por lo que se puede entender que se aplica tanto a la JGA como
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Anapaula Vega Encalada
al Directorio, ya que ambos son órganos colegiados, por lo que podrían impugnarse de alguna
manera.
Sesiones. –
Las sesiones de este órgano colegiado son muy parecidas a la de la JGA, por lo que, en primer
lugar, se debe proceder a instalar la sesión de Directorio para que lo que allí se debata tenga
validez.
Art. 167: “El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u
oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o
cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la
convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la
convocatoria la hará cualquiera de los directores.
La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas
con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para
la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los
asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los
asuntos que crea de interés para la sociedad.
Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por
unanimidad sesionar y los asuntos a tratar”.
Se convoca a la sesión del directorio señalando el lugar, el día y la hora de la reunión y con una
agenda. Sobre la agenda (asuntos a tratar) de las sesiones, la LGS no es tan estricta como con la
JGA, pues, al tratarse de un órgano de gestión, cualquier director puede llevar un tema que
considere pertinente para que pueda ser discutido por los demás miembros del Directorio. Esto es
hasta cierto punto saludable porque si hay una emergencia y se debe tomar una decisión rápida
respecto al negocio, sería absurdo decir que ese tema no está en la agenda pues se puede perder
la compañía.
El Directorio tiende a ser un órgano más pequeño que la JGA, por lo que la convocatoria no
necesita los requisitos de publicación, sino que esta se realiza mediante esquela con cargo de
recepción o mediante algún tipo de comunicación electrónica mediante la cual se pueda dejar
fehacientemente alguna constancia.
Respecto a la frecuencia de las sesiones, están previstas en el estatuto o cuando se juzgue
necesario para el interés social, donde el Presidente del Directorio debe ser quien la convoque.
El quórum de asistencia a las sesiones para que el Directorio se pueda instalar se encuentra
regulado en el art. 168: “El quórum del directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si el
número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior al de la mitad
de aquél. El estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para determinados
asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores”.
Art. 169: “Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por
mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías
más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la
sesión. Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros,
tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por
escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios
escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la
autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento
y exigir la realización de una sesión presencial”.
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Anapaula Vega Encalada
Delegación. –
Art. 174: “El directorio puede nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar
determinados actos. La delegación puede hacerse para que actúen individualmente o, si son dos
o más, también para que actúen como comité. La delegación permanente de alguna facultad del
directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable
de las dos terceras partes de los miembros del directorio y de su inscripción en el Registro. Para
la inscripción basta copia certificada de la parte pertinente del acta. En ningún caso podrá ser
objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta
general, ni las facultades que esta conceda al directorio, salvo que ello sea expresamente
autorizado por la junta general”.
En empresas que desarrollan un objeto social complejo y que son grandes hay Comités Ejecutivos.
No todos los Directorios son especialistas en todo, puede haber directorios que pertenecen a
distintas profesiones. Entonces, esta es la norma que permite la conformación de estos comités
ejecutivos dentro de los directorios, conformados por pequeños grupos de trabajo que tienen
encargado funciones específicas (ej. comité de créditos, de funciones, de gobierno corporativo,
etc.). Lo que intenta el Directorio es poner en mano de personas más capacitadas el estudio, el
análisis y las propuestas.
Estos comités también pueden ayudar a la transparencia en la gestión del patrimonio, sobre todo
en aquellas sociedades que son grandes, tienen muchos accionistas, que cotizan acciones en la
bolsa o que recurren al ahorro público (ej. que el tema de aumento o reducción de capital sea
decidido por directores independientes).
Información fidedigna. –
Art. 175: “El directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones
suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica
y financiera de la sociedad”.
Es otra de las obligaciones importantes del Directorio, pues debe proporcionar la información
suficiente, fidedigna y oportuna sobre la situación de la empresa. Esto es el deber de información,
sobre todo en caso de tomar una decisión.
Obligaciones por pérdidas. –
Art. 176: “Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período
menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el
directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación.
Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia
debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar
de la situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe
llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la
sociedad”.
El Directorio solo convoca a la Junta General para informarle la situación, no puede tomar otra
decisión. Si la sociedad ya ha perdido más del capital, la Junta debe tomar la decisión de reducir
o recomponer el capital.
En el segundo párrafo se habla de una quiebra estructural, pues “si el activo de la sociedad no
fuese suficiente para satisfacer los pasivos”, es decir, debes más de lo que tienes o “si tal
insuficiencia debiera presumirse” el Directorio debe convocar a la Junta para informarle y luego
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a los acreedores para declarar la insolvencia. Aquí se habla de que el patrimonio es negativo, por
lo que no se pueden pagar las deudas.
Responsabilidad de los directores. –
Art. 177: “Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas
y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley,
al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que
ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan
precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las
denunciaren por escrito a la junta general”.
Se aclara el papel de los Directores, quienes son los administradores de la compañía, por lo que
todos son responsables ilimitadamente y de manera solidaria ante la sociedad (como ente), los
accionistas y los terceros por daños y perjuicios. La responsabilidad es civil, administrativa y
penal (si es que han cometido algún tipo de ilícito).
Los directores son responsables por las decisiones que toman, pero también por las decisiones
que han tomado aquellos que los antecedieron en el cargo si, conociéndolas, no las denunciaren
por escrito ante la Junta General.
¿Cómo se libera el Directorio de esta responsabilidad? Según el art. 178, “No es responsable el
director que habiendo participado en el acuerdo o que, habiendo tomado conocimiento de él,
haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre
que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo
por carta notarial”.
Entonces, existen dos opciones:
1. Consignar en el acta el voto en contra.
2. Manifestar desacuerdo por carta notarial.
¿Cómo se exige responsabilidad a los directores? ¿Cuál es el mecanismo procesal? Hay dos, las
cuales también se pueden ejercer contra el Gerente General:
a. Pretensión social de responsabilidad Regulada en el art. 181: “La pretensión social de
responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta
general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado,
aunque no haya sido materia de la convocatoria.
Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer
directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que
se satisfaga los requisitos siguientes:
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el
interés particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta
general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.
Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad
contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este
caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo.
Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son
percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los
gastos del proceso.
Los acreedores de la sociedad solo pueden dirigirse contra los directores cuando su
pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la
sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la
garantía de los créditos”. (se conoce como acción directa o acción oblicua, su intención
es proteger que el resultado favorable del ejercicio de esta pretensión reconstituya el
patrimonio neto de la sociedad, de modo que los acreedores puedan dirigirse contra la
sociedad y les paguen lo que les deben).
La pretensión social pretende proteger un interés vulnerado de la sociedad, mas no de los
socios (aunque los pueda afectar indirectamente), pero evidentemente la sociedad no
puede actuar por sí misma, sino que serán los socios los que actúen por esta.
Regla general: Se necesita acuerdo de junta, pero la ley dice que esta es imprescindible
si es que la acción es propuesta por accionista que representen por lo menos 1/3 del capital
social, quienes pueden directamente exigir la responsabilidad social de los directores.
El resultado favorable de la pretensión favorecerá a la sociedad, es a ella a donde
derivarán las eventuales indemnizaciones o reparaciones que se soliciten ante el juez, mas
no a los socios. Si los socios pagaron abogados, gastos judiciales se les tendrá que
reembolsar dichas cantidades de dinero.
28-10-2020
b. Pretensión individual de responsabilidad Regulada en el art. 182: “No obstante lo
dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización
que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que
lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se
refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al
accionista”.
Se debe separar cuándo se está afectando el interés de la sociedad y cuándo el de un socio
exclusivamente. Entonces, si una decisión tomada de manera negligente o con dolo
perjudica a la sociedad porque altera o baja su cotización en la bolsa, no podría entenderse
como una afectación a los socios porque estos vean disminuido su patrimonio, pues este
es un efecto secundario.
Según el art. 183: “La demanda en la vía civil contra los directores no enerva la responsabilidad
penal que pueda corresponderles”. Además, según el art. 184, “La responsabilidad civil de los
directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del
acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal”.
Las acciones penales tienen un plazo de prescripción dependiendo del tipo penal; mientras que la
ley establece que la acción civil tiene un plazo de caducidad, por lo que aquí se extingue el derecho
y la acción, plazo que se empieza a computar desde el momento en que se adoptó el acuerdo o en
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
que se realizó el acto, mas no desde la salida del director del cargo, lo cual ha sido duramente
criticado porque esto no siempre es evidente.
LA GERENCIA:
Es una figura afín al factor comerciante persona natural, pero que, a diferencia de este, la gerencia
es un órgano de la sociedad, mientras que el factor es un apoderado, el alter ego y aquel que lo
representaba en las relaciones y que, de alguna manera, representaba y administraba en aquellas
operaciones relacionadas con el giro del negocio, es un representante voluntario del comerciante.
La Gerencia es un órgano de la sociedad que siempre debe estar presente, sobre todo en una
Sociedad anónima, por lo que la representación no es necesariamente voluntaria, aunque lo es en
parte, pero este término no representa enteramente el régimen jurídico de la gerencia.
Las facultades del Gerente, en su mayoría, ya están incluidas en la ley; otras deberán ser
constituidas en el pacto social o en el estatuto, por tanto, el Gerente debe tener como mínimo
ciertas facultades que le permitan actuar en nombre del empresario, caso contrario, dejaría de ser
Gerente.
LEER Art. 11, 12 y 13 de la LGS
A diferencia del Directorio, la Gerencia no es un órgano colegiado y puede ser ocupado por una
persona natural o jurídica. Al Gerente le corresponde ejecutar, hacer cumplir, realizar aquello que
viene ordenado por la JGA, pero específicamente del Directorio, por ello, el Gerente actúa como
representante. Toman decisiones más técnicas, dirigidas a la consecución de las finalidades de la
compañía.
El Gerente es el factor del empresario, es aquel que representa al empresario, el representante
natural del empresario en aquellas actividades o negocios en el que el empresario interviene y que
está revestido de un conjunto de facultades que hacen posible esa labor. Forma parte de los
administradores de la empresa y le corresponde ejecutar las políticas establecidas por el
Directorio.
Designación. Es un puesto de confianza y, por tanto, también debe ser designado. Según el art. 185, “La
sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto
reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente, este será el gerente
general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el
título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en
primer lugar”.
Puede haber varios gerentes quienes pueden tener un cargo específico (ej. subgerente, gerente de
finanzas, de relaciones humanas, etc.), pero lo que sí es único es el Gerente General. En principio,
el cargo de Gerente es indefinido (art. 186: “La duración del cargo de gerente es por tiempo
indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo
determinado”), pero eso no quiere decir que no pueda ser removido.
*NO se tiene la obligación de inscribir en RR.PP., pero sí es necesario inscribir el nombre del
Gerente y sus poderes para poder hablar de oponibilidad o inoponibilidad de las limitaciones.
Revocación. –
Art. 187: “El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta
general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
El Gerente puede ser nombrado por la Junta o por el Directorio, pero puede ser removido en
cualquier momento porque se trata de un cargo de confianza, por lo que no es necesario expresar
ningún tipo de causa.
“Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que
establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría
superior a la mayoría absoluta”.
La ley es tajante al establecer la nulidad del acuerdo o del estatuto que imponga dicha situación
respecto de la figura del Gerente, puesto que no es común que lo haga. La norma mercantil está
privilegiando la confianza de ese Gerente como representante de la compañía, por lo que ante la
duda se le puede remover.
Atribuciones según la ley y los estatutos. –
Art. 188: “Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del
directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: (contenido
presuntivo mínimo)
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;
2. Representar a la sociedad con las facultades generales y especiales previstas en el Código
Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje.
3. Asistir, con voz, pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de
manera reservada;
4. Asistir, con voz, pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida en
contrario;
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la
sociedad.
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.
Las limitaciones o restricciones a las facultades antes indicadas que no consten expresamente
inscritas en la Partida Electrónica de la sociedad, no serán oponibles a terceros”.
Estas facultades se deben relacionar con las responsabilidades del Gerente. Además, se debe tener
en cuenta otro criterio para delimitar las facultades mínimas: es ilógico que el gerente de una
sucursal tenga más facultades que el Gerente General.
Gerente persona jurídica. –
Art. 193: “Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a una persona
natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este
Capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente
y a esta”.
Este es el típico contrato de administración o de managment que se podría firmar con
determinadas empresas, especialistas en gerenciar otras. Este artículo aclara que se puede designar
como gerente a una persona jurídica, pero evidentemente si el Gerente es quien ejecuta las
políticas establecidas por el Directorio, esta persona jurídica debe nombrar a un representante,
una persona natural. Esa persona natural queda sometida a las responsabilidades señaladas en la
ley.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Impedimentos para ejercer el cargo. –
Art. 189: “Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre
impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores”.
Si hay un incumplimiento de dichos impedimentos, el Directorio incurriría en responsabilidad.
Responsabilidad del Gerente. –
Art. 190: “El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y
perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y
negligencia grave. El gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley
ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado
comerciante;
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer
una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no
autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente;
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad;
5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad;
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los
libros y registros de la sociedad;
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a lo dispuesto en los artículos
130 (regula el derecho de información que tienen los accionistas) y 224; y,
9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio”.
Las responsabilidades de los administradores no solo se circunscriben al ámbito intrasocietario,
sino también extrasocietario (frente a terceros).
Debe actuar con diligencia, lealtad, protegiendo el negocio, los activos de la compañía, de modo
que estos se utilicen adecuadamente y no haya una descapitalización de la compañía, que no se
destinen para actividades distintas.
Art. 191: “El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando
participe en actos que den lugar a responsabilidad de estos o cuando, conociendo la existencia
de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general”.
El gerente también tiene responsabilidad civil, penal y administrativa por daños que se generen a
la sociedad, a los socios o a terceros (art. 196).
Art. 195: “El acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el gerente, adoptado
por la junta general o el directorio, importa la automática remoción de éste, quien no podrá
volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el
caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada”.
Basta que la sociedad inicio una pretensión de responsabilidad contra el gerente para que se
entienda que este ha sido removido del cargo, ello en base a que el cargo es de confianza.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 194: “Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes
a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente”. Se entiende por no puesto en el
estatuto o acuerdo.
Art. 197: “La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido
por este, sin perjuicio de la responsabilidad penal”.
*Un Gerente puede formar parte del Directorio. Si el Gerente fallece, se debe nombrar a otro.
SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Tiene un componente personalista muy marcado, pero que comprende todos los elementos de una
sociedad anónima.
Art. 234: “La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada
cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del
Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de
una sociedad anónima cerrada”.
Art. 235: “La denominación debe incluir la indicación "Sociedad Anónima Cerrada", o las siglas
S.A.C.”.
La S.A.C. no tiene más de 20 accionistas: es una limitación, por lo que es personalista, y, además,
no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se colocan en la
venta de valores, toda vez que no pueden haber más de 20 accionistas, lo que interesa es mantener
cerrado el acceso, por lo que las personas que formen parte de esta sociedad estén sometidas a un
escrutinio pormenorizado.
Si se acoge a este régimen, en el fondo, se está renunciando a expandir el accionarial y a tratar de
buscar expandir el capital a través de la transmisión o emisión de las acciones.
Art. 237: “El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro
accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente
general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días
siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición
preferente a prorrata de su participación en el capital.
En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es
persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que
desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.
El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los
que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de
que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título
gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de
valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el
proceso sumarísimo.
El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones
comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en
conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas
hubieran comunicado su voluntad de compra.
El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las
acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de
acciones”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Esto se conoce con el derecho de adquisición preferente, mas no derecho de suscripción
preferente. Intenta que no ingresen nuevos socios a la sociedad, por lo que, si se venden, se debe
dirigir una carta al Gerente General colocando quién es la persona a la que se venderán y las
condiciones en las cuales se venderán, porque los socios tienen derecho de adquisición preferente.
Estos accionistas, en un plazo de 30 días, podrán adquirir estas acciones si así lo desean; si hay
más de uno, se elegirá por un régimen de a prorrata.
La intención de la ley es evitar que dichas acciones pasen a manos de un tercero que no es parte
de la sociedad y que no cuenta con la aprobación de la sociedad (no desde un punto
administrativo), de modo que quienes ya son socios las adquieran. Esta circunstancia debe estar
pactada en el estatuto, pero, incluso, en el estatuto se podrá suprimir dicho derecho de preferencia.
En la S.A. ordinaria esto no existe. Se puede equiparar al derecho de tanteo.
Si la venta se realiza, frente a la sociedad no se podrían hacer valer (no es oponible), dado que
dicha prohibición se encuentra, incluso, en el libro matrícula de acciones y el certificado de
acciones. No se puede obligar a la sociedad a reconocer esa transferencia.
Tampoco se pueden transferir a otro accionista sin antes comunicarlo para evitar transferencia de
acciones sospechosas que traten de desequilibrar el porcentaje de participación.
En el caso de la transferencia parcial, solo podrá hacerlo hasta por el número de accionistas
máximo que es 20, dado que el socio que vende no saldría de la sociedad y entraría alguien más.
Si pasado el plazo nadie dice nada, el socio puede transferir sus acciones a quien había estipulado.
05-11-2020
LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
El impacto que tiene en la vida de la sociedad el acuerdo societario es mucho más intenso en
aquellas sociedades corporativas que no son tan complejas como las sociedades colectivas, donde
la ley deja muchos temas al arbitrio de los socios. En cambio, en la S.A.A., el pacto sigue siendo
el origen de la sociedad, pero los efectos no son tan evidentes.
El art. 254 establece una serie de estipulaciones no válidas: “No son válidas las estipulaciones
del pacto social o del estatuto de la sociedad anónima abierta que contengan: Limitaciones a la
libre transmisibilidad de las acciones; Cualquier forma de restricción a la negociación de las
acciones; o, Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones
en caso de transferencia de estas. La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los
accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas aun
cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad. Lo previsto en este artículo no es de aplicación
a las clases de acciones no inscritas de conformidad con lo previsto en el Artículo 252”.
Está dando a entender situaciones que en otros supuestos de S.A. no se han visto, por ejemplo, la
regla general de la S.A. es que se pueden establecer limitaciones a la transmisibilidad de las
acciones, en cambio, en la S.A.A. no. Además, no es válida la estipulación del derecho de
adquisición de las acciones a los socios.
Se dan este tipo de estipulaciones en la S.A.A. porque aquí son muchos accionistas, por lo que un
control más cerrado de ellos es impensable; son mecanismos de inversión colectiva. Además, el
accionista de esta sociedad tiene la finalidad de ganar dinero, beneficiarse y para ello pueden
transferir sus acciones.
Art. 257: “En la sociedad anónima abierta para que la junta general adopte válidamente
acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en el artículo 126 es necesario cuando
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las
acciones suscritas con derecho a voto.
En caso no se logre este quórum en segunda convocatoria, la junta general se realiza en tercera
convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho
a voto.
Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente se publique en un solo aviso dos o
más convocatorias, la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los
treinta días de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda.
Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas
con derecho a voto representadas en la junta.
El estatuto no puede exigir quórum ni mayoría más altas.
Lo establecido en este artículo también es de aplicación, en su caso, a las juntas especiales de la
sociedad anónima abierta”.
Se habla de una tercera convocatoria, situación que no se presenta en las otras sociedades;
asimismo, altera el número para establecer un mayor quórum. Las mayorías y los quórums tienen
exigencias distintas, ya que se habla de sociedades con un gran número de accionistas, por lo que,
si se aumenta el porcentaje, dificultaría la toma de decisiones. Por tanto, el estatuto NO puede
exigir quórums ni mayorías más altas, la ley no lo permite, caso contrario, sería inválida.
La S.A.A. es una sociedad que está altamente regulada a nivel administrativo por parte de la
Superintendencia de Mercado de Valores, donde no solo se aplica la LGS, sino también la Ley de
Mercado de Valores y toda la regulación que establece para la S.A.A la Superintendencia del
Mercado de Valores.
SOCIEDAD POR ACCIONES CERRADA SIMPLIFICADA
La Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada se ha incorporado al elenco de sociedades
reguladas en nuestro ordenamiento, mas no se encuentra incluida en la LGS, sino a través del D.L.
1409 del 2018 y su reglamento el D.S. 312-2019-EF, llamada régimen alternativo de las
sociedades cerradas.
En el art. 4 del D.L. 1409 se sostiene que “La SACS se constituye por el acuerdo privado de dos
(02) o hasta veinte (20) personas naturales, quienes son responsables económicamente hasta por
el monto de sus respectivos aportes, salvo en los casos de fraude laboral cometido contra terceros
y sin perjuicio de la legislación vigente en materia de obligaciones tributarias”. Los socios son
responsables hasta por el monto de sus aportes solo dentro de sus obligaciones ordinarias, por
tanto, no se trata de una responsabilidad ilimitada; sino que se trata de una sociedad cerrada y de
responsabilidad limitada, salvo en el caso de fraude laboral cometido contra terceros y de
eventuales obligaciones tributarios.
El reglamento dice que se trata de una sociedad que es una persona jurídica de Derecho Privado,
constituida por el acuerdo de 2 hasta 20 personas naturales. Estamos frente a un fenómeno de
origen contractual, mas no que se origina con la inscripción.
Asimismo, en el art. 6 del Reglamento, se establece que la titularidad de las acciones de esta
sociedad solo puede recaer en personas naturales, por lo que resultan ineficaces frente a la
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
sociedad y frente a terceros la transferencia a personas jurídicas, salvo que estas se realicen en el
marco de procesos de reorganización societaria.
No puede tener más de 20 socios.
Art. 6 del D.L. 1409: “La SACS se constituye mediante acto jurídico que conste en documento
privado que debe consignar, cuando menos, la siguiente información:
1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas fundadores.
2. La denominación social que debe incluir la indicación “Sociedad por Acciones Cerrada
Simplificada” o la sigla S.A.C.S.
3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el
mismo acto de constitución.
4. El plazo de duración de la sociedad. Si éste no ha sido expresado, se entiende que la sociedad
se constituye por término indefinido.
5. El objeto social.
6. El monto del capital suscrito y pagado totalmente; así como el número y valor nominal de las
acciones representativas del capital.
7. Los aportes de cada accionista, que pueden ser únicamente dinerarios o bienes muebles no
registrables, o de ambos y su equivalente porcentual en el capital social.
8. La designación de los primeros administradores, sus nombres, sus documentos de identidad y
sus facultades.
9. Una declaración jurada sobre la existencia y veracidad de la información proporcionada, así
como de la procedencia legal de los fondos aportados al capital social por los accionistas
fundadores”.
Se diferencia de la S.A. en que en estas no necesariamente se debe tener todo el capital pagado,
sino suscrito por lo menos un 25%; mientras que en las SACS el monto del capital debe estar
suscrito y pagado totalmente (inc. 6). Además, en las SACS no se pueden aportar bienes muebles
que sean registrables (ej. carro, barco, avión), ni bienes inmuebles. Asimismo, dice que las se
constituyen “mediante acto jurídico que conste en documento privado”, mientras que la regla
general es que toda sociedad se constituye mediante escritura pública.
Art. 7 del D.L. 1409: “El documento privado que contiene el acto de constitución de una SACS
se genera mediante el uso del SID-SUNARP, suscribiendo dicho acto por medio de la firma
digital de los accionistas fundadores conforme con la ley de la materia y el Código Civil”.
Esa manifestación de voluntad de la que habla el art. 6 y que debe constar en documento privado
no puede hacerse de manera libre, sino a través de una plataforma digital que SUNARP tenía que
habilitar, cuyo sistema se llama SID-SUNARP, donde deben llenar cierta información para que
la sociedad se pueda constituir. Lo que no hay es escritura pública, no hay notario, sino que los
contratantes acuden directamente a RR.PP., ¿cuál es la razón? Busca reducir costos, por eso
mismo no se pueden transferir bienes muebles registrables.
Art. 17 del Reglamento (D.S. 312-2019-EF): “La formación del acto constitutivo de la SACS
debe realizarse en el plazo máximo de setenta y dos (72) horas, contadas desde la incorporación
provisional de la denominación en el Índice Nacional de Personas Jurídicas en el Módulo SACS
del SID-SUNARP, hasta la suscripción por todos los intervinientes mediante el empleo de la firma
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
digital. Transcurrido el plazo, vence automáticamente el proceso de formación del acto
constitutivo de la SACS, salvo que antes se haya formulado el desistimiento del servicio.
El plazo antes indicado, comprende el inserto de la imagen del documento expedido por la
entidad del Sistema Financiero Nacional en caso de aporte dinerario, y la suscripción de las
declaraciones juradas a que se refiere el artículo 15 del presente reglamento, según
corresponda”.
Art. 9 del D.L. 1409: “El documento electrónico firmado digitalmente por los accionistas
fundadores que contiene los requisitos señalados en el artículo 6 del presente Decreto
Legislativo, es título suficiente para la calificación e inscripción de la constitución de la SACS
en el registro de Personas Jurídicas de la SUNARP”.
Es ese documento electrónico que se va a generar a raíz de la plataforma de SID-SUNARP el que
va a producir el título que el registrador va a inscribir en RR.PP., ya no se debe llevar una escritura
pública.
Art. 10 del D.L.: “La solicitud de inscripción de la SACS, el pago de derechos registrales, las
observaciones, subsanaciones y anotaciones de inscripción se tramitan a través del SIDSUNARP”. El procedimiento se realizará desde una plataforma.
11-11-2020
Art. 11 del D.L.: “Los actos societarios posteriores a la inscripción de la constitución de la SACS
se realizan en mérito a las normas generales y formalidades de la LGS y reglamentos de
inscripciones de la SUNARP”.
Se debe tener en cuenta que la característica particular del recurso de la plataforma solo es para
los actos referidos a la constitución de la sociedad, mientras que los actos que son inscribibles y
que son posteriores siguen el camino de los requisitos y formalidades establecidos en la LGS,
tendrá que realizarse el trámite normal.
Art. 13 del D.L.: “La junta general la convoca el gerente general con una antelación no menor
de tres (03) días a la fecha de la celebración de la junta mediante esquelas con cargo de
recepción, correo electrónico u otro medio de comunicación previsto en el estatuto que permita
obtener constancia de recepción. La convocatoria no es necesaria cuando se reúna la junta
general con la presencia de la totalidad de los accionistas y estos aprueben el tema de agenda”.
Esta convocatoria se asemeja a la S.A.C. Asimismo, en el art. 14 del D.L. se prevé el derecho de
suscripción preferente, al igual que en la S.A.C. y solo pueden ser socios personas naturales.
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL
CAPITAL SOCIAL
El pacto social incluye el estatuto, por lo que contiene todas las reglas que los socios establecen
para que la sociedad pueda funcionar de una determinada manera, además contiene ciertos datos
(ej. cómo está regulado el directorio, sistema de elección de directores, cuál es el objeto social,
etc.). El estatuto fija la voluntad fundacional.
Sin embargo, la sociedad, como unidad jurídica estable, está sometida a una serie de vicisitudes
que los fundadores, al momento de constituir la sociedad, posiblemente jamás hayan imaginado
y, por tanto, tendrá que ir adaptándose al entorno, a las necesidades del mercado, la competencia,
etc. Y, por lo mismo, la ley debe ser flexible.
El pacto social tiene una naturaleza contractual, por lo que, en teoría, los únicos que podrían
modificarlo serían las partes que convinieron dicho acuerdo. Sin embargo, esas partes pueden
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
salir y entrar de la sociedad con más o menos fluidez dependiendo el tipo societario; además, el
pacto tiene una característica particular: da la posibilidad de generar una persona jurídica que
tiene unos órganos, y dentro de esa estructura hay un órgano que representa la voluntad
fundacional, que es la JGA, quien es el órgano competente para modificar los términos de dicho
pacto.
Art. 198: “La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier
modificación del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya
modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo
establecido en el artículo 120.
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia
la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente
señaladas”.
Los cambios estatutarios exigen quórums y mayorías calificadas para que tengan legitimidad.
Art. 199: “Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas
obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa
de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. La
junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas
clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales”.
La idea de modificar el estatuto no permite imponer la creación de nuevas obligaciones de carácter
económico, salvo aquellos que quieran asumirlas.
DERECHO DE SEPARACIÓN:
No se trata de exclusión ni muchos menos de transferencia de las acciones. Implica que, tanto
como en el caso de la exclusión, en la separación se va a anular el vínculo particular que unía al
accionista con los demás y nadie más la va a poder ocupar; es lo que se conoce como resolución
singular del contrato de sociedad.
¿Por qué ocurre? La exclusión algunos la asemejan a una sanción, pero en la separación se habla
de un derecho, por lo que el accionista es libre de ejercerlo o no. ¿Por qué la ley lo concede?
Porque cuando se modifican los estatutos puede haber cambios muy drásticos, por lo que la ley
le da la posibilidad de irse de la sociedad.
Art. 200: “La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a
separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las
existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto”.
En la ley se establecen ciertos supuestos en los que se puede hacer uso de este derecho, pero el
estatuto puede prever otros. Se tratan de cambios muy drásticos. Al marcharse de la sociedad, se
le debe devolver al socio su participación, existe un procedimiento para ello.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
“Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho
constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados
de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.
Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad,
por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la
ley señale otro requisito de publicación.
El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el
décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior”.
No toda modificación del estatuto da lugar al derecho de separación y solo lo podrán ejercer
aquellos que se hayan opuesto al acuerdo de modificación o los asuntes o los que no tienen
derecho a voto, informando mediante carta notarial a la sociedad; la sociedad tendrá un plazo de
10 días para manifestarse devolviendo lo aportado.
No tiene un efecto directamente en el valor de las acciones, pero sí en el capital.
Los efectos jurídicos de carácter económico tienen que ver con eso que se llama la resolución
parcial del vínculo, ¿cómo se le devuelve? “Las acciones de quienes hagan uso del derecho de
separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber
acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización
media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día
del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el
que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones.
El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que
corresponde según lo indicado en el párrafo anterior.
La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de
dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad
pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de
separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta
permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho
plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios.”
Desde el punto de vista contractual, se tiene la coincidencia de la voluntad de los socios, si uno
de ellos se quiere separar de la sociedad y se cumplen los requisitos, dicho socio anula su posición
jurídica y nadie podrá ponerse en tal posición como se produce en la transferencia.
Se produce la separación parcial del vínculo, permitida en contratos de prestaciones autónomas
porque permite que el vínculo respecto de los demás socios sobreviva.
Lo que se hace es liquidar la participación para proceder a devolver el dinero de su participación,
es un procedimiento a la inversa de cuando se constituye la sociedad, pues la declaración de
voluntad se hace en un sentido distinto: “me quiero marchar” y se aplica una devolución de las
acciones. ¿Cuánto se les da si las acciones tienen un valor nominal? Se devuelve el valor que haya
acordado el accionista y la sociedad. Pero, ¿si no acuerdan nada? Se debe ver el valor en libros
del mes anterior en la bolsa de valores. Pero, ¿si no cotizan acciones en la bolsa? Se debe acudir
al valor de los libros (valor contable que resulta de dividir el patrimonio neto entre el número de
acciones). En ningún caso se ha establecido el valor nominal.
El patrimonio neto puede ser negativo, por lo que la empresa está quebrada. “Si el reembolso
indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no
estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho
de separación o haga más gravoso su ejercicio”.
La separación pone en aprietos a la sociedad, pues consistirá en reducir el capital de una sociedad,
ya que no se pueden transferir las acciones, sino que se tendrán que amortizar, lo que afectará la
cuenta capital porque debe haber una equivalencia: # de acciones * valor nominal = cifra capital.
La ley se pone en este supuesto y establece algunos plazos y modalidades, ante ello se deberá
solicitar ante un juez mediante proceso sumarísimo y al socio le corresponderá acatar la decisión.
Con la finalidad de entregar estabilidad para que continúe la vida de la sociedad y que este derecho
no la mate financieramente, disolviéndola y liquidándola.
AUMENTO DE CAPITAL:
No siempre es la mejor decisión, aunque se hace para el cumplimiento del objetivo o lo puede
exigir el contenido del objeto social cuando hay pérdidas, por ejemplo, para evitar consecuencias
negativas.
Desde el punto de vista económico y financiero, es una forma de expandir la empresa, se inyecta
dinero para generar mayores utilidades, pero depende del tipo de negocio en miras a las utilidades
a futuro que se pueden generar.
Esto es una modificación del estatuto porque se afecta el número de acciones pagadas y emitidas,
pero también se afecta el valor nominal.
Es un mecanismo de financiamiento de la empresa. El aumento de capital obedece a una necesidad
de financiar actividades nuevas y es una forma muy eficaz; que, a diferencia de pedir un préstamo
o de emitir obligaciones, no se convierte a quien te da dinero en un acreedor, sino en un socio.
12-11-2020
Art. 201: “El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos
establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el
Registro”.
Al ser una modificación del estatuto, únicamente le corresponde a la junta, pero también se puede
delegar al directorio. No le quita la facultad, pues esta sigue siendo exclusiva de la Junta General,
dado que lo delega con determinados límites.
Art. 206: “La junta general puede delegar en el directorio la facultad de:
1. Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la junta
general. El acuerdo debe establecer los términos y condiciones del aumento que pueden ser
determinados por el directorio. (El Directorio solo decide el momento en que se debe llevar a
cabo el aumento, delegando la Junta un acuerdo que ella misma ha tomado. Es una limitación
respecto a las características del aumento de capital)
2. Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma mediante nuevos
aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en
las oportunidades, los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida, sin
previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social
pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación.
La delegación materia de este artículo no puede figurar en forma alguna en el balance mientras
el directorio no acuerde el aumento de capital y este se realice”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Es la Junta General la que toma la decisión de delegar, el Directorio no puede ejercer esta función
por sí solo. Esta segunda es una limitación respecto al tiempo y monto del aumento de capital.
Hay 4 modalidades para aumentar el capital (art. 202):
1. Nuevos aportes de los socios, que pueden consistir en bienes muebles o inmuebles,
derechos de crédito. Después de este proceso, se deberá modificar la cifra capital que
aparece en RR.PP.
2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones
en acciones.
La capitalización de crédito hace referencia a una deuda que la sociedad va a transformar
en capital, es decir, hay un acreedor al que se debe dinero y se le hace esta oferta a cambio
de acciones: se transforma a un acreedor en un socio, por lo que su deuda pasará al capital.
Se trata de deudas ordinarias de la sociedad, es decir, corresponde a un determinado giro
del negocio.
Las obligaciones convertibles presumen que estas se encuentran incluidas en un título
valor (que son capaces de incorporar un derecho para poder circular). Se trata de deudas
incorporadas en un programa de emisión. Presuponen que hay un acto de emisión de
obligaciones (deudas); emitir una obligación implica emitir un título valor, donde se le
dice a quien lo toma (quien está interesado en invertir) que se le debe dicha cantidad de
dinero más un interés, dependiendo de la redención del crédito. Para ello, se recurre a los
bonos o a los papeles comerciales (títulos valores que se diferencian en el periodo de
vencimiento, donde el bono tiene un plazo superior a 1 año).
Art. 304: “La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan
o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma emisión de obligaciones puede
realizarse en una o más etapas o en una o más series, si así lo acuerda la junta de
accionistas o de socios, según el caso”. Es una deuda incorporada en títulos valores. Las
obligaciones que se emiten en un programa de emisión pueden tener la calidad de
convertibles, tal como lo establece el art. 315: “La sociedad anónima y la sociedad en
comandita por acciones pueden emitir obligaciones convertibles en acciones de
conformidad con la escritura pública de emisión, la cual debe contemplar los plazos y
demás condiciones de la conversión.
La sociedad puede acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones de
cualquier clase, con o sin derecho a voto”. Esto quiere decir que, si se adquiere el bono
o papel comercial, tendrá un plazo de vencimiento, conocido como “periodo de rescate”,
mediante la cual la sociedad va a rescatar ese bono del mercado, pagando dicha cantidad;
pero, se puede añadir una cláusula (“cláusula de convertibilidad”) mediante la cual se le
dé una opción al obligacionista de convertirla en una acción, es decir, transformar un
título representativo de deuda en un título representativo de participación social,
convirtiendo al accionista en un socio.
3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de
revaluación.
Las utilidades son las ganancias que la sociedad obtiene, pero que no están repartidas, por
lo que los socios pueden acordar que, en lugar de otorgarlas, estas se capitalicen, caso en
el cual se le dará a cada socio el número de acciones que le corresponden en función a las
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
utilidades que hubiese obtenido. Aquí se encuentran las que se conocen como “acciones
liberadas del pago”.
Las reservas pueden ser voluntarias o legales. En este caso, se refiere a las voluntarias,
que son ahorros voluntarios de la sociedad, por lo que, en algún momento, los socios
pueden decidir capitalizar las reservas y se les dará a los socios el número de acciones
que les corresponda por esas reservar.
Utilidades y beneficios implican un mismo sentido. Sin embargo, de manera tradicional,
en el Perú se entiende que los beneficios hacen referencia a ganancias que obtiene la
sociedad, pero que no corresponden a la explotación de su actividad principal, es decir,
no se corresponden con su objeto social (ej. la venta de algún bien).
Las primas de capital son en fondo ganancias que se obtienen por la venta de las acciones;
es la suma que se obtiene de la colocación en el mercado (precio sobre la par).
Los excedentes de revaluación hacen referencia a que el activo de la sociedad se revalúa
con el paso del tiempo o que fue valuado siguiendo un mecanismo no tan preciso o
erróneo, descubriéndose que tiene un mayor valor. Estos excedentes también podrían, en
principio, capitalizarse.
4. Los demás casos que están previstos en la ley, emitidas por la autoridad competente que
ordenen el aumento del capital.
Art. 205: “Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital,
esta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación
por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital
sin alterar la participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de
modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto
que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación
basta la copia certificada del acta correspondiente”.
Estas modalidades determinan 2 efectos…
a. La creación de nuevas acciones. Esto es lo más común.
b. Aumentar el capital sin crear nuevas acciones, es decir, aumentando el valor nominal de
las ya existentes.
Para el caso de aumento de capital por capitalización de créditos o por nuevos aportes, hay un
requisito previo, establecido en el art. 204, “es requisito previo que la totalidad de las acciones
suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será
exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra
quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley”.
Cuando se está frente al aumento de capital, se altera el porcentaje de participación que tienen los
socios en el capital, los cuales pueden generar conflictos y abusos de las mayorías. Es así que el
art. 95 sugiere la idea que, además de los derechos políticos, económicos que tienen que ver con
la participación en las decisiones, “(…) ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista
en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los
demás casos de colocación de acciones (…)”. Con esto, se podría intuir que lo que intenta la ley
es garantizar que, frente a una operación de aumento de capital, los porcentajes que tienen los
socios se mantengan en proporción equivalente: tener más capital, pero con los mismos
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
porcentajes, para no generar un desbalance en la participación; sin embargo, este es un derecho,
mas no una obligación de los socios.
Por ello, es importante analizar el aumento de capital a la luz del derecho de suscripción
preferente, regulado en el art. 207, “En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas
tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las
acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.
No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los
dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación
en el derecho de preferencia. No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de
capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 (regula las
opciones para suscribir las acciones) y 259 (pactos que pueden estar incluidos en el estatuto de la
S.A.A. sobre que no se pueda pactar el derecho de suscripción preferente) ni en los casos de
reorganización de sociedades establecidos en la presente ley”.
En el supuesto de que existan accionistas morosos, se deberá recalcular las participaciones,
excluyendo las acciones de los accionistas morosos.
El derecho de suscripción preferente intenta garantizar que todos los socios tengan el derecho de
suscribir las nuevas acciones, producto del aumento de capital, de tal manera que, después de la
operación, sea el mismo. No busca generar que un socio tenga más porcentaje que el inicial –
aunque evidentemente se genere- ni tampoco buscar perjudicar a los accionistas para diluir su
participación. Todos los accionistas cuentan con el derecho de suscripción, incluso, los que no
tienen derecho a voto; es irrenunciable en abstracto, es decir, a todas las reducciones de capital a
futuro (aunque renunciable en concreto).
Art. 316: “Los accionistas de la sociedad tienen derecho preferente para suscribir las
obligaciones convertibles, conforme a las disposiciones aplicables a las acciones, en cuanto
resulten pertinentes”.
El derecho de suscripción preferente solo puede ser ejercido por los socios antes: cuando se
decidió crear las obligaciones convertibles, sino sería muy difícil.
Se trata de un derecho, por lo que el socio no tiene la obligación se suscribir las acciones, aunque
ello evidentemente genere que se diluya su porcentaje de participación cuando se aumente el
capital: es un efecto natural. Es un derecho que se establece para mantener el mismo importe
inicial.
El derecho de suscripción se puede ejercer plenamente o sobre parte de él, de modo que no hay
obligación de suscribir un determinado porcentaje en relación al porcentaje de las acciones del
socio.
VIDEO CORTO
22-11-2020
¿Cómo se ejerce el derecho de suscripción preferente? Las acciones se ofrecerán a los accionistas
en dos ruedas…
1. Es una oferta a los socios de las acciones que cada una pueda suscribir. Puede ocurrir que
un accionista no suscriba todo lo que tiene derecho a suscribir o que suscriba una parte
de ella. Si no hay ejercicio pleno del derecho por parte de todos los accionistas, quedarán
acciones sin suscribir, por lo que se dará una segunda rueda.
2. Quienes participaron de la primera rueda, es decir, quienes suscribieron por lo menos una
acción en la primera rueda, tienen derecho a suscribir las que no fueron suscritas. Para
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
ese cálculo, se tendrán en cuenta las acciones que suscribieron en la primera rueda.
Aquellos que no ejercieron su derecho en la primera rueda, no podrán participar de la
segunda.
Art. 208: “El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el
accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha
que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la
primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su
participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera
rueda”.
Puede suceder que después de la segunda rueda aun queden acciones sin suscribir, caso en el cual
la Junta General deberá decidir si se ofrecen a terceros o simplemente se anulan y, por tanto, el
capital no aumentará en la cifra que se tenía pensado al final de la operación y la cifra se deberá
reducir.
El plazo para ejercer el derecho en la primera rueda no puede ser inferior a 10 días, a partir de la
fecha del aviso que deberá publicarse por tratarse de aumento de capital. El plazo para ejercer el
derecho en segunda rueda o las siguientes, se establece por la Junta General por un plazo no menor
a 3 días. La sociedad está obligada a proporcionar oportuna correspondiente a cada rueda.
Estas ruedas intentan que las acciones sean suscritas por los accionistas.
Una cosa es el derecho de suscripción preferente y otra es el certificado de suscripción preferente.
El certificado es un título en el cual se incorpora este derecho con la finalidad de cumplir con la
norma que establece que el derecho de suscripción es transferible. También se puede hacer a
través de una anotación en cuenta (títulos desmaterializados).
Art. 209: “El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado
de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total
o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas
acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta
general o, en su caso, por el directorio”.
Con respecto a la publicidad, el art. 211 establece que “La junta general o, en su caso, el
directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento,
todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento ha
sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto”.
Art. 213: “Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las
disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las
de aumentos de capital por aportes dinerarios.
El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho
de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital.
Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del
aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27”.
Art. 214: “Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra
la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir
tales aportes. Es de aplicación a este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
anterior.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya
sido prevista se aplican los términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el
aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas”.
26-11-2020
REDUCCIÓN DE CAPITAL:
Implica un cambio en los estatutos por lo que se deben observar las reglas de modificación
estatutaria, que exige una mayoría calificada para adoptar dicho acuerdo.
Además, como implica la modificación del capital, se deberá elevar a escritura pública el acuerdo
e inscribirlo en RR.PP.
Los principales afectados ya no son los socios por la recomposición de su participación en la
sociedad, sino los acreedores.
A diferencia de lo que ocurre en el aumento de capital, aquí no se puede afectar la participación
porcentual de los socios, es decir, no varía su porcentaje, solo se reduce el capital.
¿Cuáles son las modalidades para reducir el capital? Según el art. 216, son…
a. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. Es decir, Al momento de reducir
el capital, la sociedad eliminará acciones y, por tanto, se les devolverá a los socios el monto
del valor nominal de ellos.
b. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio
neto de la sociedad. Es decir, se entrega el un valor que excede al valor nominal del capital,
el valor resultante de las acciones por el patrimonio neto resultante, por lo que parte de esa
devolución no podrá cargarla al capital, sino a otra cuenta.
c. La condonación de dividendos pasivos (obligaciones que corresponden a sus aportes y que
no han sido pagadas).
d. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos
por consecuencia de pérdidas. Cuando hay pérdidas, se tiene la idea de que los socios las
asuman para restablecer el equilibrio de la sociedad.
e. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.
¿Cuáles son las formalidades? Según el art. 217: “El acuerdo de reducción del capital debe
expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a
los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.
La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin
modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los
accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad
de las acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días”.
El acuerdo se debe publicar porque se debe comunicar al mercado que se está reduciendo el
capital, debido a que ello implica un debilitamiento de la capacidad de pago de la sociedad,
teniendo en cuenta que una de las funciones principales del capital es ser garantía de que los
acreedores van a poder cobrar lo que la sociedad les debe.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
¿Cuál es plazo para ejecutar el acuerdo? Según el art. 218: “La reducción podrá ejecutarse de
inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio
neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los
accionistas.
Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos
pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse
a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo anterior.
(plazo regulado en el art. 219 para que el acreedor pueda oponerse a la ejecución del acuerdo)
Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento
del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán
solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de
oposición a que se refiere el artículo siguiente”.
El derecho de oposición caduca a los 30 días y se tramita por la vía del proceso sumarísimo, plazo
en el que el acreedor puede acudir al juez a solicitar que no se ejecute el acuerdo, teniendo el juez
la potestad de dictar una medida cautelar de no innovar hasta que esto se esclarezca. Una forma
de proseguir con la ejecución del acuerdo, es que la sociedad garantice el pago de la deuda a su
acreedor, es decir, cuando “una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y
Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito,
intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para
que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento”.
Art. 220: “La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan
disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin
haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales (ahorro de la sociedad) o de
libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que
compense el desmedro”.
Se trata de una pérdida que llega al 50%, pero que no supera los 2/3, porque de hacerlo se disolverá
la sociedad.
25-11-2020
LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA
Implica ordenarla de una manera distinta.
TRANSFORMACIÓN:
Art. 333: “Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase
de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida,
cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las
sociedades reguladas por esta ley. La transformación no entraña cambio de la personalidad
jurídica”.
Existe la posibilidad de que las sociedades como personas jurídicas puedan transformarse en
cualquier otra forma de sociedad contemplada en el Perú. No se está limitando a las sociedades a
la transformación, ni siquiera las está limitando a las personas jurídicas con forma mercantil, pues
puede transformarse en otra persona jurídica que no sea sociedad y que no sea mercantil.
Esto significa que un comité, una fundación, una E.I.R.L. puede transformarse en una sociedad.
Se transforma la estructura, más no entraña el cambio de personalidad jurídica; es decir, las
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
relaciones jurídicas que se han entablado con anterioridad a la transformación no se desconocen
ni quedan en el aire.
La transformación no implica, en el caso de una S.A., pasar de una sociedad anónima abierta a
una cerrada; porque la transformación implica un cambio de tipo de sociedad y la ley lo regula
como adaptación (art. 263 y 264), dado que no se está dejando de ser S.A., sino que se está
pasando de una modalidad a otra.
Art. 334: “Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas
contraídas antes de la transformación.
La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta
la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deudas sociales contraídas antes de
la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente”.
Si una sociedad de responsabilidad limitada pasa a ser ilimitada siguen siendo limitadas porque
se mantienen las garantías. Sin embargo, en el caso de pasar de ilimitada a limitada, las deudas
de la sociedad afectan a los socios, pues tendrán responsabilidad ilimitada.
Art. 335: “La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital
de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como
consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Tampoco afecta los derechos de terceros
emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea
aceptado expresamente por su titular”.
La transformación no puede ser una excusa para variar o alterar la participación de los socios,
salvo que alguien decida ejercitar su derecho de separación.
Art. 338: “El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación
regulado por el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de
la transformación”.
El hecho de ejercitar el derecho de separación no implica que al irse pierda sus responsabilidades,
las deudas le seguirán afectando.
Art. 337: “El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo
entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir
del último aviso”.
Un cambio drástico en el estatuto requiere ser publicado, necesitan una debida publicidad y no
solo una publicidad registral. El plazo para el ejercicio del derecho es de 10 días (art. 200).
Art. 340: “Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido
el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura
pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en el artículo 337”.
Se deben publicar 3 avisos en intervalos de 5 días (art. 337).
Art. 341: “La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública
respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación
en el Registro”.
La entrada en vigencia de la transformación es al día siguiente de la publicación de la escritura
pública, pero la eficacia depende necesariamente de que se inscriba dicha transformación en
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
RR.PP. La escritura pública debe tener copias de los avisos/publicaciones y se debe haber
esperado el plazo por si alguien quiere ejercitar su derecho de separación.
FUSIÓN:
Son procesos de integración económica entre sociedades con una relevancia muy grande e intensa,
integrando una sola y desapareciendo su individualidad previa. En la fusión sí hay extinción de la
personalidad jurídica.
Art. 344: “Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la
extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque,
y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a
título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben
acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad
absorbente, en su caso”.
Establece la diferencia entre dos tipos de fusiones…
a. Fusión por incorporación Las sociedades (1,2,3 y 4) se van a integrar conformando
otra sociedad (5) y las primigenias desaparecerán, al igual que sus activos, sus accionistas,
etc. Las partidas registrales de las primeras sociedades se extinguen y dicha extinción
debe ser inscrita en los RR.PP.
b. Fusión por absorción Una sociedad (A) absorbe a otra (B), donde la primera ha
adquirido todo el patrimonio de la segunda (B), al igual que sus deudas, sus activos, sus
socios. Después del procedimiento de fusión, desaparece la empresa B (empresa
absorbida) y permanece la empresa absorbente (A).
¿Se puede inscribir la extinción de la sociedad sin que exista de por medio un acuerdo de
disolución y una liquidación de la sociedad? Sí, la fusión es la excepción.
Procedimiento. –
1. Cada directorio u órgano de administración elabora y aprueba el texto del proyecto de
fusión por mayoría absoluta. Este proyecto ya está conversado con las demás
administraciones de las demás sociedades.
Una vez negociado lo anterior, se modifican los estatutos, por lo que debe ser aprobado
por la JGA. Los administradores beben abstenerse de acto o contrato que haga peligrar la
aprobación del proyecto de fusión o modificar las relaciones de canje.
2. En cada sociedad se convoca la Junta General, por lo que el Directorio debe poner a
disposición la documentación necesaria a los socios (entre ellas el balance, el proyecto
de fusión, entre otros).
3. El proyecto de fusión debe ser aprobado por las Juntas Generales. Se requiere del quórum
y mayorías de una modificación estatutaria. No se requiere acuerdo de disolución.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
El proceso se extingue en 3 circunstancias (art. 352) …
a. Si la Junta General no aprueba en plazo previsto en el proyecto de fusión.
b. El proyecto de fusión no se aprueba antes de los 3 meses de la fecha del proyecto.
c. Si la Junta General no aprueba el proyecto.
4. Como se está modificando el estatuto, se debe hacer la publicación del acuerdo de la Junta
General por 3 veces con intervalos de 5 días.
Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades
participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a
partir del último aviso de la correspondiente sociedad.
Este plazo es importante porque se están afectando derechos de los socios y se podría
estar afectando la capacidad de cobro de la deuda de los acreedores. Se debe esperar el
plazo de 10 días por si algún socio quiere ejercer su derecho de separación. Mientras que
los acreedores tienen 30 días para presentar alguna oposición judicial, quienes no se
oponen al acuerdo, sino a que se ejecute si no se le dan determinadas garantías.
5. Después de pasados los 30 días sin oposición alguna o después de levantada la suspensión
o concluido el proceso que declara infundada la oposición, se otorga la escritura pública.
6. La inscripción de la escritura pública en el registro. Su inscripción sanciona la extinción
definitiva de la personalidad jurídica de la sociedad(es) absorbidas o incorporadas,
dependiendo del tipo de fusión.
La fusión entra en vigencia en la fecha común fijada en los acuerdos de las Juntas generales de
cada sociedad.
-
En esa fecha cesan los derechos y obligaciones de las sociedades que se van a extinguir.
-
Los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguirán son asumidos por la
incorporante o la absorbente.
-
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción
en el registro de la escritura pública de fusión (acto que depende de la oposición de los
acreedores). Porque el art. 5 de la LGS establece que cualquier modificación estatutaria
debe inscribirse obligatoriamente en el registro.
Art. 345: “La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere
acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión”.
Art. 346: “El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con
el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el
caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría
absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad”.
Art. 347: “El proyecto de fusión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades
participantes;
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
2. La forma de la fusión;
3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los
criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las
respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión;
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente
debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última;
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o
participaciones;
9. Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si
los hubiere;
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y,
11. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren
pertinente consignar”.
El proyecto de fusión es elaborado por el Directorio, pero es aprobado por la Junta General. Una
vez elaborado, los administradores de la sociedad deben abstenerse de realizar actos significativos
que puedan entorpecer los actos de fusión de la sociedad. No hay una sanción por realizar un acto
significativo, pero puede haber responsabilidad y pueden poner en riesgo de que se realice la
fusión.
Art. 349: “La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración
ha de someterse el proyecto de fusión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad
participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o
asamblea”.
Los Directorios y órganos de fusión convocan a la junta; en dicha convocatoria se debe poner a
disposición de los socios de cada junta general (art. 350) …
a. El proyecto de fusión.
b. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas
que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un
balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de
fusión.
c. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones
a los de la sociedad absorbente.
d. La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades
participantes.
Derecho de oposición. –
Art. 359: “El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición,
el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
Art. 219: “El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo,
tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se
encuentra adecuadamente garantizado.
El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última
publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217. Es válida la oposición hecha
conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante
el juez que conoció la primera oposición.
La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo
hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a
dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse
tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de
Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su
crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario
para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento”.
Si hay un acreedor que considera que su deuda, aunque no está vencida, no está suficientemente
garantizada puede solicitar al juez que declare que no se ejecute el acuerdo. Su oposición no va
destinada a cuestionar el acuerdo, sino a que se ejecute hasta que se le garantice el pago de la
deuda. El acreedor ha notado que la situación patrimonial de la sociedad ha cambiado de manera
drástica, por lo que no le corresponde meterse en las decisiones de la sociedad, pero sí puede
solicitar al juez que se le otorguen garantías para el pago de su crédito.
¿Puede haber un acreedor que se oponga de mala fe? Sí, este supuesto está regulado en el art. 360:
“Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el
juez impondrá al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una
penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y
perjuicios que corresponda”.
Cambio en la responsabilidad de los socios. –
Art. 361: “Es aplicable a la fusión cuando origine cambio en la responsabilidad de los socios o
accionistas de alguna de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334”.
El artículo 334 versa sobre la transformación, donde si se pasa de una responsabilidad limitada a
una ilimitada, se responde ilimitadamente incluso por las deudas anteriores a la fusión; y si se
pasa de ilimitada a limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada de las deudas contraídas antes
de la fusión.
Fusión simple. Art. 363: “Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de
las sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
incisos 3), 4), 5) y 6) del artículo 347”.
En la fusión simple hay independencia jurídica entre dos sociedades, pero no independencia
económica, sino una integración económica; lo que significa que la sociedad A es la única titular
de las acciones de la sociedad B, es decir, el 100% de las acciones de B le corresponden a B. Por
tanto, la sociedad A absorberá jurídicamente las acciones de B, puesto que A es su único socio.
Pero, ¿cómo es posible que una sociedad tenga un único socio? La ley lo permite cuando es el
Estado o puede ocurrir que haya tenido otro socio, pero este le haya vendido su participación a A,
por lo que B ha incurrido en una causal de disolución porque no se permiten sociedades
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
unipersonales, teniendo un plazo de 6 meses para recomponerla, pero en lugar de ello se opta por
la absorción (transfiere su patrimonio) y lo inscribe en RR.PP.
No hay dos voluntades distintas, sino tan solo una, que es el dueño total de la otra sociedad porque
es el único socio.
ESCISIÓN:
Escindir significa dividir, separar, pero como las sociedades no se pueden dividir, se divide el
patrimonio.
Art. 367: “Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para
transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los
requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes
formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales,
que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas
cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que
los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas
cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes,
en su caso”.
Se habla de dos situaciones…
A. División El patrimonio se dividirá enteramente y cada uno de esos patrimonios se van a
dirigir a sociedades nuevas o que ya existen. La sociedad se queda sin patrimonio y, por
tanto, se extingue.
B. Segregación El patrimonio de la sociedad se divide y se destina cada bloque a distintas
sociedad, pero conversa una parte, por lo que se debe ajustar el capital de la sociedad. Los
socios de la primera sociedad recibirán a cambio acciones o participaciones (dependiendo
del tipo de sociedad que se trate) por lo bloques que han sido destinados a otras sociedades
porque funcionan como si fuesen un aporte.
También se pueden segregar socios, conocida como segregación subjetiva.
Art. 369: “Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un
conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más
pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial”.
Art. 389: “Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarias
responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha
traspasado o han absorbido por efectos de la escisión.
Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades
beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial
transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque.
Estos casos admiten pacto en contrario”.
Las responsabilidades por la transferencia de los bloques patrimoniales son de las sociedades
beneficiarias.
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Anapaula Vega Encalada
Art. 391: “Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más
bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a
cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos
aportes”.
Se habla de una segregación de bloques patrimoniales, pero quienes los aportan no son los socios
de la sociedad segregada, sino la sociedad. Es decir, quien va a recibir las acciones es la sociedad,
quien las mantendrá como parte de sus activos. La reorganización simple funciona como una
escisión, pero a diferencia de la otra, quien recibe las acciones es la sociedad, mas no los socios.
27-11-2020
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Art.283: “En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en
participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos
valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden
personalmente por las obligaciones sociales”.
El capital NO está dividido en acciones, sino en participaciones, que son también cuotas ideales
en las que se divide el capital y que son acumulables e indivisibles, pero que no pueden ser
incorporadas en títulos valores ni mucho menos pueden denominarse “acciones”, pero de alguna
manera comparten la característica de ser partes alícuotas del capital porque las participaciones
son todas iguales, acumulables e indivisibles, pero no cuentan con la característica propia de
circulación, pues no se cuenta con un certificado de participaciones.
Por tanto, cada vez que se quieran modificar las participaciones se tendrá que elevar el acuerdo a
escritura pública e inscribirlo en RR.PP., en base al art. 5.
De esto se entiende también la voluntad del legislador de que las participaciones no puedan ser
fácilmente transferibles, por lo que denota su carácter personalista.
Hay responsabilidad limitada de los socios por las obligaciones sociales y solo pueden tener
máximo 20 socios, al igual que la S.A.C., de lo que se extrae su carácter personalista.
Utiliza denominación social, al igual que las S.A., por lo que puede utilizar una abreviación
seguidamente de la indicación de S.R.L. (art. 284).
¿Cómo se integra el capital social? Según el art. 285: “El capital social está integrado por las
aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos
del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera
del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad”.
Aquí también se aplica el principio de desembolso mínimo para la cuota de enganche a la
sociedad. Este artículo lleva a pensar que este tipo de sociedad no admite la aportación de
servicios y, por tanto, no admite a los socios industriales.
Todas estas características nos dejan observar el carácter personalista de la sociedad, a pesar de
que responde limitadamente y de que utiliza una denominación social.
Art. 286: “La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida
de la sociedad. El estatuto determina la forma y manera como se expresa la voluntad de los
socios, pudiendo establecer cualquier medio que garantice su autenticidad. Sin perjuicio de lo
anterior, será obligatoria la celebración de junta general cuando soliciten su realización socios
que representen por lo menos la quinta parte del capital social”.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
No se hace referencia directa a que tenga que ser convocada una junta de socios para que se pueda
instalar y votar las cuestiones sometidas a su consideración, sino que, por el contrario, es la
voluntad social que se puede formar de cualquier manera, pero siempre acudiendo a mecanismos
de razonabilidad, es decir, mecanismos a través de los cuales se pueda dejar constancia de la
voluntad con la que se adoptan las decisiones. Por tanto, no es necesario la celebración de una
Junta General.
Sin embargo, señala también, al igual que la S.A., será obligatoria la celebración de la junta
cuando la solicite un grupo de socios, caso en el que se deben seguir las formalidades establecidos
para ello en la legislación sobre S.A.
Art. 287: “La administración de la sociedad se encarga a uno o más gerentes, socios o no,
quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Los gerentes no pueden
dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo género de negocios que constituye el objeto de
la sociedad (aparentes conflictos de interés). Los gerentes o administradores gozan de las
facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su
nombramiento. Los gerentes pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por
mayoría simple del capital social, excepto cuando tal nombramiento hubiese sido condición del
pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por dolo, culpa o
inhabilidad para ejercerlo”. (Ser gerente es un cargo de confianza por lo que puede ser separado
de su cargo, salvo cuando su nombramiento proviene de una condición del pacto social).
A diferencia de la S.A.C donde la legislación le daba la facultad de tener o no un Directorio, en
la S.R.L. ni siquiera existe esta posibilidad: no existe la figura del Directorio ni tampoco la
posibilidad de pactarlo. Por tanto, los administradores de la sociedad son el Gerente o varios
gerentes.
Art. 288: “Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por
dolo, abuso de facultades o negligencia grave. La acción de la sociedad por responsabilidad
contra los gerentes exige el previo acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital
social”.
Sucede algo parecido con la pretensión social de responsabilidad, por lo que los socios pueden
promover una acción judicial para exigir responsabilidad al gerente. Pero, al igual que en la S.A.,
esta responsabilidad caduca.
Art. 289: “La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido
por este, sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se ordenara, si fuera el caso”.
TRANSMISIÓN:
Mortis causa. ¿Qué sucede cuando uno de los socios muere? En principio, el heredero o el legatario tiene
derecho a adquirir esa participación y, por tanto, la condición de socio. Pero, los socios en el
estatuto pueden acordar una regla distinta, es decir, se puede establecer un plazo, mediante el cual
las participaciones del socio fallecido sean valorizadas con la finalidad de que, si otros socios
quieran adquirirlas, puedan ejercer su derecho preferente en lugar del heredero o el legatario. Si
fueran varios los socios, se tendrán que distribuir a prorrata de su participación en la sociedad.
Inter vivos. Si el socio decide transferir sus participaciones, se puede establecer un derecho de adquisición
preferente. Art. 291: “El socio que se proponga transferir su participación o participaciones
sociales a persona extraña a la sociedad (no pone el supuesto de transferirlas a otro socio), debe
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios
en el plazo de diez días. Los socios pueden expresar su voluntad de compra dentro de los treinta
días siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de sus
respectivas participaciones sociales. En el caso que ningún socio ejercite el derecho indicado,
podrá adquirir la sociedad esas participaciones para ser amortizadas, con la consiguiente
reducción del capital social. Transcurrido el plazo, sin que se haya hecho uso de la preferencia,
el socio quedará libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo que
tenga por conveniente, salvo que se hubiese convocado a junta para decidir la adquisición de las
participaciones por la sociedad. En este último caso si transcurrida la fecha fijada para la
celebración de la junta ésta no ha decidido la adquisición de las participaciones, el socio podrá
proceder a transferirlas”.
Esto denota el carácter personalista de la sociedad, por lo que si el socio quiere vender, se activará
el derecho de adquisición preferente de los demás. Sin embargo, “El estatuto podrá establecer
otros pactos y condiciones para la transmisión de las participaciones sociales y su evaluación en
estos supuestos, pero en ningún caso será válido el pacto que prohíba totalmente las
transmisiones”.
USUFRUCTO, PRENDA Y MEDIDAS CAUTELARES:
Art. 292: “En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se estará a lo dispuesto
para las sociedades anónimas en los artículos 107 y 109, respectivamente. Sin embargo, la
constitución de ellos debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro.
La participación social puede ser materia de medida cautelar. La resolución judicial que ordene
la venta de la participación debe ser notificada a la sociedad. La sociedad tendrá un plazo de
diez días contados a partir de la notificación para sustituirse a los posibles postores que se
presentarían al acto del remate, y adquirir la participación por el precio base que se hubiese
señalado para dicho acto.
Adquirida la participación por la sociedad, el gerente procederá en la forma indicada en el
artículo anterior. Si ningún socio se interesa en comprar, se considerará amortizada la
participación, con la consiguiente reducción de capital”.
EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS:
Art. 293: “Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa
actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de
negocios que constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable
de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se
discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro.
Dentro de los quince días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste
formular oposición mediante demanda en proceso abreviado.
Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el
Juez, mediante demanda en proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo
dispuesto en la primera parte del artículo 4 (referida a la pluralidad de socios).
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto
(transformación, fusión y escisión de la sociedad)”.
Plante un requisito: el gerente debe ser socio y debe incurrir esas causales que establece el artículo.
Plantea consecuencias muy drásticas.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
¿Por qué debe constar en escritura pública y ser inscrita en registros.? Porque se debe quitar de la
lista de socios, la cual se encuentra en RR.PP. y, por tanto, se deberá alterar su contenido; a
diferencia de los que ocurre en las acciones.
OJO: NO solo se puede excluir al socio gerente, sino también a cualquier socio. Se trata de una
falta de técnica legislativa en la redacción del artículo, pero esto ya ha sido asumido por sentencias
del Tribunal Registral.
Art. 294: “El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a lo previsto en la
presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Los bienes que cada socio aporte indicando el título con que se hace, así como el informe
de valorización a que se refiere el artículo 27;
Las prestaciones accesorias que se hayan comprometido a realizar los socios, si ello
correspondiera, expresando su modalidad y la retribución que con cargo a beneficios
hayan de recibir los que la realicen; así como la referencia a la posibilidad que ellas sean
transferibles con el solo consentimiento de los administradores;
La forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante
esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que
permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada
por el socio a este efecto;
Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto,
prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión, escisión,
disolución, liquidación y extinción;
Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del capital social,
señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no
asumido por ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad. A su turno, la
devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones
sociales, salvo que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema; y,
La formulación y aprobación de los estados financieros, el quórum y mayoría exigidos y
el derecho a las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas
participaciones sociales, salvo disposición diversa del estatuto.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los
socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así
como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los
aspectos sustantivos de esta forma societaria.
La convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios
en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables”.
Se pide que los socios lleguen a todos estos pactos que sean lícitos que permitan un
funcionamiento ágil de la sociedad.
Apuntes de clases 2020-II
Anapaula Vega Encalada
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SOLUCIÓN AL CASO DE CONTROL 1