CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Magistrado sustanciador: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, 9 de febrero de 2012 Expediente N°: 1500123310002010-00933-01 (18734) JUAN FELIPE ORTIZ QUIJANO Contra MUNICIPIO DE NOBSA Asunto: apelación auto de suspensión provisional La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 4 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. ANTECEDENTES La demanda El señor Juan Felipe Ortiz Quijano presentó acción de nulidad simple contra los Acuerdos 018 del 26 de noviembre de 2006 (artículo 72), 039 del 29 de noviembre de 2008 (artículos 95, 96, 97 y 98) y 031 del 14 de noviembre de 2009 (artículos 6 y 7), expedidos por el Concejo Municipal de Nobsa, que regulan el impuesto de alumbrado público para ese municipio. Solicitud de suspensión provisional En el mismo escrito de la demanda, el actor pidió la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Alegó que los acuerdos demandados violan de manera ostensible los artículos 287, numeral 3o, 313, numeral 4o y 338 de la Constitución Política, y el artículo 32 de la Ley 136 de 1994. Para demostrar la vulneración alegada propuso el siguiente cuadro comparativo entre las normas violadas y normas demandadas. Normas violadas 1. El artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, que establece lo siguiente: Art. 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (...) Normas demandadas El artículo 72 del Acuerdo N°. 018 del 26 de noviembre de 2006 expedido por el Concejo Municipal de Nobsa "POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE NOBSA Y SE ESTABLECE EL RÉGIMEN PROCEDIMENTAL", que en su tenor literal establece, lo siguiente: "ARTÍCULO 72. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Fíjese la tarifa del impuesto de alumbrado público en un 16% del consumo real facturado, el que será cobrado a los usuarios del servicio a través de las facturas elaboradas por la empresa de energía encargada de suministrar el servicio. 3. Administrar los recursos v establecer PARÁGRAFO: En todo caso si las condiciones y la ecuación los tributos necesarios para el económica lo permite el Alcalde queda facultado para cumplimiento de sus funciones. establecer mediante Decreto el tributo como una tasa que cancelaran los usuarios del alumbrado Público catalogados (...) como grandes contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio. 2. El artículo 313 numeral 4° de la 2. Los artículos 95, 96, 97 y 98 del Acuerdo N°. 039 del 29 de Constitución Política de Colombia, que noviembre de 2008 expedido por el Concejo Municipal de establece: Art. 313. Corresponde a los concejos: Nobsa 'por el cual se expiden las normas municipales en materia tributaria, y se actualizan y reforman los procedimientos Tributarios del Municipio de Nobsa' los cuales en su tenor literal establecen, lo siguiente: (...) "CAPÍTULO IV 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO gastos locales. ARTÍCULO 95°. AUTORIZACIÓN LEGAL. El impuesto por el Artículo 338 de la Constitución Política Servicio de Alumbrado Público, se encuentra autorizado por las de Colombia, que establece: leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Art. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales v los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas v los acuerdos deben fijar. Directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, v las tarifas de los impuestos. ARTÍCULO 96°. DEFINICIÓN. Es un impuesto que se cobra por el disfrute del alumbrado público suministrado por el Municipio a los bienes de uso público, con el objeto de proporcionar visibilidad nocturna para el desarrollo de actividades de los ciudadanos. Incluirá, además, los sistemas de semaforización y señalización electrónica que, eventualmente pueda instalar el municipio. ARTÍCULO 97°. ELEMENTOS ALUMBRADO PÚBLICO. DEL IMPUESTO DE 1. HECHO GENERADOR: El uso y beneficio del alumbrado público en el Municipio de Nobsa- Boyacá. 2. SUJETO ACTIVO: Municipio de Nobsa. 3. SUJETO PASIVO: Los usuarios del servicio de energía de los sectores residencial, industrial, comercial y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así mismo los autorreguladores. 4. BASE GRAVABLE: para los usuarios y suscriptores del servicio de energía eléctrica, la base gravable será el valor facturado por la correspondiente empresa prestadora del servicio y para los autorreguladores, la base gravable será el valor generado de energía eléctrica para su consumo. TARIFA: La tarifa del impuesto de Alumbrado público será del 16%. (sic) 5. El numeral 7° del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 "por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios". ARTÍCULO 98°. El Municipio es el responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del alumbrado público. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos comercializadoras del servicio de energía dentro del Municipio de Nobsa, para que facturen, recauden y trasfieran a la entidad que el Municipio determine, los valores obtenidos por la aplicación de las tarifas del impuesto de alumbrado público previstas en este Acuerdo. 3. Los artículos 6 y 7 del Acuerdo N°. 031 del 14 de noviembre de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Nobsa 'POR EL MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE EL ACUERDO O. 039 DE NOVIEMBRE 29 DE 2008 DEL MUNICIPIO DE NOBSA', los cuales en su tenor literal establecen, lo siguiente: Artículo 32.- Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. 7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO ARTÍCULO 6°: Modifíquese el artículo 97 del acuerdo 29 de Noviembre de 2008, el cual quedará así: ARTÍCULO 97°. ELEMENTOS ALUMBRADO PÚBLICO. DEL IMPUESTO DE Subrayado original. 1. GENERADOR (sic): El uso y beneficio del alumbrado público en el Municipio de Nobsa Boyacá. Así mismo por la adquisición, generación, uso o consumo de energía eléctrica. 2. SUJETO ACTIVO: Municipio de Nobsa. 3. SUJETO PASIVO: los usuarios del servicio de energía de los sectores residencial, industrial, comercial y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así mismo los autorreguladores. 4. BASE GRAVABLE: Para los usuarios y suscriptores del servicio de energía eléctrica, la base gravable será el valor facturado por la correspondiente empresa prestadora del servicio y para los autorreguladores, la base gravable será el valor generado de energía eléctrica para su consumo. TARIFA: La tarifa del impuesto de Alumbrado público será del 16%. Artículo 7°: Adiciónese el artículo 98-1 del acuerdo 039 del 29 de noviembre de 2008, el cual quedará así: ARTÍCULO 98-1°: TRANSFERENCIA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Las empresas de servicios públicos comercializadoras del servicio de energía que hayan suscrito convenio con el municipio de Nobsa para el recaudo del impuesto de alumbrado público, así como los autogeneradores de energía, están en la obligación de declarar, liquidar y consignar el valor correspondiente al impuesto de alumbrado publico recaudado o generado en los formatos que prescriba la secretaría de Hacienda Municipal dentro de los diez primeros días calendario de cada mes, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el presente acuerdo municipal. Subrayado original. El demandante dijo que de la comparación de las normas violadas y los acuerdos demandados se puede inferir que el Concejo Municipal de Nobsa no podía fijar los sujetos activos y pasivos, ni los hechos, ni las bases gravables, ni las tarifas del impuesto de alumbrado público para ese municipio, por cuanto no tiene competencia para hacerlo. Citó varias sentencias de esta Corporación en las que se habría concluido que los Concejos Municipales no tienen competencia para fijar los elementos de los tributos. Que, por lo anterior, la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos demandados es procedente. Auto apelado El Tribunal negó la solicitud de suspensión provisional. El a quo concluyó que "el acto demandado invoca normas proferidas por el Congreso de la República, es decir, ley con fundamento en la cual el Concejo Municipal expidió el acto. Determinar si el Acuerdo demandado rebasó la ley es cuestión que no puede definirse en este momento procesal pues ello implicaría un estudio de fondo que es propio de la sentencia". Recurso de apelación El demandante presentó recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional solicitada. En general, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional. Insistió en que los Concejos Municipales no tienen competencia para fijar los elementos de los tributos, por cuanto se trata de una función exclusiva del Congreso de la República. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el auto apelado, por las razones que pasan a exponerse. El artículo 152 C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de nulidad simple, así: Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional. En el sub lite, la Sala encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, pues la suspensión provisional se solicitó en la demanda y el actor expuso las razones por las que deberían suspenderse los efectos de los Acuerdos 018 del 26 de noviembre de 2006 (artículo 72), 039 del 29 de noviembre de 2008 (artículos 95, 96, 97 y 98) y 031 del 14 de noviembre de 2009, expedidos por el Concejo Municipal de Nobsa, que regulan el impuesto de alumbrado público. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el segundo requisito. El actor alegó que el Concejo Municipal de Nobsa vulneró flagrantemente los artículos 287, numeral 3o, 313, numeral 4o, y 338 de la Constitución Política, por cuanto determinó los elementos del impuesto de alumbrado público para ese municipio, sin tener competencia para ello. Sobre el particular, la Sala observa que para determinar si existe una vulneración al principio de legalidad tributaria, como lo alega el demandante, se hace necesario estudiar la potestad tributaria de las entidades territoriales para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público. No obstante, ese estudio no es procedente en este momento procesal, sino en la sentencia, que es el escenario en el que el juez puede analizar todas las normas que regulan la materia y así examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. En otras palabras, la competencia del Concejo Municipal de Nobsa para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público no es un asunto que deba estudiarse en el auto admisorio de la demanda, sino en la sentencia. En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto apelado. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Fdo.) MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, Presidente de la Sección. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. WILLIAM GIRALDO GIRALDO. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ.