resolución de idoneidad

Resolución
Nº 056-2019/CCD-INDECOPI
Lima, 15 de mayo de 2019.
EXPEDIENTE Nº 140-2018/CCD
DENUNCIANTE
:
IMPUTADA
:
MATERIAS
:
ACTIVIDAD
:
ARIS INDUSTRIAL S.A.
(ARIS)
INDUSTRIAL Y COMERCIAL QUÍMICA ANDINA S.A.C.
(ANDINA)
COMPETENCIA DESLEAL
ACTOS DE DENIGRACIÓN
ACTOS DE SABOTAJE EMPRESARIAL
MEDIDA CORRECTIVA
COSTAS Y COSTOS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS QUÍMICAS BÁSICAS
SUMILLA: Se declara FUNDADA la denuncia presentada por Aris en contra de Andina por la
comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración, supuesto
ejemplificado en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
Asimismo, se declara FUNDADA la denuncia presentada por Aris en contra de Andina por la
comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje empresarial, supuesto
ejemplificado en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
En consecuencia, en aplicación del concurso ideal de infracciones, se SANCIONA a Andina
con una multa de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias y se ORDENA su inscripción en
el Registro de Infractores creado por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal.
Por otro lado, se ORDENA a Andina, en calidad de medida correctiva, el CESE DEFINITIVO e
INMEDIATO de afirmaciones que:
1. Puedan generar desconfianza en los agentes económicos respecto a la experiencia de
Aris en el mercado de comercialización de productos coagulantes y floculantes,
particularmente, en el mercado del Policloruro de Aluminio y, asimismo, pudo generar
que los agentes económicos que operan en el mercado decidan no contratar con la
denunciante por considerar que ha sido sancionada por el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado - OSCE, en tanto no cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
2. Puedan dar a entender a Sedacusco que la prestación que viene efectuando Aris se
viene dando de manera defectuosa, generando como efecto inducir a dicho cliente a
resolver o incumplir el contrato correspondiente.
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Finalmente, se CONDENA a Andina al pago de las costas y los costos incurridos por Aris en el
presente procedimiento.
1.
ANTECEDENTES
El 16 de agosto de 2018, Aris denunció a Andina por la presunta comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de denigración, supuesto establecido en el artículo 11 del Decreto Legislativo
N° 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal).
De conformidad con los términos de la denuncia, Aris sería una empresa peruana con más de siete
décadas en la industria, la cual estaría diversificada en tres unidades de negocios: textil, cerámicos y
químicos; siendo que, dentro de la unidad de negocio de químicos contaría con cuatro divisiones
especializadas que serían: agrícola, industrial, comercial y de tratamiento de agua. En este último
punto, la denunciante precisó que, dentro de la División de Tratamiento de Agua, se encontrarían los
productos coagulantes y floculantes, en donde se incluiría el Policloruro de Aluminio de la marca
“Pantera”, el cual se utilizaría en plantas industriales y de potabilización para lograr la clarificación del
agua para consumo humano y tratamiento de agua residual.
En esa línea, sostuvo que su empresa participaría como postora en diversos procesos de
contrataciones con el Estado mediante la oferta de sus productos Policloruro de Aluminio y Sulfato de
Alumino, en tanto el Estado a través de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento y
Agua Potable (EPS) de todo el país, requeriría la adquisición de productos para tratar el agua que
sería distribuida a la población.
Asimismo, indicó que Andina también se dedicaría a la fabricación y comercialización de productos
para tratamiento de agua, entre los cuales también se encontraría el Policloruro de Aluminio, el cual
ofertaría a diferentes EPS a través de procesos de contratación con el Estado.
En dicho contexto, manifestó que en el marco de la Licitación Pública N° 06-2018-EPSSEDALORETO-1, por el “Suministro de Insumos Químicos, Policloruro de Aluminio, para Tratamiento
de Agua en la EPS SEDALORETO S.A. Iquitos y Requena”, Andina habría realizado diversas
observaciones y consultas a las bases de la referida licitación pública, en las cuales habría esgrimido
afirmaciones que denigrarían a Aris, atentando contra su prestigio y reputación empresarial. De igual
manera, indicó que en el marco de la Licitación Pública N° 06-2017-SEDACUSCO “Suministro de
Insumos Químicos para la Planta Santa Ana de la EPS Sedacusco S.A.”, en la misma que se le
habría adjudicado la Buena Pro a su empresa y que se encontraría en etapa de ejecución contractual,
la imputada habría remitido una carta a EPS Sedacusco S.A. (en adelante, Sedacusco) donde
realizaría afirmaciones que denigrarían a su empresa.
De tal manera, la denunciante sostuvo como cuestión previa que la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal sería competente para resolver el presente caso, en la medida que el Acuerdo
de Sala Plena N° 02-2018/TCE del 11 de mayo de 2018 emitido por el Tribunal del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE) establecería que el mismo sería
competente para declarar determinadas afirmaciones como inexactas cuando aquellas estén
relacionadas con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que represente una
ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual; de esta manera, el
OSCE negaría la posibilidad de que las declaraciones anteriores a la presentación de ofertas, como
consultas u observaciones, configuren una infracción sancionable por su competencia; lo cual se
manifestaría en el presente caso. En tal sentido, indicó que, pese a que no podría presentar una
denuncia ante el OSCE, tendría expedita la presente vía para denunciar las presuntas infracciones a
la buena fe empresarial realizadas por la imputada.
Ahora bien, respecto a la primera afirmación presuntamente denigratoria planteada por Andina, indicó
que se podría evidenciar en el sitio web de la página del SEACE en las observaciones y consultas
realizadas en el marco de la Licitación Pública N° 6-2018-EPS-SEDALORETO-1; en dicho sentido, de
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acuerdo a lo manifestado por la denunciante, la imputada habría afirmado lo siguiente: “en este caso
el Comité de Selección no consideró que la cotización aceptada está fuera del precio real del
mercado, considerando que la empresa que cotizó ARIS NO LE VENDE a ninguna empresa
potabilizadora, en el transcurso del último año”.
Al respecto, la denunciante manifestó que la referida afirmación sería completamente objetiva y
aseveraría que Aris no le vendería el producto objeto de contratación a EPS alguna, lo cual resultaría
completamente falso, dado que durante el año 2017 Aris habría obtenido el otorgamiento de la Buena
Pro y habría suscrito contratos con dos (2) EPS, las cuales serían Emapacopsa y Sedacusco, por lo
que la afirmación esgrimida por la imputada buscaría desacreditar a Aris y a su producto Policloruro
de Aluminio, pues consistiría en un mensaje falso de desconfianza hacia su producto. En este punto,
agregó que la afirmación materia de cuestionamiento sería pública, con lo cual podría ser conocida
por todo agente económico, haciendo de tal manera la idea falsa de que el producto de la
denunciante no sería bueno.
Por lo expuesto, alegó que quedaría acreditado que la afirmación de Andina no cumpliría con la
exceptio veritatis, pues no se trataría de una información verdadera.
Ahora bien, respecto a la segunda afirmación que habría sido planteada por Andina, Aris indicó que
esta se habría realizado en las consultas formuladas en la misma licitación pública y contendría lo
siguiente: “El Comité de Selección NO CONSIDERÓ, que la empresa a la cual le aceptó la cotización
con un precio por debajo del mercado, ARIS INDUSTRIAL, le fue revocada una Buena Pro – En su
misma entidad, por un concurso del mismo producto; en el año 2016; según RESOLUCIÓN N° 21272016-TCE-S4; emitida por el Tribunal de Contrataciones con el Estado; que en su punto VII. LA SALA
RESUELVE: pto. 3 - Abrir expediente administrativo sancionador contra la empresa ARIS
INDUSTRIAL S.A., por haber presentado como parte de su oferta el documento denominado
“Cumplimiento de prestaciones”, el cual contendría información inexacta.”
En relación a la referida afirmación, la denunciante indicó que el mensaje cuestionado consistiría en
afirmar que su empresa habría presentado información inexacta en una anterior convocatoria, lo que
habría generado un procedimiento administrativo sancionador; sin embargo, indicó que no se habría
mencionado la Resolución N° 1436-2017-TCE-S2 de fecha 6 de julio de 2017, la cual eximiría de
responsabilidad alguna a la denunciante. En ese sentido, indicó que dicha afirmación no cumpliría
con el segundo requisito contenido en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal, dado que no se trataría de información exacta, porque no contendría datos actuales; así
como, que dicha afirmación podría haber generado que el Comité de selección o representantes de
cualquier EPS que accedieran a dicha información, decidan no contratar con Aris.
De igual manera, respecto de la tercera afirmación que habría sido realizada por la imputada, indicó
que la misma se habría dado en el marco de la Licitación Pública N° 06-2017-SEDACUSCO, en la
cual Aris habría tenido la Buena Pro y su contrato de suministro se encontraría en plena etapa de
ejecución; en dicho contexto, indicó que la imputada habría presentado una carta (con código QA170-18) a Sedacusco (de la cual la referida entidad habría corrido traslado a su empresa)
manifestando lo siguiente: “Con mucha sorpresa comprobamos que en la planta Santa Ana tiene 170
cilindros con el producto totalmente fuera de norma, nada de lo solicitado cumple, con una coloración
verdosa, improbable su uso como insumo para Tratamiento de Agua para consumo humano. Por tal
motivo Señor Gerente al haber sido nosotros postores, considerando que se está vulnerando
principios de calidad de producto y transparencia; invocamos se tomen las acciones
correspondientes.” (sic)
Al respecto, Aris sostuvo que el referido mensaje emitido por la imputada consistiría en que el
producto que Aris vendría suministrando a dicha entidad no cumpliría con los estándares de calidad
exigidos; sin embargo, dicha afirmación no tendría sustento alguno. En relación a ello, manifestó que
todos sus productos cumplirían con excelente calidad y cumplirían con las normas técnicas que
regulan la materia; así como, que no habrían tenido reclamo alguno de la referida entidad. En mérito
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de lo expuesto, indicó que el mensaje de Andina consistiría en que su producto no solo sería incapaz
de cumplir con el objeto del contrato, sino que ello generaría una afectación a la salud de la
población.
De otro lado, la denunciante precisó que la conducta de la imputada no podría entenderse como el
ejercicio correcto de su derecho a la libertad de expresión, en tanto el Tribunal Constitucional habría
sido claro al sostener que pese a su reconocimiento como derecho constitucional, no se puede
entender que dicho derecho sea absoluto y que pueda ejercerse sin limitaciones. Por tanto, manifestó
que tratándose de información objetiva o comprobable a través de medios que permitan una difusión
pública, la misma tendría que ser veraz. Además, agregó que de conformidad con el artículo 19 de la
Ley de Represión de la Competencia Desleal, no sería lícito el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión e información si con dicho ejercicio un agente económico afecta el proceso competitivo
como bien jurídico tutelado por el mismo cuerpo normativo.
Finalmente, Aris concluyó que su denuncia debería ser declarada fundada en todos sus extremos; y
que, en ese sentido, se le debería sancionar a Andina con una multa suficientemente alta para
desincentivar sus presuntas prácticas desleales. De igual manera, solicitó el reembolso de costas y
costos en los que incurra en el presente procedimiento.
Mediante Resolución de fecha 1 de octubre de 2018, la Secretaria Técnica admitió a trámite la
denuncia presentada por Aris e imputó a Andina los siguientes cargos:
1. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de denigración,
supuesto ejemplificado en el artículo 11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido
a que la imputada habría esgrimido las siguientes afirmaciones, en el marco de distintas
licitaciones públicas:
Afirmación
“En este caso el Comité de Selección no consideró que
la cotización acepada está fuera del precio real del
mercado, considerando que la empresa que cotizó ARIS
NO LE VENDE a ninguna empresa potabilizadora, en el
transcurso del último año.”
“El Comité de Selección NO CONSIDERÓ, que la
empresa a la cual le aceptó la cotización con un precio
por debajo del mercado, ARIS INDUSTRIAL, le fue
revocada una Buena Pro – En su misma entidad, por un
concurso del mismo producto; en el año 20,16; según
RESOLUCIÓN N° 2127-2016-TCE-S4; emitida por el
Tribunal de Contrataciones con el Estado.; que en su
punto VII. LA SALA RESUELVE: pto. 3 – Abrir
expediente administrativo sancionador contra la
empresa ARIS INDUSTRIAL S.A., por haber presentado
como parte de su oferta el documento denominado
“Cumplimiento de prestaciones”, el cual contendría
información inexacta”.
“Con mucha sorpresa comprobamos que en la planta
Santa Ana tiene 170 cilindros con el producto totalmente
fuera de norma, nada de lo solicitado cumple, con una
coloración verdosa, improbable su uso como insumo
para Tratamiento de Agua para consumo humano. Por
tal motivo Señor Gerente al haber sido nosotros
postores, considerando que se está vulnerando
Carácter denigratorio
Generaría
desconfianza
hacia
el
producto de la denunciante, pues el
mensaje consistiría en que el mismo no
sería requerido por las entidades
potabilizadoras.
Perjudicaría a la denunciante, en la
medida que podría generar que el
Comité de Selección o representantes
de cualquier Entidad Prestadora de
Servicios de Saneamiento, decidan no
contratar con su empresa por considerar
que habría sido sancionada por el
OSCE.
Daría a entender que el producto que
vendría comercializando la denunciante
no cumpliría con los estándares de
calidad exigidos.
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principios de calidad de producto y transparencia;
invocamos se tomen las acciones correspondientes”.
En particular, lo anterior estaría denigrando la denunciante a pesar que no se habría cumplido con
los requisitos de licitud contenidos en el numeral 11.2 del artículo 11 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje empresarial,
supuesto ejemplificado en el artículo 15 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, en
tanto la imputada habría interferido en la relación contractual que la denunciante tendría con un
determinado cliente, debido a que le habría remitido una comunicación afirmando que la
denunciante estaría efectuando su prestación de manera defectuosa, lo que tendría como efecto
inducir a dicho cliente a resolver y/o incumplir el contrato correspondiente.
Con fecha 25 de octubre de 2018, Andina presentó su escrito de descargos manifestando que, en el
marco de la Ley de Contrataciones con el Estado, los postores contarían con el derecho de formular
observaciones ante el Comité de Selección, el mismo que sería el encargado de otorgar la Buena Pro
bajo una decisión adoptaba conforme a las normas y no bajo discreción alguna de dicho órgano.
Por lo tanto, en el ejercicio de ese derecho de formular observaciones, la imputada manifestó que en
el marco de la Licitación Pública N° 6-2018-EPS-SEDALORETO-1, habría buscado únicamente
cuestionar la decisión del Comité de Selección a fin de que este no recurra al valor referencial, sino a
otros criterios de valoración como cotizaciones, presupuestos, entre otros, mas no cuestionar la
calidad del producto proporcionado por Aris. Sin embargo, a decir de la imputada, Aris habría
mutilado tal observación a fin de descontextualizarla y dar a entender que Andina habría buscado
realmente cuestionar la calidad de sus servicios.
Asimismo, como argumento complementario Andina señaló que la cotización aceptada por el Comité
de Selección y brindada por Aris no reflejaría el precio real del mercado, puesto que la denunciante
no habría vendido el producto materia de la licitación pública en el último año. Cabe precisar que la
imputada argumentó que, a su entender, la frase “ultimo año” haría alusión al periodo de tiempo
comprendido entre el 18 de julio de 2017 y el 18 de julio de 2018, considerando esta última como la
fecha en la cual Andina realizó la observación al Comité de Selección.
En ese sentido, Andina señaló que su interpretación se vería reforzada, toda vez que el último
contrato que Aris habría suscrito sería del 8 de junio de 2017.
Respecto de la segunda afirmación que se le imputa, Andina señaló que únicamente habría puesto
en conocimiento del Comité de Selección la disposición contenida en la Resolución N° 2127-2016TCE-S4 de fecha 6 de septiembre de 2016 que agotó la vía administrativa, la misma que revocó la
Buena Pro que ganó Aris en un proceso de selección llevado a cabo en el 2016 y, asimismo, ordenó
el inicio de un procedimiento sancionador en su contra. En otras palabras, a decir de la imputada, el
objeto de su conducta habría sido advertir una disposición del Tribunal de Contrataciones con el
Estado y que, posteriormente, se verifique el resultado de dicho procedimiento sancionador iniciado,
el mismo que se ventiló bajo otro expediente administrativo.
Por otro lado, Andina señaló que, contrario a lo que vendría interpretando Aris, el hecho que
posteriormente se haya emitido la Resolución N° 1436-2017-TCE-S2, eximiéndola de responsabilidad
no significa que la resolución que revocó la Buena Pro y ordenó el inicio de un procedimiento
sancionador en contra de Aris haya quedado sin efecto, más aún cuando esta agotó la vía
administrativa. Por lo tanto. a criterio de Andina, los efectos de la Resolución N°2127-2016-TCE-S4
se mantendrían vigentes y la información basada en esta resolución sería verdadera, exacta y actual.
Bajo este argumento, Andina requirió a la Comisión que oficié al OSCE a fin que le informe si la
Resolución N° 2127-2016-TCE-S4 ha quedado firme.
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Asimismo, Andina agregó que, no habría tenido forma de tomar conocimiento de la Resolución
N° 1436-2017-S2, que eximió de responsabilidad a la denunciante y puso fin al procedimiento
sancionador, debido a que, dicho procedimiento habría sido sustanciado únicamente con Aris. Por
ende, esta falta de conocimiento del referido procedimiento no implicaría que la información no haya
sido cierta ni exacta.
Por otra parte, la imputada mencionó que, la decisión de contratación de las entidades públicas con
un determinado proveedor solo se podrá ver afectada cuando es último se encuentre dentro de uno
de los supuestos de exclusión establecidos por la Ley de Contrataciones con el Estado, por lo tanto,
la información que pueda brindar algún tercero no afectaría real o potencialmente la decisión del
Comité para no contratar con Aris.
Respecto de la tercera afirmación, Andina mencionó que la comunicación remitida a Sedacusco
habría sido en el ejercicio de su derecho a formular denuncias, el mismo que se encontraría
contemplado en el artículo 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (ahora, artículo
116 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS). Por lo tanto, de conformidad con dicho precepto legal,
cursó una comunicación a la referida empresa a fin de que inicie una investigación y, asimismo, se
preserve la salud pública.
Por otro lado, Andina esgrimió que, la comunicación cursada no calificaría como interferencia, toda
vez que la relación jurídica entre Sedacusco y Aris se mantendría vigente y, sobretodo, porque dicha
comunicación no podría generar que la entidad administrativa decida alterar la ejecución de un
contrato, ya que esta conducta sería contraria a lo previsto en la Ley de Contrataciones con el Estado
y su Reglamento.
Con fecha 19 de noviembre de 2018, Aris presentó un escrito de respuesta a los descargos
realizados por Andina. Al respecto, la denunciante manifestó que no desconocería los derechos que
le asisten a Andina o a cualquier agente económico en su calidad de postor en el marco de la Ley de
Contrataciones con el Estado, sean estos los de presentar denuncias administrativas, solicitar el inicio
de procedimientos sancionadores, presentar observaciones y consultas, entre otros. Sin embargo, la
posibilidad de ejercer dichos derechos, no faculta a los competidores a cometer actos de denigración
en contra de otro competidor en el mercado.
Por otro lado, en relación a la interpretación de Andina respecto a que su frase “ultimo año” haría
referencia a un periodo transcurrido entre el 18 de julio de 2017 al 18 de julio de 2018, le resultaría
forzada y poco creíble, toda vez que lo natural sería interpretar como “ultimo año” al periodo anterior a
la realización de las consultas y observaciones, es decir, a todo el 2017.
Por otro parte, el denunciante recalcó que, en el transcurso del año 2017, sí habría vendido el
producto Policloruro de Aluminio a empresas como Emapacopsa y Sedacusco, suscribiendo contratos
con dichas empresas el 1 y el 22 de junio de 2017, respectivamente. Asimismo, Aris adjuntó las
Facturas Electrónicas N° FF2A-00041108, FF2A-00037709 y FF2A00037311, emitidas a
Emapacopsa y la Factura Electrónica N° FF2A-00036547, emitida a Sedacusco.
En relación a los descargos de la imputada sobre la segunda afirmación, Aris sostuvo que no habría
cuestionado la referencia de Andina a la revocación de la Buena Pro a través de la Resolución
N° 2127-2016-TCE-S4 ni la existencia de un procedimiento administrativo sancionador iniciado
conforme a dicha resolución, sin embargo, a decir de la denunciante, la ilegalidad de la afirmación de
Andina radicaría en que no sería exacta ni actual, toda vez que únicamente daría a conocer a
terceros sobre el inicio de dicho procedimiento sancionador en su contra por haber presuntamente
presentado información falsa o inexacta, mas no mencionaría que dicho procedimiento fue archivado
conforme a la Resolución N° 1436-2017-TCE-S2, la cual declara no ha lugar la imposición de dicha
sanción. Asimismo, Aris sostuvo que Andina se habría encontrado en la capacidad de conocer el
pronunciamiento del procedimiento sancionador, debido a que las resoluciones emitidas por el
Tribunal del OSCE son públicas, y como consecuencia de ello, son puestas a disposición de cualquier
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interesado a través de la web del OSCE (http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidaspor-el-tribunal), apenas dichas resoluciones son notificadas a las partes interesadas, siendo que en el
caso particular, habría sido colgada en la web de dicha institución el 11 de julio de 2017.
En lo que respecta a la tercera afirmación, el denunciante sostuvo que esta la denigraría, puesto que
daría entender a Sedacusco que el producto que les vendría suministrando no solo sería incapaz de
cumplir con el objeto del contrato, sino que generaría una afectación a la salud de la población,
afirmaciones que la imputada no ha podido acreditar.
Además de ello, a decir de Aris, dicha conducta calificaría también como un acto de sabotaje
empresarial, puesto que pretendería perjudicar su actividad comercial, interviniendo en la relación
contractual que tienen con Sedacusco, siendo que al afirmar que su producto no es de adecuada
calidad, pretendería que la referida entidad, a futuro, no la considere como opción al momento de
otorgar la Buena Pro.
Con fecha 19 de diciembre de 2018, Andina esgrimió su defensa señalando que Aris buscaría invertir
la carga de la prueba, toda vez que pretendería que sea la imputada quien acredite la falsedad e
inexactitud de los hechos que esta denuncia.
Asimismo, la imputada señaló que Aris no se ha pronunciado respecto a los actos de denigración que
habría cometido en su contra en otros procedimientos de selección.
Por otro lado, respecto a la primera afirmación cuestionada, la imputada alegó que Aris estaría
cayendo en contradicciones, puesto que inicialmente habría señalado que Andina buscó formular un
cuestionamiento al Comité de Selección, en el marco de su derecho de realizar observaciones, y no a
ella, así como que Andina habría buscado denigrar la calidad de sus productos. Sin embargo,
posteriormente señalaría que Andina buscó desacreditarla, pero sin cuestionar la calidad de sus
productos. Por ende, a decir de la imputada, si la denunciante vendría afirmando algo contrario a la
imputación inicial, ese extremo ya no debería ser materia de investigación.
En lo correspondiente a la segunda afirmación, Andina sostuvo que en la fecha que habría formulado
la observación al Comité de Selección, la información que vertió habría sido verdadera y exacta, lo
cual a decir de la imputada constituye un acto diligente y acorde a la buena fe. En consecuencia, no
existiría obligación legal alguna que le exija tener el mismo nivel de diligencia a fin de conocer todos
los alcances de un procedimiento del que no habría sido parte, por más que dicha información haya
sido pública.
Finalmente, respecto del posible sabotaje producto de la comunicación que remitió a Sedacusco,
Andina sostuvo que su actuación no podría calificarse como sabotaje empresarial debido a que,
discrecionalmente una entidad pública no podría dejar sin efecto una relación contractual, sino
únicamente bajo las causales previstas por ley.
Mediante Resolución N° 3 de fecha 10 de abril de 2019, la Comisión declaró improcedente la
actuación del medio probatorio solicitado por Andina a fin que se oficié al OSCE con la finalidad que
este órgano informe si la Resolución N° 2127-2016-TCE-S4 ha quedado firme.
Con fecha 10 de abril de 2019, se llevó a cabo una audiencia de informe oral a fin que las partes
manifiesten sus argumentos.
Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2019, Aris presentó sus alegatos finales señalando que los
productos que comercializa para el tratamiento de agua no solamente son adquiridos por EPS, sino
por empresas privadas, tales como pesqueras, así como otras empresas que utilizan tales insumos
para el tratamiento de aguas residuales como parte de sus procesos productivos y cumplir sus
obligaciones ambientales.
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Asimismo, Aris señaló que, a diferencia de los esgrimido por Andina, sus productos no solamente
pueden ser adquiridos a través de procesos de selección, sino también a través de compras directas
por parte de las EPS de saneamiento, las mismas que se producen cuando se trataría de
adquisiciones de menor cuantía o en el marco de situaciones de emergencia. En consecuencia,
existiría la potencialidad de que pueda comercializar dichos bienes y verse afectada por las
afirmaciones realizadas por Andina. Ello sin perjuicio de la potencialidad adicional de poder
comercializar con empresas privadas.
Por otro lado, entre otros argumentos, Aris sostuvo que Sedacusco no habría efectuado reclamo
alguno por defectos en el producto suministrado por la denunciante, por lo tanto, su afirmación sería
engañosa.
Finalmente, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2019, Andina presentó sus alegatos finales
reiterando sus argumentos de defensa.
2.
CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente caso, corresponde a la Comisión analizar lo
siguiente:
1.
2.
3.
4.
5.
La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración.
La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje
empresarial.
La pertinencia de ordenar una medida correctiva.
El pedido de costas y costos formulado por Aris.
La graduación de la sanción aplicable, de ser el caso.
3.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
3.1.
La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración
3.1.1.
Normas y criterios aplicables
El artículo 11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:
“Artículo 11º.- Actos de denigración.11.1.-
11.2.-
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial,
directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio
o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos.
Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos
siempre que:
a)
Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y
ajustada a la realidad;
b)
Constituyan información exacta por su condición clara y actual,
presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre
la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
c)
Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la
sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,
d)
Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la
nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias
estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa,
entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor
evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de
eficiencia.”
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A su vez, la Comisión ha establecido que al momento de interpretar las normas que reprimen la
denigración en el campo de la competencia desleal, debe tenerse en cuenta que la leal competencia
mercantil no está exenta de situaciones en las que un comerciante considere que ciertas frases,
imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones difundidas por un
competidor podrían agraviar o denigrar la calidad de sus productos o la propia imagen comercial. Sin
embargo, únicamente serán consideradas desleales aquellas afirmaciones o declaraciones en donde
las empresas o sus representantes empleen frases o imágenes que generen descrédito, sea en tono
despectivo o no, a los productos o a la imagen de otras empresas concurrentes, pues éste constituye
daño concurrencial ilícito y, en consecuencia, sancionable si no se ha realizado mediante la difusión
de información veraz, exacta y pertinente.
Por tanto, a fin de determinar si en el presente caso se han producido actos de competencia desleal
en la modalidad de denigración, es necesario determinar si la imputada difundió afirmaciones
referidas a la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de la
denunciante, si dichas afirmaciones son susceptibles de generar el descrédito de la denunciante en el
mercado y, de ser el caso, determinar si dichas afirmaciones se encuentran amparadas por la
denominada exceptio veritatis, es decir, que no serán sancionadas si es que éstas son verdaderas,
exactas y pertinentes.
Finalmente, cabe señalar que para determinar la existencia de un acto de denigración como acto de
competencia desleal, no se requerirá acreditar conciencia o voluntad sobre su realización y tampoco
será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los
consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea
potencial, conforme a lo prescrito por el artículo 7 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
3.1.2.
Aplicación al presente caso
Mediante Resolución de fecha 1 de octubre de 2018, la Secretaria Técnica admitió a trámite la
denuncia presentada por Aris e imputó a Andina la presunta comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de actos de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 de la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, debido a que la imputada habría esgrimido las siguientes
afirmaciones en el marco de distintas licitaciones públicas:
Afirmación
“En este caso el Comité de Selección no consideró que
la cotización acepada está fuera del precio real del
mercado, considerando que la empresa que cotizó ARIS
NO LE VENDE a ninguna empresa potabilizadora, en el
transcurso del último año.”
“El Comité de Selección NO CONSIDERÓ, que la
empresa a la cual le aceptó la cotización con un precio
por debajo del mercado, ARIS INDUSTRIAL, le fue
revocada una Buena Pro – En su misma entidad, por un
concurso del mismo producto; en el año 20,16; según
RESOLUCIÓN N° 2127-2016-TCE-S4; emitida por el
Tribunal de Contrataciones con el Estado.; que en su
punto VII. LA SALA RESUELVE: pto. 3 – Abrir
expediente administrativo sancionador contra la
empresa ARIS INDUSTRIAL S.A., por haber presentado
como parte de su oferta el documento denominado
“Cumplimiento de prestaciones”, el cual contendría
información inexacta”.
“Con mucha sorpresa comprobamos que en la planta
Santa Ana tiene 170 cilindros con el producto totalmente
Carácter denigratorio
Generaría
desconfianza
hacia
el
producto de la denunciante, pues el
mensaje consistiría en que el mismo no
sería requerido por las entidades
potabilizadoras.
Perjudicaría a la denunciante, en la
medida que podría generar que el
Comité de Selección o representantes
de cualquier Entidad Prestadora de
Servicios de Saneamiento, decidan no
contratar con su empresa por considerar
que habría sido sancionada por el
OSCE.
Daría a entender que el producto que
vendría comercializando la denunciante
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fuera de norma, nada de lo solicitado cumple, con una
coloración verdosa, improbable su uso como insumo
para Tratamiento de Agua para consumo humano. Por
tal motivo Señor Gerente al haber sido nosotros
postores, considerando que se está vulnerando
principios de calidad de producto y transparencia;
invocamos se tomen las acciones correspondientes”.
no cumpliría con los estándares de
calidad exigidos.
Como cuestión previa, es preciso señalar que, mediante la resolución de admisión a trámite de la
denuncia, la Secretaria Técnica consideró que la última de las afirmaciones, emitida en el marco de la
Licitación Pública N° 06-2017-SEDACUSCO, podría configurar, además de un acto de denigración,
un acto de sabotaje empresarial, en tanto la imputada habría interferido en la relación contractual que
Aris tendría con un determinado cliente, debido a que le habría remitido una comunicación afirmando
que la denunciante estaría efectuando su prestación de manera defectuosa, lo que tendría como
efecto inducir a dicho cliente a resolver o incumplir el contrato correspondiente.
Al respecto, la Comisión ve pertinente mencionar que el procedimiento administrativo sancionador es
un instrumento mediante el cual la autoridad administrativa determina la comisión de una infracción e
impone la sanción correspondiente, para ello recurre a un conjunto de principios acordes con la
naturaleza punitiva de este tipo de procedimientos y uno de estos principios es el de tipicidad,
definido por Cristhian Northcote Sandoval como “una descripción expresa, detallada y clara de la
conducta infractora y la indicación de la sanción específica para dicha infracción. Acorde con el
Principio de Legalidad, esta descripción de la conducta sancionable y la mención de la sanción
respectiva debe regularse en una norma con rango de ley1. Bajo dicha consideración, corresponde a
la autoridad administrativa elegir por especialidad el tipo preciso que corresponde a la conducta
presuntamente infractora, en armonía con la garantía constitucional y legal de tipicidad que debe
guiar todo procedimiento sancionador2.
En ese sentido, luego de un análisis de los argumentos y los medios probatorios presentados por las
partes, la Comisión aprecia que, si bien Aris sostuvo que en el marco de la Buena Pro obtenida bajo
la referida licitación, Andina buscaría desacreditarla frente a la empresa Sedacusco, contraparte de
1
NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian, Importancia del Principio de Tipicidad en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Lima.
Actualidad Empresarial.2011. pag. X-1.
2
El principio de tipicidad en materia sancionadora se consagra en los siguientes dispositivos:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 2.- Derechos Fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
(…)
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente en la ley, de manera expresa e
inequívoca como infracción punible, ni sancionarlo con pena prevista en la ley.
DECRETO SUPREMO N° 004-2019-JUS TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango
de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo
pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma
reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas
previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico
fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en
otras normas administrativas sancionadoras.
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Aris en la licitación mencionada; dicho supuesto de hecho no se configura como un presunto acto de
denigración, sino como un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de sabotaje
empresarial, supuesto ejemplificado en el artículo 15 de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal, toda vez que las afirmaciones vertidas se dieron bajo un contexto en el cual Aris y
Sedacusco ya se encontraban inmersas en una relación contractual, por lo tanto, el efecto de un
posible acto de competencia desleal bajo dicho contexto sería que, de forma real o potencial, se
perjudique injustificadamente la relación contractual previamente establecida.
Al respecto, el artículo 15 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal sostiene lo siguiente:
Artículo 15º.- Actos de sabotaje empresarial.15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial,
perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en
general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que
mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como
efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de
cualquier otra índole en sus procesos o actividades.
(subrayado añadido)
En consecuencia, a diferencia de las dos primeras afirmaciones imputadas y emitidas bajo la
Licitación Pública N° 6-2018-EPS-SEDALORETO-1, las mismas que podrían configurarse como un
presunto acto de competencia desleal en la modalidad de denigración, la Comisión evaluará aquella
emitida en el marco de la Licitación Pública N° 06-2017-SEDACUSCO y referida a que: “Con mucha
sorpresa comprobamos que en la planta Santa Ana tiene 170 cilindros con el producto totalmente
fuera de norma, nada de lo solicitado cumple, con una coloración verdosa, improbable su uso como
insumo para Tratamiento de Agua para consumo humano. Por tal motivo Señor Gerente al haber sido
nosotros postores, considerando que se está vulnerando principios de calidad de producto y
transparencia; invocamos se tomen las acciones correspondientes”, como un presunto acto de
competencia desleal en la modalidad de actos de sabotaje empresarial, supuesto ejemplificado en el
artículo 15 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
3.1.2.1. La difusión por parte de Andina de las observaciones y consultas vertidas por Andina
en el marco de la Licitación Pública N° 06-2018-EPS-SEDALORETO-1
Sobre el particular, luego de los argumentos y los medios probatorios presentados por las partes a lo
largo del presente procedimiento, la Comisión observa que se encuentra acreditado que las
observaciones y consultas materia de cuestionamiento fueron realizadas por Andina en el marco de la
Licitación Pública N° 06-2018-EPS-SEDALORETO-1. En este punto, cabe precisar que la imputada
ha reconocido que puso en conocimiento del Comité de Selección de la referida licitación pública, las
afirmaciones denunciadas por Aris.
Por lo tanto, en la medida que ha quedado acreditada la difusión de dichas afirmaciones por parte de
Andina, corresponde a la Comisión analizar si la difusión de las mismas constituye un acto de
competencia desleal en la modalidad de denigración.
a)
El carácter denigratorio de las observaciones y consultas vertidas por Andina en el
marco de la Licitación Pública N° 06-2018-EPS-SEDALORETO-1
Según los términos de la denuncia, Aris sostuvo que Andina, en el marco de la etapa de
observaciones y consultas de dicha licitación pública, habría afirmado lo siguiente:
-
“En este caso el Comité de Selección no consideró que la cotización aceptada está fuera del
precio real del mercado, considerando que la empresa que cotizó ARIS NO LE VENDE a ninguna
empresa potabilizadora, en el transcurso del último año.”
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-
“El Comité de Selección NO CONSIDERÓ, que la empresa a la cual le aceptó la cotización con
un precio por debajo del mercado, ARIS INDUSTRIAL, le fue revocada una Buena Pro – En su
misma entidad, por un concurso del mismo producto; en el año 20,16; según RESOLUCIÓN N°
2127-2016-TCE-S4; emitida por el Tribunal de Contrataciones con el Estado.; que en su punto
VII. LA SALA RESUELVE: pto. 3 – Abrir expediente administrativo sancionador contra la empresa
ARIS INDUSTRIAL S.A., por haber presentado como parte de su oferta el documento
denominado “Cumplimiento de prestaciones”, el cual contendría información inexacta”.
Sobre el particular, la Comisión aprecia que las afirmaciones vertidas por Andina son objetivas, esto
es, que cuentan con un significado unívoco cuya correlación con la realidad pueda ser sustentada
bajo un parámetro de contrastación que no esté sujeto a las características o percepciones propias de
cada persona. Asimismo, se aprecia que las afirmaciones públicas precedentes transmiten una
advertencia al Comité de Selección, así como a cualquier otro agente económico, respecto a un
presunto desempeño irregular por parte de Aris en el marco de sus actividades económicas. En esa
línea, dichas afirmaciones son capaces de menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio y la
reputación empresarial de Aris en el mercado, por cuanto: (i) podrían generar desconfianza en los
agentes económicos respecto a la experiencia de Aris en el mercado de comercialización de
productos coagulantes y floculantes, particularmente, en el mercado del Policloruro de Aluminio, por
lo que sus productos podrían no ser requeridos; y, (ii) podrían generar que el Comité de Selección en
cuestión, representantes de cualquier Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento u otros
agentes económicos que operan en el mercado, decidan no contratar con Aris por considerar que
habría sido sancionada por el OSCE;
En tal sentido, se puede apreciar que las observaciones y consultas vertidas en el marco de la
Licitación Pública N° 06-2018-EPS-SEDALORETO-1, las mismas que pueden ser de acceso del
público en general, incluyendo otros agentes económicos, son capaces de generar el descrédito de
Aris en el mercado, siendo capaz de crear una opinión adversa en relación a la prestación de sus
bienes y servicios.
Por lo tanto, queda claro que las afirmaciones difundidas por Andina son capaces de menoscabar la
imagen, el crédito, la fama, el prestigio y la reputación empresarial de Aris en el mercado, por lo que
corresponde analizar si dichas afirmaciones son verdaderas, exactas y pertinentes para determinar su
licitud.
b)
La veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones materia de imputación
Luego de haber determinado que las observaciones y consultas realizadas por Andina son objetivas y
capaces de menoscabar la imagen, el crédito y la reputación empresarial de Aris, corresponde
analizar si las mismas fueron realizadas conforme a los requisitos establecidos en el numeral 11.2 del
artículo 11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Al respecto, debe considerarse que los
requisitos de veracidad, exactitud y pertinencia deben presentarse de manera conjunta, por lo que la
ausencia de uno de ellos determinará la ilicitud de la conducta denunciada.
En tal sentido, la Comisión analizará individualmente las dos (2) afirmaciones consideradas
denigratorias.
b.1)
Respecto de la afirmación “En este caso el Comité de Selección no consideró que la
cotización aceptada está fuera del precio real del mercado, considerando que la
empresa que cotizó ARIS NO LE VENDE a ninguna empresa potabilizadora, en el
transcurso del último año”
Con fecha 25 de octubre de 2018, Andina presentó su escrito de descargos manifestando que, en el
marco de la Ley de Contrataciones con el Estado, los postores contarían con el derecho de formular
observaciones ante el Comité de Selección, el mismo que sería el encargado de otorgar la Buena Pro
bajo una decisión adoptaba conforme a las normas y no bajo discreción alguna de dicho órgano.
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Por lo tanto, en el ejercicio de ese derecho de formular observaciones, la imputada manifestó que en
el marco de la Licitación Pública N° 6-2018-EPS-SEDALORETO-1, habría buscado únicamente
cuestionar la decisión del Comité de Selección a fin de que este no recurra al valor referencial, sino a
otros criterios de valoración como cotizaciones, presupuestos, entre otros, mas no cuestionar la
calidad del producto proporcionado por Aris. Sin embargo, a decir de la imputada, Aris habría
mutilado tal observación a fin de descontextualizarla y dar a entender que Andina habría buscado
realmente cuestionar la calidad de sus servicios.
Asimismo, como argumento complementario Andina señaló que la cotización aceptada por el Comité
de Selección y brindada por Aris no reflejaría el precio real del mercado, puesto que la denunciante
no habría vendido el producto materia de la licitación pública en el último año. Cabe precisar que la
imputada argumentó que, a su entender, la frase “ultimo año” haría alusión al periodo de tiempo
comprendido entre el 18 de julio de 2017 y el 18 de julio de 2018, considerando esta última como la
fecha en la cual Andina realizó la observación al Comité de Selección.
Como cuestión previa, cabe resaltar que a nivel doctrinario se ha señalado que “[t]eniendo en cuenta
que el uso de las palabras –o de símbolos– puede ofender o causar daño a terceros o incluso a la
sociedad en su conjunto, no es posible asumir que la libertad de expresión sea un derecho absoluto,
y que pueda ejercerse sin medida”3. Esta apreciación es ampliamente compartida en la doctrina y ha
sido también reconocida por el Tribunal Constitucional4.
Asimismo, cabe subrayar que el numeral 7.2 del articulo 7 de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal, sostiene que no “será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en
perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que
la generación de dicho daño sea potencial”. Por lo tanto, para que se configure una infracción en
contra de Aris basta que los hechos imputados potencialmente puedan generarle una afectación. Es
decir, que los mismos desvíen las preferencias de los consumidores o potenciales clientes (EPS,
empresas privadas, entre otros) hacia otros proveedores.
Sobre el particular, de la lectura del documento denominado “Anexo 2: Formato de pliego de
consultas y observaciones - LP N° 006-2018-EPS SEDALORETO S.A.5”, especialmente, del título
“Valor Referencial”, esta Comisión sostiene que, a diferencia de lo esgrimido por la imputada, si bien
Andina buscó cuestionar el valor de referencia tomado por el Comité de Selección, este
cuestionamiento se fundamentó, entre otras razones, en una presunta falta de demanda por parte de
las empresas potabilizadoras de los productos comercializados por la denunciante, toda vez que, a
decir de Andina, Aris no habría comercializado Policloruro de Aluminio en el transcurso del último año.
En consecuencia, para la Comisión resulta evidente la existencia de una intención adicional por parte
de Andina de cuestionar la actividad económica que viene realizando Aris.
En ese sentido, partiendo de la existencia de una afirmación que podría desacreditar la imagen de
Aris en el mercado, para la Comisión resulta sustancial verificar la veracidad de lo afirmado por
Andina, es decir, que Aris no ha venido comercializando Policloruro de Aluminio en el transcurso del
último año.
Como se señaló en los párrafos precedentes, la imputada argumentó que, a su entender, la frase
“ultimo año” haría alusión al periodo de tiempo comprendido entre el 18 de julio de 2017 y el 18 de
3
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Los límites de la libertad de expresión, Instiuto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Nº 121,
Universidad
Autónoma
de
México,
Primera
edición,
México,
2004,
p.
264.
Texto
completo
consultado
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1540
4
En la Sentencia recaída en el Expediente 10034-2005-PA/TC del 26 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente:
“(…) si bien es cierto que el ejercicio del derecho constitucional a la educación universitaria y la libertad científica o los derechos fundamentales
conexos, como la libertad de expresión, adquieren en el Estado democrático y social de derecho un carácter significativo, también lo es el
hecho de que estos, como se ha reiterado, no constituyen estados de libertad irrestrictos.” (énfasis añadido).
5
Ver a fojas 19 del expediente.
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julio de 2018, considerando esta última como la fecha en la cual Andina realizó la observación al
Comité de Selección.
Al respecto, a criterio de la Comisión, esta interpretación esgrimida por Andina resulta ser alambicada
e, inclusive ambigua. Si bien la frase “último año” puede conllevar diversos significados dependiendo
el contexto en el cual se emiten (uno de ellos es “período de doce meses, a contar desde un día
cualquiera), para el caso concreto, una interpretación natural de la frase “último año” claramente hace
referencia a aquel período de doce meses, a contar desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre,
puesto que la licitación que sirvió de marco para la difusión de la afirmación cuestionada claramente
se ubica en un contexto que abarca un periodo de enero a diciembre de 2018. En consecuencia, si se
toma en consideración que la referida licitación se llevó a cabo en el periodo 2018, la frase emitida
por la imputada lógicamente hace referencia al periodo 2017.
En ese sentido, una vez determinado el periodo de tiempo, el mismo que abarcó todo el año 2017, es
pertinente señalar que obran en el expediente dos (2) contratos suscritos en dicho año entre Aris y
otras empresas a través de los cuales les proveyó Policloruro de Aluminio. Dichos acuerdos son (i) el
contrato N° 009-2017-GG-EMAPACOP S.A. de fecha 1 de junio de 2017, el mismo que tuvo como
objeto de la adquisición por parte de Emapacop S.A. de Policloruro de Aluminio liquido para el uso en
el tratamiento de agua potable comercializado por Aris; y, (ii) el contrato N° 277-2017-GG-EPS.
SEDACUSCO S.A. de fecha 22 de junio de 2017, el mismo que tuvo por objeto la adquisición por
parte de Sedacusco de Policloruro de Aluminio, entre otros insumos químicos, para la planta de Santa
Ana comercializado por Aris.
Por lo tanto, este colegiado aprecia que, durante el transcurso del año 2017, contrario a lo alegado
por la imputada, Aris comercializó Policloruro de Aluminio, por lo que queda desvirtuado lo señalado
por Andina, toda vez que carece de veracidad haber sostenido que Aris no realizó venta alguna del
insumo mencionado en el último año, entiéndase por el periodo que abarcó desde enero de 2017 a
diciembre de 2017.
En consecuencia, en la medida que la afirmación “En este caso el Comité de Selección no consideró
que la cotización aceptada está fuera del precio real del mercado, considerando que la empresa que
cotizó ARIS NO LE VENDE a ninguna empresa potabilizadora, en el transcurso del último año” no
constituye información verdadera, carece de sentido analizar si la misma es exacta o impertinente,
correspondiendo declarar fundada este extremo de la denuncia por la comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 de la
Ley de Represión de la Competencia Desleal.
b.2)
Respecto de la afirmación “El Comité de Selección NO CONSIDERÓ, que la empresa a
la cual le aceptó la cotización con un precio por debajo del mercado, ARIS
INDUSTRIAL, le fue revocada una Buena Pro – En su misma entidad, por un concurso
del mismo producto; en el año 20,16; según RESOLUCIÓN N° 2127-2016-TCE-S4;
emitida por el Tribunal de Contrataciones con el Estado.; que en su punto VII. LA SALA
RESUELVE: pto. 3 – Abrir expediente administrativo sancionador contra la empresa
ARIS INDUSTRIAL S.A., por haber presentado como parte de su oferta el documento
denominado “Cumplimiento de prestaciones”, el cual contendría información inexacta”
En relación a este extremo, Andina sostuvo que únicamente habría puesto en conocimiento del
Comité de Selección la disposición contenida en la Resolución N° 2127-2016-TCE-S4 de fecha 6 de
septiembre de 2016 que agotó la vía administrativa, la misma que revocó la Buena Pro que ganó Aris
en un proceso de selección llevado a cabo en el 2016 y, asimismo, ordenó el inicio de un
procedimiento sancionador en su contra. Es decir, a decir de la imputada, el objeto de su conducta
habría sido advertir una disposición del Tribunal de Contrataciones con el Estado y que,
posteriormente, se verifique el resultado de dicho procedimiento sancionador iniciado, el mismo que
se ventiló bajo otro expediente administrativo.
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Asimismo, Andina agregó que, no habría tenido forma de conocer el contenido de la Resolución
N° 1436-2017-S2 de fecha 6 de julio de 2017, la misma que eximió de responsabilidad a la
denunciante y puso fin al procedimiento sancionador, debido a que, dicho procedimiento habría sido
sustanciado únicamente con Aris. Por ende, esta falta de conocimiento del referido procedimiento no
implicaría que la información no haya sido veraz ni exacta.
Al respecto, la Comisión considera que la denigración puede ser definida como la difusión de
cualquier aseveración falsa sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las
relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, destinada a desacreditarlo, siendo que la
difusión de afirmaciones verdaderas sobre el mismo también es considerada desleal, si es que
resultan inexactas e impertinentes dentro del contexto en el que se difunden.
Sobre el particular, de la lectura de las observaciones y consultas que se realizaron durante el
desarrollo de la Licitación Pública N° 6-2018-EPS-SEDALORETO-1, este colegiado aprecia que
Andina únicamente puso en conocimiento de dicho comité e, inclusive, del público en general la parte
resolutiva de un pronunciamiento emitido por el Tribunal de Contrataciones con el Estado, el mismo
que a través de la Resolución N° 2127-2016-TCE-S4 de fecha 6 de septiembre de 20166, ordenó lo
siguiente:
“1. Declarar la NULIDAD de la Adjudicación Simplificada N° 008-2016-EPS SEDALORETO
S.A. - Primera convocatoria, debiendo dejarse sin efecto la buena pro y, retrotraerse el
proceso de selección, a la etapa de convocatoria (…).
(…)
3. Abrir expediente administrativo sancionador contra empresa Aris Industrial S.A. por haber
presentado como parte de su oferta el documento denominado ‘Cumplimiento de
Prestaciones’, el cual contendría información inexacta”.
En ese sentido, a criterio de la Comisión resulta evidente que la imputada omitió referirse a ciertos
tópicos que hubiesen resultado claramente necesarios a efectos de conocer las razones de la nulidad
de la adjudicación, así como si efectivamente Aris fue pasible de una sanción administrativa.
En relación al primer tópico, de la lectura de la referida resolución, la Comisión aprecia lo siguiente:
“En ese orden de ideas, este Colegiado advierte que las bases integradas adolecen de un
vicio de nulidad, pues su contenido contraviene lo establecido en los artículos 26 y 28 del
Reglamento, en vista que las bases no incluyen una adecuada definición de los bienes
similares cuya comercialización permite acreditar la experiencia de los postores, conforme a
lo antes expuesto. Además, ello implica también una contravención al Principio de
Competencia, previsto en el artículo 2 de la Ley, pues la incorrecta definición de los bienes
similares, implica una restricción insustentada e inconsistente de la competencia que, por
principio, debe primar en todo procedimiento de selección”.
(subrayado añadido).
Conforme se desprende de la referida resolución, este colegiado concluye que el Tribunal de
Contrataciones con el Estado advirtió un vicio en las bases, motivo por el cual declaró la nulidad de la
adjudicación. No obstante, este vicio no fue señalado por Andina, sino que únicamente se ciñó a
hacer referencia a la parte resolutiva, dando a entender con ello que dicha nulidad había sido
atribuible a Aris, motivo por el cual se le habría iniciado un procedimiento sancionador.
Por otro lado, en relación al inicio de un expediente administrativo sancionador en contra de Aris, de
los medios de prueba que obran en el expediente, la Comisión observa que dicho procedimiento fue
6
Ver a forjas 148 del expediente.
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tramitado bajo el Expediente N° 2637-2016.TC6, el mismo que mediante Resolución N° 1436-2017S2 de fecha 6 de julio de 2017, concluyó lo siguiente:
1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa ARIS
INDUSTRIAL S.A., con RUC N° 20100257298, por la presunta responsabilidad en la
comisión de las infracciones tipificadas en los literales h) e i) del numeral 50.1 del artículo
50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N°30225, en el marco de
la Adjudicación Simplificada N° 008-2016-EPS SEDALORETO S.A.- Primera
Convocatoria, para la “Contratación del suministro de insumo químico para el tratamiento
de agua potable: policloruro de aluminio Iquitos y Requena", conforme a los fundamentos
expuestos.
2. Archivar el expediente administrativo.
(subrayado añadido).
Asimismo, en consonancia con lo señalado por Aris, la Comisión ha podido apreciar que a través del
Portal
web
del
Organismo
Supervisor
de
las
Contrataciones
del
Estado
https://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal,
el
Tribunal
de
Contrataciones con el Estado viene publicando periódicamente desde el año 2010, las resoluciones
que ha emitido. Por lo tanto, si bien no está en discusión el contenido de la Resolución N° 2127-2016TCE-S4 ni su carácter de haber agotado la vía administrativa, la Comisión aprecia que la imputada se
encontraba en la clara posibilidad de conocer del contenido de la Resolución N° 1436-2017-S2 que
finalmente absolvió a Aris y archivó el expediente. Sin perjuicio de ello, de existir la posibilidad de no
haber conocido el contenido de dicha resolución, este colegiado considera que la imputada debió
tomar la diligencia debida y señalar junto con la afirmación imputada que dicho procedimiento
administrativo se encontraba en trámite, ello a fin de evitar que tendenciosamente se pueda generar
la idea de que Aris ya ha sido sancionada definitivamente, cuando en realidad, únicamente se
encuentra inmersa en un procedimiento, en el cual podría finalmente desestimarse su
responsabilidad.
Por lo tanto, bajo el marco de lo señalado en los párrafos precedentes, esta Comisión considera que
la afirmación “El Comité de Selección NO CONSIDERÓ, que la empresa a la cual le aceptó la
cotización con un precio por debajo del mercado, ARIS INDUSTRIAL, le fue revocada una Buena Pro
– En su misma entidad, por un concurso del mismo producto; en el año 20,16; según RESOLUCIÓN
N° 2127-2016-TCE-S4; emitida por el Tribunal de Contrataciones con el Estado.; que en su punto VII.
LA SALA RESUELVE: pto. 3 – Abrir expediente administrativo sancionador contra la empresa ARIS
INDUSTRIAL S.A., por haber presentado como parte de su oferta el documento denominado
“Cumplimiento de prestaciones”, el cual contendría información inexacta”, si bien fue verdadera no fue
exacta, por lo que corresponde declarar fundada este extremo de la denuncia por la comisión de
actos de competencia desleal en la modalidad de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo
11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
3.2.
La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje
empresarial
3.2.1.
Normas y criterios aplicables
El artículo 15 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece lo siguiente:
“Artículo 15.- Actos de sabotaje empresarial.15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial,
perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o
empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la
relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y
demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna
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prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus
procesos o actividades.
15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los
trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico,
como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje
empresarial.”
Por tanto, a fin de determinar si en el presente caso se han producido actos de competencia desleal
en la modalidad de sabotaje empresarial, es necesario determinar si Andina realizó actividades que
tuvieron como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad
comercial o empresarial en general de Aris, mediante la interferencia en la relación contractual que
mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que hayan tenido como
efecto inducir a éstos a incumplir alguna prestación esencial o mediante alguna intromisión de
cualquier otra índole en sus procesos o actividades.
3.2.2.
Aplicación al presente caso
En el presente extremo, la Secretaría Técnica imputó a Andina la presunta comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de sabotaje empresarial, supuesto ejemplificado en el artículo
15 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, en tanto la imputada habría interferido en la
relación contractual que la denunciante tendría con un determinado cliente, debido a que le habría
remitido una comunicación afirmando que la denunciante estaría efectuando su prestación de manera
defectuosa, lo que tendría como efecto inducir a dicho cliente a resolver y/o incumplir el contrato
correspondiente.
En el marco de sus descargos, Andina mencionó que la comunicación remitida a Sedacusco habría
sido en el ejercicio de su derecho a formular denuncias, el mismo que se encontraría contemplado en
el artículo 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (ahora, artículo 116 del Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS). Por lo tanto, de conformidad con dicho precepto legal, cursó una
comunicación a la referida empresa a fin de que inicie una investigación y, asimismo, se preserve la
salud pública.
Por otro lado, Andina esgrimió que, la comunicación cursada no calificaría como interferencia, toda
vez que la relación jurídica entre Sedacusco y Aris se mantendría vigente y, sobretodo, porque dicha
comunicación no podría generar que la entidad administrativa decida alterar la ejecución de un
contrato, ya que esta conducta sería contraria a lo previsto en la Ley de Contrataciones con el Estado
y su Reglamento.
Sobre el particular, de la lectura de la carta remitida por Andina a Sedacusco con fecha 20 de julio de
2018, se desprende textualmente lo siguiente:
INDUSTRIAL Y COMERCIAL QUÍMICA ANDINA SAC
(…)
Att.
Ref
Ing. José Luis Becerra Silva / Gerente General
Atención de Policloruro de Aluminio – Producto descompuesto
Atención LP.06 – 2017
(…)
Saludándolo cordialmente, recurrimos a su persona a fin que tome las acciones
correspondientes, considerando que nuestra Compañía fue postora en el concurso de la
Referencia y perdimos el Concurso por precio.
La Compañía que nos ganó Aris Industrial presentó toda la documentación requerida,
incluyendo Declaración Jurada de respetar las Especificaciones, y la Garantía mínima de
un año solicitada (…)
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Con mucha sorpresa comprobamos que en la planta Santa Ana tiene 170 cilindros con
el producto totalmente fuera de norma, nada de lo solicitado cumple, con una
coloración verdosa, improbable su uso como insumo para Tratamiento de Agua para
consumo humano.
Por tal motivo Señor Gerente al haber sido nosotros postores, consideramos que está
vulnerando principios de calidad de producto y transparencia; invocamos se tomen las
acciones correspondientes.
Al respecto, para este colegiado, las afirmaciones vertidas en la comunicación en cuestión y dirigidas
al señor José Luis Becerra, gerente general de Sedacusco, generan una percepción negativa de la
prestación que ofrece Aris, puesto que transmiten la idea que los insumos que esta suministra son de
mala calidad e, inclusive, ponen en riesgo la salud de las personas.
En este punto es necesario señalar que el artículo 116 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS
establece expresamente que, si bien hay un derecho a formular denuncias que recae en los
administrados, la comunicación que estos realicen deben exponer claramente la relación de los
hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus
presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la
administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su
comprobación. No obstante, de la revisión del expediente la imputada no ha acreditada que haya
presentado algún medio de prueba que conlleve a constatar la existencia de una prestación
defectuosa por parte de Aris. Es mas, a criterio de la Comisión, contrariamente a lo alegado por la
imputada, Andina no ha denunciado hechos prohibidos ni contrarios a la Ley de Contrataciones del
Estado, puesto que no está informando en su comunicación alguna presunta infracción como las
descritas en el artículo 50 de la mencionada Ley, por ejemplo: (a) presentar documentos falsos o
información inexacta, (b) no proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo;
(c) contratar con el Estado, estando impedidos para ello; entre otros.
Por lo tanto, resulta evidente que la imputada, recurriendo a afirmaciones objetivas que no ha
acreditado en el procedimiento, ha buscado interferir en la relación contractual establecida entre Aris
y Sedacusco, hecho que potencialmente puede perjudicar la actividad comercial de la denunciante,
toda vez que dicha comunicación fue dirigida al gerente general de la empresa, persona que
claramente tiene un nivel importante de decisión en las actividades de la empresa.
Cabe señalar que el numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
sostiene que no “será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro
concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación
de dicho daño sea potencial. Por lo tanto, para que se configure una infracción en contra de Aris
basta que los hechos imputados potencialmente puedan generarle una afectación. Es decir, que los
mismos desvíen las preferencias de los consumidores o potenciales clientes (EPS, empresas
privadas, entre otros) hacia otros proveedores.
En atención a ello, la Comisión considera que corresponde declarar fundado este extremo de la
denuncia de Aris en contra de Andina, por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de sabotaje empresarial, supuesto ejemplificado en el numeral 15.1 del artículo 15 de la
Ley de Represión de la Competencia Desleal.
3.3. La pertinencia de imponer una medida correctiva
De conformidad con el artículo 55.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la Comisión
puede ordenar, de ser el caso, las medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia
en el mercado.
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Al respecto, debemos recordar que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi
ha establecido en la Resolución Nº 427-2001/TDC-INDECOPI7 que “[e]s importante destacar que las
medidas complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubieran producido en
el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las
normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer
sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado”.
En el presente caso, ha quedado acreditado que la imputada incurrió en actos de denigración y
sabotaje empresarial, por lo que la posibilidad de que los actos de infractores sean realizados en otra
oportunidad, justifica que se ordene una medida correctiva destinada a evitar que la conducta
infractora se repita en el futuro.
3.4. El pedido de costas y costos formulado por Aris
En el presente caso, Aris solicitó a la Comisión que condenara a Andina al pago de las costas y los
costos incurridos en el presente procedimiento.
Sobre el particular, debe considerarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto
Legislativo Nº 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, la Comisión se
encuentra facultada a ordenar al infractor el pago de las costas y los costos, a fin de que asuma los
costos del proceso en que hubiera incurrido el denunciante o el Indecopi.
En el presente caso, la Comisión aprecia que las infracciones cometidas por Andina son evidentes,
por lo que corresponde acceder al pedido de Aris y ordenar a la infractora el pago de las costas y los
costos del presente procedimiento.
3.5.
Graduación de la sanción
3.5.1.
Normas y criterios aplicables
A efectos de graduar la sanción aplicable por la comisión de infracciones a la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, ésta prescribe lo siguiente en su artículo 52:
“Artículo 52º.- Parámetros de la sanción.52.1.-
7
La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las
disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los
siguientes parámetros:
a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación
real en el mercado, con una amonestación;
b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%)
de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades
económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición
de la resolución de la Comisión;
c) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas
cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos
brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la
resolución de la Comisión; y,
d) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas
(700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos
Emitida en el Expediente N° 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A.
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percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la
resolución de la Comisión.
52.2.-
52.3.-
Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas
sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la
resolución de la Comisión indicados en el numeral precedente no serán considerados
como parámetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en
que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos
a todas sus actividades económicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se
encuentre en situación de reincidencia.
La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción
aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.”
Por su parte, el artículo 53 del citado cuerpo legal establece los criterios para determinar la gravedad
de la infracción declarada y graduar la sanción. En tal sentido, el citado artículo dispone lo siguiente:
“Artículo 53º.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la
sanción.La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la
aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dimensión del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales,
sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o
usuarios;
g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,
h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.”
3.5.2.
Aplicación al presente caso
En el presente caso, habiéndose acreditado una trasgresión a las normas que regulan la leal
competencia, corresponde a la Comisión, dentro de su actividad represiva y sancionadora de
conductas contrarias al orden público y la buena fe empresarial, ordenar la imposición de una sanción
a la infractora por cada infracción detectada, así como graduar las mismas.
De otro lado, respecto a la graduación de la sanción aplicable a Andina, en el presente caso debe
tenerse en consideración que dicha imputada ha cometido más de una infracción, por lo que se
verifica la existencia de un concurso de infracciones.
Sobre el particular, se debe considerar el principio especial de concurso de infracciones establecido
por el numeral 6 del artículo 248 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Decreto Supremo que
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, en el sentido que, ante una misma conducta
que califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad.8
8
Mediante Memorándum N° 132-2014/GEL de fecha 6 de febrero de 2014, la Gerencia Legal del Indecopi coincide con esta Comisión respecto a
que cuando exista un anuncio que infringe más de un supuesto normativo de la Ley de Represión de la Competencia Deslel, se debe aplicar de
manera supletoria el denominado “concurso ideal de infracciones”
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a)
Respecto a la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración
Sobre el particular, la Comisión aprecia que en el presente caso, no resulta adecuado recurrir al
criterio del beneficio ilícito para sustentar la sanción aplicable a Andina, debido a que, en estricto, no
es factible atribuir los ingresos obtenidos por la imputada a la observación realizada en el marco de la
Licitación Pública N° 06-2018-EPS-SEDALORETO-1. Por ello, a criterio de esta Comisión
corresponde graduar la sanción, tomando en cuenta los otros criterios existentes para determinar la
multa aplicable a Andina.
En relación con la modalidad y el alcance de la conducta infractora, así como la duración de la misma,
del expediente se desprende que las afirmaciones cuestionadas fueron difundidas a través de la
comunicación realizada al Comité de Selección en el marco de la etapa de consultas y observaciones
de la referida licitación. A criterio de la Comisión, la difusión de dichas afirmaciones denigratorias
genera un impacto significativo en los consumidores, agentes económicos y entidades involucradas,
puesto que la referida información ha sido consignada en una fuente de acceso público como es el
sitio web del SEACE. Por lo tanto, es capaz de menoscabar su imagen y reputación empresarial, en
la medida que se le imputó no prestar un servicio atractivo para los demás agentes económicos, así
como de venir actuando de forma irregular en el marco de las licitaciones que alcanza adjudicarse.
En lo referente a la probabilidad de detección de la infracción en el presente caso, debe tenerse en
cuenta que las afirmaciones infractoras fueron difundidas a partir del 18 de julio de 2018. Al respecto,
si bien el nivel de difusión de las afirmaciones cuestionadas revela una alta probabilidad de detección
de la infracción, dicha circunstancia implica necesariamente el incremento del perjuicio al que se ve
expuesto Aris.
Asimismo, debe lograrse que la multa cumpla con la función desincentivadora que le corresponde,
con la finalidad de evitar que para el infractor pueda resultar más ventajoso incumplir la Ley de
Represión de la Competencia Desleal y asumir la correspondiente sanción, que someterse a lo
dispuesto por las normas imperativas que regulan la leal competencia. Esta función es recogida por el
principio de razonabilidad de la potestad sancionadora de las entidades del Estado, previsto en el
numeral 3 del artículo 248 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Decreto Supremo que aprueba el
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aplicable supletoriamente a los procedimientos
administrativos como el presente.
Por dichas consideraciones, la Comisión observa que la infracción declarada en la presente
resolución es leve, con efecto en el mercado, correspondiendo aplicar una multa de veinte (20)
Unidades Impositivas Tributarias, conforme al numeral 52.1 del artículo 52 de la Ley de Represión de
la Competencia Desleal, la misma que no supera el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos
percibidos por la infractora, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al
ejercicio inmediato anterior.9
b)
Respecto a la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje
empresarial
Sobre el particular, la Comisión aprecia que en el presente caso, no resulta adecuado recurrir al
criterio del beneficio ilícito para sustentar la sanción aplicable a Andina. Por ello, a criterio de esta
Comisión corresponde graduar la sanción, tomando en cuenta los otros criterios existentes para
determinar la multa aplicable a la infractora.
En este punto, la Comisión considera que un factor relevante es el daño potencial causado a Aris por
los actos de sabotaje empresarial. En este punto, cabe destacar que remitir una comunicación a un
agente económico con el que la denunciante tiene una relación contractual, en este caso Sedacusco,
manifestando en dicha comunicación la falta de idoneidad del producto que comercializa Aris,
9
Dicha información fue declarada reservada y confidencial mediante Resolución Nº 2 de fecha 3 de abril de 2019.
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perjudica gravemente la actividad empresarial de la misma y la relación contractual ya establecida,
por lo que este tipo de conductas deben ser adecuadamente sancionadas. Sin perjuicio de ello, la
denunciante no ha presentado medio probatorio alguno que acredite que la información que puso en
conocimiento de Sedacusco haya sido, al menos, verosímil.
De manera adicional, cabe señalar como antecedente relevante que mediante Resolución N° 12282011/SC1-INDECOPI se impuso a una empresa una sanción ascendente a quince (15) Unidades
Impositivas Tributarias, por lo que la misma resulta ser un valor que debe ser tomado en cuenta para
la imposición de una sanción en el presente caso.
Adicionalmente, debe lograrse que la multa cumpla con la función desincentivadora que le
corresponde, con la finalidad de evitar que para la infractora pueda resultar más ventajoso incumplir la
Ley de Represión de la Competencia Desleal y asumir la correspondiente sanción, que someterse a
lo dispuesto por las normas imperativas que regulan la actividad publicitaria. Esta función es recogida
por el principio de razonabilidad de la potestad sancionadora de las entidades del Estado, previsto en
el inciso 3 del artículo 248 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS – Decreto Supremo que aprueba el
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.
Por ello, la Comisión considera que en el presente caso, corresponde aplicar por las circunstancias
descritas, una multa de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias, conforme al numeral 52.1 del
artículo 52 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la misma que no supera el diez por
ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por la infractora, relativos a todas sus actividades
económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior.
Finalmente, a criterio de la Comisión, en el presente caso, la infracción por la comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de denigración, supuesto establecido en el artículo 11 de la Ley
de Represión de la Competencia Desleal, constituye la infracción que podría generar una mayor
distorsión en el mercado, al ser capaz de generar un menoscabo en la imagen de la denunciante,
trayendo como consecuencia una desviación de los consumidores o potenciales clientes hacia otros
agentes económicos. En atención a ello, la Comisión tomará únicamente la sanción que corresponde
a dicha infracción, al ser la de mayor gravedad en el presente caso, en aplicación del concurso ideal
de infracciones.
5.
DECISIÓN DE LA COMISIÓN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Decreto Legislativo Nº 1033 - Ley de
Organización y Funciones del Indecopi y 25 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal;
HA RESUELTO:
PRIMERO: Declarar FUNDADA la denuncia presentada por Aris Industrial S.A. en contra de Industrial
y Comercial Química Andina S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad
de denigración, supuesto ejemplificado en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal.
SEGUNDO: Declarar FUNDADA la denuncia presentada por Aris Industrial S.A. en contra de
Industrial y Comercial Química Andina S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de sabotaje empresarial, supuesto ejemplificado en el artículo 15 del Decreto Legislativo
Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.
TERCERO: SANCIONAR a Industrial y Comercial Química Andina S.A.C., en aplicación del concurso
ideal de infracciones, con una multa de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias, así como
ordenar su inscripción en el Registro de Infractores creado por la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal del Indecopi.
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CUARTO: ORDENAR a Industrial y Comercial Química Andina S.A.C., en calidad de medida
correctiva, el CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de afirmaciones que:
1. Pueden generar desconfianza en los agentes económicos respecto a la experiencia de Aris
Industrial S.A. en el mercado de comercialización de productos coagulantes y floculantes,
particularmente, en el mercado del Policloruro de Aluminio y, asimismo, podrían generar que
los agentes económicos que operan en el mercado decidan no contratar con la denunciante
por considerar que habría sido sancionada por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, en tanto no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo
11 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.
2. Pueden dar a entender a EPS Sedacusco S.A. que la prestación que viene efectuando Aris
Industrial S.A. se viene dando de manera defectuosa, generando como efecto inducir a dicho
cliente a resolver o incumplir el contrato correspondiente.
QUINTO: CONDENAR a Industrial y Comercial Química Andina S.A.C. al pago de las costas y costos
del presente procedimiento a favor de Aris Industrial S.A.
SEXTO: ORDENAR a Industrial y Comercial Química Andina S.A.C. que cumpla con lo dispuesto por
la presente resolución en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles contados desde que la misma
quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia
correspondiente del Tribunal del Indecopi. Esta orden se debe cumplir bajo apercibimiento de imponer
una nueva sanción y ordenar su cobranza coactiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
57.1 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.
SÉPTIMO: Conforme a lo establecido en el inciso 4 del artículo 205 del Decreto Supremo Nº 0042019-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, REQUERIR a
Industrial y Comercial Química Andina S.A.C. el cumplimiento espontáneo del pago de la multa
impuesta mediante la presente Resolución, sin perjuicio de lo cual se le informa que la misma será
puesta en conocimiento del Área de Ejecución Coactiva del Indecopi, a efectos de que ejerza las
funciones que la Ley le otorga, en caso de incumplimiento.
Con la intervención de los señores comisionados: Javier Pazos Hayashida, Ana María Capurro
Sánchez, Galia Mac Kee Briceño y Andrés Escalante Márquez.
JAVIER PAZOS HAYASHIDA
Presidente
Comisión de Fiscalización de
la Competencia Desleal
CCD/ST/RL
23
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