Medidas Cautelares

Violencia sobre la mujer.
Segunda parte
Especialidades Procesales. Medidas cautelares
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
1
CONTENIDO
1
Introducción ........................................................................................................................................ 3
2
La orden de protección ...................................................................................................................... 4
3
Medidas cautelares de la LO 1/2004 ............................................................................................... 13
4
Medidas cautelares penales del 544 BIS ........................................................................................ 17
5
Las Medidas del Artículo 158 del Código Civil ................................................................................ 20
2 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
1
INTRODUCCIÓN
La instrucción de las causas penales ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se sigue por
las reglas generales de nuestra legislación. Sin perjuicio de ello, la ley contempla algunas
especialidades, justificadas en atención a la naturaleza de los hechos que son objeto de instrucción y,
en su caso, de enjuiciamiento, dedicando especial atención a las medidas cautelares.
En sede procesal penal se denominan medidas cautelares a todas aquellas que se practican
durante la tramitación de la causa con la finalidad de que, una vez concluida la misma, si la sentencia
que recae es condenatoria pueda asegurarse el cumplimiento de sus determinaciones.
Dichas medidas pueden ser personales, cuando tienen por objeto garantizar la presencia del
investigado o encausado en el juicio, o reales, cuando tienen por objeto garantizar los derechos de los
perjudicados frente a la posible insolvencia de quien resulte responsable en sentencia.
En lo que hace a las medidas cautelares personales destaca la falta de una regulación general de
las mismas, así como un mayor elenco de medidas para garantizar en todo caso su idoneidad y
proporcionalidad. Entre las mismas se pueden señalar a los efectos que ahora nos ocupan las medidas
cautelares penales del artículo 544 bis, la orden de protección regulada en el artículo 544 ter, la
detención, la prisión y la libertad provisional con o sin fianza.
En cuanto a los presupuestos para su adopción son la existencia de un fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho, es decir, de indicios racionales de criminalidad contra una persona
determinada y el periculum in mora, o riesgo que durante la tramitación puedan darse situaciones que
eventualmente frustren la efectividad de la sentencia que en el mismo se dicte, siendo sus caracteres
más destacados:
1. Su jurisdiccionalidad, ya que sólo pueden acordarse por el juez competente a través de los
cauces procedimentalmente previstos. Excepcionalmente, algunas medidas pueden ser
dispuestas por la policía (detención) pero tal facultad no deriva de potestad administrativa
alguna, sino que se trata de un acto que realiza la autoridad gubernativa, en su calidad de
policía judicial, a prevención y en función del correspondiente procedimiento.
2. Su provisionalidad, temporalidad y mutabilidad. En consecuencia, pueden alterarse en atención
al devenir del procedimiento si varían los presupuestos en cuya virtud fueron adoptadas.
3. Su instrumentalidad, dado que sólo se pueden adoptar en función de garantía de la eventual
sentencia condenatoria que pueda recaer en el proceso penal en el que se hallan insertas.
4. Su idoneidad, que supone su adecuación a la situación jurídica cautelable, y su
proporcionalidad, que implica que de entre las varias medidas a adoptar y siempre que se
garantice una efectividad semejante, se opte por la que suponga un menor sacrificio para los
derechos de quien la ha de soportar.
Por otra parte, en orden a su naturaleza jurídica, debe tenerse en cuenta que las medidas
cautelares de protección de las víctimas, persiguen como fin principal, precisamente, salvaguardar la
integridad de las víctimas, garantizando su seguridad y confiriéndoles un status de víctima, con las
consecuencias que de ello se deriva frente a los poderes públicos.
Esto es, frente al fin principal de la medida cautelar en el proceso penal, consistente en, como
decíamos más arriba, en garantizar la presencia del investigado en el mismo a los fines de asegurar el
cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, en el derecho penal moderno, superadas las
3 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
tesis monistas que entendían que el ejercicio del ius punendi o derecho al castigo es su único fin, se ha
ido introduciendo la idea que, junto con este fin, existen otros como es la protección de las víctimas, de
ahí que en esta materia la finalidad perseguida de protección de la víctima exija como presupuesto
para su adopción la periculum libertatis o situación de riesgo objetivo para la víctima en caso de que no
se adopten medidas de protección a su favor.
En relación con las medidas cautelares en esta materia debe tenerse en cuenta que la LO
14/1999 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección de las víctimas
de los malos tratos introdujo las medidas cautelares previstas en el art. 544 bis, que la Ley 27/2003,
reguladora de la orden de protección y la LO 13/2003 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
en materia de prisión provisional, introdujeron mecanismos de especial trascendencia para nuestro
sistema procesal penal en aras a la protección de las víctimas de la violencia de género y doméstica.
2
LA ORDEN DE PROTECCIÓN
Por su naturaleza jurídica, la orden de protección, como antes decíamos, tendrá fines
estrictamente cautelares, de aseguramiento de los fines del proceso pero sobre todo, se incluirán
medidas puramente preventivas, en conjunción con una función cautelar, y serán aquellas tendentes a
eludir o minimizar el riesgo de reiteración delictiva, el peligro de que el sospechoso prosiga cometiendo
actos delictivos contra la víctima y contra su entorno.
Regulada en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dicho precepto establece
que:
“1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en
los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida,
integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas
mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la
víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este
artículo.
2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona
que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio
Fiscal.
Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley, las
entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno
de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en
conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar
el procedimiento para la adopción de la orden de protección.
3. La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio
Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los
servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.
Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de
suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el
4 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado
ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente.
Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la
violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección,
poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de
comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.
4. Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia, en los supuestos mencionados
en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su
representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado.
Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal.
Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 505 cuando
su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas
que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el Título III del Libro IV de esta Ley o, en su
caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la
audiencia durante el servicio de guardia, el Juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la
convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en
un plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la solicitud.
Durante la audiencia, el Juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la
confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la
familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado.
Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la
solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que
incorpore. Sin perjuicio de ello, el Juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la
tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis.
5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un
estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal
contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social
establecidas en el ordenamiento jurídico.
La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.
6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en
la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con
carácter general en esta ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de
protección integral e inmediata de la víctima.
7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal,
o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad
5 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas
complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente
acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en
el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente
modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo
caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas.
Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar,
determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o
personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así
como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de
evitarles perjuicios.
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia
temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su
representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas
permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En
este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de
primera instancia que resulte competente.
8. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el Secretario judicial
inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas
competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia
social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá
reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad
de estas comunicaciones.
9. La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la
situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares
adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria
del presunto agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración
penitenciaria.
10. La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas
de la Violencia Doméstica y de Género.
11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una
situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las
relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa
podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados
anteriores.”
6 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
De forma sintética destacar las siguientes cuestiones:

Órgano competente: El artículo 87 ter 1 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en
idénticos términos el artículo 14.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en el orden penal, conocerán de la adopción de las
correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias
atribuidas al Juez de Guardia.
La Orden de Protección que regula el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
fue introducido como consecuencia de la Ley 27/2003, de protección de las víctimas de
violencia doméstica (modificada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre). La Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas integrales de protección de la violencia de género
no modificó ni deroga el régimen establecido por dicha Ley, cuya finalidad es la de proteger
a las víctimas de violencia doméstica, sino que lo asume como instrumento de protección
para las víctimas de violencia de género, si bien estableció medidas adicionales de
protección en favor de las víctimas de violencia de género. Asimismo, la Disposición
Adicional duodécima de la ley añadió una Disposición Adicional cuarta a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en la que se establece que: “ 1. Las referencias que se hacen al
Juez de Instrucción y al Juez de Primera Instancia en los apartados 1 y 7 del artículo 544
ter de esta Ley, en la redacción dada por la Ley 27/2003, de 31 de julio, Reguladora de la
Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica se entenderán hechas, en
su caso, al Juez de Violencia sobre la Mujer: y, 2. Las referencias que se hacen al Juez de
Guardia en el título III del libro IV, y en los artículos 962 a 971 de esta Ley, se entenderán
hechas, en su caso, al Juez de Violencia sobre la Mujer.”
En este mismo sentido, es clara la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 1/2004
de Medidas de Protección Integral de violencia de género, al señalar que todas las
referencias y menciones contenidas en las leyes procesales penales a los Jueces de
Instrucción deben también entenderse referidas a los Jueces de Violencia sobre la Mujer
en las materias de su competencia.
De esta manera, la Orden de Protección tienen un doble ámbito de aplicación, por un
lado, la protección de las víctimas de violencia doméstica, y por otro, el de las víctimas de
violencia de género.
El órgano competente para acordarla será aquel que está conociendo del asunto penal
en cada momento, artículo 544 ter. 11. Durante la fase de instrucción será el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer.
No obstante, cabe la posibilidad de que sea el Juzgado de Instrucción en funciones de
guardia quien tenga que adoptar la orden de protección.
En consecuencia, a los efectos de determinar el juzgado competente para la resolución
de las solicitudes de orden de protección (y, por extensión, las actuaciones procesales de
carácter urgente relativas también a la situación personal del imputado con ocasión de un
7 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
presunto acto de violencia de género), debemos tener en consideración varios parámetros:
si la solicitud o actuación ha de llevarse a cabo fuera del horario de audiencia, si la solicitud
se presenta en el partido judicial correspondiente al domicilio de la víctima, y si existe
servicio de guardia permanente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Así cabe
distinguir siguientes hipótesis:
1. Solicitud de orden de protección en el partido judicial del domicilio de la víctima donde
el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no presta servicio de guardia.
En este caso, habrá que distinguir si este se encuentra en horas de audiencia
o no. Si está dentro de ese horario, el Juzgado de Violencia será el competente para la
resolución de la orden de protección, en caso contrario el competente es el Juzgado de
Instrucción en funciones de guardia.
2. Solicitud de orden de protección en el partido judicial del domicilio de la víctima donde
el Juzgado de Violencia presta servicio de guardia. El Juzgado de Violencia será
competente para su tramitación si está en horario de guardia; si la actuación urgente
surge fuera de dichas horas, el competente es el Juzgado de Instrucción en funciones
de guardia.
En todo caso, dicha previsión no es de aplicación al ámbito del País Vasco, por
cuanto no existe un servicio de guardia permanente de los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer.
3. Solicitud en un partido judicial distinto al del domicilio de la víctima, que puede o no
coincidir con el lugar de la ejecución de los hechos, si en tal demarcación no existe
servicio de guardia del Juzgado de Violencia.
El competente para su resolución es el Juez de Instrucción de Guardia de ese
Partido Judicial de conformidad con el art. 544 ter.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, puesto que el Juzgado de Violencia no ejerce funciones de guardia.
4. Solicitud en un partido judicial distinto al del domicilio de la víctima en el que está
establecido el servicio de guardia de los Juzgados de Violencia (Madrid, Barcelona,
Valencia o Sevilla, en la actualidad) y durante el horario de permanencia. La
competencia para el trámite y resolución corresponde al Juzgado de Violencia en
funciones de guardia de ese partido.
En definitiva y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 42. 4 del Reglamento 1/2005,
de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que dispone que "salvo en
aquellas demarcaciones donde exista servicio de guardia de Juzgados de Violencia sobre
la Mujer, también será objeto del servicio de guardia de los Juzgados de Instrucción o de
Primera Instancia e Instrucción la regularización de la situación personal de quienes sean
detenidos por su presunta participación en delitos cuya instrucción sea competencia de
8 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y la resolución de las solicitudes de adopción de
las órdenes de protección de las víctimas de los mismos, siempre que dichas solicitudes
se presenten y los detenidos sean puestos a disposición judicial fuera de las horas de
audiencia de dichos Juzgados. A estos efectos, el Juez de Instrucción que atienda el
servicio de guardia actuará en sustitución del correspondiente Juez de Violencia sobre la
Mujer". En consecuencia, por el juego de dicha regulación, la totalidad de lo actuado por el
Juzgado de Guardia debe estimarse como realizado por el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer.
Lo anterior no es baladí, a los efectos de determinar, por ejemplo, la competencia para
resolver los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por el Juzgado de
Guardia, que deben en consecuencia tramitarse por el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer como si hubiere sido una actuación propia.

En cuanto a la legitimación para solicitar la adopción de la orden de protección. De
conformidad con la ley lo está el Juez de oficio, el Ministerio Fiscal y la propia víctima, o las
personas que le representan y las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal
que tengan relación con la propia víctima. Respecto de las entidades u organismos
asistenciales municipales o de la Comunidad Autónoma también están legitimados para
solicitar la orden de protección al amparo de lo establecido en el artículo 61 de la Ley
Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, LO1/04, de 28
de diciembre, y también el art. 29.2 de la LO1/04 legitima al Delegado del Gobierno contra
la violencia, el cual podrá intervenir en defensa de los derechos de los intereses tutelados
en esta ley en colaboración y coordinación con las administraciones con competencias en
la materia.

Presupuestos formales para convocar la audiencia prevista en el artículo 544 ter apartado
4º, son: 1) que existan indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida,
integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas
mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, y 2) que resulte una situación objetiva
de riesgo para la víctima.
En ausencia de dichos presupuestos, en puridad el juzgador puede acordar no celebrar
la audiencia prevista en el apartado 4º del artículo 544 ter (Auto de 11 de agosto de 2011
de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª).
Acordada dar trámite a la solicitud, bien en virtud de auto de incoación, bien en virtud
de providencia a la vista del estado de las actuaciones, o bien acordada de oficio por la
autoridad judicial la convocatoria de la audiencia prevista en el artículo 544 ter, se
procederá a formar la correspondiente pieza separada para su tramitación con testimonio
de la resolución que haya dado lugar a su formación y, en su caso, de la solicitud y
testimonio de particulares que se estimen pertinentes.

La audiencia prevista en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de
celebrarse en el plazo máximo de 72 horas desde su solicitud (se estima que el plazo debe
9 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
computarse desde que la solicitud tiene su registro de entrada en el Juzgado). Puede
simultanearse la comparecencia con la de prisión preventiva del artículo 505 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal o bien con la audiencia del artículo 798 en las diligencias urgentes
o con la celebración del Juicio por delito leve.
A la misma debe citarse a la víctima o su representante legal, al solicitante y al
presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado. Asimismo será convocado el
Ministerio Fiscal.
Si la comparecencia no se puede celebrar (lo cual normalmente suele deberse a que el
imputado está en paradero desconocido y no se le ha podido citar, o que habiendo sido
citadas las partes haya causa que justifique su incomparecencia) En estos casos, si la
situación de riesgo es apreciada, deberá acordarse cualquier medida cautelar del artículo
544 bis. Es el propio legislador quien permite esta posibilidad de manera expresa en el
artículo 544 ter 4 in fine (“Sin perjuicio de ello, el Juez de Instrucción podrá adoptar en
cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544
bis.”). Se entiende que estas medidas tendrán vigencia hasta que pueda celebrarse la
comparecencia del ter.
Por otra parte, la ausencia de cualquier parte debidamente citada, salvo el letrado de la
defensa, no será motivo legal de suspensión (el legislador se remite a la comparecencia
prevista en el art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No obstante, debe valorarse,
que aunque esté debidamente citada la víctima, si no ha comparecido, máxime si no se
sabe la razón, (siendo aplicable también en caso de incomparecencia del inculpado),
puede acordarse la práctica de sus declaraciones como necesarias, por lo que se puede
acordar mientras tanto unas medidas del art 544 bis hasta la celebración del art. 544 ter.
En la comparecencia se puede practicar prueba, en su seno o con anterioridad a la
misma, pero siempre dentro del plazo legal. La prueba (declaración de las partes, testigos,
aportación de documentos, informes orales médicos, forenses, psicológicos…), no
obstante, puede exigir la práctica de alguna diligencia por lo que cabrá la suspensión de la
comparecencia, pero siempre teniendo presente que el plazo de resolución serán las 72
horas.

Para la adopción de la Orden de Protección es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
a) Resulten indicios de haberse perpetrado alguno de los delitos previstos en el
artículo 544 ter. Se plantea el problema de si se puede acordar la orden de
protección o las medidas cautelares del artículo 544 bis cuando lo que se
investiga es un delito de quebrantamiento de una medida o de una pena de
alejamiento. En estos casos hay que concluir que no cabe, por cuanto, dicho
delito no está incluido en la relación de delitos previstos en ambos artículos. Por
ello, durante la instrucción del quebrantamiento, lo que procederá es la prisión
provisional, si concurren los presupuestos de proporcionalidad y de
10 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
aseguramiento a la víctima, y en todo caso, solicitar la preceptiva comparecencia
del art. 544 bis in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el órgano
competente (el que dictó la orden de protección o la medida quebrantada). En el
Pacto de Estado se prevé reformar la ley para adoptarla a este supuesto.
b) Resulte acreditada una situación objetiva de riesgo para la víctima, lo que se
valorará a partir de la existencia de un delito o falta de los previstos en el artículo
544 ter. Ahora bien, por la mera existencia de indicios de la posible comisión de
una infracción de las consignadas en el art. 544 ter no basta para el dictado de la
orden de protección, que requiere también del segundo presupuesto, la situación
objetiva de riesgo, la cual constituye el requisito esencial para su adopción.
El término riesgo supone la posibilidad real de que en el futuro acaezca un suceso que
ponga en peligro a la víctima, esto es, que pueda sufrir de nuevo un episodio de violencia
por la misma persona que, presuntamente, anteriormente la ha atacado. Ahora bien,
apriorísticamente, dado su carácter indiciario, adoptándose normalmente al inicio de la
instrucción resulta muy difícil determinar cuándo existe el riesgo para la víctima, debiendo
adoptarse la decisión con los elementos de que se disponga en el breve plazo concedido
para la tramitación y resolución de la solicitud, cobrando especial importancia las
declaraciones de las partes, de terceros, los antecedentes judiciales, etc. Al respecto la
jurisprudencia resulta más clara a la hora de determinar cuando no procede la adopción
de la medida, existiendo multitud de pronunciamientos al respecto, vía recurso apelación
principalmente, en los que se ha estimado que no procede en situaciones de
desavenencia familiar en los que no se hayan objetivado hechos constitutivos de
infracción penal o, sobre todo, cuando los hechos denunciados no hayan acontecido
inmediatamente antes de la solicitud y resulte acreditado que no hubo obstáculo para la
denuncia tal cual ocurrieron los mismos (como se infiere del apartado 6º in fine del artículo
544 ter).
Igualmente en el Pacto de Estado se prevé como medida a adoptar la introducción en
el artículo 544ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un listado no cerrado de criterios de
referencia de la situación objeto de riesgo, para impedir que disminuyan las órdenes de
protección.

En cuanto a su contenido, la ley permite tanto la adopción de medidas cautelares penales
como civiles. Respecto de las primeras podrán consistir en cualesquiera de las previstas
en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los
establecidos con carácter general en esta ley.
Cabe asimismo, la adopción de medidas civiles, las cuales se sujetan a un plazo de
vigencia de 30 días, prorrogándose hasta por otros 30 días cuando en el anterior plazo se
ejercite la correspondiente acción vía civil, debiendo ratificarlas, modificarlas o derogarlas
el órgano judicial que conozca del correspondiente pleito civil.
11 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
El precepto plantea, no obstante, importantes problemas interpretativos. Así, en su día
se planteó si cabía recurso de apelación contra la totalidad del auto, o sólo contra las
medidas penales, ya que entendió alguna audiencia que si el auto de medidas
provisionales previas a la demanda, en la vía civil, era irrecurrible, lo mismo debía
acontecer que las medidas civiles acordadas en la orden de protección por participar de la
misma medida. Actualmente, no obstante, la opinión mayoritaria es la que estima que
dichas medidas también son recurribles.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mínimo de las medidas
civiles (artículos 64, 65 y 66 de la LO 1/2004), a saber: la guardia y custodia, la suspensión
de la patria potestad y de la suspensión del régimen de comunicación y estancia y la
atribución del uso de la vivienda.
Estas medidas solo pueden ser impuestas a instancia de parte. Pues como medidas
civiles rige el principio de rogación. El Ministerio Fiscal solo las solicitará si hay menores o
incapaces. Ahora bien, la ley obliga al juzgador a pronunciarse sobre dichas medidas en
todo caso.

La orden de protección confiere a la víctima un estatuto integral de protección que
comprenderá, además de las medidas cautelares de orden civil y penal referidas, aquellas
otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.
Estas medidas de protección social y asistencias están previstas en el articulado de la Ley
Orgánica 1/2004, en los artículos 18 al 28. Son derechos de carácter económico, laboral y
seguridad social, de asistencia social integral, de protección en caso de mujeres
inmigrantes que no tengan regularizada su situación administrativa en España,
funcionarias, programa específico de desempleo, acceso a la vivienda… cuyo desarrollo
legislativo es objeto de la normativa correspondiente en las distintas Comunidades
Autónomas. También reconoce el artículo 23 de la ley la naturaleza de título habilitante que
tiene la orden de protección. Por tanto el Estatuto Integral confiere a la mujer maltratada un
conjunto de derecho y ayudas de carácter asistencial y de protección social establecidas
en el ordenamiento jurídico. Dichas ayudas son concedidas por la Administración Pública,
que es quien debe valorar su concesión, y la víctima podrá hacer valer la orden de
protección ante cualquier Autoridad y Administración pública. Por ello, como los
presupuestos de la orden de protección y del art. 544 bis son los mismos y la única
diferencia entre ellas es que una es título habilitante para el estatuto integral de mujer
maltratada y las medidas del art. 544 bis no lo son, sí alguna parte ha pedido la orden de
protección, el Juez no puede bajo ningún concepto otorgar una medida del 544 bis si
aprecia indicios de algún delito del art. 544 ter.1 y la existencia de la situación objetiva de
riesgo para la víctima.
No obstante, debe tenerse en cuenta que cada vez más Comunidades Autónomas
(como Euskadi) no toman en consideración la naturaleza de la resolución dictada sino el
hecho de que se haya valorado como víctima merecedora de protección por el órgano
judicial por razones de violencia de género.
12 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares

Una vez acordada la orden, es trascendente para su efectividad que se comunique sin
dilación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a fin de que, dentro del ámbito
de sus competencias, adopten las medidas que resulten adecuadas y proporcionadas para
asegurar su cumplimiento, prestando en su caso a la víctima el auxilio y ayuda que ésta
pueda necesitar.

En el caso de que sea el Juzgado de Guardia el que dicte la orden de protección en
sustitución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, corresponde a este tramitar y resolver
el recurso de reforma que contra dicho auto se interponga.

Para asegurar el cumplimiento de la orden de protección, cabe la posibilidad de acordar la
implantación de un mecanismo telemático de control del alejamiento, conocido
vulgarmente como pulsera gps, el cual es un mecanismo o modo de cumplimiento de la
medida y no, una categoría o subespecie de medida penal entre el alejamiento y la prisión.
En caso de que se perturbe el funcionamiento de dicho mecanismo, el Código Penal reputa
tal conducta como quebrantamiento.
Señalar que desde el punto de vista técnico se recomienda una distancia mínima de
500 del investigado respecto de la víctima.

En caso de incumplimiento de la orden de protección es de aplicación el artículo 544 bis in
fine al que luego nos referiremos.
3
MEDIDAS CAUTELARES DE LA LO 1/2004
La LO 1/2004 con el objetivo de garantizar una tutela integral frente a la violencia de género, y con
el propósito de complementar el sistema contenido en la legislación procesal, estableció una normativa
específica en la materia, regulando un catálogo heterogéneo de medidas de seguridad y protección
para estas víctimas (por tanto sólo aplicables a ellas y no a otras víctimas de la violencia doméstica)
que viene a yuxtaponerse tanto al ya existente en relación con las víctimas en general de determinados
delitos (art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como al específicamente previsto para las
víctimas de violencia doméstica y de género (art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Dicha regulación que aparece contenida en los artículos 61 a 69 de la Ley Orgánica de medidas
de protección integrales contra la violencia de género, capítulo IV del título V rubricado “Medidas
judiciales de protección y de seguridad de las víctimas” es la siguiente:
“Artículo 61. Disposiciones generales.
1. Las medidas de protección y seguridad previstas en el presente capítulo serán compatibles
con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los
procesos civiles y penales.
13 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
2. En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente
deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las
personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio
Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su
acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento
contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66,
determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas
complementarias a ellas que fueran precisas.
(este segundo apartado ha sido modificado por la Ley Orgánica 8/2015)
Artículo 62. De la orden de protección.
Recibida la solicitud de adopción de una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la
Mujer y, en su caso, el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544
ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Artículo 63. De la protección de datos y las limitaciones a la publicidad.
1. En las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la
intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de
cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia.
2. Los Jueces competentes podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las vistas se
desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.
3.
Artículo 64. De las medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones.
1. El Juez podrá ordenar la salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio
en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la
prohibición de volver al mismo.
2. El Juez, con carácter excepcional, podrá autorizar que la persona protegida concierte, con una
agencia o sociedad pública allí donde la hubiere y que incluya entre sus actividades la del
arrendamiento de viviendas, la permuta del uso atribuido de la vivienda familiar de la que sean
copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones que se
determinen.
3. El Juez podrá prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que le impide
acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su
domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella.
Podrá acordarse la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para
verificar de inmediato su incumplimiento.
El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se
podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
4. La medida de alejamiento podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o
aquéllas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar.
14 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
5. El Juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que
se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
6. Las medidas a que se refieren los apartados anteriores podrán acordarse acumulada o
separadamente.
Artículo 65. De las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores.
El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria
potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores
que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la
forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la
tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias
para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un
seguimiento periódico de su evolución.
Artículo 66. De la medida de suspensión del régimen de visitas.
El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación
del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él.
Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que
se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género
respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para
garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un
seguimiento periódico de su evolución.
(estos dos artículos también han sido modificados por la Ley Orgánica 8/2015)
Artículo 67. De la medida de suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas.
El Juez podrá acordar, respecto de los inculpados en delitos relacionados con la violencia a
que se refiere esta Ley, la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la
obligación de depositarlas en los términos establecidos por la normativa vigente.
Artículo 68. Garantías para la adopción de las medidas.
Las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse
mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso,
con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y
defensa.
Artículo 69. Mantenimiento de las medidas de protección y seguridad.
Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la
tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en
la sentencia el mantenimiento de tales medidas.”
15 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
Si bien puede dar lugar a cierta confusión la regulación de medidas cautelares de forma
autónoma en la LO 1/2004, e incluso la terminología empleada por esta (“medidas de seguridad”), no
obstante, de la regulación vigente pueden extraerse las siguientes reglas generales:

Todas estas medidas, tanto las previstas en la LO 1/2004 como en los artículos 544 bis y
ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podrán adoptarse de oficio (a diferencia de otras
medidas cautelares penales como la prisión preventiva y libertad con fianza). Es más, la
reforma introducida por la LO 8/2015 impone al Juez la obligación de pronunciarse sobre
determinadas cuestiones relativas a las relaciones paterno-filiales del investigado por
delitos de violencia de género con los menores que dependan de él.

Las medidas cautelares pueden acordarse de forma simultánea, siendo todas ellas
compatibles entre sí.

Las medidas cautelares a adoptar para la protección de la víctima han de revestir la forma
de auto, debiendo ser motivadas.

Se han de documentar en pieza separada. A la misma se han de llevar las incidencias
relativas al cumplimiento de las medidas, incluyendo las notificaciones, recursos,
resoluciones de los recursos y cualquier modificación de lo acordado.

Es particularmente relevante la forma de notificación de las medidas cautelares por dos
motivos principales: a los efectos acreditar un eventual quebrantamiento (para lo que se
exige no solo la notificación de la medida impuesta sino el requerimiento expreso por parte
del Secretario Judicial al inculpado con apercibimiento de las consecuencias del eventual
incumplimiento de la medida impuesta) y, a los efectos, de una eventual agravación en
caso de incumplimiento de la medida, tal y como se desprende del artículo 544 bis in fine.

En cuanto a su duración, con excepción de la prisión provisional, la ley no establece plazo
específico al respecto, si bien por su naturaleza instrumental y esencialmente temporal no
podrán subsistir una vez termine el procedimiento. Por excepción, el artículo 69 permite su
subsistencia incluso cuando ha recaído sentencia absolutoria en tanto la misma no
devenga firme (al respecto, no obstante es de destacar la doctrina del Tribunal
Constitucional emana de la sentencia 16/2012 de 13 de febrero), si bien se exige la
declaración expresa de vigencia por parte del órgano sentenciador.
Lo normal es que la medida se mantenga durante la tramitación de la causa, sin
perjuicio de que a la vista de lo actuado o de lo interesado por las partes, pueda
modificarse o acordarse su cese y todo ello, a su vez, sin perjuicio de que debe tenerse en
cuenta que una vez dictado auto de apertura de juicio oral, a la vista de la pena solicitada
por la acusación, visto el tiempo transcurrido desde que se acordó la medida, la pena ya
estuviera cumplida, debería procederse a su alzamiento. En todo caso, deberá
determinarse su plazo, si procediera su adopción.

Se prevé su compatibilidad con las medidas cautelares adoptadas en cualquier clase de
procedimiento penal o civil. Subyace claramente la idea de que ha de primar la efectiva
protección de la víctima con independencia del procedimiento en cuestión y de la
regulación procesal en el mismo de las medidas cautelares.

Respecto de las reformas introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, tiene por finalidad
evitar los efectos que la violencia de género tiene sobre los menores expuestos a la
misma, normalmente en el hogar, lo que les convierte también en víctimas de los mismos.
Así se trata de dotar de singularidad a la situación de los menores, prestándoles asistencia
a los mismos.
16 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
En particular, por tanto, se ha modificado el artículo 61.2 de la Ley Orgánica 1/2004, imponiendo
la obligación de pronunciarse en todo caso, por parte del juez competente, sobre la pertinencia de la
adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en la ley y en particular, sobre
las recogidas en los artículos 64, 65 y 66. Dichos artículos, además, han sido reformados aumentando
las situaciones objeto de protección de menores (así, se incluye los supuestos en que los menores
puedan encontrase a cargo de la mujer víctima de violencia de género: acogimiento, tutela, curatela o
guarda de hecho) y ampliando también, la concepción de régimen de visitas, entendiéndolo de una
forma global como estancias o formas de relacionarse o comunicarse con los menores de él
dependientes.
4
MEDIDAS CAUTELARES PENALES DEL 544 BIS
Fueron introducidas por la LO 14/1999 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de protección de las víctimas de los malos tratos.
“Artículo 544 bis. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo
57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente
necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de
residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad
Autónoma.
En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a
determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades
Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas
personas.
Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los
requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la
posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su
finalización.
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o
tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la
prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el
artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad
personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y
circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.”
Las medidas cautelares a adoptar al amparo de este artículo son, por tanto:
17 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares

La prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad
local, o Comunidad Autónoma.

La prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras
entidades locales, o Comunidades Autónomas.

La prohibición de aproximarse a determinadas personas

La prohibición de comunicarse con determinadas personas.
Presupuestos para su adopción, junto con los generales para la adopción de cualquier medida
cautelar es que se instruya causa penal por alguno de los delitos previstos en el artículo 57 del Código
Penal (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad
e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el
honor, el patrimonio y el orden socioeconómico). Lo anterior excluía la posibilidad de adoptar este tipo
de medidas en caso de faltas. Con la desaparición de las mismas y su sustitución por delitos leves, en
definitiva, por delitos en todo caso, no habría este inconveniente. Cuestión distinta es el carácter
residual de los delitos leves en el ámbito de la violencia de género.
De la exégesis del precepto resulta igualmente presupuesto para su adopción que la misma
resulte estrictamente necesaria al fin de protección de la víctima.
Por otra parte, en relación con sus sujetos, pueden acordarse, sea cuál sea, la relación existente
entre sujeto de activo y pasivo, o aunque la relación sea inexistente. Por tanto, el ámbito de aplicación
es más amplio que el de la orden de protección.
Procedimentalmente no se exige la celebración de previa comparecencia, pudiéndose acordar
de oficio. Al no ser exigible la celebración de audiencia, podrá ser acordada sin contradicción. Ahora
bien, para que surta sus plenos efectos es necesario la notificación y requerimiento al inculpado, con
apercibimiento de las consecuencias de su eventual incumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, en la
práctica lo razonable es que tanto el Ministerio Fiscal, como los letrados de las partes sean oídos, que
por razones de urgencia e inaplazabilidad suele ser en comparecencia, a la cual podrán ser citados
todos los intervinientes referidos en la comparecencia del artículo 544 ter 4º, pero sin que la falta de
citación a alguno o la incomparecencia (justificada o no), sea causa de suspensión. Por otra parte, no
hay obstáculo que al igual que con la orden de protección se practique algún tipo de diligencia de
prueba para acreditar los extremos que exigen este tipo de medidas, pero con idénticas cautelas en
cuanto a la urgencia en su práctica.
A la vía del 544 bis se acudirá, por tanto, cuando la víctima no haya solicitado la orden de
protección y el Ministerio Fiscal o el Juez de Violencia sobre la Mujer de oficio consideren procedente
la medida al concurrir los requisitos legales, y también hasta que se pueda celebrar la comparecencia
del apartado 4º del artículo 544 ter, si la víctima ha solicitado orden de protección y legalmente no se
puede celebrarla misma. La imposibilidad de celebrar la comparecencia prevista en el art, 544 ter de la
18 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
LECr, se resume en los supuestos de incomparecencia del letrado del investigado y que el investigado
o encausado esté en paradero desconocido.
En estos casos las medidas acordadas no suplen la orden de protección, pero permiten dar una
protección inicial a la víctima. Es, preceptivo, llegar a celebrar la comparecencia para resolver sobre la
orden de protección tan pronto sea posible, con el fin de reconocer, en su caso, el estatuto integral de
víctima de violencia de género a la mujer solicitante. No obstante, en la actualidad se ha relativizado
este requisito por cuanto la mayor parte de las Comunidades Autónomas reconocen los mismos
derechos, el mismo estatuto a la víctima con independencia de que tengan a su favor orden de
protección, auto de medidas del art. 544 bis como sentencia.
Conforme a dicho precepto, no cabe adoptar al amparo del mismo medidas civiles, a diferencia
de lo previsto en el artículo 544 ter, lo cual no impide que, a la vista de las circunstancias y de forma
motivada se puedan adoptar medidas que resulten imprescindibles de tal naturaleza al amparo de lo
dispuesto en el artículo 158 del Código Civil.
La adopción de las medidas del artículo 544 bis tiene que ser siempre mediante auto, debiendo
notificarse personalmente al investigado a quien deberá de realizarse los requerimientos legales para
su cumplimiento, con el apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medida si
lo incumple, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal y la eventual agravación de las
medidas impuestas.
Verificado el incumplimiento, procede por tanto la comparecencia prevista en el artículo 544 bis
in fine. Dicha comparecencia para la agravación es preceptiva, por lo que el juez que instruye el
quebrantamiento no ha de valorar la agravación. Y la comparecencia para la agravación deberá
efectuarse aunque el quebrantamiento haya sido consentido, e incluso, debido a incitación de la mujer
protegida. Ahora bien, en la comparecencia se valorarán todas las circunstancias concurrentes,
pudiendo incluso acordarse la retirada de la medida si la situación objetiva ha desaparecido.
Si lo quebrantado es una pena de alejamiento o comunicación, se pide deducción de testimonio
del atestado y su remisión al juzgado que está ejecutando la pena, siempre que la pena privativa de
libertad se ha suspendido o esté en trámite de suspender. La suspensión, está sujeta preceptivamente,
al cumplimiento de unas normas y deberes de conducta (art. 83.1.6ª del CP) cuyo incumplimiento
producen la revocación automática de la suspensión de la pena privativa de libertad (art. 84.3 CP). El
incumplimiento de una norma o deber de conducta no conlleva la comisión de ningún delito de
quebrantamiento, éste solo podrá serlo de la pena de alejamiento impuesta, la cual deberá estar ya
liquidada y requerido el penado de su cumplimiento con los apercibimientos legales. El cumplimiento
de la pena y del deber de cuidado si coinciden, será simultáneo.
19 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
5
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
LAS MEDIDAS DEL ARTÍCULO 158 DEL CÓDIGO CIVIL
Dispone el artículo 158 del Código Civil que “el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras
necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de
cambio de titular de la potestad de guarda.
3. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los
progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere
expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4.
La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas
de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que
frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
5. La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores,
tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por
cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de
proporcionalidad.
6. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un
peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se
garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la
salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad
Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un
expediente de jurisdicción voluntaria.”
20 | Orria
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Tem a2 Es pec ialida d es Proc esales. Medid as cautelares
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el artículo 544 ter 7 establece que “las medidas de
naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio
Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente
acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el
artículo 158 del Código Civil”.
En definitiva, el expediente o vía del artículo 158 del Código Civil permite la adopción de medidas
dentro de la esfera civil aun cuando existan medidas previamente acordadas en la jurisdicción civil,
siempre, eso sí, referidas a los menores.
Pero sobre todo este mecanismo se presenta como especialmente importante en aquellos casos
en que, a consecuencia de la inasistencia del imputado, no pueda celebrarse la audiencia prevista en
el artículo 544 ter 4, ya que al amparo del artículo 544 bis inicialmente no cabría acordar medidas
civiles. Y, también en los supuestos, en los que se produce en diligencias urgentes una sentencia de
conformidad, en los que no resulta, por tanto, posible pronunciarse sobre la solicitud de orden de
protección. Debe tenerse en cuenta, que la sentencia penal únicamente contendrá pronunciamientos
penales, amén de los relativos a responsabilidad civil, y únicamente afectará a la patria potestad o al
ejercicio de derechos relacionados con su ejercicio cuando sea parte del contenido penológico del
delito impuesto y así haya sido interesado. Pero la sentencia no podrá establecer pensiones por
alimentos o pronunciamientos similares.
Por ello, la vía del artículo 158 se presenta como el instrumento idóneo para, con carácter
provisional y temporal, regular este tipo de situaciones. Ahora bien, precisamente la falta de una
regulación más detallada en dicho precepto puede plantear problemas hacia el futuro. Por ejemplo,
resulta conveniente establecer un plazo máximo de vigencia de las medidas acordadas condicionando
su pervivencia, sin perjuicio de lo que en su día acuerde el órgano competente, a la interposición de la
correspondiente demanda ante la jurisdicción civil, en claro paralelismo con las medidas civiles de la
orden de protección.
21 | Orria