U UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO FACULTAD DE DERECHO, POLÍTICA Y DESARROLLO DERECHO CIVIL I LA ADOPCIÓN Y LAS GUARDAS AUTOR: DARWIN J. LEÓN TUTOR: AB. ROBERT ALEXANDER FRIEND MACÍAS SAMBORONDÓN, JUNIO DE 2021. INTRODUCCIÓN A lo largo de este Paper académico, se indagará en los conceptos de adopción, y de las guardas, analizando tanto su historia como su relevancia, como su lugar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Sin embargo, antes de empezar, hay que tener en claro los conceptos de adopción, y de guardas. Mediante la adopción, se puede acoger a un hijo de otra persona como propio, ya que esta “es el acto jurídico que crea entre dos personas una relación análoga a la que resulta de la paternidad y filiación legítimas.”1 De lo anterior se puede extraer que la adopción es un acto jurídico, el cual crea una relación familiar entre dos personas, la cual desemboca en la paternidad y en la filiación. Por otro lado, están las guardas. Estas son figuras jurídicas, las cuales están destinadas a proteger tanto en lo personal como en su patrimonio a los incapaces. Las guardas se dividen en tutela, y en curaduría. A continuación, se analizaran estos conceptos a profundidad, y finalmente ambos serán entendidos con facilidad, y se conocerá su importancia. ADOPCIÓN Antecedentes históricos de la historia de la adopción: La adopción tiene sus inicios desde civilizaciones en la edad antigua, en pueblos como el griego, sin embargo su fin no era el de llenar un vacío familiar, si no el de cumplir con dejar una descendencia en el planeta para de esta manera poder merecer la protección de los dioses después de la muerte, la adopción estaba más ligada a temas religiosos en esa época. Esta se ve tipificada por primera vez en el código de Hammurabi2, específicamente en su ley 185, en el año 1760 a. C. Se tiene que el origen de la adopción se dio en civilizaciones de la edad antigua como la griega y la hebrea y como ya se dijo antes tenía fines religiosos, ya que sin una descendencia no había quien realizará los ritos fúnebres para poder 1 LARREA HOLGUÍN, JUAN. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. (Vol.2). Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008. 2 BAQUEIRO ROJAS, EDGAR. Derecho de Familia y Sucesiones, México, 1990. pasar a la otra vida.3 Desde acá esta idea fue tomada por pueblos vecinos en los cuales también se hizo común acoger a un extraño como miembro de la familia. La adopción, como cualquier otra figura del derecho ha ido cambiando con el paso de los años, evolucionando progresivamente para adaptarse a la época, y esta figura tiene extensos antecedentes por ser tan antigua. En el derecho romano existían dos instituciones dentro de la adopción, arrogación, en la cual estaba implicada la familia del que adoptaba, debido que la patria potestad de esta también iba el adoptado; Y la adopción, en la cual el adoptado se veía completamente excluido de su familia sanguínea y de esta manera ingresaba en la del adoptante. 4 Saltando a la edad media, el nivel de adopción se ve disminuido, debido que un adoptado no era considerado como un descendiente legítimo por lo que fue muy desprestigiada esta figura del derecho. Algunos países como España conservaron la opción siguiendo el mismo formato utilizado por los romanos. Sin embargo, la adopción permaneció disminuida luego del imperio romano, a lo largo de la edad media y la edad moderna, desde el año 476 d. C. al año 1789 d. C.5 Durante esta época la iglesia cristiana aumentó en poder de manera exponencial, y la religión predicaba que había que proteger a los huérfanos como un ejercicio de misericordia, por lo cual la mayoría de los orfanatos dependían de la iglesia, sin embargo los huérfanos vivían en miseria dentro de ellos y en realidad no se les está buscando una familia, y debido a que la adopción no se veía frecuentemente, la mayoría de ellos vivían la totalidad de su vida de esta manera, algunos ni siquiera llegaban vivos a la madurez. En España, en la década de 1250 d. C., el rey Alfonso X el sabio público Sus libros de las leyes, en el cual se hablaba de “los hijos prohijados”, en el cual se establecía éste concepto como la traducción del latín de adoptio (Adopción), en la 3 BREÑA SESMA, INGRID. Las adopciones en México y algo más. México, Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, 2005. 4 BELLUSCIO, CESAR. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1986. 5 BARRIENDOS GRANDA, JUAN JOSÉ. Curso de derecho civil: instituciones jurídicas de Puebla. México, 2000. cual los hombres pueden acoger a otros como sus hijos aunque no lo sean naturalmente.6 Como bien se sabe, la mayoría de las legislaciones latinoamericanas usaron el código civil francés como base para crear los suyos, entonces los antecedentes de la adopción en el Ecuador vienen de Francia. En Francia el título de la adopción fue tremendamente reformado en junio de 1923, por una ley la cual tenía como finalidad hacer más fácil la adopción, debido a la gran cantidad de huérfanos que dejó la guerra.7 Además de esto, Se refiere a los hijos adoptivos en el libro primero del código de Napoleón por el mismo motivo, fue por solicitud directa de Napoleón Bonaparte como “una especie de resurrección”.8 La adopción moderna inicia junto con la Primera Guerra Mundial debido a los millones de infantes los cuales quedaron como huérfanos y los millones de familias las cuales quedaron destrozadas debido a que sus hijos murieron en la guerra. Es aquí cuando la adopción se formaliza de cierta forma, Y se puede ver una imagen más clara de lo que se tiene hoy en día como adopción. Se crearon guardas y garantías para asegurarse que los infantes sean adoptados en familias las cuales sean capaces de darles una vida digna. Tras la declaración de Ginebra en 1924, y luego de la Segunda Guerra Mundial un tema recurrente fue el de la adopción a nivel internacional como una respuesta humanitaria frente a todos los huérfanos que perdieron a sus familias por causa del conflicto armado, Se vieron diversos problemas sobre todo en la adaptación del Infante a su nuevo ambiente en otro país, y lo que podían hacer los adoptantes para satisfacer esas necesidades que tenía. Se dan a nivel internacional diversas conferencias y paneles para establecer principios acerca de la adopción, en países como Suiza, Italia, entre otros. Y fue en 1982 con las directrices de Brighton para las adopciones internacionales, Las cuales tenían como fuente un borrador de las Naciones Unidas acerca de la adopción preparado por diversas organizaciones no gubernamentales. 6 Partidas de Alfonso el sabio. Fuero Real del rey don Alfonso el sabio. España: Real academia de la historia. 1863. 7 PLANIOL Y RIPERT. Tratado elemental de derecho civil. México: Cárdenas editor y distribuidor. 1991. 8 BARROSO FIGUEROA, JOSÉ. La Filiación. México. 2005. La adopción en el Código Civil y en el Código Orgánico de la Niñez La adopción como ya se dicho antes es una figura legal la cual establece una relación de parentesco entre individuos sin un lazo sanguíneo existente, pero sin diferencia legal de una relación de parentesco biológica. Reducción tiene por objetivo brindar a esos niños huérfanos o abandonados un hogar, una familia, que se sienten vinculados con sus padres adoptivos, sin diferencia de una relación filial. Al ser una figura legal tan importante ésta está regulada en la legislación ecuatoriana tanto en su código civil como en el código orgánico de la niñez y adolescencia. En el artículo 314 del código civil la adopción se describe como una institución, y el cual consta de dos partes: El adoptante y el adoptado. El adoptante vendría ser el padre o la madre, y tendría las mismas obligaciones y derechos que un padre o madre natural. Y el adoptado (menor de edad) Viene hacer el hijo, El cual adquiere los mismos derechos y contraer las mismas obligaciones de las de un hijo natural. Por otro lado, en el artículo 151 del código orgánico de la niñez y adolescencia está estipulada la finalidad de la adopción, la cual consta de garantizar una familia en condiciones idóneas y de manera definitiva al menor de edad (21 años o menos) los cuales cumplan con los requisitos para ser adoptados. Ante todo el principal objetivo es proteger al menor mientras se le da esta familia permanente, y que ambos tanto el adoptante como la adoptado reúnan los requisitos establecidos en la legislación ecuatoriana. Posteriormente, en el artículo 153 del código orgánico de la niñez y la adolescencia, se establecen los principios de la adopción, éstos nueve principios, establecen los parámetros bajo los cuales se debe llevar la adopción en Ecuador. En este principio establece establece qué la adopción es un recurso el cual se utiliza luego de qué se agoten todas las medidas posibles para apoyar a la familia o para reinserción familiar, de esta manera se trata de mantener al niño o niña en su núcleo familiar antes de proceder a utilizar esta figura legal. También se tiene que la adopción nacional siempre va a ser prioritaria frente a la internacional, esto debido a que se busca que el menor se adoptado en un ambiente conocido, para que de esta manera puede conservar su cultura y sus costumbres de forma más fácil, es por eso que se dice que la adopción internacional es algo muy raro y para casos específicos. En el tercer principio se tiene que la adopción va a ser priorizada cuando los vaya a ser realizada por parte de parejas heterosexuales establecidas legalmente, debido que de esta manera el posible adoptado se va a mantener en un ambiente familiar con un padre y una madre los cuales van a cuidar de él como si fuera su propio hijo, por otro lado la adopción por parte de personas solas va luego de esta pero siempre tratar de darle al menor un hogar completo. De la misma forma en estos principios también se establece que el adoptante preferido siempre va a ser algún miembro de la familia de origen del menor hasta el cuarto grado de consanguinidad, así se puede tener al menor dentro de su familia natural en un ambiente estable, sin la necesidad de tener que sufrir un cambio tan drástico como el de ser adoptado por extraños. Otro punto muy importante establecido en estos principios es el de que el menor siempre y cuando esté en las condiciones de hacerlo deben ser escuchados para ver cuáles son sus deseos y opiniones respecto a la adopción, para que de esta manera sus sentimientos sean considerados el momento de conseguirle una nueva familia, en el caso de los adolescentes su consentimiento es de carácter obligatorio para ser adoptado. Todo lo que ellos que vayan hacer adoptados tienen derecho a conocer todo acerca de su historia personal, como condiciones médicas, de dónde viene, Y quienes son sus familiares consanguíneos (a menos que esta última haya sido prohibida). En el séptimo principio se tiene que aquellos candidatos para ser adoptantes tienen que ser personas idóneas, ejemplos para la sociedad, para que de esta manera el posible adoptado entre un ambiente estable, Y que le dé capacidad de mejorar y progresar en la vida. También es imperativo que todos los involucrados en el proceso de adopción (tanto adoptante como adoptado) perciben la preparación necesaria para este proceso, debido a que es importante que conozcan cuáles son los pasos a seguir, lo que les depara para el futuro, y cuáles obligaciones van a contraer y derechos van a adquirir. Por último, el noveno principio establece que en los casos de los menores pertenecientes a pueblos indígenas y afro ecuatorianos, los adoptantes preferidos van a ser miembros de su misma cultura, para que de esta manera el igual que en el caso de la adopción nacional, Sean integrados a un ambiente conocido y que les permita seguir conectado a sus costumbres. Para finalizar este apartado, se tiene que el adoptado va a pasar para tener una relación de parentesco tal como si fuera una relación filial natural (sanguínea) con el adoptante, así como está establecido en el código civil ecuatoriano y en el código orgánico de la niñez y adolescencia. Esto quiere decir qué todos los aspectos de una relación filial van a estar en este nuevo parentesco, desde los apellidos del adoptado hasta los derechos y obligaciones que ambos tienen. ¿Quiénes puedes adoptar y cuáles son los problemas que conlleva? En el Ecuador pueden adoptar todos los hombres y mujeres sin importar su estado civil, que sean mayores de 25 años de nacionalidad ecuatoriana o extranjeros que cumplan con todos los requisitos establecidos en las leyes civiles para poder hacerlo; además de esto para poder adoptar se debe ser legalmente capaz, es decir no se puede tener ningún tipo de incapacidad ya sea absoluta o relativa.9 Además de esto se tiene que sin importar el estado civil, cualquier persona puede adoptar en caso de que cumpla con los requisitos, uno de los principios de la adopción mencionados anteriormente estipulan que se priorizarán la adopción por parte de parejas heterosexuales que estén unidas por más de tres años, sobre las de personas que se encuentren solteras; y que en la legislación ecuatoriana no se permite la adopción por parte de parejas homosexuales. Por otro lado, hay ciertos problemas que vienen con la adopción en el Ecuador. En primer lugar está el hecho de que el principal objetivo de la adopción en el Ecuador es buscarle una familia al niño, Pero, no estoy como prioridad buscar un niño para la familia; esto es de vital importancia debido que si se enfocara un poco más en el punto de Vista de la familia, se encontrarían más personas idóneas buscando ser adoptantes, lo que por consiguiente llevaría a una mejor vida para el menor. También está el hecho De qué hay muchas personas los cuales se encuentran en un estado civil soltero, y buscan adoptar, y sólo por esto hay casos en los que se espera a una pareja heterosexual constituida en vez de permitir a una persona sola 9 FERRI, JOSÉ. La adopción – Afiliación. adoptar, y aunque ya se encuentre estipulado en la legislación, se deberían establecer otras medidas las cuales aseguren la posibilidad de adoptar siendo soltero, siempre y cuando se cumple los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano Procedimiento y requisitos en la adopción Debido a que la adopción es una figura legal de tal importancia y transcendencia, Se encuentra estipulado en el código orgánico de la niñez y la adolescencia una serie de requisitos necesarios para poder proceder con el proceso de adopción, estos requisitos tienen por objetivo ser garantes de qué el posible adoptado entre una familia estable y que pueda cuidar de él de una forma responsable y que le permita llevar una vida digna. Anteriormente se mencionaron algunos de estos requisitos como la edad y el hecho de que deben ser personas con capacidad legal, pero además de estos, el adoptante debe estar en pleno ejercicio de sus derechos políticos, así como ser mayor de 14 años que el posible adoptado y no puede haber una diferencia de más de 45 años con éste, a excepción de los casos de adopción entre parientes. También se estipula qué el adoptante debe poseer los recursos económicos necesarios los cuales le permitirán satisfacer las necesidades básicas del adoptado, esto forma parte de darle una vida digna al menor, lo cual siempre va a ser un punto de vital importancia en el proceso de adopción. En el caso de qué sea una pareja de adoptantes la pareja debe ser heterosexual y estar unida por más de tres años como ha sido mencionado anteriormente, esta unión debe ser unión de hecho o matrimonio, Los adoptantes deben tener una salud tanto física como mental óptima para que de esta manera puedan cumplir con sus nuevas responsabilidades parental y por último los adoptantes no pueden tener antecedentes penales a causa de delito los cuales se han sancionado con pena de reclusión con el objetivo de que el adoptado entre en una familia la cual sea guiada por padres idóneos. Teniendo claro cuáles son los requisitos para poder adoptar, se continuar explicar el proceso de adopción; éste consta de dos fases una administrativa y una judicial. En primer lugar se encuentra en la fase administrativa, la que precede a la judicial. La finalidad de esta fase es conocer las condiciones en la que se encuentra la persona que va a ser adoptada (Físicas, psicológicas, legales, familiares y sociales), así como declarar si los candidatos a adoptantes son idóneos, es decir que cumplan con las condiciones y requisitos dados para ser adoptantes. También es parte del objetivo de esta frase que se le asigne al menor una familia lo cual se le encarga al comité de asignación familiar correspondiente, siguiendo el debido proceso para asegurar la asignación en una familia correcta. El código orgánico de la niña es la adolescencia estipula que ciertas prohibiciones respecto a esta fase, los cuales establecen que no se puede preasignar una familia a un niño A excepción de qué sea un caso complicado de adopción cuyas causales son enfermedad, discapacidad, y edad mayor a cuatro años u otros que sean debidamente justificados, esto con el objetivo de qué el sistema sea completamente imparcial y asegure que se sigan los pasos para conseguir una familia idónea, debido que si se salde el proceso de aasignación, El menor puede terminar en una situación donde sus necesidades no sean satisfechas. Así como también se prohíbe emparentar aún menor antes de la declaratoria legal de adaptabilidad y de qué el informe sobre las condiciones del menor sea elaborado. Teniendo todo esto claro, el proceso de adopción inicia en las unidades técnicas de opciones, éstas elaboran o solicitan los informes de las condiciones del menor mencionadas anteriormente, así como analizan a los posibles adoptantes, y sobre todo determinan su idoneidad. También se encargan de formar a los padres adoptivos mediante cursos para de esta manera ayudarlos a tener la preparación necesaria para poder satisfacer las necesidades del menor; Las unidades técnicas de adopciones se encargan de regular todos los procesos necesarios para que el menor sea adoptado por el adulto más apropiado para satisfacer sus necesidades, de esta manera establecen un sistema que va a nivel nacional que funciona como una Red de candidatos a adoptantes. Luego de esto se pasa a la asignación, la cual es responsabilidad de los comités de asignación familiar, La asignación es decisión de este comité, y mediante resolución administrativa se asigna una familia apta y que cumpla con los requisitos a un determinado menor. Luego de la signación el comité de asignación familiar se encarga de establecer un vínculo inicial entre el menor y el posible adoptante, esto es lo que se conoce como emparentamentamiento, y su finalidad es probar desde el punto de vista práctico la relación entre el menor y el adoptante. Luego de esto, se pasa a la fase judicial, durante esta fase se realiza el juicio de adopción, el cual se ajusta a los procedimientos indicados en el código orgánico de la niña y la adolescencia. La sentencia que se da por resultado de ese juicio se inscribe en el registro civil para que de esta manera se introduzca un nuevo registro el cual establezca como el o los padres del menor a los adoptantes, borrando registro de la partida original de nacimiento y sus lazos con su familia natural. Hay que tener en cuenta que hay cinco casos en los que puede ser anulada la adopción los cuales son: la falsedad de los informes necesarios para que la adopción sea concedida, el hecho de que la edad del menor haya sido y no observada y en realidad no cumple con el requisito, que no se cumpla algunos de los requisitos qué necesito tener el adoptante, el vicio de los consentimiento por parte del adoptante o el adoptado establecidos por el artículo 161 del código orgánico de la niña y adolescencia, y por último el hecho de qué un tutor no haya finalizado su cargo vaya vaya a adoptar a un menor antes de hacer esto. Tipos de adopción o Adopción plena En la adopción plena no existe ningún tipo de diferencia entre la relación del adoptante y el adoptado, con la que la adoptado tenía antes con su familia biológica, esto incluye la sustitución de apellidos, y todos los derechos que vienen con este parentesco. También cabe destacar, que el adoptado está en su derecho de recibir la herencia proveniente de cualquiera de sus ascendientes.10 o Adopción simple 10 GARZON, ADRIÁN. ¿cuantas clases de adopción existen? Definición y tipos. En: Foro Jurídico Iuris Now. 2019. En la adopción simple o también conocida como adopción no tan plena, el adoptado y el adoptante sólo poseen ciertos derechos y obligaciones entre ellos, en este caso el adoptado no tendrá el apellido del adoptante, ni tampoco está en su derecho de heredar de cualquier ascendiente que no sean sus padres.11 GUARDAS ¿Qué son las guardas? En el ámbito jurídico la protección de los incapaces siempre es una parte fundamental de la discusión, normalmente los menores se encuentran protegidos por sus padres como sus representantes capaces, pero en los casos donde estos menores no tienen padres es decir, que no tienen representantes capaces la ley los protege a través de las guardas. También es el caso de aquellos que no tienen la capacidad de encargarse de sus negocios, y necesitan alguien que se encargue por ellos. El concepto de guardas embarca todo lo que se refiere a curaduría o tutelas. Guardar equivale a proteger, a salvaguardar algo, aquel que guarda tiene la obligación de velar por los mejores intereses de aquello que se le ha encargado proteger.12 En el artículo 367 del código civil ecuatoriano las guarda se definen como: “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores.” En este artículo del código civil destaca el hecho de qué el objetivo de las guardas es el de cuidar, específicamente a aquellos que no pueden cuidar hacia sí mismos y que no tienen a quien lo haga, es esta forma de protección qué le da la ley 11 Íbidem LARREA HOLGUÍN, JUAN. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. (Vol.2). Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008. 12 a aquellos incapaces que no tienen quien vele por sus intereses, y estas personas son los guardadores. Se podría decir que las guardas son cargos otorgados a ciertas personas para que velen por los intereses de aquellos que no pueden y no tienen quien lo haga por ellos. Como bien se sabe las guardas son instituciones del derecho civil, sin embargo sus orígenes se encuentran en el derecho natural, donde establece que un menor siempre debe ser protegido por su padre o su madre hasta que cumplan cierta edad, Sin embargo en los casos donde este menor no tiene padre o madre alguien los tiene que proteger, alguien tiene que velar por sus intereses e igual es en el caso de aquellas personas que tampoco pueden cuidar de sí mismas (en ese tiempo se hablaba de enfermos, u otro tipo de discapacitados). La curaduría de los menores dio sus inicios en Roma en el siglo VI, protegía a aquellos menores de 25 años y aquellos actos en los que hubiesen intervenido podían ser declarados nulos si ellos lo alegaban. Desde esa época ya existía la diferencia entre tutela y curaduría, la tutela se encargaba de los impúberes y de las mujeres mientras que la curaduría Estaba destinada a los discapacitados intelectuales, pródigos y posteriormente sería destinado a los menores adultos.13 La tutela ve sus orígenes en el derecho romano, como ya se mencionó anteriormente esta se encargaba del impúber y de la mujer, de proteger sus intereses cuando ellos no podían. ¿Cuál es la clasificación de las guardas según la doctrina y la ley? Según la doctrina y la ley las Guardas se dividen en tutelas y curatelas o curaduría. Ambas tienen funciones diferentes sin embargo cumplen el mismo objetivo proteger a aquel que no es capaz de gobernarse a sí mismo. Las tutelas son aquellas a las que están sujetas los menores, estas encargan especialmente de protegernos en la ausencia de un padre o una madre, un representante legal que vele por sus intereses. La tutela es de carácter general, es decir esta no sólo se extiende al cuidado del menor, sino a los bienes que este pueda poseer en su totalidad. 13 Ibídem. Existen tres tipos de guardas: las guardas testamentarias, las guardas legítimas y las guardas dativas. Las guardas testamentarias son aquellas que están constituidas por un acto testamentario, es decir por un testamento. Las guardas legítimas son aquellas las cuales confiere la ley a los parientes o al cónyuge del pupilo. Y las guardas dativas Son aquellas que otorga el jueves cuando no existe algún pariente o cónyuge que asuma la responsabilidad. Como ya se dijo anteriormente las tutelas son de carácter general, además de ellas existen las curadurías, y sus diversos tipos, esta la curaduría ad lítem, la especial, la de bienes (y todo lo que está conlleva), la adjunta y la general. Los interdictos son aquellos que están sujetos a la curaduría general, esto consta de los discapacitados intelectuales, el sordo mudo qué no puede darse entender por ningún otro medio, el disipador, el ebrio consuetudinario, los toxicómanos y los sentenciados a ciertas penas las cuales establecen una interdiccion civil.14 La curaduría general se extiende tanto a la persona como los bienes que esta posee, como es en el caso de la tutela a los menores, por eso se dice que la tutela es de carácter general. La curaduría de bienes se encarga del Nasciturus, de la herencia yaciente y del desaparecido, en estos tres casos el sujeto es incierto, ya que no está presente, y no se sabe cuál podría ser su voluntad hacia este patrimonio, ya que como lo dice su nombre la curaduría de bienes se encarga de proteger un patrimonio. En el caso del no nacido se protege estos bienes que puede tener, siempre y cuando esté nazca vivo el objetivo de esta curatela en este caso y salvaguardar ese patrimonio. En el caso de la herencia siente el curador de bienes protegen estos bienes hasta que el heredero venga reclamar su patrimonio y se encarga del correcto manejo de éste así como principalmente la protección del mismo. Por último en el caso del desaparecido el curador tiene que proteger sus bienes en caso de qué este regrese o de que sus herederos vengan a reclamar este patrimonio en caso de que éste haya muerto. La curatela adjunta es aquella que se otorga el ayuda del padre, de la madre, o del curador general, en caso de negocios muy complejos que no pueden ser 14 Ibídem. manejados por una persona con el objetivo de una protección idónea para el mismo, así como en casos especiales dictadas por la ley donde no sea conveniente que el curador sea el que maneje ciertos intereses del pupilo. La curatela especial es el quiere que su nombre para un negocio en particular como establece el código civil ecuatoriano, por ejemplo es curador especial el que se le da el menor para que acepte o repudia la herencia, en este caso siendo un negocio particular la herencia. Continuando de lo anterior la curaduría Ad litem se encarga de proteger los intereses que se encuentren en en conflicto de un menor en juicio, se tiene como ejemplo cuando un padre soltero se quiere volver a casar pero éste está cargo de su hijo menor de edad, lo que conlleva el hecho de qué se tiene que designar un curador ad litem el cual se encargue de garantizar un patrimonio para el menor, y que sus derechos prevalezcan sobre los de las demás personas. Curaduría o Tutela o Curaduría o Tutela Testamentaria Las guardas testamentarias son aquellas que están constituidas por un acto testamentario o testamento, en casi todos los casos las guardas pueden ser testamentarias, y excepción de dos casos en la curaduría de bienes, la herencia yacente y la del ausente siempre será una guarda dativa. Anteriormente los romanos sólo permitían nombrar curador por testamento al padre, aunque este no fuera padre sino por ejemplo abuelo paterno. Por otro lado la madre no tenía ningún derecho en el área, lo único que tenía permitido era nombrar guardador a los hijos sin un padre, y en todo caso era el juez que han tenido la facultad de confirmar este nombramiento. 15 Dentro de la legislación ecuatoriana puede ser nombrado guardador el padre, la madre o cualquier persona que deje bienes a una persona con 15 Ibídem incapacidad, este nombramiento Funciona con el objetivo de qué se le provea un guardador a aquel que en realidad lo necesita, debido que obviamente no se puede designar un guardador para alguien capaz al momento que muere el testador.16 El primero en la línea para nombrar el guardador testamentario es el padre, siempre y cuando el juez no lo haya privado de esta disposición o que se le haya quitado la custodia del hijo por vías judiciales. Cuando un discapacitado intelectual se le deja un herencia no es necesario que se haya declarado en estado de interdiccion por la vías judiciales siempre y cuando el padre esté vivo, sin embargo cuando muere el padre y el hijo ya haya cumplido la mayoría de edad la interdicción será un requisito para que pueda proceder el curador establecido en el testamento del padre. La misma persona puede ser designada tanto albacea como curador en el mismo testamento, no hay ningún tipo de contradicción en lo que establece la ley al respecto, en caso de qué haya sido designado albacea por el testador, será testamentario. Y en caso de qué haya sido determinado albacea por el juez será dativo. o Curaduría o Tutela Legítima Se llama a guardador legítimo aquel que la ley llama para cumplir ese trabajo aunque como el resto de los moradores debe ser designado por un juez. Le guarde legítima va luego de la guarda testamentaria en el nivel de preferencia, es decir si existe un guardador testamentario este simplemente desplaza al legítimo. La cuerda testamentaria y la legítima pueden coexistir, siempre y cuando estas no sean del mismo ámbito es decir que no tengan las mismas atribuciones. Hay diversos casos en los cuál es la guarde legítima entra en acción, por ejemplo cuando no hay guarda testamentaria o si el testamento es 16 Ibidem declarado nulo, si el curador fallece antes que el testador, o si el guardador fuese declarado incapaz. 17 En la mayoría de los casos se llama a ejercer como guardador legítimo a los parientes más cercanos de la persona en cuestión, esto debido a la razón de qué normalmente las personas con las que se tiene un vínculo emocional son aquellas más dignas de confianza. Suelen ser llamados el ejercicio de la guarda legítima en primer lugar el padre, luego la madre, luego los demás ascendientes, y por último los hermanos y los hermanos de los ascendientes del pupilo. o Curaduría o Tutela Dativa Si la persona incapaz necesita estar sometido guardar, sin embargo no tiene guardador o testamentario o legítimo es el deber del jueves el de declarar así sea a un extraño para que lleves a la curaduría o tutela de carácter dativo. La curadurías especiales suelen ser dativas, Los hijos que no conocen a sus padres, no los reconocen o no sean declarados judicialmente como hijos suelen tener curadores de activos, también el curador interino el cual es declarado por el juez cuando se retarda la designación de una tutela o curaduría. Finalmente se tiene el curador interino que debe reemplazar el titular el cual se encuentra impedido por un período determinado de tiempo y no puede ejercer la guarda. El juez tiene plena libertad de escoger a quien va a nombrar como guardador, sin embargo tiene el deber de escuchar a los parientes del pupilo en caso de que los tenga y si es necesario de nombrar a más de un guardador y que estos se dividan las funciones. o Diligencias y formalidades que deben proceder al ejercicio de la tutela o curaduría Las diligencias que se tienen que llevar a cabo previo el ejercicio de las guardas son: el discernimiento, la caución y el inventario que se le exige los guardadores18 17 18 Ibídem Ibídem En primer lugar tenemos el discernimiento, éste trata de nombrar judicialmente a una persona para que esta realice una acción o cumpla con un cargo. Para tutela administrar bienes de alguna persona que no se encuentra en las capacidades para hacerlo. Entonces tenemos que es un nombramiento el cual le da la potestad a una persona para ejercer la guarda, también es conocido como la designación de dicha persona (guardador). El discernimiento tiene diversas funciones, por ejemplo verifica el hecho de qué la persona la cual vaya a ejercer la guarda sea idónea, es decir que está cumple realmente con todos los requisitos legales necesarios; por otro lado le da al recién nombrado guardador la potestad de ejercer tutela o curaduría en el caso en que sea necesario. En la mayoría de legislaciones de la época contemporánea se le exige al guardador que cumpla con una garantía especial por decir un tipo de caución, lo cual sirve para evitar cualquier acto de mala fe hacia los intereses del pupilo. Lo más importante será la caución sobre el hecho que el curador esté obligado. Antes de la vigencia del código civil no era necesario que el guardador tuviera una fianza o caución, Sin embargo el el redacción definitiva del código civil no es mencionado esto debido a que el guardador está obligado a rendir fianza a menos que la ley diga lo contra. Por último se encuentra la obligación de hacer inventario, es una mental que el inventario se haga posterior al discernimiento, sin embargo si debe ser hecho antes de qué el guardador entre a la administración de bienes. El guardador tiene que esperar hasta luego de hacer el inventariado para involucrarse en los actos administrativos en sentido estricto, pero si puede involucrarse en la conservación de estos bienes o en actos puramente jurídicos los cuales no afecten la contabilidad de los bienes del pupilo.19 o Reglas especiales relativas a la curaduría del disipador En el código civil se establecen ciertas reglas específicas Relativas a la curaduría del disipador, por un lado se tiene que el curador del cónyuge 19 Ibídem poder intervenir dentro de la sociedad conyugal y en la tutela de los hijos menores del disipador, por otro lado el cónyuge tiene la potestad de aceptar o no ser el curador del disipador y en caso de qué no lo acepte está en su derecho de liquidar la sociedad conyugal, también los padres que ejerzan la curaduría del disipador tiene la potestad de nombrar en su testamento a un sucesor en la guarda, alguien que cuide de su hijo disipador cuando ellos ya no estén a través de acto testamentario. Por último sostiene que el disipador nunca va a ser privado de su libertad, y va a tener la cantidad de dinero necesaria para sus gastos personales siempre señalada por el juez, Y que el disipador estaré en un proceso de rehabilitación para que algún día pueda ejercer el libre administración de su patria potestad para que de esta manera se levante la interdicción, la cual puede ser renovada en el caso de que fuere necesario.20 o Reglas especiales relativas a la curaduría del ebrio consuetudinario y del toxicómano El ebrio consuetudinario y el toxicómano suelen tener uso disminuido de la razón debido a su continua adicción ya sea al alcohol o a la sustancias nocivas (drogas) lo que evita que tome decisiones óptimas respecto su día día y las decisiones importantes en su vida, por lo que se le establece un curador el cual tiene dos deberes fundamentales: atender la substinencia del ebrio y colocarlo en un hogar de recuperación para tratar su condición. Mientras tanto los toxicómanos son parecidos a los ebrios en lo que respecta a la interdicción y a su guardador, por lo que cumplen las mismas reglas establecidas tanto para el disipador como para su curaduría Para el ebrio consuetudinario así como para el toxicómano existen dos normas propias: se concede acción popular para que se dé su interdicción, Y son sometidos a vigilancia y otras medidas por parte de la policía sanitaria. 20 Revisar artículos 470, 471, 472, 474, 475 del Código civil. CONCLUSIÓN Para finalizar, se tiene que la adopción es una figura jurídica la cual se remonta a hace algunos milenios cuando fue tipificada por primera vez en el código Hammurabi; esta consta de un mínimo de dos personas, un adoptante y un adoptado, el adoptante es el que acoge a un extraño (adoptado) y forman una relación de parentesco (padre e hijo) y tiene distintas características dependiendo del tipo (plena y simple). La adopción es de vital importancia debido a qué hay millones de niños los cuales no tienen un hogar y gracias a la adopción un porcentaje de estos consiguen un hogar con familias que buscan a un hijo. El proceso para adoptar consta de una fase administrativa y una fase judicial, en las cuales así como se indica en sus nombres, se planea, y se sanciona. Por otro lado están las guardas, las cuales son una figura jurídica la cual tiene por objetivo proteger al incapaz y a sus intereses, se puede decir que sirve como una barrera de seguridad para que se respeten los derechos de los incapaces a través de otras personas que si tienen capacidad jurídica, las guardas están clasificada en tutelas y curadurías, las tutelas están enfocadas hacia los menores y siempre tienen un carácter general mientras que las curadurías se enfocan en el resto de incapaces, hay tres tipos de guardas testamentarias, legítimas y dativas, las testamentarias son otorgadas a través de un testamento, las legítimas son conferidas a través de la ley y las dativas a través del juez. Las curadurías también tienen divisiones, está la curaduría general, la adjunta, la de bienes, la especial y la ad litem. En conclusión se tiene que estas todas sirven un propósito y su enfoque principal es proteger los intereses de las personas que necesitan ser protegidas. 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