UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO FACULTAD DE DERECHO, POLÍTICA Y DESARROLLO DERECHO CIVIL I LA PATRIA POTESTAD Y LA UNION DE HECHO AUTOR: DARWIN J. LEÓN TUTOR: AB. ROBERT ALEXANDER FRIEND MACÍAS SAMBORONDÓN, JULIO DE 2021. INTRODUCCIÓN A lo largo del presente documento, se procederá a explicar los diferentes aspectos de la patria potestad y de la unión de hecho, en lo que respecta a la patria potestad se desarrollará conceptualmente de la misma, así como entender a quien está dirigida y cuál es su objetivo, además de esto se analizará el fondo cuál es el procedimiento para que esto termine, ya sea suprimida, privada o suspendida. Es importante tener en cuenta que la patria potestad presente desde hace un largo tiempo, y está ahí para proteger al menor mediante sus padres, mediante los responsables de este, a veces la intervención del Estado afecta la efectividad de la patria potestad sin embargo todo esto será discutido a lo largo de este Paper. También, se discutirá los diferentes tipos de impugnación, ya sea de paternidad, de maternidad, o por la voluntad del hijo. Todo esto se hará mediante la legislación ecuatoriana y la doctrina las cuales expliques más fondo el proceso para que esto sea realizado, las causas para que esto ocurra y la importancia de tener este recurso en la legislación para la protección del menor, debido a que es evidente que el que tiene la patria potestad está encargado de proteger al que ha sido asignada, al menor a toda costa, sin embargo en ocasiones, este mismo protector termina siendo la mayor amenaza que puede existir para el menor, o simplemente no cumple con sus obligaciones por lo que cabe la impugnación ya sea de la paternidad o de la maternidad y de esta manera acaban sus derechos sobre el menor, acaba la patria potestad. Por otro lado se tiene la unión de hecho, esta es un instrumento jurídico el cual estado presente desde la antigüedad, por el simple deseo de un hombre de estar con una mujer Y formar una familia, y procrear, cumplir su objetivo en la tierra para la preservación de la raza humana, en tiempos antiguos no existía la figura del matrimonio por lo que el hombre y la mujer simplemente estaban juntos y cumplían estos objetivos, y esto es lo que hoy en día se conoce como una unión de hecho; no es expresa, pero existe y tiene efectos jurídicos. Con lo que se encuentra expreso este Paper se entenderá fondo la unión de hecho y como esta tiene un importancia tan grande dentro del ordenamiento jurídico, como pasó de ser un idea repudiada, a ser algo aceptado, e incluso algo recomendado. se explicará el origen de la unión de hecho, así como como es regulada dentro de la nación del Ecuador, y como ésta llega a ser reconocida, las vías mediante la cuales se declara esta unión de hecho y es legalmente ejercida en la nación. Además de todo esto se explicará cómo se disuelve la sociedad de bienes creada por una unión de hecho, luego de la muerte de uno de los convivientes, sin que ésta haya sido declarada. 1. Patria Potestad ¿Qué es la Patria Potestad y quiénes la tienen? Según el código civil ecuatoriano en el título noveno, la patria potestad se define como el “conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados”.1 Asimismo, se define quiénes son los los sujetos pasivos y activos de este derecho, estos son Los hijos de cualquier edad, no emancipados, a los que se llaman hijos de familia, Y los padres, con relación a ellos son llamados padres de familia. La patria potestad es una de las potestades propias del derecho público, se tiene que la potestad es un conjunto de derechos y deberes los cuales se encuentran entrelazados, son correlativos Y que persiguen un fin de un carácter social dentro de lo que es la organización de la familia. Cabe destacar, que la patria potestad no puede ser considerada como una potestad absoluta, sino más bien como algo relativo, su principal directriz y objetivo es proteger al menor, así como de alcanzar el bien en la familia.2 El control de la autoridad pública sobre la patria potestad, tiene un cierto grado de importancia debido al hecho de que se enfoca en evitar los abusos, y como ya se mencionó anteriormente, proteger al menor. Sin embargo esta protección del menor por parte del Estado, tiene tendencias a terminar en una intervención estatal excesiva, lo cual causa una violación a la intimidad de la familia. Como ya vimos anteriormente la definición de la patria potestad explica quiénes son los que la ejercen y sobre quienes es ejercida, es decir los sujetos pasivos y los activos, la patria potestad la ejercen los padres sobre los hijos no emancipados, Sin embargo hay ciertos detalles los cuales hay que tener en claro: la patria potestad se extiende a todos los hijos no emancipados (legítimos o ilegítimo), ya no existe la guarda legítima de la patria potestad respecto a los hijos ilegítimos, también fue unificada la condición acerca de los menores de edad que trabajan en cargos públicos y la de los trabajadores los cuales se encuentran sometidos al código de trabajo, ambos se equiparon a los mayores de edad por lo 1 Art 283 Código Civil Ecuatoriano LARREA HOLGUÍN, JUAN. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. (Vol.2). Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008. 2 que se encuentran emancipados, es decir ellos tienen capacidad jurídica propia y no necesitan un curador.3 Procedimiento para suprimir, suspender y privar la patria potestad. La supresión, suspensión y privación de la patria potestad se ve impregnada en el Ecuador en el código civil y en el código de los menores, así como en el código penal y lo que se encuentra plasmado en el código civil tiene un cierto nivel de diversidad con lo que se encuentra en el código de menores, mientras que el código civil señala las distintas causas precisas las cuales llevan a la supresión, suspensión o privación de la patria potestad, El código de menores le da una cierta libertad al tribunal de menores para tomar la medida establecida por el código civil, o también para llegar a la medida más gravosa en última instancia la terminación de la patria potestad. Según el código civil las causas de suspensión de la patria potestad son las siguientes: 1. Que la persona que le ejerza sea un discapacitado intelectual; 2. Qué la persona que le ejerza se encuentre en interdicción de administrar sus bienes; 3. Que la persona que le ejerza se encuentra ausente por un largo periodo de tiempo, y que esto sea seguido un grave perjuicio para los intereses del menor. En el código de la niñez y de la adolescencia también se encuentran distintas causas para la suspensión supresión o privación de la patria potestad, entre las causas para la suspensión se encuentra la ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses, el maltrato por parte de los progenitores que a juicio del juez no justifique la privación de la patria potestad, entre otros. Y entre las causas para la privación o pérdida judicial de la patria potestad se encuentran el maltrato físico o psicológico grave o reiterado del hijo o hija, el abuso sexual, de interdicción por causa de demencia, entre otros. Siguiendo con el mismo orden de ideas en el artículo 115 del código de la niñez y la adolescencia explica quiénes son aquellos los cuales disponen de la acción para solicitar la limitación suspensión o privación de la patria potestad: el padre o la madre que no se encuentra afectado por las causales que justifique esta medida, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, la defensoría del Pueblo, de oficio o a petición de parte, la junta cantonal de protección de derechos, y los representantes legales de las entidades de atención en que se encuentra un niño o niña o adolescente. También en el artículo 116 se mencionan algunas medidas de protección de las cuales dispone el juez para el menor y sus progenitores con el objetivo de que mejoren 3 Ibídem las circunstancias las cuales causaron esta limitación de la patria potestad para que de esta manera pueda ser restituida más adelante, de lo que se habla en el artículo 117 que el juez podrá restituir la patria potestad hacia uno O ambos progenitores, por supuesto sólo en caso de que las circunstancias que hayan causado la suspensión o privación de la misma hayan mejorado de manera sustancial. Cabe destacar que para que se restituya la patria potestad el juez debe escuchar a la persona que solicitó la medida de suspensión o privación de la patria potestad, o al hijo o hija de acuerdo al desarrollo que éste tenga.4 ¿Cabe la impugnación de la paternidad por parte del marido en la legislación ecuatoriana? En lo que respecta a la impugnación de la paternidad por parte del marido, según el código de familia nadie podrá impugnar la paternidad que por ley se le confiere al marido, A excepción por supuesto del mismo marido, él y sólo el probando que elijo no ha podido de ninguna forma ser engendrado por el, Podrá impugnar la paternidad, a excepción del caso en el que el hijo ejerza su derecho a investigar la paternidad de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 138 y 139 del código de la familia. El marido puede impugnar la paternidad del hijo que pasa por suyo hasta un periodo de 90 días contados desde el día en el que éste tuvo conocimiento de la paternidad atribuida hacia el mismo, si este reside en el mismo lugar donde fue concebido el hijo, es decir su lugar de nacimiento se presumirá que lo supo de forma inmediata, a excepción que se probara es la madre Ocultó esta información del parto, en el caso de que en el tiempo de nacimiento el marido se haya encontrado ausente, se presumirá que te lo supo en cuando regresó a la residencia de la mujer, a excepción del caso de ocultación mencionado anteriormente. Este plazo de 90 días es suspendido por imposibilidad física o mental del marido de tener conocimiento del hecho, esa es la única excepción en la norma. En lo que respecta al impugnación de la paternidad del marido por parte de terceros, el código de la familia establece que en el caso de la muerte del marido antes de qué termine este plazo de 90 días o antes del nacimiento del hijo, los herederos del marido, sus ascendientes, y cualquier otra persona a quien la pretendida paternidad le irrogara perjuicio, está en la posibilidad de impugnar la paternidad, por supuesto este derecho no tendrá ningún efecto en el caso de que el marido haya reconocido como suyo al hijo por 4 Art 115, 116, 117 CONA cualquiera de los medios expresados en el código de la familia ecuatoriano, esta acción tiene una fecha de caducidad la cual es luego de transcurridos 90 días desde la fecha en que los interesados Entraron en conocimiento acerca de la muerte del marido o en caso de qué éste haya desaparecido, 90 días desde el primer decreto de posesión sea concedido a sus herederos presuntos.5 ¿Cabe la impugnación de maternidad en la legislación ecuatoriana? En la legislación ecuatoriana, se encuentra expresado en el código de familia todo acerca de la impugnación de la maternidad, éste establece que la maternidad podrá ser impugnada ya sea por falso parto o por suplantación del pretendido hijo al verdadero, este derecho lo tienen el hijo, el padre o madre verdadero o o ambos, la supuesta madre para desconocer el hijo que pasa por el suyo, el cónyuge de la supuesta madre, y todo otra persona a quien esta maternidad putativa le perjudique en sus derechos acerca de testamentos o abintestato. Cada uno de los mencionados anteriormente tiene un plazo para poder impugnar la maternidad, En primer lugar la madre o padre verdadero, así como el hijo no tienen un plazo para poder impugnar en la maternidad, es decir para ellos la acción es imprescriptible. En lo que respecta a la supuesta madre o al cónyuge de la supuesta madre, no podrán impugnar la maternidad después de qué haya transcurrido un año desde el conocimiento de la fecha en el que el menor se hizo pasar por su hijo. Y por último en lo que respecta al resto de personas aquí en la maternidad putativa y los perjudican sus derechos, no podrán impugnar la maternidad luego de 90 días desde que se enteren del fallecimiento de dichos padre o madre, de igual manera si estos estuvieron ausentes sería el mismo plazo. También cabe destacar, que aquellos que hayan participado en el fraude de falso parto o suplantación, no podrán de ninguna forma aprovecharse de este hecho, no podrá ejercer derechos de autoridad parental sobre el hijo, o exigirle alimentos así como no podrá sucederle en sus bienes por causa de muerte.6 Proceso de impugnación por parte del hijo de su condición como tal. ¿Qué establece nuestra legislación? En lo que respecta a la emancipación voluntaria, éstas solamente puede ser realizada por el menor adulto, en el código civil habla solamente de que esto le puede hacer el hijo que sea adulto, debido que quede claro que aquel que ser incapaz absoluto No puede 5 6 Art. 151, 152, 153, 157 del código de familia Art. 162, 163, 164 del código de la familia intervenir en el proceso para que sea todo lo que el instrumento público exigido. Según la ley para que se impugna la paternidad o maternidad por la voluntad del hijo esto se tiene que hacer por instrumento público, el cual precisa que debe ser escritura pública y además inscrita. Es cierto son unidades al momento de que sea el volumen situación voluntaria, cuándo la escritura ya haya sido inscrita esta debe ser presentada ante el juez para que la apruebe o no, luego de esto se mandará a publicar por la imprenta o en caso de qué no haya una en los parajes más públicos del lugar mediante carteles. Sin embargo, Larrea Holguín dice qué no se encuentra ningún tipo de lógica en este procedimiento, qué es lo idóneo es que se comenzará con una investigación de tipo judicial sobre si la emancipación es conveniente o no para el menor y que sólo en el caso de qué el juez lo haya aprobado en ese momento se confiere escritura pública y que fuera publicado por la prensa o en carteles, y finalmente que sea inscrito en el registro civil.7 2. Unión de Hecho La regulación de la unión de hecho en Ecuador. En el Ecuador la unión de hecho es definida por el código civil en su artículo 222 el cual establece que la unión de hecho estable y monogamia de una mujer sin ningún tipo de vínculo matrimonial lo cual forme un hogar de hecho por más de tres años Bajo todos los parámetros que establece el código civil, tendrán los mismos derechos y las mismas obligaciones que vienen con el matrimonio, así como lo que tiene que ver con la presunción legal de paternidad y con todo lo referente a la sociedad conyugal.8 Con este concepto dado por el código civil, se puede entender que la unión de hecho es aquella en la cual un hombre y una mujer por su libre albedrío deciden vivir juntos y formar una familia por un periodo de tiempo de más de tres años, y como ya se dijo anteriormente con el fin de vivir juntos, procrear y ayudarse mutuamente, generará una unión con los mismos efectos que tiene el matrimonio, en todos sus ámbitos ya sea en la sociedad conyugal, en la maternidad o en la maternidad, y en todos los derechos y obligaciones que estos tienen. 7 LARREA HOLGUÍN, JUAN. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. (Vol.2). Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008. 8 Art. 222 código civil ecuatoriano Qué onda destacar que para que la unión de hecho pueda ser declarada tiene que existir el lugar y la vida en común la cual haya sido mantenida por más de tres años ante los familiares de los interesados y en sus relaciones sociales, los cuales tendrán que cumplir con los fines de procreación, alimentación y educación de los hijos así como la de ayuda recíproca. La unión de hecho se remonta a nuestros antepasados, al principio del humanidad cuando todo lo que había era el deseo primitivo de un hombre para estar con una mujer, es instinto natural que todos tienen, eso los llevaba a vivir una vida juntos y procrear lo cual se puede conocer como la primera unión de hecho. Como por ejemplo en la época de la esclavitud cuando un amor quería tomar a una esclava y hacerle a su concubina, este podía hacerlo sin embargo este era el dueño de todos los bienes y de la vida de los esclavos en su posesión. También se ve un ejemplo de la cultura griega, cuando estos opinaron que los hombres eran superiores a las mujeres y debido a eso aquellos hombres de alto rango en la ciudad podían tomar como sus concubinas a las mujeres que quisieran de menor grado social, pero al no querer hacerle a sus esposas se les daba esta designación mencionada anteriormente y quedaban confinados en las familias a hacer tareas secundarias. 9 El primer concepto escrito de unión de hecho se ven el derecho romano en la cual el concubinato era establecido como una unión de menor gravedad que la justas nupcias la cual tenía efectos jurídicos. También se ve en el código de Hammurabi, el cual reconocía un matrimonio de segundo rango, el cual establecía que cuando el hombre se casaba con una sacerdotisa lo cual obviamente no podía tener hijos, ésta le concedía una esclava a su marido con el objetivo de qué la descendencia sea asegurada. Igual ocurría cuándo la mujer era infértil pero la esclava o concubina no tenía ese problema, de igual forma se reconocía esta unión de menor gravedad. En el Ecuador, en los inicios de los años 80. En el siglo XX, se promulga por primera vez una ley la cual regula las uniones de hecho, el 29 de diciembre del año 1982. Así es como legislador ecuatoriano determina que la unión de hecho genera efectos jurídicos respecto a las relaciones extramatrimoniales que sean duraderas y estables, las cuales son consolidadas a través del unión libre, Con la promulgación de esta ley las concubinas tendrán los mismos derechos y como si viviesen en una unión 9 SOLER MANTILLA, ALFONSO. Derecho de familia. Bogotá: Universidad externado de Colombia. 2009. matrimonial, quedó atrás el mirar a la unión de hecho como un insulto hacia las costumbres matrimoniales. Aunque haya traído mucha polémica en su tiempo, la unión de hecho terminó siendo aceptada e incluso impulsada por la sociedad, el hecho de que un hombre y una mujer se encuentren unidos sin ningún vínculo marital y con los mismos efectos hoy en día es una idea la cual la sociedad aprecia mucho y se pone mucho en práctica, es mucho más común que en años anteriores en los cuales era repudiada, en la Constitución de 1998 se habla de qué la unión de hecho era entre un hombre y una mujer ahora en la constitución del 2008 habla de dos personas, el derecho es una materia evolutiva, se encuentra en constante progreso y se va adaptando a la sociedad, es cierto que la costumbre es muy importante y en algunos casos constituye derecho, sin embargo el mundo cambia y las leyes deben cambiar con el, por más polémica que traiga, así es como funciona. ¿Cuáles son las vías para reconocer la unión de hecho? Según el registro civil para que la unión de hecho pueda ser reconocida, ambas partes deben estar libres de cualquier vínculo matrimonial, no pueden tener ningún vínculo de parentesco y estas deben ser mayores de edad o menores en principados, tienen que ser ecuatorianos o extranjeros residentes y tener capacidad legal. Todas estas condiciones serán verificadas por el notario previo la entrega del acta la cual le dejé el estatus de unión de hecho. Hay ciertos requisitos para que la unión de hecho pueda ser registrada, entre estos están el pago de la tarifa vigente, la resolución otorgada por un juez la cual es solemnidad de la unión de hecho, Los documentos de identidad originales de ambos comparecientes, y la presencia de uno de los comparecientes o de su mandatario. Las formas de terminación de la unión de hecho Según el código civil en su artículo número 226, de unión de hecho puede terminar por las siguientes causas: por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante un juez de lo civil, por voluntad de cualquiera de los convivientes los cuál es la expresan por escrito frente a un juez civil, lo cual tiene que ser notificado al otro conviviente ya sea en persona o mediante tres boletas dejadas en su domicilio en tres distintos días, por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona y en el caso de la muerte de uno de los convivientes. Sin embargo las dos primeras causales de terminación de la unión de hecho fueron sustituidas por la quinta disposición reformatoria del código orgánico general de procesos, hacia las siguientes: por mutuo consentimiento expresado por instrumento público ante un juez de familia mujer niñez y adolescencia, Y en su segundo inciso por voluntad de cualquiera de los convivientes los cuales lo expresen por escrito ante el juez competente en procedimiento voluntario previsto en el código orgánico general del procesos.10 Cómo se liquida y disuelve la sociedad de bienes en una unión de hecho declarada post mortem? La sociedad de bienes es creada Durante el tiempo que perdure la unión de hecho, cuando esta finaliza también termina dicha sociedad, parecido como se ve en el matrimonio con la sociedad conyugal y la terminación del matrimonio, una vez disuelta en esta sociedad se puede mandar la creación de un inventario y la tasación de los bienes ya sean muebles o inmuebles de dicha sociedad de bienes, Todo mediante un informe realizado por un perito, y el juez del área correspondiente se encargará de aprobarlo o no. Luego de qué se apruebe la sentencia por el juez, lo siguiente sería la liquidación de las 12 edad de bienes de forma judicial, o en el debido caso una división de estos bienes la cual será de forma equitativa entre las partes correspondientes. Acorde al código civil cuando ya se encuentre disuelta la sociedad de bienes, Como ya fue mencionado anteriormente se procede a hacer un inventario cuantitativo y hacer una tasación de estos bienes ah de los cuales era responsable la sociedad. Sin embargo la diferencia de todo este proceso con el de una unión de hecho declarada post mortem, ah ah es que en el caso de qué la pareja no haya realizado la declaración de la unión de hecho antes de la muerte del conviviente, que esto se tiene que hacer luego de este evento, por eso se le dice unión de hecho declarada post mortem (luego de la muerte). 10 YEPEZ ANDRADE, MARIANA. Reformas al código civil y la unión de hecho. Ecuador. 2015. CONCLUSIÓN Finalmente se puede llegar a la conclusión de que la patria potestad es vital para el correcto desarrollo del menor y la protección del mismo, esto lo que hace es que le da una serie de derechos sobre el menor a una persona la cual es conocido como su representante, su padre o madre en la mayoría de los casos, usted sabe que la patria potestad va dirigida hacia el menor y es ejercida por los padres, usted sabe que le podré potestad puede ser terminada por privación, suspensión, o supresión, en el caso de qué aquel que le ejerza en vez de ser el protector de menor sea una amenaza para el mismo, así como en el caso de que el que le ejerza no cumpla con sus obligaciones hacia el menor. También se habló acerca de en qué casos es prudente la impugnación de la maternidad o de la paternidad, así como también de la impugnación por la voluntad del hijo, lo cual es más vista en los menores adultos. Impugnación de la maternidad o de la paternidad entra en la imagen sobre todo en casos de abandono, así como en casos de negligencia, debido a que si no están cumpliendo sus obligaciones como padre o madre, es necesario que sean removidos de esta posición y que la misma sea dada a una persona incapaz, hay una persona que haga lo mejor para el menor con los derechos que les sean concedidos. En lo que respecta a la unión de hecho, se llegó a la conclusión de qué esta es un recurso jurídico el cual sirve para personas las cuales no buscan una figura como la del matrimonio, simplemente buscan establecer una familia con la persona que desean, sin embargo ésta sigue teniendo efectos jurídicos, forma una sociedad de bienes, y es reconocida en el Ecuador. El largo de su ordenamiento jurídico establece que la unión de hecho es reconocida luego de tres años de una relación estable y monogamica. Y tiene que ser declarada ante un notario. BIBLIOGRAFÍA LARREA HOLGUÍN, JUAN. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. (Vol.2). Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008. BAQUEIRO ROJAS, EDGAR. Derecho de Familia y Sucesiones, México, 1990. BELLUSCIO, CESAR. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1986. BARRIENDOS GRANDA, JUAN JOSÉ. Curso de derecho civil: instituciones jurídicas de Puebla. México, 2000. PLANIOL Y RIPERT. Tratado elemental de derecho civil. México: Cárdenas editor y distribuidor. 1991. LARREA HOLGUÍN, JUAN. Manual Elemental del Derecho civil del Ecuador. (Vol. 1). Quito: Corporación de estudios y publicaciones. 2008. YEPEZ ANDRADE, MARIANA. Reformas al código civil y la unión de hecho. Ecuador. 2015. SOLER MANTILLA, ALFONSO. Derecho de familia. Bogotá: Universidad externado de Colombia. 2009. MEDINA PABÓN, JUAN ENRIQUE. Derecho civil, derecho de familia. (Cuarta edición). Argentina: editorial Universidad del Rosario.
