IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE SEGURIDAD COMO REQUISITO ELIMINATORIO PARA LA VINCULACI ÓN PERSONAL CIVIL A LOS EMPLEOS PÚBLICOS DEL SECTOR DEFENSA DIPLOMADO DERECHO LABORAL ADMINISTRATIVO Estudiante: WILMER DUVAN TAFUR PINTO COD: 0302227 Tutora: LUZ MERY ASTUDILLO UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA BOGOTA D.C. 2021 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE SEGURIDAD COMO REQUISITO ELIMINATORIO PARA LA VINCULACI ÓN PERSONAL CIVIL A LOS EMPLEOS PÚBLICOS DEL SECTOR DEFENSA Tabla de Contenido Introducción ................................................................................................................... 3 1. El personal civil en el sector defensa ...................................................................... 3 2. Vinculación del personal civil al sector defensa.................................................... 4 3. Cargos del personal civil en el sector defensa ....................................................... 5 4. El estudio de seguridad ........................................................................................... 5 4.1 El estudio de seguridad en el sector defensa ......................................................... 6 4.2 El Consentimiento informado en los estudios de seguridad ................................. 7 4.3 Procedimiento utilizado en el sector defensa para llevar a cabo el estudio de seguridad ................................................................................................................... 8 5. El uso del polígrafo ................................................................................................... 9 Conclusiones ............................................................................................................ 11 Referencias .............................................................................................................. 12 2 Introducción Todas las instituciones del sector defensa poseen tres factores primordiales que deben ser protegidos; el factor humano, la institucionalidad y la información, destacándose aquí el factor humano en donde los delincuentes buscan infiltrarse, debido a esto, existe la necesidad de realizar estudios de seguridad y confiabilidad del personal con el que cuentan las instituciones para su funcionamiento. El presente ensayo argumentativo, aborda de manera general el papel del personal civil en el sector defensa, los antecedentes de la vinculación del personal, así como describir el tipo de cargos a los cuales pueden acceder; todo lo anterior para crear un contexto apropiado al lector. Posteriormente se abordará el tema central del ensayo que es la realización del estudio de seguridad personal como requisito para acceder a los empleos públicos del sector defensa enunciando las implicaciones que tiene en los derechos de los aspirantes. Como objetivo principal se busca dar respuesta al planteamiento del problema que es ¿porque se utiliza la figura de Estudio de Seguridad como mecanismo para vincular al personal civil en el ministerio de defensa?, tratando de determinar su pertinencia e importancia en el ámbito de la carrera administrativa y el desarrollo normativo colombiano; estableciendo peculiaridades y características de esta figura. Esto a través del análisis de las disposiciones legales establecidas en la Jurisprudencia, la Ley 1033 de 2006, decreto 91 de 2007 y documentos castrenses. 1. El personal civil en el sector defensa Nuestro país a lo largo de su historia ha enfrentado serias amenazas para su progreso económico y social, debido a la acción violenta de grupos beligerantes y de organizaciones criminales. Estas amenazas requieren de un esfuerzo conjunto del Estado y la sociedad para neutralizar a los violentos y devolverle la estabilidad a la ciudadanía. Parte esencial de esta labor la desempeña el personal civil adscrito a las entidades responsables de la defensa nacional a partir de su labor administrativa. En este contexto se debe resaltar lo que dice el Decreto 91 de 2007 1 respecto al servicio que presta el personal civil en el sector defensa de la siguiente manera: 1 Este decreto contiene las normas por medio de las cuales se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y establece las características referentes a su régimen de personal. 3 …El servicio que prestan los empleados civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, es esencial para el desarrollo de la misión del sector, esto es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional… (Ministerio de Defensa Nacional, 2007, p.2). Este tipo de funcionarios, hoy en día es un grupo fundamental al interior de las entidades encargadas de la defensa nacional dado que deben contar con una serie de aptitudes y competencias específicas, dirigidas a cumplir con el servicio a la comunidad. 2. Vinculación del personal civil al sector defensa Los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa actualmente están vinculados a la administración de diferentes formas como lo son: Vinculación por libre nombramiento y remoción: (Ley 909 de 2004, artículo No. 2)2, Vinculación como trabajador oficial en empresas industriales y comerciales del Estado, ejemplo Indumil: (art. 5 del decreto 3135 de 1968)3, Vinculación por prestación de servicios: (numeral 3 art. 32. Ley 80 de 1993)4 Vinculación en provisionalidad En donde existen cargos que esperan ser ocupados por personal seleccionado por un concurso de méritos.(Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005) Analizando esta figura de la provisionalidad en el Sector defensa, se deduce la improcedencia de este tipo de nombramiento por la temporalidad “indefinida”; que han tenido estos cargos, necesitando este aspecto urgentemente la apertura de un concurso de méritos, el cual actualmente ante intentos fallidos se encuentra de nuevo en curso. De tal modo, que a la fecha existe un alto porcentaje de empleos en la provisionalidad y en la contratación por prestación de servicios. Lo cual se manifiesta, como un factor de debilidad pues por 2 Esta ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. 3 Este decreto establece la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 4 Esta ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. 4 encima del mérito priman los intereses políticos y el nepotismo de los diferentes directivos de turno, lo que sin duda alguna entorpece el desarrollo del empleo público en Colombia. Como epílogo de lo anteriormente anotado se debe anotar lo siguiente: …La ineficiencia y la corrupción como factores perturbadores de nuestro ordenamiento jurídico e institucional tiene fundamento en el carácter parcializado y poco cualificado del ingreso y en el desempeño de quienes prestan sus servicios al Estado, en especial de los funcionarios que desempeñen labores de dirección, representa-ción y política institucional, por lo cual se hace necesario un sistema obligatorio de meritocra-cia, incluyendo ciertos cargos de dirección… (González Rodríguez, 2010, p.153). 3. Cargos del personal civil en el sector defensa La intención del Constituyente es que el Estado cuente en sus filas con personas que reúnan las más altas calidades para ejercer la función pública. Para esto estableció como principio constitucional el sistema de carrera administrativa (cp, art. 125) que dispone de medios para escoger a los mejores servidores públicos “sobre la base del mérito laboral, académico y profesional […] dada la naturaleza y finalidad de las funciones que desempeñan quienes prestan sus servicios al Estado” (Constitucional, Corte, 2006, p.12). Los empleos públicos del Sector Defensa se clasifican según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos para su desempeño, de acuerdo a lo que se dice en el Decreto 092 de 20075 que reglamenta la Ley 1033 de 2006, los siguientes son los niveles jerárquicos de los cargos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Orientador, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. 4. El estudio de seguridad El Estudio de Seguridad lo podemos definir bajo los siguientes parámetros: …es el trámite indispensable previo a la contratación laboral, el cual consiste principalmente en una verificación de la historia personal, laboral, académica y judicial de un trabajador, con el fin de minimizar los riesgos frente a posibles fraudes y alteraciones de documentos, todo en pro de corroborar datos que certifiquen la veracidad de la información presentada por el aspirante, lo cual se trascribe en confiabilidad para la empresa contratante… (Th Colombia. (1 de octubre de 2020) 5 Este decreto modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa. 5 Estudio de Seguridad. https://www.th.com.co/estudio-de-seguridad) Este proceso, se debe ver, no solamente como una tarea más en el reclutamiento personal, sino que debe disponer del respaldo de la organización al ser actividades que deben estar debidamente alineadas con las políticas de seguridad de la institución. Si la institución desarrolla un proceso de selección de personal teniendo en cuenta los resultados del estudio de seguridad, muy seguramente, esto conllevara a que dentro de ella permanezca el personal más idóneo y confiable para el desarrollo de las funciones del cargo y disminuya el riesgo de fraude, desfalco e infiltración como principales fuentes de pérdidas en la institución. 4.1 El estudio de seguridad en el sector defensa El estudio de Seguridad personal que se lleva a cabo en el Sector defensa, se podría definir como una identificación de conductas y antecedentes que nos lleven a determinar si los aspirantes, personal orgánico y aquellos que de una u otra forma tengan vínculos con las instituciones, reúnen los requisitos de seguridad e idoneidad profesional, para prevenir riesgos que afecten la seguridad institucional. Para los cargos de carrera del sector en la ley 1033 de 2006 en su artículo 4 se estipula que los aspirantes deben superar un estudio de seguridad personal reservado, el cual deben superar para poder acceder al nombramiento en propiedad, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-211 DE 2007 con magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis se ha pronunciado de la siguiente manera: … al no resultar favorable el estudio de seguridad simplemente no se incluirá al concursante en la lista de elegibles,…, dado que el concurso para el ingreso a los cargos de carrera para entidades encargadas de la defensa y seguridad del Estado, no solo se debe orientar al cumplimiento de los requisitos y condiciones determinados en la ley y a la aprobación de las capacidades de los aspirantes, sino a verificar otras exigencias personales, que para este caso estarían en el estudio de seguridad. Advierte que por ser entidades que manejan información reservada y confidencial que tiene que ver con la seguridad del Estado, debe primar el interés general sobre el particular, … (Corte Constitucional de Colombia, 2007, p.25) En este escenario, ante las demandas de inconstitucionalidad que ha merecido este estudio de seguridad personal para el reclutamiento de personal, la Corte Constitucional se ha pronunciado en Sentencia C-048 de 1997, manifestando que el artículo 125 de la 6 Constitución Política efectivamente permite la declaratoria de insubsistencia de cargo de carrera como consecuencia de los resultados de un estudio de seguridad posterior al proceso de selección. (Corte Constitucional de Colombia, 1997). Otro punto polémico del artículo 4 de la ley 1033 de 2006, es el segundo inciso, en donde se explica que quedan excluidos del estudio de seguridad personal los cargos de libre nombramiento y remoción como lo son el Ministro de Defensa Nacional, los viceministros y el Secretario General, ante las demandas de inconstitucionalidad por este asunto la Corte constitucional también en la anteriormente mencionada Sentencia C-211 DE 2007 se ha expresado de la siguiente forma: …la Corte señala que dada la especial condición de los Ministros regulada en la Constitución, a quienes nombra y separa libremente de sus cargos el Presidente de la República (art. 189-1 C.P.), así como de los viceministros -que pueden ser voceros del Gobierno (art. 208 C.P.)- y del Secretario General que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, con funciones dentro de la Administración Central del Nivel Nacional, que son de dirección, conducción y orientación institucional y su ejercicio implica la adopción de políticas o directrices que exigen una confianza plena y total por parte del Ministro y del Presidente de la República, es claro que su situación no resulta comparable con la de los demás servidores civiles del Ministerio y resulta razonable que el Legislador haya señalado para estos casos un tratamiento diferente... (Corte Constitucional de Colombia, 2007,p.2). Se puede decir entonces, basándonos en los pronunciamientos de la Corte Constitucional que la realización del estudio de seguridad personal no resulta discriminatorio ni violatorio del principio de igualdad en el entendido de que esta es una investigación que se adelanta, a fin de confirmar o desvirtuar los datos aportados por una persona que aspira acceder a un cargo que reviste actividades sumamente importantes para la Seguridad Nacional. Así mismo se debe resaltar que este procedimiento que se realiza como un requisito para ingresar laboralmente a las entidades del Estado, se hace de manera consciente, voluntaria e informada, y que, al ser efectuada en la plenitud de la ética, autonomía y dignidad del ser humano, bajo ninguna razón afecta sus derechos fundamentales. 4.2. El consentimiento informado en los estudios de seguridad A la hora de realizar los estudios de seguridad personal debe existir una autorización expresa, escrita y voluntaria por parte del aspirante. Se trata de un documento de autorización mediante el cual 7 se le da a conocer al aspirante cuáles son sus derechos y expresa el carácter voluntario de ser sometido al estudio, manifestación que se debe hace de manera libre, espontánea y autónoma. En esta dirección, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional indica que: La exigencia del consentimiento informado se hace en la consideración a que el individuo es un agente moral autónomo, el cual es capaz de decidir por sí mismo en diversos ámbitos de la vida, ya que él es quien debe decidir si un proceso de intervención, como en el caso de la salud, genera posibles consecuencias que lo afectan o no, desde su autonomía. (Dávila, J. L,2018, p.27). De este modo, el estudio de seguridad personal está protegido de características primordiales como es el carácter libre, voluntario e informado de la persona que va a someterse al estudio y su práctica debidamente regulada. 4.3. Procedimiento utilizado en el sector defensa para llevar a cabo el estudio de seguridad La finalidad del Estudio de Seguridad es determinar las condiciones personales de un individuo, mediante el proceso de estudio y análisis de antecedentes profesionales, psicológicos, sociales y penales. Por consiguiente, se puede afirmar lo siguiente: …Un proceso de selección de personal efectivo y eficiente en la asignación de cargos sensibles y/o críticos, necesita cumplir con ciertos parámetros relacionados con la revisión de las competencias laborales, la experiencia, los conocimientos adquiridos, la evaluación de los riesgos que afectan la vinculación y las aptitudes y actitudes del aspirante… (Tenjo, P. A, 2013, p.21-22). Los estudios de seguridad, según los manuales de seguridad militar, está a cargo de un agente especializado en esta área, el cual emitirá un informe final después de haber evaluado todos los elementos que hacen parte del estudio. Este estudio para ser llevado a cabo se vale de mecanismos tales como: Consultas de antecedentes con las diferentes agencias de Seguridad del Estado, Confrontación de documentos de identidad con la registraduría nacional, Visitas domiciliarias y Examen de Poligrafía según la naturaleza del cargo. (Fuerzas Militares de Colombia. Ejército Nacional. 2009) Merecen en este punto, especial atención lo referente a las visitas domiciliarias y el uso del polígrafo por las implicaciones que tienen estos procedimientos en la privacidad y demás derechos de los candidatos y sus familias, Frente a lo cual, la Corte Suprema de Justicia determinó en la Sentencia T-1266 de 2008 que en el proceso de selección de personal, 8 “las entidades públicas y privadas pueden establecer requisitos de ingreso, siempre que sean razonables, no impliquen discriminaciones injustificadas entre las personas y sean proporcionales según las facultades que con ellos se buscan”(p.1). Visitas domiciliarias Consiste en realizar una verificación de los datos suministrados por el aspirante, efectuando una visita que complementa los demás aspectos que hacen parte del estudio de seguridad. En tal sentido, se afirma: …Se realiza la visita domiciliaria en la dirección dada por el candidato, donde se constata la información ya suministrada por este y se evidencia que sea correcta, pero lo principal de esta visita es saber con quién vive, cuál es su entorno en su casa, fotos familiares, amabilidad y trato entre sus miembros de la familia, sus necesidades, su cultura, y su situación personal fuera del trabajo… (Porras, 2016, p. 11). 5. El uso del polígrafo El Polígrafo es otro elemento utilizado ocasionalmente en los estudios de seguridad personal, de acuerdo al Reglamento General de Inspecciones del Ejército Nacional con este examen se realizan diagnósticos y valoraciones en las unidades castrenses, como apoyo a las operaciones de Contrainteligencia, encaminadas a determinar científicamente en un hecho o caso particular para determinar si una persona es confiable o veraz. (Fuerzas Militares de Colombia. Ejército Nacional. 2016) Reforzando la anterior concepción esta la ley estatutaria de Inteligencia y Contrainteligencia ley 1621 de 20136, en donde en su artículo 38 los dice lo siguiente: …para garantizar la reserva, los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con la periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las calidades y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad por parte de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia… (Ley 1621, 2013, art. 38). Igualmente, en aras de reglamentar el uso del polígrafo nos encontramos con la Resolución 02593 del 11 de diciembre del 20037, en donde se nos dice que a la hora de utilizar el polígrafo se debe garantizar el buen trato y nunca se deben tocar temas que tengan que ver 6 Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal. 7 autoriza y regula la utilización del polígrafo en las Compañías de Vigilancia y Seguridad Privada, puesto que por su misión y visión su función primordial es garantizar y velar por la prevención de delitos con ayuda de medios tanto técnicos como tecnológicos. 9 con la intimidad de las personas y que evidencien algún tipo de discriminación. Igualmente, otra regulación de este tema, vía reglamento administrativo es el caso de la DIAN conforme a la Resolución 000143 de 2014.8 Respecto a la discusión de que el empleo de este procedimiento por parte de los empleadores, a la hora de seleccionar personal al someter a los aspirantes a este tipo de pruebas afecta derechos tutelados constitucionalmente, el Consejo de Estado en Sentencia 01053 de 2019 avaló la práctica de este instrumento de selección, pero bajo determinadas condiciones como las siguientes: (i) que no tenga carácter eliminatorio, dado el elevado componente subjetivo de dicha prueba; (ii) que su práctica no fuese obligatoria, y en consecuencia, que se permita a los concursantes negarse a su realización sin que ello implique quedar excluido del concurso; y (iii) que a los concursantes que se sometan a su práctica, no se les formulen preguntas relacionadas con su vida íntima o personal, que lesionen sus derechos a la intimidad y a la dignidad humana. (Consejo de Estado, 2019) Con el anterior pronunciamiento del Consejo de Estado el uso de la prueba del polígrafo es constitucionalmente admisible en los concursos de méritos para el ingreso a los empleos de carrera del Sector Defensa, siempre y cuando se realice de manera condicionada y se trate de casos excepcionales y justificados, debido a la importancia, y delicadeza de las funciones de la entidad o del empleo a proveer. Con todos los elementos enunciados en el presente ensayo, se resalta entonces, que el estudio de seguridad es sumamente importante en el sentido de que las personas en general y no sólo las que buscan ingresar a las entidades del sector defensa, experimentan una vida llena de cambios constantes en los niveles de riesgo y vulnerabilidad, lo cual hace necesario respuestas innovadoras que permitan mejorar los procesos de reclutamiento de personal como lo son; (verificación de antecedentes e información, visita domiciliaria y pruebas de confiabilidad), esto con el fin de garantizar que los individuos que se integren a las instituciones lo hagan una manera confiable. 8 Por la cual se regula el Proceso Meritocrático para la provisión definitiva de los empleos de libre nombramiento y remoción de la UAE – DIAN 10 Conclusiones El Estudio de seguridad, en los diversos estamentos institucionales que manejen informaciones que tengan que ver con asuntos referentes a la Seguridad Nacional, es una necesidad para la alta gerencia ya que tienen que asegurarse de la confiabilidad del personal que se va a vincular. La implementación del sistema de carrera administrativa en el Sector Defensa se ha convertido en un reto por la burocracia, razón está por la cual se debe dar la prioridad de aumentar y lógicamente motivar a través de concursos en las plantas de personal de las instituciones, y de esta forma preservar el mérito para garantizar el cumplimiento de un sistema democrático y oportunidad como dice la constitución en medio de un estado social de derecho. El Consejo de Estado reconoció la relevancia que para algunas entidades tiene la realización de «pruebas de confianza» como el polígrafo, debido a la especialidad y delicadeza de las funciones. Sin embargo, señaló, que la realización de tales pruebas, puede atentar contra derechos fundamentales como el de intimidad, libertad y dignidad humana debido a la subjetividad de este procedimiento, a menos que para su aplicación se haga de manera condicionada. 11 Referencias Congreso de Colombia. (28 de octubre de 1993) Ley 80 de 1993. Congreso de Colombia. (23 de septiembre de 2004) Ley 909 de 2004. Congreso de Colombia. (18 de JULIO de 2006) Ley 1033 de 2006. Congreso de Colombia. (17 de abril de 2013) Ley Estatutaria 1621 de 2013. Constitución política de Colombia [Const.] (1991) Artículo 125 [Título V]. 2da Ed. Legis. Corte Constitucional, Sala Plena. (06 de febrero de 1997) Sentencia C-048/1997. [MP HERNANDO HERRERA VERGARA] Corte Constitucional, Sala Plena. (08 de marzo de 2006) Sentencia C-179/2006. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA] Corte Constitucional, Sala Plena. (21 de marzo de 2007) Sentencia C-211/2007. [MP ALVARO TAFUR GALVIS] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. (18 de diciembre de 2008) Sentencia T-1266/2008. [MP MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO] 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (25 de abril de 2019) Sentencia 01053/2019. [CP SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ] Dávila, J. L. (2018). Los derechos humanos frente al polígrafo cuando se accede a cargos públicos en Colombia. Recuperado de: http://hdl.handle.net/10654/18067. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. DIAN. (17 de julio de 2014) Resolución 000143 de 2014. Fuerzas Militares de Colombia. Ejército Nacional (2009). Manual de Seguridad Militar. Recuperado de http://bibliodoe.files.wordpress.com/2018/12/MANUAL- SEGURIDAD-MILITAR-2009.pdf Fuerzas Militares de Colombia. Ejército Nacional (2016). Reglamento General de Inspecciones del Ejército. Recuperado https://www.dejusticia.org/wpcontent/uploads/2018/09/REGLAMENTOGENERAL-DE-INSPECCIÓN-DEL-EJÉRCITO.pdf 13 de González Rodríguez, E. (2010). Situación del régimen de carrera administrativa en Colombia. Prolegómenos, 13(25), 147-163. https://doi.org/10.18359/prole.2451 Ministerio de Defensa Nacional. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. (11 de diciembre de 2003) Resolución 02593 del 11 de diciembre del 2003. Ministerio de Defensa Nacional. (17de enero de 2007) Decreto Ley 91 de 2007. Porras, A. J. (2016). Importancia de los factores psicosociales y cotejo de información en procesos de selección de personal en empresas de la banca. Recuperado de: http://hdl.handle.net/10654/14419. Presidencia de la República. (26 de diciembre de 1968) Decreto Ley 3135 de 1968. Tenjo, P. A. (2013). Diagnóstico del proceso de selección e incorporación del personal de oficiales al Ejército Nacional en apoyo al cumplimiento de la misión institucional. Recuperado de: http://hdl.handle.net/10654/11005 Th Colombia. (1 de octubre de 2020) Estudio de Seguridad. https:// www.th.com.co/estudiode-seguridad 14 15 16