© Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Las técnicas procesales del derecho de defensa Faustino Gudín Rodríguez-Magariños - Doctor en Derecho Autor: Faustino Gudín Rodríguez-Magariños Cargo del Autor: Doctor en Derecho Páginas: 19-83 Id. vLex: VLEX-390005592 Link: http://vlex.com/vid/tecnicas-procesales-derecho-defensa-390005592 Resumen 1. El derecho de defensa - 1.1. Concepto - 1.2. El contenido esencial del derecho de asistencia letrada al imputado - 1.3. El contenido amplio del derecho de defensa - 1.4. El derecho de preparar la defensa - 1.5. La estrategia forense frente al caso concreto 1.6. Aspectos para tener en cuenta en toda estrategia defensiva - 1.7. La justicia gratuita - 2. La prueba como medio de control de los hechos del proceso - 2.1. Alegaciones con relación a la prueba - 2.1.1. La carga de la prueba - 2.1.2. El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa - 2.1.3. El principio de presunción de inocencia - 2.1.4. El principio in dubio por reo - 2.1.5. Prueba indiciaria - 2.1.6. Prueba de referencia - 2.1.7. Prueba anticipada - 2.1.8. Prueba preconstituida - 2.2. Los ataques a la prueba de cargo - 2.2.1. Prueba prohibida - 2.2.2. Prueba irregular - 2.3. Análisis de los principales medios de prueba - 2.3.1. Confesión o interrogatorio del imputado - 2.3.2. La prueba testifical - 2.3.3. Careo - 2.3.4. La prueba pericial - 2.3.5. Documental - 2.3.6. Inspección ocular - 2.3.7. Prueba videográfica - 2.3.8. Reconocimiento en rueda - 2.3.9. Reconocimiento fotográfico 2.3.10. Las intervenciones telefónicas - 2.3.11. Diligencia de entrada y registro 2.3.12. Reconocimiento de voz - 2.3.13. Dictamen dactiloscópico - 2.3.14. Prueba de alcoholemia - 2.3.15. Prueba de ADN - 2.3.16. Valor probatorio de la grabación efectuada desde un teléfono móvil - 3. Alegaciones con relación al proceso - 3.1. Prescripción - 3.2. Non bis in idem procesal - 3.3. Cosa juzgada - 3.4. Nulidad de actuaciones en el proceso penal - 4. La conformidad - 4.1. Concepto - 4.2. Clases - 4.2.1. Simple - 4.2.2. Privilegiada - 4.2.3. En cuanto a los hechos - 4.2.4. Jurídica - 4.2.5. Excluyendo la responsabilidad civil - 5. La calificación alternativa - 6. El sobreseimiento - 6.1. Importancia y alcance - 6.2. Clases - 6.2.1. Provisional - 6.2.2. Libre - 6.2.3. Total - 6.2.4. Parcial - 7. La sentencia absolutoria - 8. De la refundición de condenas - 9. De las formas de eludir la condena de prisión - 9.1. Suspensión de la pena privativa de libertad - 9.1.1. Régimen ordinario - 9.1.2. Del toxicómano - 9.1.3. Del enfermo grave - 9.2. Sustitución de la pena privativa de libertad - 9.3. Libertad © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Condicional - 9.4. Indulto - 9.4.1. Concepto - 9.4.2. Procedimiento para su obtención 9.4.3. Clases - 9.4.4. El llamado indulto penitenciario - 9.4.5. Especial consideración del indulto por dilaciones indebidas Texto © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Contenidos • • • • 1. El derecho de defensa. – 1.1. Concepto. – 1.2. El contenido esencial del derecho de asistencia letrada al imputado. – 1.3. El contenido amplio del derecho de defensa. – 1.4. El derecho de preparar la defensa. – 1.5. La estrategia forense frente al caso concreto. – 1.6. Aspectos para tener en cuenta en toda estrategia defensiva. – 1.7. La justicia gratuita. 2. La prueba como medio de control de los hechos del proceso. – 2.1. Alegaciones con relación a la prueba. – 2. 2 Los ataques a la prueba de cargo. – 2. 3 Análisis de los principales medios de prueba. 3. Alegaciones con relación al proceso. – 3.1. Prescripción. – 3.2. Non bis in idem procesal. – 3.4. Nulidad de actuaciones en el proceso penal. 4. La conformidad. – 4.1. Concepto. – 4.2. Clases. • 5. La calificación alternativa. • 6. El sobreseimiento. – 6.1. Importancia y alcance. – 6.2. Clases. • 7. La sentencia absolutoria. • 8. De la refundición de condenas. • 9. De las formas de eludir la condena de prisión. – 9.1. Suspensión de la pena privativa de libertad. – 9.2. Sustitución de la pena privativa de libertad. – 9.3. Libertad Condicional. – 9.4. Indulto. Page 23 © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 1. El derecho de defensa 1.1. Concepto El letrado defensor debe ser muy consciente de la importancia de su papel en el proceso criminal y no debe permitir que otros poderes ninguneen su elevada misión. El derecho de defensa aparece recogido tanto en la Constitución (art. 24.2, CE) como en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas o en el artículo 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 1966. El principio jurídico favor libertatis se instrumentaliza en el proceso penal con la labor del letrado de la defensa, por eso su dignidad en la causa no es, ni mucho menos, inferior a cualquiera del resto de los actores que allí intervienen. El rol del abogado de la defensa radica entre otros factores, en recordar al Tribunal y al resto de las partes que con relación a la libertad y demás derechos fundamentales odiosa sunt restrigenda, que las medidas o resoluciones que se acuerden en contra de su defendido sólo tiene una justificación en la necesidad de mantener el orden público y que siempre serán la ultima ratio (en aplicación de los principios fragmentario y de intervención mínima del Derecho penal). Todas estas ideas van dirigidas a concienciar al abogado de la enorme dignidad de su función. El letrado penalista, en no pocas ocasiones tiene que soportar un cierto demérito a su elevada ocupación. A menu-do, por el hecho de ser un profesional liberal que se enfrenta con funcionarios de carrera comporta, en no pocas ocasiones que el resto de los actores le subordinen como a una figura menor, mas es lo cierto que el letrado es la representación del valor constitucionalmente más preciado de nuestro ordenamiento (junto a la vida): la libertad. Dicho principio se coloca por encima de otros que son igualmente estimables y que portan los otros actores del proceso: la justicia (el Juez) o la seguridad y el orden público (Ministerio Fiscal). El ser una garantía y no un mero elemento del proceso tiene una serie de connotaciones prácticas: no todo lo que está vedado al resto de las partes, está prohibido al abogado de la defensa. Dada la importancia de su misión, una pregunta que pudiera ser capciosa o sugestiva en boca del Fiscal o de la acusación particular, puede no serlo para la defensa pues en los primeros comporta el riesgo de atacar su estrategia proPage 24 cesal, mas vedando una pregunta a la defensa se coloca a un eventual condenado en una situación de indefensión. El hecho de ejercer el abogado de la defensa un derecho fundamental comporta que sus atribuciones tiendan a optimizarse. Consecuente con este planteamiento, los Presidentes de la Sala suelen ser mucho más condescendientes con las preguntas de la defensa, y cuando se nos deniegue una © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. pregunta por impertinente, capciosa o inútil, es preciso recordar al Tribunal que su inadmisión puede colocar a nuestro defendido en una situación de franca indefensión. Posteriormente, es necesario reflejar en el acta nuestra formal protesta, no por lo que consideramos una mera irregularidad procesal, sino una vulneración de un derecho fundamental de nuestro defendido, anunciando que agotaremos todos los recursos judiciales posibles, recurriendo en su caso al amparo del Tribunal Constitucional. Como refiere la jurisprudencia2el respeto a la función del letrado de la defensa implica un respeto casi absoluto a su libertad de expresión en el proceso, que no conoce otro límite que el desprecio a la función jurisdiccional. No en vano, el artículo 441 de la LOPJ establece que los poderes públicos tienen la obligación de garantizar la defensa y asistencia del Letrado. Ello repercute en que el derecho de defensa posea un doble carácter, es un derecho del imputado, pero es también un deber por parte de los poderes públicos el poder facilitar dicha asistencia. Así lo establecen los artículos 118 y 767 de la LECr desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación contra persona determinada apareciendo como necesaria la asistencia letrada. En el marco de los juicios rápidos, el artículo 796 de la LECr obliga a la policía a informar al imputado, esté o no detenido, de su derecho a la asistencia letrada. Es más, si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la Policía Judicial recabará del Colegio de Abogados la designación de un letrado de oficio. Desde la Ley 38/ 2002, de 24 de octubre, la asistencia letrada al imputado o al detenido es configurado como un derecho irrenunciable de los afectados, y existe una obligación legal sobre la autoridad judicial para que se recabe un letrado de oficio caso de que el interesado no recabe un profesional determinado para el ejercicio de su defensa. El derecho de defensa conlleva la potestad del derecho a elegir un Letrado de su propia elección3(también denominado abogado de confianza, derecho reconocido expresamente en el art. 440.1, LOPJ) que se constituye como un derecho de la parte, convirtién-dose al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales. De conformidad con dicho derecho, como recalca la jurisprudencia4, es posible que el interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento o torticero de esta potestad con el consiguiente perjuicio para el proceso, Page 25 reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe rechazar la pretensión al amparo del artículo 11 de la LOPJ por atentar el acusado a las reglas de la buena fe del proceso. Igualmente la jurisprudencia establece que si el letrado del imputado no comparece por causa injustificada, el Tribunal está legitimado para designarle uno de oficio, aunque deberá hacerse la designación con las debidas garantías para el acusado, para que éste no vea mermado su derecho de defensa5. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. De otro lado, la elección del Letrado encuentra su límite en que el abogado de libre elección no sirva de mensajero encubierto entre el acusado y una organización criminal, especialmente en los supuestos de terrorismo6. El derecho de defensa debe ser entendido junto al principio de audiencia. Así, de los actos procesales (que no hayan sido declarados secretos) deberá darse traslado a la parte para que por ésta, debidamente asesorada por su Letrado, pueda ofrecer al Tribunal su propia versión de los hechos7. El derecho de defensa está igualmente vinculado a la confidencialidad entre el abogado y su cliente, que aparece reforzado en el nuevo artículo 775 de la LECr, estableciendo que, salvo los casos especiales del artículo 527 de la LECr, tanto antes como después de prestar declaración, se debe permitir entrevistarse reservadamente al imputado con su abogado. El artículo 32.1 del Estatuto General de la Abogacía (RD 658/2001, 22 jun.) se refiere al secreto profesional, tomando como referencia el artículo 437.2 de la LOPJ, según el cual, los abogados deben guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. El derecho de defensa no debe ser confundido con el derecho a ser informado de la acusación que posee sustantividad independiente, dado que, como establece la jurisprudencia8, tiene autonomía y significación propia dentro del elenco de derechos fundamentales que se constitucionalizan en el artículo 24, párrafo segundo, de la CE. No obstante, es un derecho instrumental en orden a que el abogado pueda ejercitar su derecho de defensa con las debidas garantías. El derecho a conocer la acusación como presupuesto de la defensa debe ser facilitado9por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, pues aun cuando se menoscaba produce una merma del derecho de defensa, y aun Page 26 siendo dos derechos fundamentales autónomos, ambos se complementan10, subordinándose el prime-ro al ejercicio del segundo. El derecho de defensa surge paralelo a la formalización de la acusación en el momento del arresto, de la inculpación o de la apertura de las investigaciones preliminares”11pero, desde el momento en que surge una imputación contra una persona nace el derecho de defensa (art. 118, LECr). En conclusión, en un Estado de Derecho el abogado defensor no puede ser considerado como un mero títere frente a la acusación, sino como una pieza esencial que reviste de garantías el proceso penal, y sin cuya intervención no es posible cualquier limitación de derechos. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 1.2. El contenido esencial del derecho de asistencia letrada al imputado Este derecho tiene una finalidad que sobrepasa ampliamente la de garantizar una mínima igualdad de armas, que es la función propia del letrado en otros órdenes jurisdiccionales. Muy por el contrario, como ya vimos, el Estado social y democrático de Derecho delega en el letrado defensor la salvaguarda de quizás su valor más preciado: la libertad. La libertad, no es valor jurídico sin más, es un polo vertebrador de todo el ordenamiento, el primero de los valores superiores enunciados en el artículo 1.1 de la CE. En consecuencia, en el orden penal el abogado de la defensa debe ser contemplado con un “plus” de juridicidad frente a su misión tradicional genérica, y sus alegatos deben ser escuchados con respeto, a la par que expresamente contradichos por el Tribunal a la hora de inclinarse por una sanción, so pena de dejar en indefensión al condenado. Esta última afirmación tiene un singular valor y, correctamente entendida, posee una utilidad inestimable, pero a la contra exige del letrado un ejercicio de concreción y precisión en la formulación de sus alegatos. No es extraño el caso en que el Tribunal se ve sumergido ante una caótica parafernalia de frases altisonantes y latiguillos, de expresiones abstractas encapsuladas en un autocomplaciente discurso dirigido más a los estrados que a las personas, sin aparente vinculación con el hecho concreto. Muy por el contrario, se debe exponer con claridad y exactitud los argumentos debidamente ordenados y sistematizados: sostengo esto, esto y esto por esto. Sólo así, caso de omisión, es posible hablar de indefensión, no cabe exigir al Tribunal que adivine lo que queremos decir. Los escritos de defensa de innumerables folios son muy impactantes a los ojos de un incauto cliente, pero poco efectivos de cara a un Tribunal. En consecuencia, hemos de tener la convicción de que el letrado de la defensa no es un mero actor más dentro del proceso, es un eje del mismo y aquellos que ejercitan esta función no deberían nunca desconocer la importancia de su labor. Lo pedido por un letrado defensor a favor de su cliente, no puede ser mirado con los mismos ojos que lo solicitado por el resto de las partes pues detrás del letrado de la defensa se esconden valores constitucionales tan importantes como la libertad, la interdicción de la indefensión y la humanidad de las penas. Page 27 La jurisprudencia constitucional12destaca una triple finalidad a la exigencia de intervención del abogado en la detención, que coincide con lo que podríamos llamar los tres elementos de su contenido esencial: a. Función de garantía (“asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración”). © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. b) Función probatoria (“comprobar, una vez realizados y concluidos [los interrogatorios], la fidelidad de lo trascrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma”); y c) Función de defensa (“asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio”, así como la “presencia activa del letrado” en esos interrogatorios). Y de esos tres elementos, el Tribunal Constitucional destaca como más relevante el último: “lo esencial del derecho del imputado a la asistencia letrada es preciso encontrarlo, no en la modalidad de designación del Abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la Constitución es protegerle con la asistencia técnica de un letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda profesional desde el momento de su detención”. 1.3. El contenido amplio del derecho de defensa Como refiere la jurisprudencia13, la asistencia letrada “va irremediablemente unida” al derecho de defensa pues todos necesitamos un técnico que nos ayude cuando nos enfrentamos ante las complejidades de la vida (un médico si estamos enfermos, un dentista si nos duelen las muelas, un arquitecto si queremos construir una casa). La pura autodefensa14, sin asesoramiento de un letrado, debería ser considerada como un sinsentido. Igual que se prohíbe la automedicación, debería evitarse que un profano se dirigiera a los Tribunales pues no puede medir las consecuencias de lo que dice y desconoce cuáles son las posibilidades efectivas de la defensa técnica. A la hora de especificar cuál es el contenido de este derecho, parece necesario que el letrado se conciencie de la multifuncionalidad de sus cometidos. Para ello podemos partir de la definición que el diccionario de la Real Academia Española nos da de defensa: “razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la acción del demandante”. El Derecho de asistencia letrada tiene como finalidad asegurar una “mínima igualdad de armas” y evitar que se pueda achacar el resultado del proceso a la falta de asesoramiento y defensa por un técnico en derecho15. Por eso, tal como refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incluso el que se halla en situación de rebeldía goza de este Derecho16. El Tribunal Constitucional ha relacionado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) con el derecho de defensa (art. 24.2, CE), pues el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento Page 28 pueda producirse indefensión. Lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional significa que en todo proceso judicial, incluso en el juicio de faltas17, debe respetarse el derecho de © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos18, con la asistencia de letrado. El ejercicio del derecho de defensa comporta un amplio conglomerado de facultades al defensor tales como alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla19, y muy concretamente la de “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”. Por lo tanto, la existencia de un letrado conocedor del Derecho hace efectiva la posibilidad de contradicción del imputado que es una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso20, sin cuya concurrencia la idea de juicio justo se convierte en una mera quimera21. Por lo tanto, la defensa se articula mediante alegaciones y, además, se ejercita para desvirtuar (“contradecir”) la pretensión contraria que en este caso consiste en transmitir el mensaje que el ius puniendi estatal no es aplicable al presente caso. De ahí que tradicionalmente se relacionen el derecho de defensa y el principio de audiencia a través del “derecho a ser oído” (nemo condenatur sine detegere). Derecho de audiencia que, además, se vincula con la dignidad de la persona (art. 10.1, CE), como señaló la Sentencia de 8 de enero de 1959 del TC alemán, porque “la persona no debe ser sólo objeto de la decisión judicial, sino que debe poder pronunciarse antes de una decisión que afecte sus derechos, para poder influir en el proceso y su resultado”. Esta posibilidad de alegar, como exigencia del derecho de defensa, no se limita a los hechos, sino que se extiende al Derecho. No se reduce a la alegación de hechos de descargo, sino que se extiende también a la aportación de argumentos jurídicos en apoyo de la “pretensión de libertad”. En consecuencia, el objetivo de la defensa, que se sitúa en desvirtuar la pretensión acusatoria, no debe limitarse meramente a un ataque frontal a los hechos planteados por la acusación. Muy por el contrario, en ocasiones lo más inteligente consiste en desdibujarlos y ofrecer una interpretación distinta de los mismos. Igualmente, el arsenal defensivo se puede reflejar en el continuo planteamiento al Tribunal de una serie de opciones alternativas que formen una convicción distinta a la pretendida por la acusación. Por eso, también está enraizado vincular el derecho de defensa al principio de contradicción. La defensa no sólo es alegar, también es rebatir, forzar al Tribunal a reconsiderar otras alternativas que aparezcan como igualmente posibles. Para reentender la labor de la defensa es preciso tener en cuenta el principio newtoniano que a toda acción comporta una reacción. El proceso se estructura de Page 29 una forma puramente hegeliana: la acusación propone una tesis al Tribunal, la defensa la contradice con su antitesis, y el Tribunal, analizando la fuerza de las argumentaciones y pruebas aportadas por las anteriores, señala una síntesis superadora. Dentro del carácter reaccional de la defensa, tradicionalmente se limitaba su función a la negación, entendiendo que, frente a una pretensión acusatoria (ataque), la © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. defensa suponía la negación (total o parcial) de la acusación. Mas hoy en día se prefiere ofrecer un concepto de defensa más amplio y constructivo donde, junto a la labor de negación, se ofrezca al Tribunal un punto de vista sustancialmente distinto de los mismos hechos que desvirtúe la opción de castigar. Esta posibilidad de desdibujar los hechos, llega hasta el punto que, incluso partiendo de los propios hechos probados de una sentencia condenatoria, se puede obtener una sentencia absolutoria demostrando que existe contradicción en la redacción de los mismos. La esencia de la contradicción, como apunta la jurisprudencia22, consiste en el empleo del hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno, reste eficacia al otro. De suerte que al excluirse mutuamente, se produce una laguna en la fijación de los hechos, provocando una sentencia absolutoria. Parece indudable que ese derecho de alegar (como parte del derecho de defensa) se ejercita –entre otros medios– a través de la declaración como imputado. Como vimos el derecho de conocer la imputación es un prius del derecho de defensa que no se agota con el derecho de alegación y prueba. Exige, con carácter previo, un derecho de conocer “todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial”. Lógicamente, si el imputado no conoce los hechos, los materiales de hecho (pruebas o indicios) y los argumentos jurídicos en que se basa su imputación, no podrá ejercer con efectividad sus derechos de alegar y probar –en el sentido antes precisado– y, mucho menos, el de rebatir. Otro de los datos esenciales para plantear una adecuada defensa es que la percepción de cualquier irregularidad exige por parte del Letrado actuante, la exigencia de protestar y recurrir pues el aquietamiento equivale a la conformidad tácita. Así el Tribunal Supremo exige para que prospere cualquier alegación de indefensión, que conste debidamente acreditada mediante la oportuna protesta o, en su caso, que se haya ejercido el derecho al recurso cuando se halle expresamente contemplado este trámite procesal23. 1.4. El derecho de preparar la defensa La STEDH “Caso Pelissier y Sassi” utiliza esta denominación de “derecho de preparar la defensa” para referirse al derecho contenido en el artículo 6.3.b) del Convenio de Roma que literalmente reconoce el derecho a todo acusado a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa. En términos parecidos se pronuncia el artículo 14.3. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce a toda persona acusada el derecho a disponer del tiempo y de las faciliPage 30 dades necesarias para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Una aplicación concreta de este derecho la encontramos en el procedimiento abreviado en el artículo 788.4 LECr (aplicable extensivamente al juicio del sumario), cuando en la fase de conclusiones definitivas las acusaciones agravan su petición facultando al Tribunal a otorgar a la defensa un aplazamiento para el estudio de la nueva acusación por un período de diez días. Para preparar una defensa, el factor prioritario es conocer la verdad de los hechos según su cliente, crear un clima de confidencialidad que permita al Letrado conocer qué ocurrió. A partir de esa entrevista, conociendo las circunstancias del propio cliente, es necesario formalizar una serie de “ideas clave”, sobre las que estructurar y desarrollar con posteriori-dad una futura línea de defensa. Para evitar que el defendido nos aporte datos falsos parece necesario una lectura minuciosa del atestado o querella para conocer su posición sobre todos los puntos de la acusación. Es necesario reconsiderar que el artículo 775.2 de la LECr establece “que tanto antes como después de prestar declaración se permite entrevistarse al imputado con su abogado”. Un derecho legal que parece oportuno explotar al máximo, orientando desde la primera declaración nuestra estrategia de defensa. 1.5. La estrategia forense frente al caso concreto Es muy importante tener en cuenta que la estrategia de la defensa depende de la acusación. El defensor no puede preparar a priori su estrategia en un caso, está obligado actuar a posteriori según las circunstancias. Lo principal es analizar, en un primer momento, el caso concreto y las pruebas de las que dispone el Fiscal y la acusación particular. Es necesario leerse minuciosamente los autos; sólo tras una lectura meticulosa se pueden detectar los fallos, las irregularidades así como las actuaciones a practicar en un futuro. No hay que tener miedo (salvo en los supuestos del secreto del sumario del art. 302, LECr) en acudir a las secretarías de los Tribunales y Juzgados para solicitar el examen de las actuaciones. Somos los abogados de la defensa quienes ejercemos un derecho constitucional de primer orden y todos, absolutamente todos, están obligados a facilitarnos el cometido de nuestra función, sin la cual el proceso quedaría desvirtuado como una burda farsa. Si conocer es poder, aquél que conozca mejor los autos será el que disponga de mayores posibilidades de vencer pues, en definitiva, el que puede explicar mejor la causa ante el Juzgador es el que tiene más posibilidades de convencer. En el otro lado del Tribunal, existen no uno sino múltiples fiscales, uno o varios que instruyen, luego se produce una desconexión y aparece otro fiscal que va a juicio con “un extracto de la causa” (a menudo impreciso e incompleto), finalmente habrá otro diferente, en su caso, en la ejecutoria. Dada la importancia de la cantidad de causas que debe afrontar un Juez en España, resulta harto complicado –salvo casos auténticamente vocacionales que merman su vida privada– ponerse a leer pormenorizadamente © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. todas las causas. Conclusión: el Letrado puede ser la persona que puede llegar a tener un mejor conocimiento de las actuaciones y con ello prevalerse de su situación de superioridad. Desde mi experiencia profesional puedo afirmar que el Letrado, que tras toda alegación va citando un folio que da soporte a lo afirmado, causa un gran impacto Page 31 en el Tribunal. El dominio sobre la causa deja una honda huella sobre el juzgador, y como efecto reflejo, proporciona una sensación de inseguridad en las partes acusadoras. Uno de los privilegios procesales con los que cuenta la defensa es el derecho a decir la última palabra, lo que le permite introducir sorpresivamente en el debate ciertos aspectos que han sido ignorados en el juicio pero que constan en las actuaciones y benefician a su defendido. 1.6. Aspectos para tener en cuenta en toda estrategia defensiva Una estrategia exitosa en materia de defensa se traduce en una determinada actitud en la preparación de los casos y en los juicios que celebra. Por actitud debemos entender la capacidad de crear realidades favorables a los objetivos que se persiguen. La actitud comporta un trabajo, un estudio de las causas, el diseño de una estrategia y de los alegatos a utilizar, un deseo de no perder o de perder, en su caso, el menor terreno posible, un compromiso personal con el defendido, en fin una motivación real de vencer en el juicio. De otro lado, el abogado debe ser un comunicador de mensajes frente al Tribunal; su ciencia y argumentos deben ser comprensibles para el que va a decidir. Resulta más importante un razonamiento sencillo pero asequible que llegue a la Curia, que una serie de exquisitas elucubraciones abstractas de carácter teó-rico que no alcanzan a la comprensión del juzgador. Hoy en día, la persuasión en un juicio se consigue con unas ideas claras y palabras precisas para expresarlas. El discurso farragoso, amplio y reiterativo irrita al conjunto de los humanos y, por supuesto, al Tribunal. Para ser claro es necesario organizar nuestros argumentos ordenando las ideas y dándoles un sentido, intentando evitar los circunloquios, latiguillos y cole-tillas que denotan inseguridad y falta de convicción; por otro lado, utilizar las palabras precisas ahorra tiempo e incrementa el grado de persuasión. La clave para ser precisos es ampliar el vocabulario (y eso se puede conseguir aumentando las horas de lectura, especialmente de los clásicos). Toda estrategia de comunicación comporta un cuidado en el continente del mensaje que debe ser congruente con el contenido. Al igual que en una carta lo primero que observamos es el sobre, en un alegato judicial nuestro aspecto externo debe poseer un significado de pulcritud, elegancia y sencillez. Para hacernos dignos de respeto y que tengan en consideración lo que sostenemos, lo primero es aparecer como © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. respetables. La educación y el cuidado en las formas es fuente de deferencia y, si queremos ser abogados de prestigio, lo primordial es ser respetados. Todos estos cuidados vienen directa o indirectamente recogidos en el principio de la buena fe procesal (recogido expresamente en los arts. 11, LOPJ y 247, LEC), principio que comporta un cuidado en las formas con el resto de los actores. Ante cualquier comportamiento que consideremos vejatorio a nuestra función, está en nuestro derecho solicitar que conste en el acta la actuación o expresión que vulnera este principio, dejando a salvo las responsabilidades disciplinarias de quienes los hubieran cometido. Del mismo modo hay que comedir mucho lo que se dice, no perder nunca las formas (pues paralelamente perderemos la razón), ser frío y profesional, eludir tanto la acritud como los ataques personales, pese a que el ambiente esté caldeado o hayamos sufrido imprecaciones injustas contra nuestra persona. En mi experiencia profesional puedo decir que nunca he Page 32 constatado frutos positivos de una estrategia abrupta y provocadora, de ello no se suele sacar nada bueno como no sea incomodar al Tribunal; el rival no es el Fiscal son los alegatos del Ministerio Público. La empatía es una virtud humana que nace con nosotros pero que también puede cultivarse. Por lo tanto el letrado ha de expresarse con aplomo, de forma pausada debe exponer con claridad una serie de idas precisas. 1.7. La justicia gratuita El derecho de defensa para todos los ciudadanos sería una quimera para las clases económicamente más desfavorecidas si no se le otorgara la posibilidad de un Letrado del turno de oficio con carácter gratuito. Para evitar este desequilibrio aparece el artículo 119 de la CE (la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, y en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar) y se desarolla en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia jurídica gratuita (BOE 12 en. 1996) mediante el que se garantiza el acceso a la justicia en condiciones de igualdad a todos los ciudadanos y, asimismo, en el Reglamento de asistencia jurídica gratuita (RD 996/223, 23 jul.). Tiene derecho a ella todos aquellos que sus recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud (art. 3, de la Ley). Excepcionalmente, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ante la que se presente la solicitud podrá conceder, mediante resolución motivada, total o parcialmente, dicho beneficio, a aquellos cuyo nivel de ingresos no exceda del cuádruplo del salario © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. mínimo interprofesional. Para obtener este beneficio resulta determinante acompañar la documentación acreditativa de estos niveles de ingresos (declaración del IRPF, documento del INEM acreditativo de una situación de desempleo, libro de familia, de las ayudas sociales, etc.). En el mundo profano al derecho es frecuente confundir al letrado de turno de oficio con la asistencia jurídica gratuita. El primero se presta a todas las personas detenidas o encausadas, con independencia de su nivel de ingresos económicos, si no designan abogado particular. Como vimos, la asistencia jurídica gratuita incide en no abonar total o parcialmente este servicio. Por lo tanto, cuando no se obtenga este beneficio, el cliente deberá abonar los honorarios. Es importante que el interesado solicite pronto el nombramiento de abogado del turno de oficio, y que no espere a que sea designado por el juzgado, pues de esta forma puede personarse antes en la causa, ver cómo va evolucionando, pedir pruebas (analíticas, solicitar documentación, etc.). 2. La prueba como medio de control de los hechos del proceso 2.1. Alegaciones con relación a la prueba La prueba se halla directamente vinculada con el relato de hechos que se debaten en el juicio. No hay más hechos penales que los que son probados. Por lo tanto, no hay mayor empeño que destruir o desacreditar la prueba para aquél que sostiene que, bien los hechos no existieron, o que no sucedieron tal como Page 33 sostiene la acusación, o que nuestro patrocinado no se encontraba envuelto en ellos. También cabe la prueba de descargo, o sea, demostrar hechos contradictorios o incompatibles con la versión de la acusación. Dominada la prueba, dominaremos el relato fáctico (los hechos probados) de la futura sentencia. 2.1.1. La carga de la prueba En aras a las exigencias del principio acusatorio, nadie puede ser condenado sin que en el acto del juicio oral se haya conseguido introducir una prueba de cargo por la parte acusadora. Según el artículo 741 de la LECr, “el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará Sentencia dentro del término fijado en la Ley”. Es decir que, según nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. las pruebas que han de servir de base a la sentencia, absolutoria o condenatoria, son las practicadas en el juicio oral, aunque veremos que esto tiene unas muy limitadas excepciones, por lo que el escenario de la defensa es propiamente el acto del Plenario donde hay que utilizar toda la artillería defensiva. Por lo tanto, la defensa pese a tener la probabilidad de introducir pruebas de descargo que contribuyan a demoler la certeza del juzgador, técnicamente podría adoptar una actitud meramente pasiva y lograr una absolución. Es tarea del Ministerio Fiscal y de la acusación particular o popular, la presentación de las pruebas de cargo. Lo que es un contrasentido, como vamos a tener ocasión de examinar, es que la mayor parte de las pruebas de la acusación sean aportadas inconscientemente por la propia defensa. La actividad de la defensa debe dirigirse pues en dos sentidos, primero y principal, rebatir las pruebas de cargo demoliéndolas en el que caso de que la acusación haya actuado ilícitamente en su obtención (prueba prohibida e ilícita) o haciendo que pierda firmeza (así en los supuestos de que exista dudas sobre la parcialidad del testigo o el perito, sonsacando contradicciones de lo aportado por éstos en el acto del juicio). 2.1.2. El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa Ésta es una herramienta procesal de singular calado, que debe ser esgrimida constantemente por la defensa, sobre todo en fase de instrucción. El eventual condenado tiene derecho a que, pese a que todos los indicios apunten a él, nada quede oscuro en el proceso y que aquellas circunstancias que puedan atenuar una eventual condena no queden en el tintero. Un buen abogado no debe permitir que hechos tan importantes como la drogadicción o como una enfermedad psiquiátrica queden omitidos en una eventual sentencia condenatoria. Dada su importancia, este derecho aparece expresamente recogido en el artículo 24.2 de la CE, bajo el vocablo “pertinentes” debemos entender incluidos los conceptos de legitimidad y eficacia. No basta pues el mero hecho de pedir por pedir, en el escrito de proposición de prueba es necesario reflejar los antecedentes y que aquello que proponemos tenga un sentido una finalidad en relación con nuestro modo de enfocar los hechos. En un mundo jurídico donde imperara una buena ética profesional, debería ser cada parte (y no el juez de una manera paternalista) quien decidiera el qué y cómo probar. Como reseña la jurisprudencia, la prueba que se propone y que es denegada, repugna los Page 34 © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. parámetros de nuestro ordenamiento pues produce materialmente un efecto de indefensión24. Hemos de ser conscientes que una prueba de la defensa en el proceso penal tiene un sentido mucho más profundo que el procesal de la igualdad de armas. El principio de justicia inherente en el Estado social y democrático de Derecho abomina y repele la condena de un inocente. Por ello, la denegación de una prueba tiene que ser algo inusual vinculado con el abuso, el exceso, lo arbitrario y lo irrazonable. Así, la jurisprudencia del TC entiende que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo “una actividad probatoria ilimitada”25en virtud de la cual las partes estuviesen facultadas para exigir la práctica de cualquier prueba que tuvieran a bien proponer. A la hora de exponer nuestro derecho a exigir que se practiquen pruebas de descargo, es necesario recordar al Tribunal que estamos ejerciendo un derecho fundamental y que, ante la duda sobre su admisibilidad, debe practicar lo que proponemos. Ello está motivado en que los derechos fundamentales deben ser interpretados extensivamente, pues siempre el juzgador debe inclinarse ante la posición más garantista, dado que la interpretación de los derechos fundamentales tiende a optimizarse26. 2.1.3. El principio de presunción de inocencia Es un principio consagrado constitucionalmente en el artículo 24 de la CE27, pese a que es invocado con insistencia por parte de los letrados, su viabilidad práctica es bastante escasa. La presunción de inocencia implica que no existe prueba de cargo válida contra nuestro defendido28. Es una presunción iuris tantum o verdad interina29que puede ser rota por una actividad probatoria de la acusación. Mas es lo cierto que para que un órgano imparcial, como el Ministerio Fiscal, se conciencie que tiene que dirigir la acusación contra un particular sería llamativo no sólo que no existiera prueba de cargo, sino que los indicios de criminalidad contra un determinado sujeto no fueran graves. Basta examinar todos los escritos de acusación para comprobar que existe siempre una prueba de interrogatorio realizada en fase de instrucción, una prueba testifical (donde normalmente se recurre a imparciales agentes del Page 35 orden público, de gran peso para el Tribunal) así como una documental y, en su caso, a una o varias periciales. Desde el terreno de la praxis, el principio sólo adquiere virtualidad cuando conseguimos anular por ilícita la prueba presentada por el Fiscal o la acusación © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. particular. La vulneración de este principio, rectamente comprendido, supone el acceso a la casación y en su caso al amparo ante el Tribunal Constitucional. Finalmente existe un frecuente equívoco, incluso entre profesionales del Derecho consistente en que cuando el juzgador no ha explicado el porqué de su condena o ha dado más valor a ciertas pruebas que a otras en su sentencia condenatoria, se afirma que vulnera el principio a la presunción de inocencia, a pesar de existir una actividad probatoria de cargo. Ciertamente, en estos casos no se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero puede haber violación del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente. En el campo penal, la jurisprudencia constitucional impone al Juzgador penal un “canon reforzado”, de hacer explícita su valoración de las pruebas de cargo y de exponer las razones que le han conducido a formar su íntima convicción30. 2.1.4. El principio in dubio pro reo Este principio, menos alegado que el anterior, suele resultar mucho más ventajoso a efectos prácticos. Consiste en que aun reconociendo que pudiera existir prueba o indicios probatorios contra nuestro cliente, esta prueba es inidónea para conseguir la convicción por parte del juzgador. Es importante tener siempre en cuenta que hay que recordar, con contumaz insistencia al juzgador, que la existencia de una duda razonable en la mente del juzgador debe reportar una sentencia absolutoria pues, en el proceso penal, la falta de prueba de culpabilidad equivale a la prueba de inocencia. La jurisprudencia31señala que este principio, a diferencia de la presunción de inocencia, implica que sí hay prueba de cargo, pero la practicada no llega a ser bastante para formar su convicción en orden a la condena del acusado, el dubium ha de decantarse en favor del reo. Por esta razón, al ser un elemento del factum valorativo no sirve para fundamentar un hipotético recurso de casación32. El juzgador puesto dado que no se maneja por evidencias (que no presenció materialmente el delito), debe acudir al concepto de certeza para condenar. Dicho concepto es incompatible con la existencia de una duda razonable. Ello no implica que el juzgador no tenga ninguna duda, pues la duda es consustancial al intelecto humano, sino que analizándola, ésta sea lo suficientemente razonable para eludir una condena. La certeza es incompatible con la falta de firmeza en las convicciones del juzgador, por lo que éste debe resolver la situación de incertidumbre a favor del reo acusado33. Page 36 Como recalca la jurisprudencia34, el tribunal no asume la obligación de dudar ni de compartir las dudas que alberguen las partes, pero sí tiene la obligación de no © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. declarar probado un hecho del que dependa el juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Por eso el principio tiene cierta conexión con el de la presunción de inocencia. La labor del defensor es introducir en la conciencia del legislador esa duda razonable que destruya la certeza del juzgador. En conclusión, como reseña la jurisprudencia35,si bien ambos principios aparecen inspirados en el “favor rei”, son totalmente distintos, pues el primero aparece como un derecho fundamental de la persona y se halla incluido en el título I, capítulo 2º, sección 1.ª, artículo 24.2 CE, que, como tal, sirve para fundamentar el recurso de casación –art. 5.4 LOPJ–, en tanto que el principio “pro reo” se dirige al juez, como auxiliar de su función interpretadora de la Ley y de su juicio de convicción en la apreciación de la prueba. 2.1.5. Prueba indiciaria También denominada indirecta, circunstancial o por indicios, es la prueba de unos hechos que de por si no son los integrantes de la prueba enjuiciada, pero de los que puede deducirse conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia la realidad del delito. Para comprenderla es necesario entrar en el campo de los ejemplos; el Fiscal puede probar que el acusado aunque nadie le vio cometer el robo del coche, se encontraba en las inmediaciones del lugar de los hechos con los efectos del mismo, con una pica para destrozar cristales y unido a la inverosímil explicación de que se encontró los objetos del robo tirados. Estas circunstancias fueron motivo bastante para justificar una sentencia condenatoria36. La prueba se refiere a un hecho o circunstancia accesoria relacionada con el crimen principal y que, por lo mismo, da motivo para concluir que se ha cometido el crimen. Otro ejemplo, en un homicidio se halla el puñal ensangrentado escondido en las ropas del presunto agresor, nadie le ha visto cometer el crimen y puede que exista una causa razonada para que el cuchillo se encuentre ahí, pero la conexión lógica entre el hecho sospechoso demostrado y la comisión del delito es palmaria. La STC 174/198537declara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se obtenga sobre la base de la prueba indiciaria pues “es un hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible la prueba directa, por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindiendo de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad de determinados delitos y en especial a los practicados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social”. Ahora bien, lo que sí puede exigir el letrado, sobre la base del artículo 120.3 de la CE (necesidad de motivar las sentencias), es que el Tribunal exprese con Page 37 © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. claridad la operación deductiva que ha realizado reflejando de manera evidente el hilo de su raciocinio. Como expresa la STS de 21 de noviembre de 198638, dado que el artículo 741 de la LECr afirma que el juzgador debe juzgar su conciencia, la defensa tiene derecho a exigir del juzgador que razone el iter discursivo (nexo causal y lógico) entre los hechos probados y su juicio, el raciocinio debe cubrir un enlace preciso y directo39. Indicio y presunción viene a integrar la llamada prueba indiciaria o de “presunciones”, pero su naturaleza jurídica es bien distinta. La conocida como prueba indiciaria o circunstancial es, en palabras de la STC 174/198540“aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que se puede inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar”. Paralelamente, la labor del letrado de la defensa consiste en poner en duda la lógica de la relación entre el hecho probado y la presunción41. Cuanto más contundente y demostrado sea el hecho indiciario, más fuerte será la conexión lógica con el hecho primitivo. Si la experiencia justifica plenamente esa conexión, si no puede admitirse ni por un solo momento otra conclusión o interpretación, la conciencia del Juez se declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción. La jurisprudencia del TC ha entendido que, aisladamente considerada, no es “prueba de cargo” a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Paralelamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también sostiene que el puro indicio huérfano de un contundente razonamiento es inhábil para enervar el principio de la presunción de inocencia42. La STC 229/198843exige del juzgador que “explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios que considera probados, ha llegado a la conclusión de que el acusado realizó el delito”. La eficacia de la prueba indiciaria es pareja a la multiplicidad y entidad de los indicios. Por lo común, uno aislado es insuficiente. Así, v. gr., si quiero probar que llovió aquella noche, no es suficiente probar que el suelo estaba mojado (que puede deberse a otras causas), pero si además se prueba que era un día nuboso, que la gente llevaba paraguas y chubasqueros, la convicción será más sólida y completa. Consecuentemente, el Letrado de la defensa tiene derecho a exigir que el hecho base incriminatorio se halle plenamente acreditado y que la consecuencia que Page 38 el Tribunal le quiere dar sea, lógica y racional, y se exprese de modo coherente conforme a los parámetros de la normalidad social vigentes en nuestro entorno44. Cuando la argumentación de la acusación no es sólida o bien es arbitraria, irracional o absurda, la defensa lo debe evidenciar en sus alegaciones. Así, la STS de 16 de septiembre de 199145, recoge un supuesto (relativo a un delito contra la propiedad) en que tras el análisis crítico de la prueba indiciaria, se llega a la conclusión de que sólo subsiste un verdadero indicio (“la presencia del acusado visiblemente nervioso © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. en casa de su madre”) unido a ciertas contradicciones en que incurrió el inculpado en sus sucesivas declaraciones, entendiendo “excesivo y no conforme a las reglas del criterio humano” que pueda llegar a erigirse en verdadera prueba de cargo. 2.1.6. Prueba de referencia La prueba de referencia o indirecta se caracteriza porque el medio de prueba utilizado (documento, declaración testifical, etc.) no versa sobre el hecho imputado, sino sobre la prueba anterior de ese mismo hecho que, sin embargo, no se trae a juicio. Es una prueba que, precisamente, hace referencia a otra prueba o, si se prefiere, que da cuenta que el hecho quedó acreditado mediante otra prueba. En principio, no es prueba de cargo y es inhábil para enervar el principio de la presunción de inocencia. Sin embargo, sí es útil a la acusación cuando va acompañada de otras pruebas que sí revisten el carácter de pruebas de cargo, pues entonces sirven para reforzar la convicción del juzgador sobre los hechos planteados por la acusación. No es prueba de cargo porque, como la prueba directa no es traída a juicio, coloca a la defensa en situación de indefensión ya que no puede ser examinada y combatida por el defensor. La principal variedad de las pruebas de referencia viene dada por aquellas recogidas en todas las investigaciones que preceden a la apertura del juicio, tanto por la policía (atestados), como por el propio juez de instrucción. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, estas pruebas no son admisibles como prueba de cargo si no son reproducidas y confirmadas en el acto del plenario46. Las únicas excepciones son las pruebas que no pueden ser reproducidas en juicio que examinaremos a continuación como prueba anticipada pero, como veremos, su práctica exige una serie de garantías tanto de intervención judicial como de contradicción. Una modalidad parcialmente distinta de prueba de referencia es el “testigo de referencia” (que en el derecho anglosajón se denomina hearsay), que es una persona que da testimonio de algo que uno ha oído, pero no ha presenciado. A diferencia del common law que lo excluye, el TEDH47ha admitido su validez cuando la ausencia del testigo directo está justificada. En el mismo sentido, el TC español48mantiene una postura similar: el testigo de referencia es admisible cuando no desplaza al testigo directo y, por supuesto, Page 39 cuando cumple los requisitos de la prueba sumarial anticipada. El artículo 710 de la LECr obliga al testigo de referencia a precisar el origen de la noticia, designando el nombre y apellidos, o con las señas que fueron conocidos, a la persona que se lo hubiere comunicado. Sobre la base de este artículo, la © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. jurisprudencia49ha manifestado que los testigos de referencia sólo son admisibles ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales. De todas formas, el defensor deberá recordar al Juzgador que nos hallamos ante una prueba sumamente discutible, que coloca a la defensa en una situación rayana a la indefensión y de lo temerario que puede ser el dejarse llevar, siguiendo el criterio humano, por el mero hecho de hablar de oídas. 2.1.7. Prueba anticipada Es una excepción a la exigencia de que todas las pruebas se practiquen bajo la inmediación del Tribunal sentenciador50. Los artículos 657.3.º y 659.3.º de la LECr permiten anticipar la realización de aquellos medios de prueba que “por cualquier causa no se puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión”, si así se solicitare en los escritos de calificación provisional de las acusaciones y defensas. En semejante sentido, la LECr prevé también para el procedimiento abreviado tal contingencia al especificar que, en los escritos de acusación, se podrá solicitar “...la práctica de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral...” y, artículo 784.2, que en el escrito de defensa se podrá solicitar “...en su caso, la práctica de prueba anticipada”, y el juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento “...prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada”. En todo caso, para su validez se requiere que inter-venga el letrado de la defensa en aras de poder garantizar la contradicción (y a ser posible el propio imputado) y que sean introducidas con contradicción en el acto del Juicio Oral. Ejemplos paradigmáticos son el testigo en peligro de muerte o del que constaba su inminente partida a un punto de difícil comunicación. Son, por tanto, irreproducibles, urgentes por su previsible pérdida y debe ser practicada con el posible y máximo respeto a la contradicción y defensa. 2.1.8. Prueba preconstituida Se caracteriza por la necesidad de su realización sumarial o presumarial –por ejemplo la autopsia– justificada en la pérdida de algún dato o elemento que podía ser decisivo a efectos de lograr la convicción del juzgador: de manera primordial se aludía al peritaje y a determinadas diligencias sólo valorables por el juez sentenciador mediante su introducción en juicio oral a través de la ratificación del experto o del “testigo” (v. gr. policía interviniente en la entrada y registro) ya bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad. Page 40 © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 2. 2 Los ataques a la prueba de cargo 2.2.1. Prueba prohibida El artículo 11.1 de la LOPJ establece que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Como reacción del derecho frente a ese ataque a los derechos fundamentales por él defendidos, care-cen de cualquier relevancia jurídica no sólo de ella sino de las subsiguientes actividades emprendidas tras su consecución51. En cuanto a su justificación, la STC 114/198452sostuvo que “el interés particular, puede ceder ante la primera exigencia (la de obtención de la verdad), cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales, que traen su causa directa e inmediata de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados o la fase probatoria del proceso”.También es muy ilustrativo el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 199253, dictado en el conocido como “Caso Naseiro”. En él, tras recordar la idea de que “no se puede obtener la verdad real a cualquier precio”, se afirma que sólo resulta lícito el descubrimiento de la verdad cuando se hace compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional54español han importado la doctrina anglosajona del The fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina del fruto del árbol envenenado55) todo ello basándose, fundamentalmente, a lo prescrito en el artículo 11 de la LOPJ56. Siguiendo la referida doctrina, todo acto procesal cometido vulnerando las normas fundamentales, aparte de ser nulo de por sí, contamina su vicio a todos aquellos actos procesales que haya tenido algún tipo de influencia57. Esta doctrina comporta “una conexión de antijuricidad” que va demoliendo todas las pruebas de cargo que hayan tenido en su origen una vinculación con la prueba inicial. Piénsese, por ejemplo, en una confesión obtenida mediante malos tratos que, a su vez, da origen a una entrada en un domicilio originando una nueva confesión por su titular; todo aparecerá a los ojos del juzgador como nulo, viciado e irrelevante. En aras al respeto de los valores constitucionales, se da mayor valor a la verdad formal de los hechos que a la verdad material, señalando a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que ese no es el camino. Page 41 Además, cuando la violación se ha producido dentro del marco del proceso penal, resulta también invocable el artículo 238. 3 de la LOPJ que establece serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o (dichos actos judiciales tengan lugar) con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Por ejemplo, una declaración de imputado sin estar asistido de abogado o un auto acordando la intervención telefónica carente de toda motivación. Debemos entender que se trata de una nulidad radical con efectos ex tunc desde que se originó el vicio. 2.2.2. Prueba irregular Bajo esta expresión se recogen tanto las pruebas desarrolladas en la fase de instrucción, como las practicadas en el plenario, que tienen por objeto contribuir a la convicción del órgano enjuiciador, en cuanto plan-tean algún problema respecto a su legalidad. A diferencia de la prueba prohibida, el vicio no se contamina al resto de las pruebas derivadas de ella y sólo cabe invocar la nulidad de la misma o de aquellas que, por el mismo fundamento, hubieren sido obtenidas contraviniendo alguna cuestión de legalidad, no vulnerando el contenido de los derechos fundamentales. La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone, asimismo, la ineficacia como lógica consecuencia de una suerte de contaminación (la ya conocida como fruit of the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ58, y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia59. 2. 3 Análisis de los principales medios de prueba Es muy importante conocer los medios de prueba a la hora de poder atacarlas, contradecirlas y refutarlas. 2.3.1. Confesión o interrogatorio del imputado Decía Mittermaier que la confesión es un fenómeno antinatural, la naturaleza cierra los labios al culpable, todo hombre en su sano juicio se apresura a huir de aquello que pudiera reportarle perjuicios y sería necesaria nada menos que una perturbación o un profundo disgusto de la vida para que fuera a exponerse voluntariamente a un grave peligro. En consecuencia, un letrado que no quiere perjudicar a su cliente debe ser sumamente cauteloso con esta prueba, pues en caso de que exista poca carga probatoria bastará la genérica negación de los hechos para hacer harto difícil la actividad de la parte acusadora. Tanto el artículo 24 de la CE, como el artículo 520 de © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. la LECr, declaran el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable. Page 42 Consecuente con este haz de derechos, el artículo 387 prohíbe exigir juramento a los procesados, se establece en el artículo 393 de la LECr que cuando el interrogatorio dure mucho tiempo o el número de preguntas que se le formulan sea tan considerable que hubiese perdido la serenidad necesaria para responderlas, se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma. En este caso, es obligación del letrado de la defensa hacer ver al Tribunal lo patente de la situación e interesar la suspensión. Caso de no ser atendida su petición, el letrado deberá formalizar su protesta, recordando al Tribunal que, conforme al art. 394 de la referida ley rituaria, el órgano judicial puede ser corregido disciplinariamente por continuar con este tipo de interrogatorios y que, caso de persistir en su conducta, el CP prevé incluso una responsabilidad mayor (ver art. 174, CP). El letrado es un órgano que vela por las garantías del detenido. Es necesario recordar que el artículo 389.3º de la LECr prohíbe que se emplee con el procesado cualquier género de coacción o amenaza60, caso de presenciar cualquier anomalía o acto irregular es preciso que conste en el acta bajo fe del secretario la irregularidad percibida. Dado que sólo tiene trascendencia jurídica para el imputado aquello que objetivamente le perjudique o las contradicciones que menoscaben sus intereses, un buen letrado debería velar para que las declaraciones sean concisas y escuetas, no facilitando la labor de la parte acusadora. Los letrados deberían ser conscientes que el proceso penal, visto bajo los ojos del Fiscal, aparece con una tarea hercúlea donde hay que probarlo todo, donde sobre cada uno de los datos afirmados por él, pesa la terrible losa de conseguir la certeza en la mente judicial sin dejar lugar a ninguna duda razonable, en definitiva, la tarea probatoria del Fiscal se asemeja a una probatio diabólica. Mas es la confesión del imputado la que aligera tan pesada carga; la inmensa mayoría de los datos sostenidos en un escrito de acusación provienen del reconocimiento del imputado, por ejemplo en una pelea con agresión en que el acusado se limita a negar la agresión (no el resto de los datos), el Fiscal ya no tiene que probar que aquél se encontraba allí, que discutió, que su ánimo se hallaba encrespado, todos estos datos son facilitados, yo diría “regalados”, por el propio inculpado. Bastará con exhibir el parte de urgencias coetáneo a los hechos y el informe de sanidad del perjudicado y pedir al Tribunal que hile los cabos apelando a la buena lógica. Los letrados deberían reconsiderar esta situación, si analizaran las consecuencias de una detallada declaración en la que, si su defendido es parcialmente culpable, el Fiscal obtendrá todos los beneficios procesales: contradicciones, auto-delaciones y líneas sobre las que investigar. En conclusión, en un Estado de Derecho hay que hacer más dura la labor de la Fiscalía, el © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. derecho a guardar silencio total o parcial es un instrumento constitucionalmente demasiado ninguneado en la praxis. Prescindiendo de valoraciones éticas, existe incluso un derecho a mentir por parte del imputado; ello es así porque, en el caso de no decir la verdad no se puede Page 43 exigir ninguna responsabilidad al imputado por su mentira. Mas desde el plano de la realidad, e igualmente arrinconando las valoraciones morales, aparece necesario destacar que siempre será preferible el silencio a la mentira; pues como reza el viejo proverbio castellano “Antes se coge a un mentiroso que a un cojo”. Caso de ser descubierto en una falsedad por el Juzgador, éste reaccionará reforzando en grado sumo su convicción, pues existe un rechazo natural en el ser humano a que nos manipulen y a que nos engañen. De otro lado, aunque circunstancialmente consigamos engañar a un Tribunal partiendo de la base de una artimaña ocasional, ello perjudicará considerablemente nuestro prestigio profesional como el ejercicio futuro del derecho de defensa. Pues, dado que hemos violado los cánones éticos de nuestra lex artis, esa mancha viajará siempre con nosotros y la desconfianza hacia nuestra labor se convertirá en nuestra compañera inseparable. Las razones que pueden esconder el derecho a acogerse al silencio son tan múltiples como respetables, todas ellas vinculadas a la intimidad del individuo, no suponiendo de por sí, como creen algunos, una actitud pasiva o un desprecio a la actividad judicial, es simplemente un derecho. A diferencia del Derecho Civil, en el Derecho Penal no rige la máxima si qui tacet consentire videtur (aforismo que, bajo el derecho castellano, pasa a conceptuarse como “El que calla otorga”). En general, bajo mi punto de vista, la mejor declaración estándar es la de “Me considero inocente de los cargos que me imputan, me acojo a mi derecho constitucional al silencio y que sea la acusación la que demuestre lo que afirma, cosa que no podrá realizar dado que como he declarado ni tengo relación ni soy culpable de esos hechos”. Bajo mi experiencia personal, en la mayoría de los casos, salvo en los casos en que el acusado es sorprendido in fraganti, avoca al Fiscal a una situación complicadísima y a esmerarse en grado sumo si quiere sacar algo de provecho en esa instrucción. De otro lado, los Tribunales se muestran siempre respetuosos con quienes utilizan el derecho del silencio en aquellas cuestiones que objetivamente puedan perjudicar al cliente, y vuelven la cara sobre el acusador sobre quien recae la responsabilidad de demostrar mediante pruebas todo lo que ha afirmado. El derecho a no declararse culpable significa que en un Estado de Derecho no se puede obligar al imputado a colaborar con su acusador. Sumamente ilustrativa es, en este punto, la STEDH Condrom contra Reino Unido, de 2 de mayo de 2000, la cual estimó que el puro silencio de los acusados, en ausencia de otras pruebas de cargo, no puede ser valorado por el Tribunal penal para condenar. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Es importante no olvidar que sólo opera como prueba de cargo la declaración del imputado asistido de letrado, con todas las garantías. Carecen del carácter de prueba de cargo las confesiones realizadas ante los órganos policiales, aunque en éstos se reflejan que dichas declaraciones han sido hechas espontáneamente, si no se reproducen ante el instructor61. Ello no empece que se pueda tomar declaración en calidad de testigo de referencia al agente policial, frente a quien se hizo la declaración. Sin embargo, el alcance que hay que dar a un testimonio referencial de esa índole está muy bien expresado en la jurisprudencia62siendo muy limitado cuando Page 44 afirma que “las manifestaciones (del agente de policía) sólo sirven para corroborar que efectivamente las que constan como tales en el atestado fueron prestadas en el curso de la investigación policial, dato que ya constaba y que no adquiere una nueva dimensión probatoria, limitándose su valor legal de mera denuncia”. En definitiva la manifestación policial en el acto del juicio oral, sólo alcanza a demostrar que efectivamente esas declaraciones policiales se prestaron. En términos gráficos, pudiéramos decir que se trata de una copia oral del atestado. Por tanto, acredita que en éste se recogió lo dicho en comisaría por cada uno de los declarantes, a cuyas manifestaciones, en cualquier caso, no podría atribuirse otro valor que el legalmente previsto, es decir, el propio de la denuncia. 2.3.2. La prueba testifical Es un hecho evidente el significativo valor que la prueba testifical tiene en el proceso penal. Constituye la fuente de conocimiento y la prueba más recurrida en la práctica pero, dado que los hombres estamos cargados de prejuicios y manías y que nuestro conocimiento de la realidad es a través los sentidos, nuestra forma de percibir la realidad implica que los hechos, por multitud de hechos y circunstancias, puedan aparecer distorsionados en nuestra mente. En conclusión, comparada con las pruebas científicas es una prueba poco fiable. Por ello, a la hora de rebatir a un testigo de cargo es preciso saber quién es, si tiene relación con la víctima o el acusado y cuál ha sido el motivo que le ha impulsado a ir a juicio. La práctica de ajustarse a las reglas previstas en los artículos 701 a 722 de la LECr: es destacable el artículo 709 de la LECr que prevé que el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. A la hora de preguntar a un testigo hay que referirse a datos objetivos (¿Vd. estuvo a tal hora en tal sitio?), no caben preguntas sugestivas (¿Le gustaría a Vd. que mi cliente fuera condenado?), ni las inútiles, ni las reiterativas. Una misma pregunta puede ser aceptable según como sea formulada, así si preguntamos al agente de la Guardia Civil si cree que estaba borracho puede ser rechazada por comportar una valoración subjetiva pues el testigo debe declarar sobre hechos no sobre valoraciones, mas son © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. pertinentes preguntas referidas a si le vio tambalearse, si sudaba, si olía a alcohol. El resultado es el mismo, la forma no. Como vimos, desde antiguo reina una gran desconfianza hacia este medio de prueba. La presunción de veracidad del testimonio, sin embargo, está contradicha por experiencias científicas reiteradas, aportadas por la psicología del testimonio. Por lo tanto, la valoración de las declaraciones testificales se realiza por el juez o Tribunal que ha presenciado directa y personalmente tales declaraciones, viendo y oyendo a cada uno de los testigos compare-cidos ante su presencia. Deben ser evaluadas las circunstancias personales y las características de cada testigo, así como la manera de expresarse y de narrar lo que presenció, y también si sus manifestaciones son verosímiles, si existen potenciales motivos espurios y, en todo caso, han de confrontarse esas manifestaciones con las que eventualmente haya podido realizar con anterioridad durante la fase de instrucción de la causa. Una vez dictada sentencia, la valoración de las declaraciones testificales realizadas durante la primera instancia es muy distinta y está sujeta a múltiples limitaciones. Los tribunales de apelación o de casación Page 45 sólo podrán controlar y corregir esa valoración, si al realizarla han sido empleados criterios inadmisibles. Una de las excepciones al deber de declarar como testigo es el secreto del defensor (art. 416.2, LECr); se basa en la necesaria confianza y colaboración entre el inculpado y su abogado. Este auténtico privilegio procesal aparece como un presupuesto de confianza, sin el cual difícilmente podría darse un eficaz desarrollo de la defensa, pues el letrado carecía de un fiable conocimiento de la versión de los hechos del imputado. La lista se complementa con los cónyuges (concepto en el que en algunos tribunales incluyen a la pareja de hecho), parientes en línea recta y colaterales consanguíneos hasta el segundo grado (art. 416.1, LECr). También el llamado secreto religioso de los ministros de culto de cualesquiera religión oficialmente reconocida (art. 417.1, LECr), funcionarios públicos civiles y militares que no sean autorizados por su superior (art. 417.2, LECr) y los incapacitados física y mentalmente (art. 417.3, LECr). Es importante cerciorarse de que los testigos que se traigan a juicio vayan a decir la verdad pues, con independencia de las responsabilidades deontológicas, existe un tipo penal (el art. 461.1, CP) que penaliza al que presentare testigos, peritos falsos o intérpretes mendaces. En mi experiencia profesional no ha sido ni mucho menos aislado el caso en que en triviales juicios de faltas en los que a lo sumo pudiera recaer una pena de multa de 180 euros, el abogado defensor presentara testigos falsos. Resulta injustificable, tanto desde un punto de vista ético y deontológico (donde por supuesto es una práctica de todo punto execrable) sino incluso práctico pues se expone a una persona a sufrir las penas del artículo 458 del CP de dos años de prisión y seis meses de multa para evitar a otro una pena irrisoria. Como vimos, el imputado tiene incluso el derecho a faltar a © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. la verdad y nada malo le ocurre por ello, mas el testimonio inveraz está sancionado como delito. Resulta necesario advertir a los que incurran en la tentación de utilizar este burdo y reprobable artilugio, que un buen Fiscal o un buen abogado de la acusación, que los hay, puede detectar a un testigo falso simplemente con la táctica de asaetearlo a preguntas aparentemente insulsas (¿Dónde estaba Vd.? ¿Qué vestimenta portaban las partes? ¿Ocurrió por la noche o por la mañana? ¿De qué color eran los vehículos? ¿Era día festivo? ¿Vio Vd. también a alguna otra persona que se halle en esta sala? ¿llevaba algún objeto la víctima?). Al cabo de cierto rato las dudas afloran, el testigo suda, vacila en la voz y, en algunos casos, se derrumba. Por eso un buen abogado no debe acudir a prácticas tan burdas como torticeras, debe cerciorarse que los testigos que presenta sean útiles y vayan a decir la verdad. De otro lado es importante recordar que, en el caso de que nuestro defendido pertenezca o haya pertenecido a una organización criminal y precisemos testigos que sirvan para demostrar unos hechos que comporten el riesgo de sufrir represalias por las referidas bandas, existe la posibilidad de solicitar de las autoridades la protección sobre la base de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos. En relación con el llamado “testimonio del coimputado” es necesario recordar al Tribunal que, dado que los imputados poseen la facultad de mentir y alterar los hechos sin incurrir en responsabilidad, su declaración debe ser reputada de escasamente fiable. No en vano, es natural que cuando haya varias personas imputadas por el mismo delito traten de eludir su responsabilidad delegándola en un tercero, sobre Page 46 todo si ha fallecido, es menor, carece de capacidad o puede ser objeto de amedrentamiento. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que sólo es admisible si existe otro medio de prueba que lo corrobore63. 2.3.3. Careo La palabra “careo” hace referencia al enfrentamiento entre dos personas para dirimir, a diálogo abierto, las contradicciones a que hayan llegado sus respectivas declaraciones por medio de razonamientos que aclaren las divergencias para esclarecer la verdad de los hechos. En nuestra LECr viene regulada como una diligencia sumarial en los artículos 451 a 455. Establece el artículo 451 de la LECr que cuando los testigos o los procesados discordaren de algún hecho o circunstancia que tenga interés en el sumario, podrá el Juez celebrar el careo entre los que estuvieren discordes, sin que dicha diligencia deba tener lugar, por regla general más que entre dos personas a la vez. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. La jurisprudencia64entiende que más que un medio de prueba es un simple medio de contraste de fiabilidad de pruebas testificales, así se dice que es un medio de depurar, contrastar o matizar el resultado de los interrogatorios a los que se hubieran sometido los procesados o los testigos. El artículo 455 de la LECr le confiere un carácter subsidiario y su práctica queda al criterio potestativo del órgano jurisdiccional65. 2.3.4. La prueba pericial Viene regulada en los artículos 456 a 485 de la LECr bajo el nombre de “informe pericial”. El artículo 456 de la LECr dispone que “el juez acordará el informe pericial cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos”. Se trata pues de un acto de investigación encaminado a la comprobación del delito y la averiguación del delincuente, proporcionando al instructor conocimientos especializados a estos fines. La pericia o informe pericial se puede llevar a cabo tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral. El perito es una persona con conocimientos científicos o artísticos que aporta datos nuevos al procedimiento para dar fe de algún hecho o circunstancia que tiene una significación en relación con los hechos probados. La necesidad del perito deriva en que los jueces no pueden tener conocimientos sobre todas las materias; de ahí, que en ocasiones, necesiten valerse de especialistas que les ilustren sobre temas concretos y determinados. Debemos distinguir la figura procesal de los peritos y la de los testigos, pues mientras éstos han debido adquirir su conocimiento de percepciones sensoriales obtenidas fuera del proceso y sobre cualquier acto o hecho, el perito precisamente obtiene el conocimiento de los hechos vertidos en el proceso y es llamado para proporcionar al juez las máximas de experiencia Page 47 propias de su técnica, arte o ciencia que, aplicadas a los hechos que se investigan, permitan obtener una explicación de los mismos. Por ello el perito es fungible, lo que implica que cabe sustituir uno por otro mientras que el testigo, con relación a una causa concreta, es irremplazable. Los peritos pueden ser titulares cuando tienen un título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración, y no titulares cuando carezcan de título oficial, aunque desde luego posean conocimientos o prácticas especiales en alguna ciencia o arte (art. 457, LECr). El juez preferentemente se valdrá de los peritos titulados. En el procedimiento ordinario común (que actúa además como supletorio en el procedimiento de la Ley del Jurado, art. 42, LOTJ); se exigen al menos dos peritos (art. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 459, LECr), aunque existen excepciones cuando es realizado por equipos de especialistas66, por organismos oficiales o cuando no haya más que un perito. En el procedimiento abreviado, los artículos 778.1 y 788.2 de la LECr posibilitan que el informe pericial pueda ser prestado por un solo perito cuando el juez lo considere suficiente, lo que ha de considerarse regla general67. Sobre este punto, es preciso tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo68que establece que los informes de los organismos oficiales en materia de drogas, no precisan de ratificación en el juicio oral, bastando con su introducción en el proceso como prueba documentada, salvo que las defensas los impugnen, en cuyo caso, como ocurre con cualquier otra clase de prueba de cargo, debe practicarse en el plenario mediante la comparecencia de quienes los han practicado. Por lo que si la defensa entiende que es necesario realizar aclaraciones o simplemente desea estar segura del resultado, debe solicitar la ratificación en su escrito de calificación (puesto que la referida jurisprudencia entiende que el momento del acto del Plenario denota mala fe procesal), so pena de que sea tenida como prueba documental válida. Aunque la LECr no regula el nombramiento de los peritos, en la práctica se suele utilizar el siguiente procedimiento: si hubiere en el propio juzgado un perito oficial, experto en la materia, se designará al mismo; si hubiere un organismo oficial de peritos se procederá a interesar a éste el nombramiento de perito experto en una materia concreta y, en último caso, se procederá conforme prescribe el artículo 616 de la LECr, esto es, se dirigirá oficio al colegio u organismo concreto, solicitando lista de especialistas en la materia. Seguidamente, el juez insaculará los nombres de tres peritos, al menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, siendo nombrado el que designe la suerte. Si la pericial hubiera sido solicitada a Page 48 instancia de parte, podrá ésta designar tres peritos de su confianza e incluirlos el juez en el sorteo. En el supuesto de que la prueba pericial no pudiere reproducirse en el juicio oral, podrá la parte a su costa nombrar un perito que intervenga en el acto pericial. Si fueren varios los querellantes o los procesados, se pondrán respectivamente de acuerdo entre sí para hacer el nombramiento; manifestarán al juez el nombre del perito y ofrecerán los comprobantes de tener la cualidad de la persona designada. También, podrá la parte que así lo interese recusar al perito en este momento procesal y para el supuesto de que la prueba no pudiera reproducirse en el acto del juicio oral69. La razón del sistema (recusación) es muy clara ya que el perito es un auxiliar del juez; le facilita los conocimientos científicos o prácticos que aquél puede no poseer. Se parte pues de la imparcialidad y de la objetividad de quienes asesoran a los Tribunales, aunque sus opiniones no vinculen70. Es importante que el letrado defensor asista a las operaciones o reconocimientos y, en dicho acto, dirigir a los peritos las observaciones que estimen convenientes, © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. haciéndolas constar en la diligencia (art. 480, LECr). Lógicamente, si el letrado no es citado para la práctica de la prueba, ésta será nula por falta de contradicción. Una vez emitidas las conclusiones del perito, el letrado podrá instar al Juez que formule a los peritos las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias, siendo parte del informe las contestaciones que éstos ofrecieren a las mismas. A efectos de defensa es muy importante tener presente que existe la obligación de conservar los objetos que analicen, y ponerlos a disposición del juez al finalizar la diligencia. Estos objetos deben ser traídos siempre que sea posible por la naturaleza de la pericia al acto del plenario al efecto de que sean objeto de contradicción. En el supuesto de que el perito tuviera necesidad de destruir o alterar los objetos que analiza, deberá conservarse una muestra que quedará en poder del juez para que, en caso necesario, pueda realizarse nuevo análisis (art. 479, LECr). Es muy importante para el abogado de la defensa cerciorarse de este extremo pues si las muestras desaparecen y se impugna la prueba, ésta será nula. 2.3.5. Documental El artículo 26 del CP aporta un concepto legal al documento penal como “todo soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica”. A su vez hay que recurrir al artículo 317 de la LEC para hallar un concepto muy importante desde el campo penal: el de documento público. El artículo 726 de la LECr y el artículo 46.2 de la LOTJ se refieren a la prueba documental. Asimismo, Page 49 en los artículos 567, 573 y ss. de la LECr se contempla el documento como pieza de convicción a la hora de intervenir “libros y papeles” en un registro, y en el artículo 579 se menciona la “correspondencia” como objeto de “detención” acordada por el juez. Con todo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no regula específicamente el documento como medio de investigación sumarial, a salvo la lacónica mención a que, en las querellas por injurias y calumnias inferidas por escrito, se presente, siendo posible, el documento que la contenga (art. 806, LECr). El letrado de la defensa debe estar precavido de su posibilidad de impugnar la prueba documental cuando no revista las formalidades mínimas exigidas por la ley y solicitando la nulidad del documento a efectos penales, pues la impugnación formal comporta la aquiescencia de la parte frente a esta prueba. No es admisible que se aporte mera fotocopia sin adverar cuando se pudo haber incorporado el original, pues el imputado no tiene por qué sufrir las deficiencias de la © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. acusación. Dado que sobre la acusación pesa la carga de la prueba, es nuestra obligación como defensa poner de manifiesto las irregularidades procesales en los documentos mediante un sistema adecuado de protestas y recursos razonados. Hemos de recordar que lo que hasta el juicio era un medio producto de la investigación, tras él y si no es impugnada, se convierte en una auténtica prueba documental. La presentación de meras fotocopias en el juicio (salvo que hayan sido adveradas o que se demuestre que el original fue destruido) da lugar a que la defensa automáticamente denuncie esta grave irregularidad formal, porque no reúnen los requisitos y garantías procedimentales para ser una prueba de cargo apta para enervar el principio de la presunción de inocencia (art. 24.2, CE). También es necesario tener en cuenta preguntar a la acusación cómo consiguió tales documentos y cómo han sido incorporados al proceso a los efectos de valorar los motivos de una potencial impugnación. A diferencia de lo que creen muchos letrados, no basta con una vacua impugnación formal de los documentos, hay que aportar motivos razonables que den una causa al tribunal para proceder a rechazar su admisión o, en su caso, disminuir su valor probatorio. Las defensas deben oponerse incluso a que incluyan en el sumario o en las diligencias previas documentos que no sean originales pues, aunque durante la instrucción no hacen el efecto de la prueba, sí dan cuerpo a un indicio de criminalidad. En un sistema penal basado en la libre convicción, ajeno a la prueba tasada, la presencia de fotocopias que revelen datos incriminatorios contra nuestro defendido pueden pesar sobre el Tribunal que haya de juzgar al examinarlas, haciendo que éste se vea “contaminado” por su contenido y las tenga en cuenta para formar su convicción. Dicho de otro modo, si la prueba documental es prueba que se aporte a la causa, pero no lo va ser, no tiene sentido que figure en las actuaciones. La jurisprudencia71rechaza como prueba de cargo documental las actas notariales que contengan las declaraciones de testigos en el proceso, puesto que comportaría burlar las exigencias de la oralidad y la inmediación de la prueba testifical. Page 50 2.3.6. Inspección ocular La práctica de la prueba de inspección ocular o reconocimiento judicial en el juicio oral tiene un carácter excepcional72: sólo se puede practicar cuando “no se haya practicado antes de la apertura de las sesiones” (art. 727, LECr). Por tanto, si se llevó a cabo en la instrucción no deberá practicarse en el juicio oral, aunque ello fuera posible (estando exceptuada, por ello, de la lectura de los folios, del art. 730, LECr). La motivación que dan los Tribunales73a esta excepción de los principios de inmediación y oralidad es que, normalmente, dado la tardanza en la justicia, © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. practicarla una vez que han transcurrido varios meses –si no años– carece de sentido pues ya no cabe recoger huellas o vestigios y, de otro lado que esta prueba en el acto del plenario choca con los principios de concentración y publicidad74. Por eso mismo resulta harto discutible que, dada la falta de contradicción e inmediación que comportan, puedan ser utilizados por los Tribunales como única prueba de cargo a la hora de formar su convicción. Como una especie dentro de esta prueba se encuentra la denominada “reconstrucción de los hechos”, donde es muy importante, a efectos de la defensa, dejar constancia por el letrado en el acta los hechos y datos que puedan favorecer a su cliente. La jurisprudencia75la reputa como diligencia excepcional y complementaria que sólo procede pedirla, como prueba anticipada, en aquellos casos en los que los elementos probatorios son de muy difícil o imposible reproducción. 2.3.7. Prueba videográfica Es una prueba atacable si no se ha desarrollado conforme a determinadas circunstancias. En este sentido la STS de 14 de enero de 199476entiende que es una irregularidad procesal la utilización como medio de prueba un vídeo grabado por casualidad por una persona que se encontraba en el lugar y remitido por RTVE al Juzgado, dado que no se empleó contra el imputado la prueba adecuada al caso que para el TS era la prueba de reconocimiento. Por ello y conforme a la jurisprudencia77, es necesario que la grabación audiovisual sea reproducida en el acto del juicio oral y ratificada en el mismo por los técnicos que la realizaron; en definitiva, para poder ser apreciada como prueba lícitamente obtenida, debe respetar a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. 2.3.8. Reconocimiento en rueda Es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el acto del plenaPage 51 rio78. Es pues una prueba preconstituida que debe llegar practicada al acto del juicio oral. Se exigen una serie de garantías que se detallan en los artículos 368 y siguientes de la LECr, debiendo comparecer personas con circunstancias exteriores semejantes. Aquí hay que destacar el importantísimo papel del letrado de la defensa, dado que el imputado, por circunstancias obvias, no puede participar activamente en la misma, ni en consecuencia defenderse. Por ello, todas las potencialidades de su defensa quedan © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. delegadas en su letrado que se convierte en los ojos del imputado en el otro lado de la sala. En consecuencia, el letrado tiene la obligación de reflejar en el acta expedida por el Secretario todas las irregularidades que advierta, así como si el testigo o la víctima ha dudado o tardado en exceso en reconocer. Por supuesto son viciosas y así debe quedar reflejada en el acta nuestra protesta contra las ruedas realizadas con menos de cuatro personas, en las que se introducen personas de distintas razas, distinta altura o cualquier otro signo notorio que los distinga a simple vista. La omisión de estas impresiones no puede demorarse al acto del juicio oral, pues como vimos llega al plenario preconstituida. El Tribunal Supremo79se muestra muy puntilloso en relación con esta prueba exigiendo que se practique con una observancia rigurosa de todos los requisitos y exigencias establecidos en la ley, las irregularidades en cuanto a su desarrollo inciden en que no sea apta, por sí sola, para destruir el principio de la presunción de inocencia. Como predica la jurisprudencia, el respeto a las garantías señaladas en la ley se trastoca a que esta diligencia tenga alcance probatorio para romper el principio de presunción de inocencia. De otro lado, tal como señala la jurisprudencia80, para que en el reconocimiento tenga eficacia probatoria se requiere que sean reproducidos en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlos a contradicción y, en cualquier caso, reiterar las objeciones que ya hizo el día de la práctica de la diligencia. La diligencia de reconocimiento en rueda (art. 369, LECr) no es obligatoria y sólo se realizará cuando el juez instructor la conceptúe fundadamente precisa. La pretensión del legislador y de nuestro sistema procesal es la de que se contraste debidamente la fiabilidad del reconocimiento directo e inmediato realizado por cualquier persona. Una primera identificación por fotografía o por visualización directa del sospechoso puede resultar poco consistente a la hora de esgrimirla como instrumento probatorio de cargo, por lo que resulta prudente que esa primera impresión se refuerce o desvanezca, en condiciones más seguras, como las que se derivan de situar a la persona reconocida en rueda o grupo con otras personas de circunstancias exteriores semejantes. Si en esta diligencia, revestida de todas las formalidades legales, el reconociente se ratifica en sus primeras impresiones, la prueba adquiere una mayor consistencia y fiabilidad. Por ello, lo verdaderamente importante es que, por lo menos, una de las diligencias de investigación se rea-lice con las cautelas legales. Page 52 2.3.9. Reconocimiento fotográfico La denominada “identificación fotográfica policial”, no es otra cosa que una simple apertura de línea investigatoria y que, por ello, no tiene naturaleza de medio probatorio. Adquiere, sin embargo, dicho carácter cuando se ratifica en el plenario o © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. juicio oral, con juego de los principios rectores del proceso de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que la diligencia de identificación conocida en la práctica forense como “reconocimientos en rueda”, no es un medio de prueba exclusivo ni excluyente81. Por lo tanto, la exhibición de fotografías es una diligencia de investigación válida, que carece de cualquier valor probatorio, pero tan sólo como medio policial de investigación que pueda servir para ulteriores diligencias, que sean base de verdaderas pruebas posteriores82. Es decir, tiene carácter de “provisionalidad y accesoriedad” en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio83. En consecuencia, como sólo es una línea de investigación, la jurisprudencia84manifiesta que no es necesaria la intervención de letrado y, por eso no es exigible en ella el principio de contradicción. Recientemente, el TS85establece que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, care-ce de efectos probatorios a tal fin, aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales. Sólo vicia la prueba fotográfica cuando ha sido inducida por la policía, la cual, en vez de mostrarle un álbum de fotografías le muestra una foto aislada; en este caso sí se podría interesar la nulidad de las diligencias posteriores. Es práctica viciada en algunas actuaciones policiales, aportar una fotografía ampliada y a color al testigo para que fije en la retina los caracteres de la persona reconocida inicialmente. En cualquier caso, es carga probatoria de la acusación, caso que la defensa impugne esta diligencia por viciada, acreditar que el reconocimiento se practicó con garantías y sin inducir al perjudicado a reconocer a un determinado sospechoso. 2.3.10. Las intervenciones telefónicas El respeto a la intimidad es un derecho consagrado en el artículo 18 de la CE y en los Tratados Inter-nacionales86suscritos por España dicha protección Page 53 en atención a lo expuesto en los artículos 10.287y 88 96.1 de la Constitución, son aplicables a la materia los siguientes Tratados Internacionales suscritos por España89. Como vulneración de un derecho fundamental básico, la intromisión en la esfera íntima de las personas es una diligencia de investigación sumamente problemática que sólo puede ser utilizada, en aras del principio de proporcionalidad, para los delitos graves. La jurisprudencia del TS es muy estricta a la hora de hacer válida esta controvertida actividad probatoria, © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. por lo que no resulta difícil a un buen letrado, conseguir, con las alegaciones adecuadas, denunciar tanto la nulidad de la prueba como de las actividades probatorias derivadas de la consecuencia de la misma. El Tribunal Supremo90conceptúa como intervención telefónica: “unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de delitos concretos y para la aportación, en su caso, de determinados elementos probatorios”. Se trata, por tanto, de una diligencia de investigación usada en la fase de instrucción de un procedimiento penal, que tiene como finalidad investigar a una determinada persona o personas presuntamente auto-ras o que se comunican con el autor o autores de un presunto delito, a través de la intervención y escucha de sus comunicaciones telefónicas. La intervención de las comunicaciones telefónicas, tal y como dispone el artículo 579 de la LECr, ha de ser adoptada ineludiblemente por un órgano judicial, lo cual reporta dos tipos de consecuencias: a. Que sólo la autoridad judicial es competente para justificar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de la detección de un delito concreto y de un responsable, rechazándose las intervenciones predelictuales y de prospección. La moderna jurisprudencia91es reacia a su generalización y manifiesta que es un medio de investigación excepcional que sólo resulta válido cuando no resulten posibles otros medios menos gravosos de investigación. No obstante, el artículo 57992de la LECr se limita a exigir la motivación de las resoluciones judiciales en que se acuerde la intervención, siempre y cuando hubiere indicios de obtener por estos medios Page 54 el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. La LECr es bastante parca en la regulación de la medida: los casos en que resulta procedente su aplicación, las exigencias para su válida adopción, su duración, etc., teniendo que ser nuevamente la jurisprudencia la encargada de suplir las omisiones injustificadas del legislador. Nuestro Tribunal Supremo93ha ido marcando unos requisitos, los cuales han sido fijados en sucesivas sentencias sobre la base de la importante doctrina definida por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos94, así como del Tribunal Constitucional. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. El primer requisito es que exista una resolución judicial autorizante95que debe reflejar suficientemente tanto el ámbito subjetivo de la limitación (los sujetos que se verán afectados por la intervención) como el objetivo (los teléfonos y los delitos que van a ser investigados). A partir de esta descripción el Juez debe razonar “ad hoc” los presupuestos que habilitan la limitación del derecho fundamental y someterlos a un juicio de idoneidad (valorar si la intervención de las comunicaciones telefónicas es la medida más eficaz para conseguir el fin propuesto), un juicio de proporcionalidad (si la gravedad de la intervención se adecua a las circunstancias del caso), así como determinar si no existe otro medio más moderado para conseguirlo con igual eficacia (juicio de necesidad). La motivación por remisión es válida pero cuenta con el límite que los autos se consideran mal motivados cuando se remiten a atestados que no recogen datos objetivos donde se reflejen los indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen96. Se hace necesario examinar casuísticamente cada uno de los supuestos, si por la fuerza actuante que solicita la intervención telefónica (normalmente policía judicial ) se ponen de manifiesto ante el Juez instructor la existencia datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica en cuestión sea la utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban y de que esta diligencia de investigación aparece como el único medio útil para su descubrimiento. No son válidas las meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse. Es importante destacar que dicho juicio valorativo reclamado del juez instructor, ha de operar examinado los hechos con anterioridad (a priori), no siendo legítima la justificación ex post (solamente por el resultado), prescindiendo totalmente de la actuación policial o judicial, se asemejaría a la pura y simple derogación de los artículos 18 y 24 de la CE . Page 55 Es preciso asimismo la superación del denominado “juicio de idoneidad o de necesidad”, que significa que hay que valorar si la intervención de las comunicaciones telefónicas es la medida más eficaz para conseguir el fin propuesto, así como determinar si no existe otro medio más moderado para conseguirlo con igual eficacia. Es ineludible que exista una imputación concreta (o el procesamiento) contra alguna persona, o que al menos existan indicios razonables de criminalidad contra determinada o determinadas personas y que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal. Dicha causa ha de seguirse por delito grave, por propias exigencias del referido principio de proporcionalidad97, estimándose como referencias de este principio no solamente la gravedad del delito, sino también su trascendencia social98. Se precisa la observancia del “principio de especialidad” que vincula su adopción a la investigación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Para estos casos, la jurisprudencia99ha elaborado la doctrina de la “flagrancia” o del “hallazgo casual” que básicamente consiste en que cuando nos encontramos con objetos relacionados con un delito distinto del investigado, que precisamente dio lugar al auto de entrada y registro, no supone la nulidad de la prueba respecto de dicho objeto, aunque para continuar y ampliar el registro respecto de ese nuevo delito sea necesaria una ampliación de la autorización. Existe también una necesidad del control judicial de su ejecución, que implica un deber de seguimiento por parte del Juez instructor100, autorizante de la medida de intervención telefónica y del Secretario Judicial, acerca de la observancia de las prescripciones legales y constitucionales impuestas para un adecuado desarrollo de la medida101. Entre las medidas de control más destacables, es preciso hacer alusión a las siguientes: 1. 2. Imposición a la policía de la remisión al Juzgado de las cintas íntegras y originales102, con la finalidad de facilitar su posible aportación al acto de juicio como eventual prueba de cargo, permitir un efectivo ejercicio del derecho de defensa , así como permitir al Juez de instrucción captar de una manera global el conjunto de las conversaciones. Se requiere la trascripción íntegra del contenido de lo grabado: esta exigencia se basa principal-mente en la concepción del Juez instructor como único órgano capacitado para “seleccionar” los pasajes de las escuchas que afecten o puedan afec- Page 56 tar a la investigación103. Caso de no ser así y permitir que dicha selección pudiera llevarse a cabo por la Policía Judicial (en su caso), se estaría atribuyendo a un órgano administrativo funciones estrictamente judiciales. Además, dicha trascripción literal deberá ser cotejada por el Secretario Judicial en su calidad de fedatario público, para lo que deberá convocar a las partes personadas por si quieren asistir a la misma y hacer las observaciones pertinentes. La no citación al letrado de la defensa da derecho a éste a impugnar la prueba por falta del requisito necesario de contradicción. 3. Audición contradictoria: la existencia del acto de injerencia debe ser puesta en conocimiento del investigado. Tras el levantamiento del secreto de las actuaciones104(art. 302, LECr), se hace total-mente necesario el conocimiento de la medida por parte de éste, a fin de que pueda hacer uso de sus legítimas expectativas procesales, que van desde la audición contradictoria a la posibilidad de incidir en la conformación del material documental que accederá posteriormente al plenario así como la utilización de los recursos que caben contra la referida resolución. Caso de que la diligencia sea declarada ilícita, la jurisprudencia entiende que nos hallemos ante un caso de prueba prohibida105que comporta la anulación de todos los © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. datos obtenidos en relación a ella, durante la instrucción106. La ilicitud afectará a las pruebas derivadas siempre que exista no sólo la cone-xión natural entre la prueba ilícita y la derivada sino también la denominada conexión de antijuridicidad. Puede darse el caso, por tanto, que entre la prueba ilícita y la derivada exista una clara conexión natural pero, por el contrario, falte la conexión de antijuridicidad y, en este caso, la prueba derivada no debería (en un principio) de quedar aquejada del vicio de la prueba ilícita de que deriva. Para poder apreciar si existe o no la referida conexión de antijuridicidad, se hace necesario valorar la posible independencia de la prueba derivada respecto de la ilícita, es decir, si la prueba derivada nunca pudo existir sin la previa existencia de la prueba ilícita por depender completamente de ésta como única y exclusiva fuente de generación. Pero si dicha prueba derivada goza de cierta autonomía respecto de la prueba ilícita, por no haber sido ésta su única fuente de formación, sería posible su valoración como prueba al no quedar contaminada por la ilicitud107. Page 57 Mas si las infracciones tuvieron un mero carácter procesal, nos hallaremos ante una prueba irregular que afectará a los contenidos de las cintas, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas108. 2.3.11. Diligencia de entrada y registro La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la CE109. Sólo cabe franquear la puerta de un domicilio contra la voluntad del habitante, en el supuesto de flagrante delito o cuando recaiga un auto motivado. Establece la STC 62/1982110que, al ser una medida restrictiva de un derecho fundamental, sólo cabe acordarla bajo criterios restrictivos (in dubio libertas) bajo los principios de idoneidad (adecuación a la investigación), necesidad (insustitubilidad por otra menos grave) y proporcionalidad (con la gravedad del delito investigado). En la práctica de esta diligencia se precisan una serie de requisitos o garantías: a. Se precisa una resolución motivada, que adoptará la forma de auto. Si el registro va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos, conexos o no, será nulo en lo relativo a los excesos, si el Juez Instructor no amplía su mandato respecto al objeto del registro111. b) Que se practique en presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. c) Presencia del Secretario Judicial, o del Secretario del Servicio de guardia que le sustituya. Se requiere además un acta detallada: donde figuren la virtualidad de como prueba de cargo los resultados de la actuación y la lesión de un derecho al que debe some-terse a los límites legales por otra. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Es necesario destacar que, para la jurisprudencia, la ausencia del letrado del registrado no invalida la diligencia, al no exigir su presencia ninguna disposición 112. Por lo tanto, sólo son requisitos necesarios que se desarrolle en presencia del acusado y con la orden judicial correspondiente. Sin embargo, dado que actualmente es necesario desde la formalización de la imputación la asistencia letrada, llama la atención su ausencia y resta a la diligencia de una necesaria garantía prevista en el ordenamiento, pues el resultado de la diligencia puede ser reproducido en el acto del juicio oral como una prueba incriminatoria, por lo que el carecer por completo de asistencia legal merma sus garantías y se halla, cuando menos, parcialmente viciada. No es ésta la postura de la más moderna jurisprudencia113que sigue manteniendo la no necesidad de la presencia letrada. En cualquier Page 58 caso parece necesario recordar al Tribunal enjuiciador la abierta contradicción que supone tener la garantía del letrado y no poder utilizarlo en una diligencia incriminatoria tan importante. 2.3.12. Reconocimiento de voz La voz puede llegar a ser un importante elemento identificador del delincuente. Bien es verdad que la audición directa del agresor, sin su registro en cinta magnetofónica o en otro soporte, y su posterior reconocimiento por la víctima, hay que tomarlo con suma cautela114. El oído no es precisamente el sentido que más agudizado tenga la especie humana y si el único elemento identificador queda reducido a la voz del autor del delito, su reconocimiento por la víctima (quien la percibió en estado de angustia y tensión), lo hacen difícilmente fiable, de modo que sería, por sí solo, un muy endeble sustrato probatorio para justificar una sentencia de condena115. En los supuestos que la voz del culpable ha sido grabada y el imputado niegue que se corresponda con la suya y que no desee someterse a la prueba pericial, su negativa puede asimilarse a los efectos de la negativa en la prueba de la alcoholemia y, en consecuencia, aplicarse la doctrina sentada por el TC116. Al tratarse de una modalidad de pericia no es procedente considerar que la realización de la prueba infrinja los derechos constitucionalmente reconocidos, de no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al imputado a emitir una declaración, sino a someterse a una modalidad de prueba, cuya validez tendrá posibilidad de contradecir si no se hubieran observado las garantías precisas en su realización. Por ende, la realización de la prueba pericial de voces no infringe los derechos reconocidos en el artículo 17 de la CE. Lo correcto es la reproducción de las grabaciones en el acto del juicio, aunque la jurisprudencia117admite que la trascripción efectuada bajo la fe pública judicial pueda © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. sustituir a aquella audición pública. No obstante, en el acto del juicio los peritos deben ratificarse en el informe pericial realizado, debiendo aportarse también, al proceso, las cintas donde se tomaron las muestras de voces indubitadas, la defensa tiene la posibilidad de exigir la audición, en aras a la salvaguarda del principio de contradicción, y de realizar las valoraciones que considere oportuno en el ejercicio del derecho de defensa. Por último, la ausencia, por cualquier motivo, o deterioro de las cintas originales aportadas al proceso puede dar lugar a que como letrados defensores solicitemos la nulidad de la prueba alegando indefensión. No obstante, no hay que olvidar que la jurisprudenPage 59 cia118tuvo ocasión de otorgar plena eficacia a la trascripción efectuada bajo la fe pública judicial siempre que fueran leídas en el acto del juicio y la defensa tuviera ocasión de contradecirlas. 2.3.13. Dictamen dactiloscópico En cuanto a la naturaleza del dictamen dactiloscópico, según la jurisprudencia, representa un medio de prueba de naturaleza indiscutiblemente pericial y de carácter indiciario. Progresivamente, la jurisprudencia119ha ido reconociendo la absoluta fiabilidad científica de sus resultados, pues objetivamente una huella de mediana calidad representa un porcentaje de falibilidad prácticamente despreciable. Supone un medio de prueba “parangonable al informe pericial, al contar con depuradas técnicas científicas en su elaboración”. No es imprescindible que el perito actuante acuda al juicio oral a ratificar el contenido de su informe. La innecesaria ratificación del técnico en el juicio oral viene también avalada según la jurisprudencia120“por razones de orden práctico, como serían las de evitar en la medida de lo posible unas comparecencias en los juicios orales que provocarían el entorpecimiento o colapso del servicio alu-dido (el del Gabinete de Identificación), y dilaciones en el curso y resolución de los asuntos penales”. Pese al criterio jurisprudencial, nada veta que el letrado manifieste su protesta y haga las oportunas manifestaciones en relación con la difícil situación en que se le coloca y la merma de garantías que comporta la ausencia del perito. Aunque el informe dactiloscópico se halle incorporado al atestado policial, no por ello puede sostenerse que sólo es una denuncia a efectos legales (art. 297.I, LECr). Es cierto que el atestado contiene ciertas manifestaciones de los funcionarios policiales, o declaraciones y relatos personales de la víctima y de testigos que únicamente pueden calificarse como denuncia. Pero, a veces, “tiene también una vertiente de pruebas objetivas, y entre ellas están los dictámenes balísticos, lofoscópicos, etc., © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. realizados con garantías técnicas suficientes por los Gabinetes instituidos al efecto121”. Partiendo de este planteamiento, el Tribunal Supremo122señaló que “no cabe olvidar que la pericia efectuada sobre determinados datos (en este caso, huellas dactilares), aunque el informe se halle incorporado al mismo atestado, adquiere una cierta independencia de todo el contexto por su carácter eminentemente técnico”. Partiendo del escaso, virtualmente nulo, contenido probatorio del atestado, mantiene la jurisprudencia123que “los informes de identificación dactiloscópica de la policía, constituyen elementos que revisten lato sensu dicho carácter pericial, pues en ellos se consignan apreciaciones de los hechos que se apoyan, antes Page 60 que en la percepción sensorial del informante, en conocimientos técnicos especializados, conteniendo en sí mismos, tales informes, todos los elementos que permiten su valoración y contradicción”. Por lo tanto, nos encontramos ante una prueba preconstituida, que debe ser practicada necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio e, incluso, con antelación al inicio del proceso lato sensu entendido, irreproducible en el acto del plenario124, que despliega toda su validez si no es impugnada por ninguna de las partes si es incorporada con tal carácter a la causa por las acusaciones125. No obstante, la jurisprudencia no pone pegas para que la defensa inste en su escrito de conclusiones provisionales, en aras a la salvaguarda del principio de contradicción, la presencia del técnico en el juicio oral o de formular una contra prueba pericial126. Propiamente, no es un delito de peligro “en abstracto puro”, pues requiere que la acusación demuestre una situación de peligro.127Sin embargo, dado que reviste ciertas garantías es una prueba atacable, así la STS de 3 de julio de 1991128exige, para que sea fiable, que se proceda del mismo modo que en las pruebas caligráficas. En su consecuencia, se debe obtener la huella indubitada del sospechoso en presencia judicial para que el dictamen técnico recaiga, no sobre huellas que figuran masificadas en los archivos judiciales, del mismo modo que no vale cualquier texto o manuscrito para la realización de la prueba pericial, sino el cuerpo de escritura practicado en presencia judicial. 2.3.14. Prueba de alcoholemia Las pruebas o métodos alcoholométricos son actos de investigación que, a través de una medición con deter-minados instrumentos o mediante una intervención corporal del imputado, permiten determinar el grado de alcohol ingerido. Son actos de investigación que se llevan a efecto por la policía, salvo que la existencia de heridos haga necesario el traslado a un hospital y tal prueba se realice en el mismo. Sobre la constitucionalidad de estos medios de investigación y sobre la incidencia de los © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. mismos en determinados derechos fundamentales se ha pronunciado nuestro TC. Así y de entrada se ha señalado, por el TC129, que la práctica de tales pruebas no constituye una violación del derecho a la libertad de movimientos del artículo 17 de la CE. El TC establece que por sí sola no constituye prueba de cargo apta para enervar el principio de la presunción de inocencia debiendo ser complementada con otros medios de prueba como la declaración de testigos. Para que la prueba de alcoholemia sea válida se exigen una serie de requisitos como es que se aporte el certificado de verificación periódica de etilómetros. Caso Page 61 de no existir se puede poner en duda su fiablidad porque es carga de la acusación acreditar el referido extremo. Sólo son aptos como prueba los etilómetros evidenciales autorizados por el Centro español de Metereología (E-7110), no así los digitales (el conocido E-7410) que carecen de la adecuada fiabilidad y que no aportan el necesario tique. Lo usual es que se efectúan dos pruebas debiendo transcurrir entre ellas al menos 20 minutos, es necesario que se le informe de la posibilidad de contrastar las referidas pruebas con la de análisis sanguíneo, que es más fiable. Mas es preciso conocer que si la prueba confirma la originaria, el gasto de la prueba corresponde al que la ha pedido. El superar el canon administrativo de 0,25 mg de alcohol por litro de aire espirado o 50 gramos de alcohol por litro de sangre no implica que automáticamente nos hallemos ante un delito, pues no todas las personas reaccionan de la misma forma frente al alcohol. Sin embargo tanto la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y también la STS de 11 de junio de 2001130entienden que cuando la tasa de alcohol es elevada superando 1,00 g por litro de aire espirado, si la prueba es realizada con todas las garantías, se produce una especie de inversión de la carga probatoria dado que un hombre medio frente a tamaña dosis de alcohol, difícilmente puede permanecer ajeno a los naturales efectos de éste. Propiamente, no es un delito de peligro “es abstracto puro”, pues requiere que la acusación demuestre una situación de peligro.131 En este sentido, el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, contiene una serie de reformas como la presunción iuris et de iurre de que la conducción superando la tasa de 1,2 gramos por litro de alcohol es constitutiva de delito reformándose para ello el tipo penal del artículo 379. Dicha reforma se hizo eco de los planteamientos formulados por la Dirección General de Tráfico y el CGPJ, en su preceptivo informe132sobre el texto lo justificó en base a que existía una evidencia científica en que la tasa de alcohol en sangre por encima de un gramo afectan en mayor o menor grado a la respuesta del conductor. En cuanto a la negativa de someterse a la prueba (art. 380, CP) ha de constar en el atestado que se le ofrecieron los referidos derechos y las consecuencias de la negativa, también hay que incorporar el ticket negativo de la alcoholemia y el certificado de © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. verificación del etilómetro. Caso de que no conste el letrado siempre podrá alegar la existencia de un delito imposible. 2.3.15. Prueba de ADN Aparece regulada en la LECr en su artículo 363 y 326 (introducidos por la LO 15/2003, 25 nov.) pudiendo ser considerada como una norma muy restrictiva pues dispone que sólo se practicará en los casos que se estime que es absolutamente indispensable. Autoriza al Juez para, en ese caso concreto, adoptar las medidas necesarias para obtener el material genético que servirá para identificar al presunto sospechoso. Page 62 El artículo 363 de la LECr se refiere a la obtención de muestras corporales que sirvan para averiguar la perpetración del delito, pudiendo practicarse mediante auto judicial motivado relacionado con una investigación concreta y bajo los principios de proporcionalidad y racionabilidad. 2.3.16. Valor probatorio de la grabación efectuada desde un teléfono móvil Esta nueva prueba ha aparecido por la irrupción imparable de las nuevas tecnologías que han hecho de las fotocámaras de los móviles un fenómeno ordinario. La tendencia actual es considerarla lícita y que, por tanto, puede ser valorable, sin perjuicio de la fiabilidad que pueda merecer al juez o tribunal. En principio hay que distinguir dos planos: a. El de la validez o licitud: indagar si es lícita por no afectar a derechos fundamentales. Si la respuesta es negativa, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ. El letrado defensor puede provocar un incidente interesando la declaración de ilicitud apoyándose en el artículo 228 de la LEC y del carácter procesal supletorio que posee dicha norma (art. 4 de la misma ley rituaria). b) Si es declarada lícita podrá ser objeto de críticas que pueden venir referidas tanto a las identidades de las personas como a la fecha que se produjeron los hechos y las posibles manipulaciones que puede comportar (art. 299, LEC y 4 de la misma ley). Es decir, es obligación del letrado defensor aducir aquellas objeciones que resten credibilidad a la prueba. Para valorar la licitud es necesario tener presente las circunstancias en las que se desarrolló: si se hizo o no con consentimiento del filmado133(si había consentimiento © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. será válida); si se hizo por la autoridad pública (en cuyo caso hay otros requisitos derivados de la legislación sobre instalación de cámaras fijas134) o por particulares; si se hizo en un espacio público135o en el interior de un domicilio o de un espacio donde se desenvuelve al esfera de la intimidad; si se hizo de manera subrepticia o abiertamente; si quien filmó era protagonista también del suceso o no. 3. Alegaciones con relación al proceso 3.1. Prescripción Existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala sin procederse contra el culpable (delito) o cuando, recaída sentencia firme, no se ha podido ejecutar la condena que se le ha impuesto (prescripción de la pena). A efectos prácticos, su importancia es inversa a la entidad de la infracción procesal cometida en las faltas dado lo limitado de los plazos (6 meses para el delito y un año para la pena) resultando de gran aplicación para los delitos menos graves. Page 63 Los plazos de prescripción para el delito y las faltas se encuentran en el artículo 131 del CP (la forma de su cómputo en el art. 132, CP), en cuanto a las penas sus plazos se encuentran señalados en el artículo 133 del CP y el modo de su cómputo en el artículo 134 del CP. La prescripción es uno de los modos de extinguirse la pena de derecho material pero que posee igualmente una trascendencia procesal. Encuentra su fundamento136en el derecho del ciudadano a la seguridad jurídica (art. 9.3, CE), a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2, CE) y a una pena cuyo fin esencial es la rein-serción social (art. 25.2, CE). Supone una renuncia del Estado al ius puniendi o derecho al castigo, basado en su negligencia en la persecución del crimen. Es necesario percatarse que en los Juzgados que adolecen de cierta carga de trabajo, el letrado antes de nada deberá examinar las actuaciones y comprobar que se han cumplido los plazos de suspensión marcados por la ley. Si advierte la existencia de la prescripción la puede sostener en cualquier momento pues, aunque su cauce natural es el artículo de previo pronunciamiento del artículo 666 de la LECr o las cuestiones previas antes del juicio del artículo 786. 2 de la LECr, la jurisprudencia entiende que, al tratarse de una cuestión de orden público, puede ser apreciada de oficio o incluso alegada informalmente o intemporalmente en cualquier estado del procedimiento por cualquiera de las partes137. En conclusión, es obligación del letrado conocer muy bien los plazos de suspensión de las actuaciones, pues en numerosas ocasiones se entra a discutir temas que, si son convenientemente © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. estudiados, debería caber la controversia, porque al operar el instituto de la prescripción lo único que procede es el auto de archivo o, en su defecto, la sentencia absolutoria. La jurisprudencia señala que todo imputado tiene derecho a la prescripción, derecho que ha llevado a la más reciente jurisprudencia a eximirle de denunciar en el momento de producirse la dilación indebida para no renunciar a ese derecho138. Por lo tanto, puede y se debe decretar la prescripción en cualquier momento del procedimiento, incluso de oficio, aun cuando el imputado se encuentre rebelde o en paradero desconocido, pues el derecho a la prescripción es el único que tiene el rebelde139. En numerosas ocasiones un hecho que es falta por diversas razones se encuentra incorporado en unas diligencias previas por delito. La jurisprudencia, entonces, burlando quizá el sentido de la ley, establece jurisprudencialmente que rigen los criterios de prescripción del delito140. No obstante, para apreciar esta excepción con carácter previo al juicio es necesario que la cuestión aparezca tan clara que, de modo evidente y sin dejar duda al respecto, pueda afirmarse que no hay necesiPage 64 dad de celebrar el juicio oral, dado que han transcurrido los plazos designados al efecto por la ley141. A efectos de defensa es importante recordar que no se considera dirigido el proceso contra el culpable, cuando la persona luego imputada fue llamada a declarar como testigo, pues es obvio que tal condición es incompatible con la de imputado. En cuanto a cuál es la pena a aplicar para el cómputo, la jurisprudencia 142es muy estricta pues exige la cuantía de la pena que ha de tenerse en cuenta a estos efectos debiendo ser la máxima que la Ley señala al delito en abstracto. 3.2. Non bis in idem procesal Significa que nadie puede ser enjuiciado dos veces por el mismo delito; en consecuencia, si existen dos procesos penales abiertos contra una persona por los mismos hechos deben acumularse, y si procesalmente ya no se puede, archivar el segundo, pues nadie debe soportar innecesariamente dos imputaciones. Guarda la misma naturaleza que el instituto de la cosa juzgada que analizaremos más tarde, pero aquí ambos procesos están vivos mientras que allí en uno de ellos ha recaído sentencia firme. La jurisprudencia143señala que hay un riesgo de que se tramiten paralelamente dos causas por unos mismos hechos y frente a unos mismos sujetos y que se lleguen a practicar dos instrucciones complementarias, lo que implica que todos los actores © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. procesales deben poner de manifiesto esta irregularidad procesal cuando tengan noticia de esta duplicidad, instando la acumulación ante el Tribunal competente. Aunque no está expresamente declarado en la Constitución, está insito dentro de los principio de legalidad y tipicidad del artículo 25 de misma, por ende su vulneración comporta una vulneración de los derechos fundamentales y es susceptible de recurso de casación144. Puede convivir un proceso penal y otro administrativo disciplinario si se dan entre ellos relaciones de sujeción especial, pero la absolución penal por ausencia del hecho probado comporta el archivo de la causa administrativa. En caso del litigio, la jurisdicción penal tiene preferencia sobre la administrativa y la disciplinaria. Ello es así aunque se haya dictado resolución administrativa firme si no guarda homogeneidad y magnitud con la del procedimiento penal.1453.3. Cosa juzgada Esta excepción procesal, está específicamente contemplada en el artículo 666.2 de la LECr como un artículo de previo pronunciamiento y es una consecuencia inherente al principio non bis in idem que significa que nadie puede ser procesado ni juzgado (y por ende condenado) dos veces por unos mismos Page 65 hechos. Encuentra sus raíces en el principio de legalidad y de tipicidad de las infracciones146. Los elementos identificadores de la cosa juzgada son diversos a los de la jurisdicción civil la cual requiere identidad de personas (eadem personae), identidad de asunto (eadem res), e identidad de calificación o acción jurídica (eadem causa paetendi). Mas, en el campo de la jurisdicción penal, la cosa juzgada se concreta en el hecho enjuiciado, es decir, el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) y la persona del imputado o sujeto pasivo de la acción penal que deben ser comparadas con las personas y con los hechos nuevos, careciendo de significación tanto la calificación jurídica como el precepto por el que se le acusó. A diferencia de otras ramas del ordenamiento, sólo tiene una eficacia negativa u obstativa y no sirve para fundamentar nuevos hechos en base a los ya probados. 3.4. Nulidad de actuaciones en el proceso penal Ésta es un arma procesal muy poco utilizada por los abogados y que sin duda puede dar lugar a depurar del proceso todas aquellas diligencias que se hayan realizado vulnerando el derecho de defensa, sobre todo aquellas diligencias practicadas en ausencia del letrado. Resulta aconsejable que el letrado antes de iniciar cualquier juicio repase las actuaciones a fin de verificar que en todos los pasos procesales ha tenido la posibilidad de intervenir, pudiendo declarar la nulidad de aquellos elementos procesales que sean perjudiciales a los intereses de su cliente y en los cuales no se hayan respetado las debidas garantías. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. No se halla contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como ente procesal autónomo, que no contempla la nulidad sino cuando canaliza los recursos ordinarios y extraordinarios, pero sí en el Capítulo III, del Título III de la LOPJ, bajo la rúbrica “de la nulidad de los actos judiciales”. Es importante, también, tener presente el fuerte influjo de la doctrina jurisprudencial en la aplicación de este haz de medidas de defensa frente a las actuaciones judiciales que han producido indefensión. Teniendo muy claro, que conforme al artículo 24 de la CE, nada se puede hacer al margen de la figura del letrado, cuando éste constate la vulneración de la audiencia debida, cuando se infrinjan trámites esenciales procesales como es la posibilidad del derecho al recurso, cabe utilizarla. Así el artículo 238.3 de la LOPJ establece que procede decretar la nulidad de las actuaciones “cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión” y, siendo aún más precisos el párrafo 4 establece igualmente la nulidad “cuando se realicen sin intervención de abogado en los casos en los que la ley la establezca como preceptiva”. La nulidad también se extiende a determinados actos preprocesales como las declaraciones verificadas en el atestado policial practicadas con posterioridad a la detención y sin esperar a la personación del abogado. En este caso, cabe instar la nulidad que se basaría en el artículo 238.3 LOPJ, por vulneración del principio de contradicción con indefensión. La nulidad ordinariamente (art. 240, LOPJ) deberá materializarse mediante el sistema de recursos establecido (art. 240.1, LOPJ), mas, si no existe esta Page 66 posibilidad en el trámite aludido, el artículo 240.1 de la LOPJ prevé que cabe denunciar a instancia de parte la existencia del vicio anulatorio y, en ausencia de cobertura procesal, para ser oído el artículo 241.1 de la LOPJ admite la posibilidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones incluso contra aquellas resoluciones que sean firmes y que, por lo tanto, no quepa en principio recurso alguno. En todo caso, debe destacarse que la alegación de nulidad debe plantearse en la primera comparecencia judicial (sin perjuicio de su reproducción en momento posterior, como el trámite de cuestiones previas en el Procedimiento Abreviado, en el trámite previo a la celebración del juicio, art. 786.2º, LECr, o en el Juicio por Jurado en el del art. 36, LOTJ). Pero, para ello, la alegación de nulidad debe “prepararse” haciendo constar repetitivamente la protesta por las violaciones a las garantías procesales que se cometan durante el proceso. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 4. La conformidad 4.1. Concepto Reza un viejo proverbio que más vale pájaro en mano que ciento volando. La conformidad es una posibilidad que la ley concede en la mano para conseguir una salida airosa frente al cliente y a las circunstancias fácticas del caso. La mejor victoria, según Tao Tse, es no tener que llegar a luchar. En lenguaje Zen, se denomina Bushido: arte de detener la flecha –del contrario– en el aire. Aparece regulada en los artículos 655, 688 y 694 en el procedimiento ordinario y en el procedimiento abreviado en el artículo 787 de la LECr. La Circular de la FGE 1/1989, de 8 de marzo, por la que se analizan cuestiones relacionadas con el Procedimiento Abreviado introducido por la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, un reforzamiento del principio de consenso, de tal manera que “(…) la reforma se hace eco de las más recientes corrientes procesales del entorno europeo, según las que en el proceso penal, frente a las zonas de conflicto, propias de toda contienda entre las partes, deben preverse zonas de consenso, que eliminen conflictos innecesarios a los fines del proceso y de la función resocializadora de la pena”. Sin embargo, bajo mi entender, es excesivo el número de conformidades que se dan hoy en nuestro país, lo que revela una cierta desidia de nuestros letrados hacia la función, máxime teniendo en cuenta que las reglas del juicio penal están prestablecidas pro reo resultando inexplicable porque en numerosas ocasiones nuestros abogados aconsejan a los defendidos que no deben entrar a juicio. No obstante, no hay una regla a priori para determinar cuándo se debe producir la conformidad; en mi experiencia profesional encuentro que la voluntad del imputado es fácilmente moldeable por el letrado, que le puede hacer ver a su defendido una realidad distinta de la que existe. Del lado de la fiscalía, se observa la causa bajo la máxima de Cervantes147(“Al enemigo que huye, hacerle el puente de plata”), en la acusación pública existe una acusada tendencia a evitar el juicio y a obtener conformidades, respirando muchas veces el Fiscal cuando con muy poca prueba consigue salvar lo trabajado durante la instrucción. Page 67 Es tan mal letrado el que se conforme habiendo terre-no para litigar como el que entra en juicio exponiendo a su patrocinado a una eventual condena privativa de libertad. Atendiendo a que nos hallamos ante un sistema garantista orientado principalmente a evitar condenas de inocentes, llama la atención el alto número de conformidades que se logran. La conformidad suele ser bien recibida por las partes acusadoras conscientes de la dificultad de demostrar unos hechos sin dejar ninguna duda © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. razonable, habitualmente el Tribunal también observa la conformidad con buenos ojos porque le permite aliviar su sobredimensionada carga de trabajo. Para el letrado supone una salida honorable; el único que parece perder en este juego puede ser el imputado que a veces acarrea con una condena no del todo justa para seguir eludiendo la pena de banquillo o para tener por seguro que no irá a prisión. Para ser profesionalmente lícita la conformidad, debe cubrir unos mínimos de la lex artis. El letrado debe haber estudiado profundamente el asunto, hay que preparar lo que se va discutir al Fiscal, mostrarle que al igual que él o mejor el actuante conoce el asunto. Hay que “mostrar los dientes” y hacerle ver que el caso no es tan claro como él considera a priori, sino que se dispone de pruebas de descargo y, en su caso, que hay claros márgenes a la duda en tal o cual extremo. Es necesario hacerse con documentos pertinentes y presentárselos (es aconsejable entregarle fotocopias, para que él pueda justificar a su vez la decisión ante sus superiores). Todo lo alegado debe quedar acreditado: bajo nivel de ingresos, responsabilidades familiares (el libro de familia), certificados de desempleo, contratos de alquiler o, en su caso, de hipotecas. En caso de enfermedades físicas o mentales, si no se ha solicitado durante la instrucción dictamen del médico forense es conveniente aportar una historia clínica. Si hay constancia de drogadicción (como vimos, nada menos que el 54% de los internos la padecen) es necesario aportar documentación médica, penitenciaria, tratamientos de metadona y documentación de asistencia a ONG, que acreditan la realidad de su adicción. Nada está de más. El hecho de convenir la pena medida no es óbice para que se modifique el relato fáctico haciendo expresa mención a la dependencia a los opiáceos y que se incluya como atenuante analógica del artículo 21.6 esta circunstancia. Como tendremos ocasión de examinar, la inclusión de esta atenuante es una vía para acceder a otros recursos jurídicos de mayor calado. Conforme a la jurisprudencia148, para que surta efectos debe ser absoluta, es decir, no supeditada a plazo, condición o limitación alguna, personalísima dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente, formal pues debe reunir los requisitos señalados por la ley, y vinculante para las partes que no pueden solicitar nada distinto de lo acordado149. Así, una vez practicada con todas las garantías el conformado, salvo error palmario, no se puede ir contra sus propios actos y le veta el derecho al recurso150. A ojos del Tribunal, la conformidad es un convenio entre las partes que produce dos efectos: a) atenerse Page 68 al título de imputación delictiva (vinculatio criminis) e imponer la pena solicitada o, al menos, a no rebasarla (vinculatio poena). Una vez realizada, la conformidad es irreversible y por ello la jurisprudencia 151hace mucho eco de la necesidad que se informe de las consecuencias, de la conformidad por parte del Secretario judicial al acusado. No obstante, la falta de información por © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. el Secretario Judicial al acusado de las consecuencias de la conformidad supone una infracción procesal que no produce indefensión, pues al estar asistido por letrado en ese acto, no cabe argumentar la nulidad, por lo que el Tribunal Supremo entiende que no cabe invocarla. 4.2. Clases 4.2.1. Simple Está prevista para todo tipo de delitos cualesquiera que fuera el procedimiento, si bien el artículo 655 de la LECr lo limita a aquellos supuestos de pena correccional. La Circular 2/1996 considera que la referencia a la pena correccional habrá de entenderse a aquella pena que no exceda del marco cuantitativo de seis años, que es el mismo límite que establece el artículo 787 de la LECr en el ámbito del procedimiento abreviado. La conformidad debe darse para todos los procesados pues, caso contrario, debe seguir el juicio152, tal como de otro lado establece el artículo 655 de la LECr. 4.2.2. Privilegiada Esta figura se acoge en el artículo 801 de la LECr que incorpora la LO 8/2002, en su condición de norma complementaria de la Ley de reforma parcial de la LECr para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas. Su regulación proviene de la Ley 38/2002, referente al enjuiciamiento de juicios rápidos, por el artículo 87.a) de la LOPJ atribuyendo al Juez de Instrucción la facultad de dictar la sentencia, y a la introducción de una cláusula reductora de la condena que viene a complementar el régimen de individualización de penas regulado en el Capítulo II del Título III del Libro I del CP153. De resultas del artículo 801 LECr una vez alcanzada la conformidad, las actuaciones no se remiten al Juez de lo Penal (como sucede en los supuestos clásicos recogidos en el art. 784.3, LECr) sino que permanecen en el Juzgado de Instrucción para el dictado de la sentencia. Se reserva la competencia del Juez de lo Penal exclusivamente para la ejecución de lo fallado, a excepción del pronunciamiento sobre suspensión o sustitución de la pena que corresponde al Juez de Instrucción (art. 801.2). En el párrafo 1 del artículo 801 de la LECr se centran tres aspectos particulares, dos sustantivos y uno procedimental. La gravedad abstracta del delito: la acusación debe © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. referirse a hechos delictivos que tengan asignada en la Ley una pena de prisión no superior a los tres años, pena de multa cualquiePage 69 ra que sea su cuantía, o pena de distinta naturaleza de duración no superior a diez años; en ningún caso se beneficia de la reducción de pena el delito que exceda de estos límites. El efecto inmediato de la conformidad privilegiada, una vez homologada por el Juez de Instrucción en ejercicio de la función de control de su adecuación legal que le atribuye el artículo 787 de la LECr, es el pronunciamiento de una sentencia por el mismo Juez en la que se reducen en un tercio las penas solicitadas por la acusación, tanto las privativas de libertad como las de otra naturaleza. Un elemento determinante es que el beneficio de la conformidad no sólo se puede obtener durante las sesiones de la guardia sino que se prolonga durante toda la fase de instrucción. Es posible modificar y cambiar el escrito de calificación suscrito por acusación y defensa, fruto de una posterior y nueva negociación, que se incorpora a la causa en cualquier momento anterior a la celebración de las sesiones del juicio oral (art. 784.3, párrafo 2, LECr). Se puede obtener la conformidad ante el Juzgado de lo penal, pero sólo con anterioridad a la apertura del juicio oral operando la preclusión procesal desde que se dicta el auto. 4.2.3. En cuanto a los hechos La defensa se aquieta al relato fáctico planteado por las acusaciones pero entra a debatir estrictamente la calificación jurídica dada por las mismas. La principal consecuencia que tiene es relevar a la acusación de probar y discutir los hechos haciendo más fácil su labor. 4.2.4. Jurídica O total, vincula al Tribunal, en el sentido de que no se puede imponer una pena superior a la pena pactada por las partes acusadoras, ello no quita que éste pueda imponer una pena menor. 4.2.5. Excluyendo la responsabilidad civil Está previsto en los artículos 655 y 697 de la LECr in fine, es bastante frecuente cuando existen acusaciones personadas y se producen menoscabos en la integridad © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. física. Dado que los artículos 109 y 116 de la LECr prevén que siempre procede la reparación del daño causado y reconocido en el relato fáctico, se trata de un juicio civil de quantum, donde se discute la cantidad. Puede pactarse también que la discusión se demore al momento de la ejecución de sentencia, como juicio civil que se encuentra sometido a la libre disposición de las partes (art. 19, LEC) y a todo tipo de pactos, renuncias y allanamientos. 5. La calificación alternativa Consiste en la posibilidad de plantear dos tesis al Tribunal en la forma de dos escritos de defensa que pueden ser distintos pero, en pura lógica, deben guardar una mínima analogía o puntos de conexidad. Puede formalizarse en dos relatos fácticos paralelos con diferentes consecuencias jurídicas o un solo relato al que se le aplican dos técnicas jurídicas. Está pre-vista en el artículo 653 de la LECr y es una consecuencia del principio de eventualidad procesal. Es una técnica que se halla muy infrautilizada, a lo más que se hace por los letrados es ofrecer de forma subsidiaria a la pretensión absolutoria una condena por un delito menor. Esto, desde un punto de vista Page 70 práctico, suele ser muy peligroso pues el Tribunal, parte de que la defensa asume la consecuencia más gravosa y fija ésta como punto a partir en contra del imputado. Más interesante es durante el alegato de conclusiones, insinuar una serie de posibilidades que no se han tenido en cuenta. Esta técnica la realizan mucho los Fiscales, siempre reacios a modificar su escrito acusatorio. Por lo tanto, en principio es conveniente que sean plan-teadas entre sanciones del mismo rigor: bien en una absolución por motivos distintos, o dentro de una pena inferior equivalente. Hay muchas ocasiones en que la calificación alternativa puede ser una válvula para introducir nuevos hechos y fijar un nuevo objeto del proceso, pero interpretado de conformidad con los intereses del imputado. Esto puede resultar útil cuando de la práctica de la prueba aparezcan hechos nuevos e irrefutables [a juicio de cualquier profano], sobre los cuales el Letrado de la defensa tenga la convicción de que el Tribunal los apreciará en la sentencia. Anticipándose a este supuesto, el artículo 732 de la LECr, a la hora de elevar las calificaciones provisionales a definitivas, prevé la posibilidad de que se rehagan modificaciones en los escritos. A la hora de realizar modificaciones hay que tener muy presente el que, como su propio nombre indica, se trata de “definitivas”, por ello, la jurisprudencia 154entiende que el Tribunal va a desechar nuestras conclusiones anteriores provisionales y sólo se puede centrar en la nueva propuesta. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Hay que tener en cuenta, a efectos de un potencial recurso, que si el Fiscal o la acusación particular modifican su petición, el Tribunal, en virtud del principio de congruencia procesal, debe atenerse a ella. Si se produce una modificación en el tipo hay que modificar correlativamente el relato fáctico. No cabe que la acusación modifique su escrito de conclusiones interesando que se condene por un delito heterogéneo, pues ello coloca en situación de franca indefensión al acusado y a su defensa. Si es dentro de la misma línea del bien jurídico pero en sentido agravatorio, el artículo 788. 4 de la LECr faculta a la defensa para solicitar del Tribunal que acuerde un aplazamiento de hasta diez días. Si el Fiscal o el letrado de la acusación se limitan a cambiar el tipo penal sin introducir una modificación correlativa del relato fáctico, realizan una acusación nula. Por ejemplo, en un robo de uso de vehículo se modifica tras el juicio de robo con fuerza y no se introduce en el relato el ánimo de lucro ilícito, siendo obligación del letrado de la defensa recordar este hecho al Tribunal. Una acusación nula en aras al principio acusatorio comporta la absolución. 6. El sobreseimiento 6.1. Importancia y alcance Decía Sun Tzu, en su obra relativa al arte de la guerra, que la mejor victoria es vencer sin combatir a lo que añade y “ésa es la distinción entre el hombre prudente y el ignorante”. Análogamente, en el campo jurídico la mejor victoria es aquélla que se obtiene sin ir a juicio. El juicio comporta un claro riesgo para la defensa que se expone al fracaso y al cliente al duro trance de soportar la carga procesal de aparecer como probable culpable y a la lógica incomodidad de exponerse ante una condena. La situación se agrava si se Page 71 tiene en cuenta que las esperas a juicio pueden ser, en ocasiones, de varios años. Un buen letrado llega a la conclusión de lo poco conveniente que resulta exponerse a un juicio, pues aunque puede suponer un vehículo aparente de lucimiento, las sombras que ciernen sobre él hace necesario que haya que examinarlo como una última y amarga alternativa. Ser sometido a la denominada “pena de banquillo” tiene, además, una serie de corolarios que el letrado de la defensa no debería desconocer, así incluso con una sentencia absolutoria (sobre todo en determinados crímenes reprobados por la comunidad) comporta un cierto estigma social. Esto sucede con determinados delitos que nos hacen un dibujo de las tendencias de una persona, así, por ejemplo, un ciudadano anónimo acusado sin fundamento de poseer pornografía infantil, el solo hecho de ir a juicio comporta una grave humillación para su persona. De otro lado, el © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. poder de los medios de información es un poder sumamente efectivo y coercitivo, por las consecuencias inmediatas que tiene sobre la opinión pública, el anuncio de un juicio contra una determinada persona comporta la inmensa dificultad de conseguir una inmediata devolución de las cosas a su estado anterior, quedando a veces más viva la noticia del juicio que la del resultado absolutorio, la propia absolución “por falta de pruebas” no implica una proclamación de inocencia, dejando entre bastidores la sombra de la sospecha. En consecuencia, los abogados de la defensa deben velar porque sus clientes sólo acudan al acto del juicio cuando existan abundantes pruebas que les incriminen y que estas pruebas se hayan obtenido con todas las garantías. Es una obligación ética por parte de todo letrado convencido de la inocencia, de la falta de prueba de cargo o de la inconsistencia de los hechos intentar evitar el juicio mediante el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Basta un escrito bien argumentado dirigido al instructor solicitando el archivo de la causa. Caso que se deniegue, siempre se ha avanzado algo porque este escrito obliga al Fiscal y al instructor a revelar los datos de peso que tiene contra nuestro cliente siendo la base para argumentar una futura línea de defensa. Igualmente, caso que las objeciones al archivo sean rebatibles mediante la práctica de la prueba de des-cargo, se debe apurar su práctica. 6.2. Clases 6.2.1. Provisional A diferencia del sobreseimiento libre que equivale a una sentencia absolutoria, el provisional significa que no existe de momento pruebas de cargo contra el procesado, sólo indicios de criminalidad. Esta declaración no menoscaba el principio de presunción de inocencia, por lo que el afectado por ella debe ser reputado como inocente a todos los efectos. Si bien el auto de sobreseimiento libre es susceptible de casación, el provisional no lo es (gozando en este sentido de ventaja), salvo que el sobreseimiento provisional sea un sobreseimiento libre encubierto, en cuyo caso sería viable el recurso de casación155. Page 72 Puede ser acordado por dos causas: 1) Que no resulte debidamente acreditada la perpetración del delito. Aquí, a diferencia del sobreseimiento libre del artículo 637.1 de la LECr (que examinaremos a © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. continuación), no significa que no haya indicios (que la víctima alegue haberle desaparecido un objeto), sino que habiéndolos éstos no son de suficiente entidad para abrir juicio oral. El letrado de la defensa debe exacerbar esta posibilidad pues es preferible plantear la duda ante el Tribunal Instructor o a la propia Audiencia (en el caso del sumario) con carácter previo al juicio que durante su desarrollo. 2) La falta de motivos suficientes para sostener la acusación contra una persona determinada. Aquí la acusación ya ha conseguido probar la existencia de una infracción criminal. Cabe hacer análogas consideraciones sobre la necesidad de imbuir en el Tribunal que los motivos de duda a favor del reo hacen aconsejable privarle de la pena de banquillo y eludir la celebración del juicio (demostrando que es más que probable que el imputado se hallara en otro lugar o que no tuvo participación en la mecánica de los hechos). 6.2.2. Libre Como ha señalado la jurisprudencia constitucional156cuando alcanza firmeza esta resolución, el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a todos los efectos. Dada su trascendencia, evita todo juicio posterior sobre los mismos hechos vaciando el derecho de la presunta víctima a la tutela judicial efectiva, sólo puede adoptarse tras una profunda reflexión, procediendo al contacto, prudencia y mesura teniendo el Instructor que fundar, justificar y razonar su decisión157. En definitiva, el auto de sobreseimiento libre es la mejor de todas las resoluciones que puede convalidar una resolución de este tipo la defensa pero, por sus enormes consecuencias y la situación de indefensión en que se coloca a la víctima, es muy difícil de obtener en la práctica. Si pretendemos obtener esta difícil resolución, necesitaremos argumentarlo contundentemente pues la jurisprudencia158es muy exigente a la hora de argumentación; el sobreseimiento libre requiere “exponer cuáles son los hechos a los que se refiere la resolución, cuál es el derecho aplicable y las razones jurídicas que determinan la no aplicabilidad”. Puede ser acordado por tres motivos: a. b. Cuando no hubiere indicios racionales de criminalidad de haberse perpetrado el hecho. Como refiere la jurisprudencia159, la otra cara del artículo 384 de la LECr indica que, si no hay indicios de criminalidad, lo que procede es decretar el sobreseimiento. En la práctica, es muy extraño que se produzca este motivo, pues los Tribunales deben apreciar que es indudable la inexistencia del delito160. Que el hecho no sea constitutivo de delito. El artículo 313 de la LECr establece que éste es el único supuesto en que se puede archivar una denuncia o Page 73 una querella ad limine sin necesidad de instruir. Este supuesto concurre cuando la conducta constituye una falta o es claramente atípica al no encajar en ningún © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. c. tipo penal. Ejemplos paradigmáticos son las denuncias por resbalones en la acera, accidentes de tráfico con daños materiales y no personales. Si existen dudas sobre la tipicidad de los hechos de conformidad con la jurisprudencia161(sobre la base del art. 645, LECr) hay que recordar al Tribunal que, en virtud de la máxima in dubio libertas o pro libertate procede acordar el sobreseimiento libre. La falta de exigencia de responsabilidad. Esto puede venir derivado de varios motivos: minoría de edad (art. 19, CP), aplicación de eximentes (art. 20, CP), delitos patrimoniales entre parientes sin violencia (art. 268, CP), encubrimiento entre parientes (art. 454, CP), retractación del testigo falso en tiempo y forma (art. 462, CP). En el supuesto de que el imputado fuera un enajenado mental o un toxicómano, este auto no permite acordar medidas de seguridad (tales como el internamiento en un centro psiquiátrico o terapéutico) pues las mismas sólo pueden ser acordadas tras un juicio contradictorio viable162. En consecuencia, sólo debería acordarse en los supuestos de ausencia de peligrosidad, o cuando la medida de seguridad no sea aconsejable. Si se considera que la medida de seguridad es aconsejable a las circunstancias del imputado, el letrado de la defensa, de conformidad con su defen-dido y con el Ministerio Fiscal, puede acudir a la vía de la sentencia de conformidad para pactar lo más conveniente a las circunstancias del caso concreto. También cabe acudir por esta vía a los supuestos de inmunidad o aforamiento. De otro lado, si lo que ejercemos es la defensa de la víctima, la acusación particular, hay que recurrir todos los autos de sobreseimiento libre, pues son escasísimos los supuestos en que palmariamente no haya nada contra nadie o que el delito es inexistente. Hay que poner de manifiesto al Tribunal que las circunstancias son contingentes y como tal cambian, ya que las cosas aparentemente sencillas en teoría no lo son tanto en la práctica. Con el auto de sobreseimiento libre se nos veta la posibilidad de ir a juicio a exponer nuestra acusación bajo los principios de la oralidad, la inmediación y la concentración y el Instructor prejuzga anticipadamente la causa, pudiéndose conculcar tanto el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) como el de ejercer la acusación (art. 125, CE y 101, LECr). 6.2.3. Total Afecta a todos los imputados y, por tanto, a la propia causa. 6.2.4. Parcial Afecta a uno o a varios imputados pero la causa continúa contra los otros imputados. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 7. La sentencia absolutoria Se suele percibir comúnmente como la victoria total en el proceso penal, mas lo cierto que no es así pues Page 74 cuando menos se ha sometido al imputado a la coacción psicológica de un juicio y a la pena de banquillo. La victoria total en un proceso es evitar, con carácter previo, las incertidumbres de un juicio. El juicio es como una puerta abierta al abismo donde uno nunca sabe lo que puede ocurrir, depende de tal multitud de factores humanos, que nunca se puede dar por seguro una resolución con carácter previo. Si ha habido privación de libertad y el Tribunal declara que los hechos no existieron, cabe invocar un derecho de indemnización frente al Estado sobre la base del artículo 121 de la CE. Comporta inexcusablemente la declaración de las costas de oficio (art. 232, LECr) y no cabe imponerlas en ningún caso ni a los acusados que resultaron absueltos163, ni tampoco a los responsables civiles subsidiarios164. 8. De la refundición de condenas El cumplimiento sucesivo de las condenas tiene una excepción en el artículo 76 del Código Penal, que prevé que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años165. Lo importante, a efectos de defensa, es principalmente el párrafo 2º de dicho artículo, que establece que la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haber sido enjuiciados en uno solo. Conforme al artículo 988 de la LECr cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme al artículo 76. Por lo tanto, el expediente de refundición de condenas puede ser instado por el condenado como un derecho que le confiere la ley. Yendo más lejos, el Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que el derecho a instar la refundición de condenas está amparado por el Derecho a la tutela judicial efectiva © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. Page 75 del artículo 24 de la CE166. En numerosas ocasiones, en delincuentes multirreincidentes por delitos contra el patrimonio, un buen abogado de la defensa puede reducir espectacularmente sus condenas. En la actualidad no existe un sistema de conexión telemático entre los diferentes Juzgados de Ejecutorias y la hoja histórico-penal no siempre es muy precisa. El letrado al hablar con su cliente debe preguntarle sobre dicho extremo (dado que en ocasiones se desconoce este derecho) y solicitará que se proceda a refundir todas las condenas. Para ello, reclamará la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y Rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento efectivo de las mismas. Contra tal auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer recurso de casación por infracción de ley. Es necesario tener en cuenta que el Tribunal Supremo exige en el “procedimiento” del artículo 988 de la LECr, bajo la sanción de nulidad167respecto al condenado, haber contado con la asistencia de un letrado dado que se trata de una cuestión que afecta directa y especialmente a los derechos fundamentales, pudiendo tener una especial gravedad en el ámbito de protección de los mismos168. La refundición no significa que nos hallemos ante una nueva pena diferente de las acumuladas pues el antiguo cómputo total sigue teniendo algunos efectos. Así, conforme al artículo 78, establece que si a consecuencia de la refundición del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado, y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Lo que implica que la pena global sigue teniendo cierto influjo en la ejecutoria. Mas aún en estos casos, el Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento169(o sea, considerar la pena refundida como una nueva pena). 9. De las formas de eludir la condena de prisión El mayor fracaso para el ejercicio del derecho de defensa es ver nuestro defendido detrás de los muros Page 76 © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. prisionales, por lo que el derecho de defensa exige encaminar los pasos en aras a conseguir eludir tan terrible consecuencia, y caso de que sea ineludible facilitar la reintegración más rápida a la sociedad. 9.1. Suspensión de la pena privativa de libertad 9.1.1. Régimen ordinario El artículo 80 del Código Penal autoriza a los Jueces y Tribunales a dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del condenado. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena. Las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena son las siguientes: a. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código. b) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años de privación de libertad. c) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el Juez o Tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de ciertas obligaciones o deberes que le puede imponer el Tribunal170. 9.1.2. Del toxicómano Es muy importante partir del dato que el 54% de la población penitenciaria es adicta a las drogas. Comprendiendo este hecho, es fácil hacerse una idea de la importancia © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. que puede tener la labor de un buen abogado, para percatarnos de la importancia de poder tener datos objetivables, para acreditar ante el Tribunal la adicción de nuestro defendido. Cuando alguien se halla bajo la dependencia de las drogas, es muy difícil acreditar para un profano la sinPage 77 tomatología objetiva del síndrome de abstinencia. Por lo tanto, existe una auténtica obligación ética y deontológica del abogado defensor de impulsar todos los mecanismos para acreditar la drogodependencia. Del mismo modo y en contra de la rutina habitual, que la exploración por parte de los facultativos sea concienzuda y rigurosa, no rutinaria y superficial, como lamentablemente presenciamos en muchos casos. Las tomas de orina y muestras corporales son diligencias esenciales de una correcta instrucción donde el presunto culpable puede haber actuado bajo la influencia de las drogas. La extensión de la barrera de punibilidad hasta nada menos que cinco años, y la no exigencia de ser delincuente primario es un auténtico privilegio que un letrado defensor no debería desaprovechar. A efectos de redefensa, en relación con la drogadicción siempre resulta interesante rememorar la STS de 18 de febrero de 2000:171“La Sala es consciente de que en casos como el presente de delincuencia funcional provocada por el consumo de drogas resulta más prioritatorio actuar sobre la causa oculta (la drogodependencia) que sobre su exteriorización (la comisión de delitos), y que, por ello, son preferibles aquellas respuestas del sistema penal que tienden a abandonar el consumo de droga”. La STS de 7 de marzo de 2002172establece que la drogadicción desbocada comporta un fenómeno de espiral delictiva, en las que se suceden continuas conductas delictivas y sucesivos ingresos en prisión y dicha espiral debe ser detenida con los mecanismos que el propio Código Penal prevé, en ocasiones poco utilizados, posibilitando una reconstrucción personal que trate de evitar recaídas en hechos delictivos, de lo que saldrá mejorada la sociedad y la persona solucionando el conflicto producido por el delito. El artículo 87173del CP autoriza a suspender la ejecución de la condena aunque el penado tuviera antecedentes penales o la pena fuera superior a dos años, siempre que no sea superior a cinco, si el delito se hubiese cometido a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2 del artículo 20 del mismo cuerpo legal, y siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El Tribunal debe solicitar informe del médico forense a fin de acreditar los supuestos anteriores. Es importante que el letrado de guardia, desde el primer momento que observe el más mínimo vestigio que denote una posibilidad de consumo de drogas, pida una analítica a fin de corroborar dicho extremo. Dado que la inmensa mayoría de los delitos que se cometen son inferiores a cinco años y la inmensa mayoría de las © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. suspensiones de condena son concedidas, acreditar ab initio el consumo de drogas por parte del cliente puede reportar una alta probabilidad de no sufrir las consecuencias de la prisión. La reforma de la LO 15/2003 ha suprimido el requisito de “que no se trate de reos habituales” y ha ampliado generosamente el plazo de suspensión a Page 78 cinco años, lo que hace que los drogodependientes puedan eludir la prisión en casi todos los casos que no se trate de delitos muy graves. Aunque no es lo ideal, es posible acreditar la drogodependencia después del juicio, así lo reconoce por ejemplo la jurisprudencia174que debe abrirse después de dictada la sentencia firme, ya en fase de ejecución, “un procedimiento contradictorio en que incluso podrán practicarse pruebas particularmente a los efectos periciales que sean necesarios”. La Consulta nº 4 de la Fiscalía General del Estado, señala que si en el juicio oral no se practicó prueba alguna, ni se expuso la situación de drogodependencia del sujeto y, congruentemente, la sentencia no se pronunció sobre ello, nada impedirá que en el trámite de “audiencia de partes” del artículo 87 del CP puedan aportarse en ejecución de sentencia a efectos de la suspensión privilegiada de drogodependientes. Tras la reforma de la LO 15/2003, de 25 de noviembre se habla expresamente que la situación de drogadicción se debe decidir “en el momento de conceder la suspensión”. Añadiendo que, en todo caso el Tribunal decisor recabará informe del médico forense. Incluso en el peor de los casos que se decrete el cumplimiento de la prisión, se deberá entregar la documentación al subdirector de Tratamiento del Centro penitenciario, para posibilitar una más pronta clasificación penitenciaria. Por lo tanto, una vez constatando el dato de la drogadicción, incluso tras haber recaído sentencia firme, a efectos de una adecuada defensa, hay que hacer acopio de toda la documentación relativa para acreditar la existencia de esta auténtica patología. La drogadicción debe quedar reflejada por las analíticas adecuadas, los informes médicos que se posean e interesar un reconocimiento por parte del médico forense. Si hay recaído eximente completa, será la sentencia la que decida sobre el internamiento en el Centro. 9.1.3. Del enfermo grave El artículo 80.4 del Código Penal establece que los Tribunales podrán otorgar la suspensión de la pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por otro motivo. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. En consecuencia, para la concesión de la suspensión se requiere la existencia de los siguientes elementos objetivos: Enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Este elemento objetivo “no requiere, que exista peligro de muerte, sino que se padezca un mal sin remedio conocido según las reglas del arte médico”175. En la fase de ejecución de la condena, existe un precepto de similar contenido y finalidad que la suspensión de la condena del artículo 80.4 del Código Penal: la libertad condicional para enfermos muy graves (art. 92, CP). En la interpretación que jurispruPage 79 dencial y doctrinalmente se ha hecho de este precepto, se hace hincapié en que, aunque pudiera creer que el legislador está pensando esencialmente en la aplicación para los enfermos terminales, el concepto de enfermo terminal no debe ser interpretado tan restrictivamente que pueda llegar a confundirse con enfermo agónico o cercano a la muerte, ni una interpretación gramatical, ni teleológica autorizan la misma. Es importante hacer referencia a la STC de 25 de marzo de 1996, en la que se accede a la libertad condicional por la vía del artículo 60 del Reglamento Penitenciario de una persona afectada por “una enfermedad coronaria grave e incurable, con un cuadro clínico de imprevisibles consecuencias, para cuyo tratamiento resultaba inadecuado el ambiente carcelario, que incide negativamente en la patología por la ansiedad inherente a la privación de libertad [...] influyendo negativamente la estancia en la cárcel con empeoramiento de la salud del paciente, acortando así la duración de su vida, aunque no exista riesgo inminente de su pérdida”176. La pena privativa de libertad, que constitucionalmente está orientada a la reeducación social, para estos enfermos deja de tener esta finalidad y se reviste exclusivamente de los caracteres del castigo y de la retribución. A este respecto, la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado de 1991, establece que en estos supuestos de enfermedad grave con padecimientos incurables “las penas privativas de libertad ya no pueden cumplir su fin primordial de procurar la reinserción social del penado”. Una vez que se dé la situación de gravedad e irreversibilidad del padecimiento, habrá que atender, además, a otros referentes entre las que destacan no sólo las referentes a las estimaciones del tiempo de supervivencia, sino también, cualquiera que sea éste, las condiciones de su existencia, en cuanto a una mayor o menor autonomía física y psíquica que acrediten una situación de notoria deficiencia e insoportable inferioridad respecto del resto de los reclusos de tal manera que carezca de sentido, con carácter definitivo, la programación de un tratamiento rehabilitador o resocializador, respondiendo su permanencia en prisión a consideraciones exclusivamente aflictivas y retributivas. El letrado debe concienciar al Tribunal que la ratio iuris de este precepto penal comporta un fundamento estrictamente humanitario que debe ser considerado como © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. criterio de interpretación en favor del reo, que hace que debe ser desentrañado con criterios extensivos no restrictivos. 9.2. Sustitución de la pena privativa de libertad El artículo 88 del nuevo CP dispone: “Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las Page 80 penas de prisión que no excedan de un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales”, también en este caso se puede condicionar la concesión a que se cumplan los deberes anteriormente vistos en el artículo 83 del CP. Excepcionalmente, podrán los jueces o Tribunales sustituir las penas de prisión por multa o multa y trabajos en beneficio de la comunidad “siempre que no se trate de reos habituales” (concepto que viene recogido en el artículo 94, CP). En el caso de que el reo fuera condenado por un delito de violencia de género, sólo podrá sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad. Cada día de prisión será sustituido por un día de trabajo en beneficio de la comunidad o por dos cuotas de multa. En estos casos, el Juez o Tribunal podrá, además, imponer al penado la observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 del Código Penal. Excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. El artículo 89 del CP prevé la expulsión ope legis por un período de diez años de los extranjeros que hayan sido condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis años y que se hallen en situación irregular en España. Para acreditar dicho dato, en la práctica se pide informe a la Brigada Provincial de extranjería. La sustitución por la expulsión es preferente a las otras medidas privativas de libertad de los extranjeros irregulares. Sin embargo, las Audiencias en casos de penas superiores a dos años suelen dejar un período de cumplimiento, antes de decretar la expulsión. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 9.3. Libertad Condicional Se regula en los artículos 90 y ss del CP, no es propiamente un sustituivo de la cárcel pues no evita el ingreso en la misma, sino un modo de salir. Su naturaleza penitenciaria es una consecuencia necesaria del tratamiento penitenciario (siendo conocida como el cuarto grado penitenciario). La LO 7/2003, de 30 de junio, ha endurecido extraordinariamente su régimen de concesión. Conlleva la puesta en libertad hasta la finalización completa del tiempo de la condena. Mas que un derecho subjetivo o una medida de gracia, sostiene que el derecho no surge automáticamente por el solo hecho del buen comportamiento del interno, sino que la misma se le concederá, si tras un estudio del mismo y haciendo abstracción incluso de la conducta penitenciaria, se considera adecuado desde el punto de vista de la prevención especial. Se exigen tres requisitos: a. Que el interno se encuentre en tercer grado de tratamiento. b) Que se haya extinguido tres cuartas partes de la condena impuesta. c) Que exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. A este planteamiento hay que añadir dos nuevos requisitos que han surgido tras la LO 7/2003, la satisfacción de las responsabilidades civiles, criterio que es muy Page 81 criticado por la doctrina pues coloca a los reos insolventes en una situación de agravio comparativo frente a los solventes. En todo caso, conforme al artículo 72.5 y 6 de la LOGP, si el letrado del interno consigue demostrar que está realizando los esfuerzos pertinentes para poder satisfacerla cabe acordar la misma. En cuanto a cómo agilizar el expediente, la Junta de Tratamiento es el órgano competente de la iniciación del expediente y su tramitación (art. 194, RP). Para que no sufra retraso deberá tramitarse con la antelación necesaria a la concesión de este beneficio, cumpliendo una serie de formalidades previstas en el artículo 195 del RP177. El órgano competente para decidir es el Juez de Vigilancia quien puede acordar motivadamente alguna o varias de las reglas de conducta ya vistas en la suspensión. Por último, el artículo 92 del CP prevé la concesión privilegiada de este beneficio a aquellos sentenciados que hubieran cumplido 70 años y que no hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena (o, en su caso, las dos terceras). Sin embargo, deben cumplir con los restantes requisitos del artículo 90 que exigen la clasificación en el tercer grado y pronóstico favorable de reinserción social, lo que implica que deben ingresar un período en prisión antes de obtener la excarcelación. También se prevé esta concesión privilegiada a los enfermos muy graves con padecimientos incurables, debiendo hacer análogas consideraciones que las realizadas en el capítulo de suspensión. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. 9.4. Indulto 9.4. 1 Concepto Un indulto es una medida de gracia a los condenados por una sentencia penal firme, que otorga el Rey, a propuesta del Ministro de Justicia, previa deliberación del Consejo de Ministros. Tiene como efecto la extinción total o parcial de la responsabilidad penal. Se trata de una medida de gracia que consiste en el perdón parcial o total de la pena impuesta en una Sentencia firme; si el perdón es total, las personas condenadas por una sentencia penal firme quedan libres de toda responsabilidad penal, aunque la eventual responsabilidad civil derivada del delito siga existiendo. Page 82 Pueden ser indultadas todas aquellas personas que sean condenadas por cualquier clase de delitos, siempre que lo hayan sido por sentencia firme y estén a disposición del tribunal sentenciador para cumplir la pena. 9.4.2. Procedimiento para su obtención El procedimiento para su otorgamiento es gubernativo aunque las partes que intervinieron en el proceso sean oídas en el mismo. Para solicitar el indulto deberá realizarse un escrito de petición de indulto dirigido al Ministro de Justicia, al que se aportará la documentación referente al proceso judicial y al penado para el que se solicita el beneficio. La solicitud puede realizarla el mismo penado, sus parientes o cualquier otra persona en su nombre, no siendo necesario presentar un poder escrito ni justificar su representación. Los documentos que se presenten178deberán ser originales o estar debidamente compulsados. Los modelos de solicitud de indulto varían dependiendo de si este beneficio es solicitado por el penado o por una tercera persona. 9.4.3. Clases El indulto puede ser total o parcial dependiendo de si extingue o no completamente las penas a las que ha sido condenado y aún no ha cumplido el interesado. En consecuencia, el indulto será calificado de total cuando condone la totalidad de las penas impuestas, todavía sin ejecutar, o cuando gracie, en su totalidad, las penas © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. parcialmente ejecutadas y por la parte que reste de cumplimiento. Hay que tener en cuenta que el indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias (art. 13, Ley del indulto, 8 jun. 1870). Si la gracia no reúne los requisitos expuestos en el apartado anterior, merecerá la calificación de parcial. A diferencia de la amnistía no comporta la extinción de las responsabilidades civiles, que siguen vigentes. 9.4.4. El llamado indulto penitenciario Viene contemplado en el artículo 206 del RP que establece que la Junta de Tratamiento, previa propuesta del equipo técnico, podrá solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la tramitación de un indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurran, de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias: a. Buena conducta. b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el establecimiento o en el exterior, que se pueda considerar útil para su preparación para la vida en libertad. c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción social. Page 83 Conviene tener presente la necesidad, para que pueda prosperar la propuesta de indulto, de que los tres primeros requisitos expuestos (buena conducta, trabajo y participación) han de concurrir todos y cada uno de ellos, y, además, «en un grado que se pueda calificar de extraordinario». Por el subjetivismo que encierran estas valoraciones no ha de extrañar que, en la práctica, den lugar a estimaciones dispares por parte de los distintos órganos (y aun de sus miembros) inter-vinientes. La tramitación de este indulto se rige por lo dispuesto en la legislación sobre el ejercicio del derecho de gracia y en las disposiciones que la complementen o modifiquen. 9.4.5. Especial consideración del indulto por dilaciones indebidas La Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva (art. 24.1). Este derecho no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial, de ahí que la propia Constitución, a continuación (art. 24.2), incluya, entre el conjunto de garantías que aseguran el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, el derecho a un proceso «sin dilaciones indebidas», pues, indudablemente, el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, no está impartiendo justicia debidamente. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. El TC ha declarado, de forma reiterada, que la dilación indebida no equivale al mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que constituye un concepto jurídico indeterminado el de plazo razonable o estándar, cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. La dilación indebida puede fundamentar una solicitud de indulto y, eventualmente, el derecho a reclamar del Estado lo que pudiera corresponder como consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de Justicia (arts. 106.2 CE y 292 y ss. LOPJ). En efecto, en la legalidad vigente y como una manifestación más del principio de sumisión del Poder Judicial al imperio de la Ley (art. 117, CE), si el Tribunal aprecia graves dilaciones indebidas y entiende que el castigo pudiera ser excesivo, la solución no es otra que solicitar de oficio al Gobierno un indulto y es obligación del letrado de la defensa excitar este auténtico deber de conciencia del Tribunal. --------------------------------[2] STC 226/2001, (2ª), de 26 de noviembre (Jiménez Sánchez). [3] STC 162/1999, (2ª), de 27 de septiembre (Vives Antón), STC 37/1988, (Pleno), de 3 marzo (Tomás y Valiente) (FJ 6º) y STS 1560/2003, (2ª), de 19 de noviembre (Martínez Arrieta). [4] STS 1766/2003, (2ª), de 26 de diciembre (Colmenero Menéndez de Luarca). [5] STS 1304/2000, (2ª), de 14 de julio (Puerta Luis). [6] STC 196/1987, (Pleno), de 11 diciembre (Díaz Eimil). [7] STS 21/2003, de 21 de marzo(Marañón Chavarri). En su FJ único se dice: “incumplimiento del trámite de audiencia al penado establecida en las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta; y es evidente y obvio que el derecho de defensa de la imputada fue lesionado, al haberse resuelto sobre la aplicación a la penada del CP de 1995, sin una previa audiencia a la misma, debidamente asistida de su letrado”. [8] STS 1974/2002, (2ª), de 28 de noviembre de 2002 (Aparicio Calvo-Rubio) establece que es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho. [9] STC 211/1991, (2ª), de 11 de noviembre (Rodríguez Bereijo). [10] En este sentido, STC 32/1994, (2ª), de 31 de enero (Viver Pi-Sunyer). [11] Sobre este particular, STEDH Casos “Wemhalf y Neumeister” y “Ringeisen”. [12] STC 196/1987(Pleno), de 11 diciembre (Díaz Eimil) (FJ 5º) y 38/2003, (1ª), de 27 de febrero (Rodríguez-Zapata Pérez), (FJ 4º). [13] STS, (2ª), de 28 de septiembre de 1995 (De Vega Ruiz) [RJ Ar. 6757/ 1985]. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [14] Sobre la problemática del derecho a la autodefensa es significativa la STC 143/2001, de 18 de junio de 2001. [15] STC 47/1987, (1ª), de 22 de abril (Díaz Eimil). [16] STEDH Katas y Sari c. Francia, de 16 de mayo de 2002 y Kombach c. Francia, de 13 febrero de 2001. [17] STC 54/1985, de 18 de abril(Escudero del Corral). [18] STC 112/1987, (2ª), de 2 de julio (De la Vega Benayas); 114/1988, de 10 de junio; y, 237/1988, de 13 de diciembre. [19] STC 176/1988, (1ª), de 4 de octubre (Díaz Eimil); 122/1995, de 18 de junio; y, 76/1999, de 26 de abril. [20] STC 41/1997, (2ª), de 10 de marzo (Vives Antón), 218/1997, 138/1999 y 91/2000. [21] STC 143/2001, (2ª), de 18 de junio (Vives Antón) (FJ 3º). [22] STS 299/2004, (2ª), de 4 de marzo (Martínez Arrieta). [RJ Ar. 2004/1458]. [23] STS 970/2001, (2ª), de 22 mayo (Ramos Gancedo), [RJ Ar. 2001/ 5662]. [24] STC 37/2000, ( (2ª), de 14 de febrero (Jiménez Sánchez), 157/2000, (2ª), de 12 de junio (Conde Martín de Hijas) y 173/2000, (2ª), de 26 de junio (Vives Antón). [25] STC 89/1986 (FJ 3º). [26] STC 21/1997, STEDH Smith y Grady c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1999. [27] Además, conforme al artículo 10.2 de la CE, los derechos fundamentales deben ser interpretados conforme a las declaraciones de Derechos Humanos, sin perjuicio de que al haber sido ratificados éstos sean normas vinculantes en nuestro derecho interno apareciendo recogidos en el artículo 111 de la declaración Universal de derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo 6.2 del Convenio de Roma de 1950 y artículo 14.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 1966. [28] En este sentido desde la STC 31/1981, (1ª), de 28 de julio (Begué Cantón), nuestra jurisprudencia constitucional y judicial señala que la presunción de inocencia exige la necesidad de que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse, por tanto, la culpabilidad del procesado, para llegar a desvirtuarse dicho principio. [29] STC 29/1981, (1ª), de 24 de julio, y 17/1984, de 7 de febrero de 1984 (Latorre Segura). En cuanto al Tribunal Supremo, STS, (2ª), de 6 de noviembre de 1987 (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 1987/8465], 14 de diciembre de 1987 (Manzanares Samaniego) [RJ Ar. 1987/9760]. [30] STC 5/2000, (2ª), de 17 de enero (Vives Antón) y 249/2000, (2ª), de 30 de octubre (Vives Antón). © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [31] STS, (2ª), de 21 de octubre de 1987 (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1987/8416]. [32] STS 168/1999, (2ª), de 12 de febrero (Prego de Oliver y Tolivar) [RJ Ar. 1999/1419]. [33] STS 881/1995, (2ª), de 11 de julio (Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar. 1995/5401]. [34] STS 560/1998, (2ª), de 27 de abril de 1998 (Conde-Pumpido Tourón). [RJ Ar. 1998/3816]. [35] STS (2ª) de 5 de enero de 1988 (Díaz Palos) [RJ 1988/237] (FJ 4º). [36] STS, (2ª), de 24 de julio de 1990, (Puerta Luis). [RJ Ar. 1990/ 6818]. [37] STC 174/1985, (1ª), de 17 diciembre (Latorre Segura), (FJ 3º). [38] STS, (2ª), de 21 de noviembre de 1986 (Jiménez Villarejo) [RJ Ar. 1986/ 6992]. [39] STS, (2ª), de 6 de marzo de 1987 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1987/ 1875]. [40] STC 174/1985, (1ª), de 17 de diciembre (Latorre Segura). [41] Así, la STS de 2 de octubre de 1989(Bacigalupo) considera como «exigencias institucionales de la prueba de indicios las notas de “pluralidad, grave-dad y coincidencia” amén de que estén “conectados con la dinámica comitiva». Una segunda observación de interés es que, a la hora de concretar el requisito de la explicitación de la argumentación, la referida sentencia considera suficiente, a los efectos de tenerlo por cumplido, el hecho de expresar “el punto de partida de su razonamiento y las inferencias realizadas a partir del mismo” pues con tales elementos (que como se ve, no suponen explicitación del iter argumental)”. La STS de 11 de diciembre de 1991(Delgado García), relativa a un supuesto de receptación, afirma que la Audiencia debió razonar y no lo hizo, las inferencias o deducciones de donde extrajo su convicción respecto del conocimiento de la procedencia ilícita por parte del acusado; pero sí estableció los hechos básicos de la referida prueba de indicios y esto es lo importante para que el recurrente no quedara indefenso en su posibilidad de recurrir. [42] STS, (2ª), de 31 de diciembre de 1987 (Jiménez Villarejo) [RJ Ar. 1987/9914]. [43] STC 229/1988, (2ª), de 1 de diciembre (Begué Cantón). [44] STS, (2ª), de 6 de abril de 1988 (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1988/2730]. [45] STS, (2ª), de 16 de septiembre de 1991 (Moyna Ménguez). [RJ Ar. 1991/6196]. [46] STC 7/1999(2ª), de 8 de febrero (González Campos). [47] STEDH Delta c. Francia, de 9 de diciembre de 1990 y Asch c. Austria de 21 de abril de 1991. [48] STC 97/1999, (2ª), de 31 de mayo, (Conde Martín de Hijas). [49] STC 78/1994, (2ª), de 14 de marzo (Díaz Eimil). © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [50] Así, la STC 217/1989, (1ª), de 21 de diciembre (Gimeno Sendra), declara que: “...las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299, LECr) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador” (FJ 2º). [51] STC 55/1982, (2ª), de 26 de julio (Arozamena Sierra). [52] STC 114/1984, (2ª), de 29 de noviembre (Díez-Picazo y Ponce de León). [53] ATS, (2ª), de 18 de junio de 1992 (Ruíz Vadillo) [RJ Ar. 1992/6102] (FJ 1º). [54] STS, (2ª,) de 24 de marzo de 1999 y STC 136/2000, (1ª), de 29 mayo (Jiménez de Parga y Cabrera), 161/1999, (2ª), de 27 de septiembre (Vives Antón) y 28/2002, (2ª), de 11 de febrero (Gay Montalvo). [55] La expresión fue acuñada por primera vez por el juez Frankfurter en la Sentencia Nardone vs. US, en 1939. [56] También lo ha hecho el TEDH, en particular, en los casos Schenk (12 de julio de 1988), Scheinchelbauer (16 de diciembre de 1970) y Edwards (16 de diciembre de 1992). [57] STS 408/2003, (2ª), de 4 de abril (Sánchez Melgar). En su FJ 2º se dice: “Al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida”. [58] STS, (2ª), de 22 de abril de 1999 (De Vega Ruiz,) y STS, (2ª), de 23 de junio de 1999 (De Vega Ruiz). [59] STS, (2ª), de 17 de diciembre de 1994 (Soto Nieto); STS, (2ª), de 5 de febrero de 1996 (De Vega Ruiz), La Ley 1996, 2328; STS, (2ª), de 10 de noviembre de 1997, (Nieto), La Ley 1998, 1063; STS, (2º), de 11 de marzo de 1999 (Martínez Arrieta), La Ley 1999, 3709. [60] En relación con este punto, la jurisprudencia STS 1031/2003, (2ª), de 8 de septiembre de 2003 (Colmenero Menéndez de Luarca) establece que dicho precepto no se ve infringido por el hecho de declarar con esposas dado que considera que es un acto de seguridad relacionado con las exigencias del orden de las sesiones en el acto del juicio. [61] STS 1803/1992, (2ª), de 17 de julio (Soto Nieto) [RJ Ar. 1992/6658]. [62] STS 577/2002, (2ª), de 3 de abril (Martín Pallín) [RJ Ar. 2002/6759]. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [63] STC 72/2001, (2ª), de 26 de marzo (González Campos) y 2/2002, (2ª), de 14 de enero (Pérez Vera) y la STEDH Craxi c. Italia de 5 de diciembre de 2002. [64] STS 2505/1993, (2ª), de 10 de noviembre (Montero Fernández-Cid) [RJ Ar. 1993/8388] y STS de 15 de marzo de 1993[RJ Ar. 1994/10147]. [65] ATS 1086/1994, (2ª), de 20 de julio (García Ancos) [RJ Ar. 1994/ 6623]. [66] Así la STS de 27 de marzo de 1995 establece que las pericias más importantes (sobre resistencia de materiales, auditorías contables, análisis químicos, huellas dactilares, etc.) se llevan a cabo por equipos de especialistas aunque, en ocasiones, el dictamen final lo firma uno. Por ello, acaso el problema del número de peritos, de lege ferenda, podría quedar a la discrecionalidad del juzgador. Valoración que realizará éste, oyendo a las partes y motivando su decisión, para garantizar, en cada situación concreta, la eficacia del dictamen y la proscripción de toda indefensión para los enjuiciados y, en general, para todas las partes intervinientes en el proceso. [67] STS 348/1997, (2ª), de 13 de marzo (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1997/4494]. [68] STS 1814/2002, (2ª), de 31 de octubre (Colmenero Menéndez de Luarca) [RJ Ar. 2002/10071] que aplica el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de fecha de 21 de mayo de 1999. [69] El artículo 468 establece como causas de recusación: 1. El parentesco de consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo. 2. El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante. 3. La amistad íntima o la enemistad manifiesta. La recusación se debe intentar siempre por escrito. Antes de comenzar la diligencia pericial se expresará la causa de recusación en la que considera incurre el perito, acompañándose la prueba testifical y documental en que se base, o designando el lugar en que ésta se halle si no la tuviere a su disposición. El Juez oirá a los testigos y examinará los documentos, resolviendo lo que estime procedente. Si estimara la recusación, suspenderá el acto por el tiempo estrictamente necesario y nombrará otros peritos; si no la admitiera se seguirá la diligencia (art. 470, LECr). [70] STS 66/1994, (2ª), de 18 de enero (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 1994/29]. [71] STS 1563/1997, (2ª), de 20 de octubre (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 1997/9403]. [72] STS 1357/2005, (2ª), de 14 de noviembre (Granados Pérez) [RJ Ar. 2006/44]. [73] STS, (2ª), de 25 de junio de 1990 [RJ Ar. 1990/5665] y STS, (2ª), de 2 de enero de 1984 (Gil Sáez) [RJ Ar. 1984/4]. [74] STS, (2ª), de 11 de mayo de 1988 (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 1988/3643]. [75] STS 1455/2004, (2ª), de 13 de diciembre (Martín Pallín) [RJ Ar. 2005/807]. [76] STS 2620/1993, (2ª), de 14 de enero (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 1994/12]. [77] STS, (2ª), de 31 de octubre de 2005 (Granados Pérez) [RJ Ar. 2005/7193]. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [78] STS, (2ª), de 4 de octubre de 1986 (Rodríguez López) [RJ Ar. 1986/5479] y STS, (2ª), de 11 de marzo de 1987 (Moyna Menguez). [RJ Ar. 1987/2143]. [79] STS, (2ª), de 2 de octubre de 1987 (Morenilla Rodríguez) [RJ Ar. 1987/6938]. [80] STS, (2ª), de 15 de febrero de 1994 (Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar. 1994/1281]. [81] STS 747/1994, (2ª), de 7 abril (Hernández Hernández) [RJ Ar. 1994/2891]. [82] STS 64/1995, de 23 de enero (Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar. 29/1995]. [83] STS 1956/1994, (2ª), de 2 de noviembre (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 8556], 22 y 29 de enero de 1993 (RJ Ar. 292 y RJ Ar. 222) y STS 293/1997, (2ª), de 6 de marzo (GarcíaCalvo y Montiel) [RJ Ar. 1723/1997]. [84] STS 394/2005, (2ª), de 8 de marzo (Delgado García) [RJ Ar. 2005/3080]. [85] STS 394/2005, (2ª), de 8 de marzo (Delgado García) [RJ 2005/3080]. [86] El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por resolución de fecha 16 de diciembre de 1966 adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU, el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. [87] Art. 10.2 de la CE. “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. [88] Art. 96.1 de la CE. “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. [89] A pesar de que en ninguno de los textos internacionales referidos se hace la más mínima alusión a la expresión “comunicaciones telefónicas”, desde las primeras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se deja perfectamente sentado el hecho de que dicho concepto debía ser incluido como una simple variante del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. En este sentido cabe citar sentencias del TEDH que afirman dicho extremo: sentencia de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass) y la de 2 de agosto de 1984 (caso Malone) entre otras. [90] STS 2093/1994, STS 246/1995, de 20 de febrero y 711/1996, de 19 de octubre. [91] STS, (2ª), 1149/2004, de 11 de noviembre. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [92] El artículo 579.2 y 3 de la LECr, refiriéndose concretamente al supuesto de intervención telefónica dice textualmente: “Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”. [93] STS 1758/1999, (2ª), de 5 de mayo de 2000 (Marañón Chavarri) [RJ Ar. 2000/4886]. Así como STS 1813/2000, (2ª), de 27 de noviembre (García Ancos) [RJ Ar. 2000/9948]. [94] Sentencias dictadas en casos de renombre tales como casos Huvig, Kruslin, Klass, Malone. [95] STC 37/1989, (1ª), de 15 de febrero (Rubio Llorente) y 85/1994, (1ª), de 14 marzo (García-Mon y González Regueral), entre otras. [96] STC 253/2006, (1ª), de 11 de septiembre (Delgado Barrio). [97] SSTS 4 y 11 de marzo de 1996; 10 de marzo de 1997 y 25 de septiembre de 2000. [98] STS de 26 de mayo de 1997 y 23 de noviembre de 1998. [99] STS 822/2006, (2ª, Sec. 1ª), de 17 de julio (Colmenero Menéndez de Luarca) [RJ Ar. 2006/6308]. [100] STS 1690/2003, de 15 de diciembre(Andrés Ibáñez) [RJ Ar. 2004/512]. [101] STC 49/1996, (1ª), de 26 de marzo (Jiménez de Parga y Cabrera): “El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, dentro de los límites constitucionales. El juez que la autorice debe, en primer término conocer los resultados obtenidos con la intervención” (FJ 3º). [102] Ver STC 14/2001, de 29 de enero, STC 166/1999, de 27 de septiembre y la STC 171/1999, de 27 de septiembre y STC 299/2000, de 11 de diciembre. [103] STS 2249/1994, (2ª), de 23 de diciembre (Hernández Hernández) [RJ Ar. 1994/10266] que refiriéndose a las funciones del Juez instructor dice textualmente “debe ordenar la entrega al órgano judicial de los soportes originales e íntegros, no copias parciales, en las que consten las conversaciones intervenidas y las observaciones realizadas, junto con sus transcripciones mecanográficas, para poder tomar las correspondientes decisiones y poder realizar, con carácter exclusivo y excluyente, la “ selección” de las conversaciones intervenidas y grabadas desechando aquéllas que no afecten al tipo de la investigación, siempre con la vigencia del principio de “inmediación” y, siendo posible, la contradicción y la obligada presencia del Secretario Judicial, quien llevará a cabo la comprobación y “cotejo de la exactitud © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. de las transcripciones”. Por contra, determinados autores abogan por la trascripción “parcial” de las escuchas, justificándose en que de esta manera la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones es menos agresiva, dado que se evita la audición en el plenario de determinados pasajes que no tienen relación alguna con el delito investigado. [104] En la generalidad de los casos, la medida de intervención telefónica irá acompañada del acuerdo de declarar secretas las actuaciones, dado que, en caso contrario, dicha medida carecería de sentido, pues mal puede investigarse a una persona a través de la intervención de sus comunicaciones telefónicas si ésta tiene pleno conocimiento de ello. [105] STC 50/2000, (2ª), de 28 de febrero (Mendizábal Allende) y STC 171/1999, (2ª), de 27 de septiembre (Viver Pi-Sunyer). [106] STS 999/2004, (2ª), de 19 de septiembre (Maza Martín) [RJ Ar. 2004/6048] y la STS 588/2002, (2ª), de 4 de abril (Maza Martín) [RJ Ar. 2002/5445]. [107] En este sentido, cabe citar la STS 1690/2003, (2ª), de 15 de diciembre (Andrés Ibáñez) [RJ Ar. 2004/512] y la STS 330/2003, (2ª), de 10 de marzo (Andrés Ibáñez) [RJ Ar. 2003/2651]. [108] La STS 227/1999, (2ª), de 20 de febrero, insiste en la licitud del modelo impreso pero recomienda el empleo de espacios reservados a argumentos ad hoc, con objeto de individualizar cada una de las resoluciones adoptadas. [109] También aparece recogido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 17 del pacto Internacional de Derechos Cívicos y Políticos y el artículo 8 del Convenio Europeo de Roma de Protección de Derechos Humanos. [110] STC 62/1982, (1ª), de 15 de octubre (Gómez-Ferrer Morant). [111] STS 1225/1995, (2ª), de 1 de diciembre (De Vega Ruiz) [RJ Ar. 1995/9031]. [112] STS (910/1996), (2ª), de 20 de noviembre (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1996/8726]. [113] STS 624/2006, (2ª), de 13 de junio (Delgado García) [RJ Ar. 2006/ 3206]. Es necesario destacar que existió un voto particular del Magistrado Ramos Gancedo. [114] Así la STS, (2ª), de 17 de abril de 1989 [RJ Ar. 3364/1989] establece que: “la reproducción de la voz y aun de la imagen por medios mecánicos care-ce de perseidad probatoria, al ser dato de común experiencia de las habituales y cada día más perfeccionadas técnicas de mixtificación, tanto a partir de sustitución espuréa (imitación, caracterización) como de intercambio de palabras o imágenes para lograr un conjunto diferente al real (montaje). Como tal su esencia probatoria es no la de un medio probatorio propiamente dicho, sino la de, siéndolo como se dirá, de un medio probatorio que care-ce de eficacia por sí mismo”. [115] STS 1888/1992, (2ª), de 15 de septiembre (Delgado García) [RJ Ar. 7155/1992]. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [116] STC 100/1985, (2ª), de 3 de octubre (Díez-Picazo y Ponce de León) y 145/1985. [117] STS, (2ª), de 12 de febrero de 1990 (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1990/1475]. [118] STS, (2ª), de 25 junio de 1990 [RJ Ar. 1990/5665]. [119] STS, (2ª), de 7 de septiembre de 1990 (Soto Nieto) [RJ Ar. 1990/ 6921]; STS, (2ª), de 27 de septiembre de 1990 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1990/7255]; STS, (2ª) de 5 de febrero de 1991 (García Miguel) [RJ Ar. 1991/763]; también los AA. TS de 9 de febrero y 3 de octubre de 1990. [120] STS, (2ª), de 29 de noviembre de 1990 (Moyna Ménguez) [RJ Ar. 1990/9255]. [121] STS, (2ª), de 17 de noviembre de 1989 (Carrero Ramos), [RJ Ar. 1989/8664]; también la STS, (2ª), de 19 de diciembre de 1989 (Carrero Ramos) [RJ Ar. 1989/9627]. [122] STS, (2ª), de 14 de noviembre de 1989 (García Ancos) [RJ Ar. 1989/8633]. [123] STS, (2ª), de 27 de septiembre de 1990 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1990/7255]. [124] ATS de 27 de abril de 1990 (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 1990/ 7570]. [125] STC 24/1991, (2ª), de 11 de febrero (Rubio Llorente). [126] STS 23 de febrero, 31 de marzo y 12 de diciembre de 1989, 29 de noviembre de 1990, 11 de marzo de 1991; AATS. de 27 de abril, 4 de julio, 21 de septiembre y 3 de octubre de 1990. [127] STS 542/2000, (2ª), de 22 de marzo (Saavedra Ruiz), [EDJ 2000/4662] [128] STS, (2ª), de 3 de julio de 1991 (Martín Pallín) [RJ Ar. 5520/19991]. [129] STC 148/1985, (1ª), de 30 de octubre (Begué Cantón). [130] STS 1133/2001, (2ª), de 11 de junio (Granados Pérez) [RJ Ar. 2003\2460] (FJ 1º) . [131] STS 542/2000, (2ª), de 22 de marzo (Saavedra Ruiz), [EDJ 2000/4662] [132] Informe del CGPJ sobre la reforma de la LO 10/1995, de 23 de noviembre. [133] STS, (2ª), de 17 de junio de 1999. Si el destinatario de los actos es quien filma, aunque sea un particular, la prueba no puede considerarse ilícita [134] Vid. Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en Lugares Públicos. [135] TS, (Pleno), de 30 de junio de 1997. Si se trata de un espacio abierto, en principio, es lícita. [136] STC 157/1990, (Pleno), de 18 de octubre (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer). [137] STS 516/1993, (2ª), de 10 de marzo de 1993 (Martín Pallín) [RJ Ar. 1993/2135]. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [138] STS 2125/2002, (2ª), de 7 de enero de 2003 (Aparicio Calvo-Rubio) [RJ Ar. 2003/783]. [139] STS 2025/2000, (2ª), de 2 de enero de 2001 (Marañón Chavarri) [RJ Ar. 2001/452] y STS 1211/1997, (2ª), de 7 de octubre (García-Calvo y Montiel). [RJ Ar. 1997/7173]. [140] STS 318/1995, (2ª), de 3 de marzo (Soto Nieto) [1995/1798]; STS 1173/2000, (2ª), de 30 de junio (García Ancos) [RJ Ar. 2000/6338] y STS 1458/ 2001, de 10 de julio (Aparicio Calvo-Rubio) [RJ Ar. 2001/7153]. [141] STS, (2ª), de 15 de mayo de 2002 (Giménez García) [RJ Ar. 2002/5463]. [142] STS 1073/2005, (2ª), de 22 septiembre (Puerta Luis), [RJ Ar. 2005/7059]. [143] STS, (2ª), de 7 de junio de 1995 (De Vega Ruiz). [RJ Ar. 1995/ 4542]. [144] STS, (2ª), de 14 de octubre de 1994 (Conde-Pumpido Ferreiro) [RJ Ar. 1994/ 7912]. [145] STC 2/2003, (Pleno), de 16 de enero (Casas Baamonde). Ver también el artículo 10.2 LOPJ. [146] STC 2/1981, de 30 de enero(Díez de Velasco Vallejo) y 154/1990, de 15 de octubre (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer). [147] El Quijote, Libro II, cap LVIII. También Lope de Vega escribe en La estrella de Sevilla: “Que al enemigo se ha de hacer puente de plata”. [148] STS, (2ª), de 1 de marzo de 1988 (Vivas Marzal) [RJ Ar. RJ 1988/1511]. [149] STS 549/1996 (2ª), de 19 de julio (Manuel Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar. 1996/6070]. [150] STS 1753/1999, (2ª), de 3 de diciembre (Martínez Arrieta) [RJ Ar. 1999/8570]. [151] STS 778/2006, (2ª), de 12 de julio (Berdugo y Gómez de la Torre) [RJ Ar. 2006/4933]. [152] STS, (2ª), de 27 de junio de 1981 (Gil Sáez) [RJ Ar. 1981/2829]. [153] Sobre esta materia resulta interesante la consulta de la Circular 1/2003 de la Fiscalía General del Estado, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. [154] STS, 1/1998, (2ª), de 12 de enero (Jiménez Villarejo) [EDJ 1998/46] (con referencia la STS de 7 de septiembre de 1989). En este sentido también, la STC 33/2003, 1ª, de 13 de febrero (Casas Baamonde). [155] STC 40/1988(1ª), de 5 de marzo (Díez-Picazo y Ponce de León); STC 171/1988, (2ª), de 30 de septiembre (López Guerra) y STS 450/1999, (2ª), de 3 de mayo (Giménez García) [EDJ 1999/9713]. [156] STC 34/1983, (1ª), de 6 de mayo (Díez de Velasco Vallejo). © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [157] STS, (2ª), de 17 de mayo de 1990 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1990/4139]. [158] STC 523/1993, (2ª), de 12 de marzo (Bacigalupo Zapater) [EDJ 1993/2452]. [159] STC 314/1994, (1ª), de 28 de diciembre (Mendizábal Allende). [160] STC 34/1983, de 6 de mayo(Díez de Velasco Vallejo) [EDJ 1983/34]. [161] STS, (2ª), de 7 de junio de 1988 (Montero Fernández-Cid) [EDJ 1988/4882]. [162] STS, (2ª), de 16 de abril y de 17 noviembre de 1979. [163] STS 421/2003, (2ª), de 19 de abril (Saavedra Ruiz) y STS 1595/2000, (2ª), de 16 de octubre (Granados Pérez) [EDJ 2000/32660]. [164] STS 298/2003, (2ª), de 14 de marzo (Soriano Soriano) [EDJ 2003/4267]. [165] No obstante, el propio artículo prevé una serie de excepciones, elevando este límite a veinticinco años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años. De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y al menos dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. Y también, de cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la Sección 2ª del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. La LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas por delitos mas graves, que sustancialmente incorpora entre las excepciones los apartados «c» y «d». [166] STC 125/1987, (1ª), de 15 de julio (Truyol Serra). [167] STS 575/1998, (2ª), de 27 de abril (García-Calvo y Montiel) [RJ Ar. 1998/3791]. [168] STS 333/20002, (2ª), de 1 de marzo (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 2002/3588]. [169] Mas si se tratase de delitos de terrorismo de la Sección 2.ª del Capítulo V del Título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: A) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. B) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. [170] En concreto son los siguientes: a) Prohibición de acudir a determinados lugares. b) Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde resida. c) Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. d) Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. e) Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste. © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. [171] STS 232/2002, (2ª), de 18 de febrero (Giménez García) [EDJ 2000/1939].. [172] STS 403/2002, (2ª), de 7 de marzo (Moner Muñoz) [EDJ 2002/4531]. [173] Modificado en sus apartados 1 y 4 por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. [174] STS 1648/2000, (2ª), de 27 de octubre (Conde-Pumpido Tourón) y STS 27/2000, (2ª), de 19 de enero (Jiménez Villarejo). [175] STC 48/1996, (2ª), de 25 de marzo (De Mendizábal Allende). [176] En este mismo sentido de no restringir la interpretación de la enfermedad a la fase de terminalidad, el ATS, (5ª), de 19 de agosto de 1988, estableció que “la postura que adoptó el Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria parece conforme con el tenor literal del precepto (el Sida ya desarrollado con pronóstico de fallecimiento a corto plazo cumple, sin duda, los dos requisitos exigidos, pues se trata de una enfermedad que es, al tiempo, muy grave e incurable) y también parece acorde con la finalidad humanitaria de tal forma que permitiría adelantar la excarcelación a algún momento anterior al de la muerte inminente, pues quizá debiera entenderse que no es el propósito de este artículo del Reglamento el que puedan sacarse de la prisión a los enfermos sólo para que mueran fuera de la cárcel, pareciendo, por el contrario, lo más adecuado al espíritu de esta disposición el que pudieran permanecer en libertad alguna temporada anterior al momento del fallecimiento”. [177] El artículo 195 del RP exige el cumplimiento de los siguientes requisitos administrativos en la tramitación del expediente: a) Testimonio de sentencia o sentencias recaídas y de la correspondiente liquidación de condena. b) Certificación acreditativa de los beneficios penitenciarios y de la clasificación en tercer grado. c) Informe pronóstico de integración social, emitido por la Junta de Tratamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la LOGP. d) Resumen de su situación penal y penitenciaria, con indicación de las fechas de prisión continuada y de las de cumplimiento de las dos terceras partes y tres cuartas partes de la condena, así como de la fecha de libertad definitiva. e) Igualmente se indicarán los permisos de salida disfrutados y sus incidencias, así como las sanciones y sus cancelaciones, para lo cual se podrá aportar copia de los ficheros informáticos penitenciarios. f) Programa individual de libertad condicional y plan de seguimiento. g) Acta de compromiso de acogida por parte de su familia, persona allegada o instituciones sociales extrapenitenciarias. h) Manifestación del interesado sobre la localidad en que piensa fijar su residencia y sobre si acepta la tutela y control de un miembro de los servicios sociales del Centro, que informarán sobre las posibilidades de control del interno. En la fijación de la residencia se habrá de tener en cuenta la prohibición de residir en un lugar determinado o de volver a determinados lugares que, en su caso, hubiera impuesto el Tribunal. i) Manifestación del interesado sobre el trabajo o medio de vida de que dispondrá al salir en libertad o, en el supuesto de que no disponga, informe de los servicios sociales sobre la posibilidad de trabajo en el exterior. j) Certificación literal del acta de la Junta de Tratamiento del Establecimiento en la que se recoja el acuerdo de iniciación del expediente a que se refiere el artículo anterior, donde, en su © Copyright 2018, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal. Se prohíbe su distribución o reproducción. caso, se propondrá al Juez de Vigilancia la aplicación de una o varias de las reglas de conducta previstas en el artículo 105 del CP. [178] La solicitud de indulto puede presentarse: en el Registro General del Ministerio de Justicia (sito c/ San Bernardo, 45, Madrid, entrada por calle Manzana, 2 (horario de lunes a viernes, ininterrumpido de 9 a 17.30 horas. Sábados, de 9 a 14 h. Durante la jornada de verano, comprendida entre el 1 de julio y el 31 de agosto, el horario de apertura es de 8 a 15 h. de lunes a viernes y de 8 a 14 h. los sábados); en cualquier Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia; en cualquier órgano administrativo de la Administración General del Estado o de la Administración de las Comunidades Autónomas y en las Diputaciones que hayan suscrito el oportuno convenio; en cualquier sede municipal que haya suscrito el convenio. También es necesario consultar la Orden de 10 de septiembre de 1993, por la que se dan instrucciones sobre la tramitación de las solicitudes de indulto.