La adecuación del sistema de EP a la ley 26693

La necesaria adecuación del sistema de “Enfermedades
Profesionales” a la legislación en vigencia.
Artículo publicado en “microjuris.com” el 16 de julio de 2015.
Citar: "MJD7324"
La Ley N° 26.693 y su carácter “supra legal”.
La ley N° 26.693 fué sancionada el 27 de julio de 2011, promulgada de hecho el
24 de agosto y publicada en el BORA el 26 de agosto del mismo año. De acuerdo al
artículo 2 del Código Civil, rige en todo el país desde el día 3 de setiembre de 2011.
Su artículo 1 dice expresamente: “Apruébase el Convenio 155 de la
Organización Internacional del Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los
trabajadores, adoptado el 22 de junio de 1981 y el Protocolo de 2002 relativo al
convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 20 de junio de 2002,
en Ginebra, Confederación Suiza, cuyas copias autenticadas forman parte de la
presente ley.”
El artículo 1, inciso b) del "Protocolo", define como "enfermedad
profesional" a "toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que
resulte de la actividad laboral" (la negrita e itálica se encuentran en el original).
A su vez, el artículo 3 inciso c) del “Convenio” determina que "la expresión
lugar de trabajo abarca todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o
adonde tienen que acudir por razón de su trabajo, y que se hallan bajo el control
directo o indirecto del empleador"; mientras que el inciso e) “el término salud, en
relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de
enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y
están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo” (la negrita e
itálica se encuentran en el original).
La Ley N° 26.693, es una “norma supra legal”, incorpora al Derecho nuevos
principios y debe dictarse nueva legislación sobre los mismos, por cuanto toda
legislación subalterna, ha quedado derogada de pleno derecho.
Esta afirmación tiene su fundamento en la Constitución Nacional, en
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, que seguidamente se exponen.
Su fundamento constitucional es el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional: (facultades del Congreso Nacional) "22. Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes".
La Constitución detalla cuatro "conjuntos de normas" que integran el "vértice"
de la pirámide jurídica:
1. La Constitución, los tratados y convenios sobre Derechos Humanos. Entre
éstos últimos debemos mencionar:
a. Un "primer grupo" que la propia Constitución enumera y
b. Los que luego de ser aprobados como leyes nacionales, la mayoría
especial (3/4 de la totalidad de los miembros de ambas cámaras) considere que
son integrativas de los Derechos Humanos. El último ejemplo de esta forma de
inclusión al "rango constitucional" de una ley, es la N° 27.044 que incorporó
como "Derecho Humano con rango constitucional" a la "Discapacidad".
2. Tratados concluidos con las demás naciones.
3. Tratados (o “Convenios”) concluidos con las organizaciones internacionales.
4. Concordatos con la Santa Sede.
Los puntos “2”, “3” y “4” se encuentran inmediatamente por debajo de la
propia Constitución Nacional y de los Tratados y Convenios sobre Derechos
Humanos y tienen “status” de “normas supra legales”.
Debajo de ellos se ubican las leyes y los DNU ratificados por el Congreso
Nacional.
Debajo, los Decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
Debajo, las Resoluciones de los Distintos Ministerios y Reparticiones.
La CSJN en "D. 485. XLIV. RECURSO DE HECHO. Diaz, Paulo Vicente c/
Cervecería y Maltería Quilmes S.A." de fecha 4 de junio de 2013 y posteriormente
en “P. 589. XLVI. y P. 575. XLVI. RECURSO DE HECHO Pinturas y
Revestimientos aplicados SA s/ quiebra" de fecha 26 de marzo de 2014, ratificó esta
postura que surge de la CN.
En este último fallo, la doctrina que sienta es contundente, al decir en el
"Considerando 5°": "5°) Que como quedó sucintamente expuesto en el
considerando 2° de la presente, el a quo desestimó el pedido del acreedor laboral,
tendiente a la percepción sin limitaciones y de manera preferente de su crédito
indemnizatorio por accidente de trabajo, porque juzgó que las disposiciones del
Convenio n° 173 de la OIT, en las que se había basado el reclamo, no han
tenido recepción en la legislación local. Tal argumentación resulta claramente
contraria al criterio que emana, entre otros, de los precedentes de esta Corte "Pérez"
(Fallos: 332:2043), "Fermín" (Fallos: 331:1664) y "Milone" (Fallos: 327:4607) en
los cuales las normas contenidas en diversos convenios de la OIT, ratificados por el
legislador nacional, fueron decisivas para la resolución de las controversias planteadas.
Cabe recordar que en el tercero de los casos mencionados, el Tribunal puso
especialmente de relieve que los referidos instrumentos internacionales, en tanto
hayan obtenido la ratificación legislativa, se inscriben en la categoría de los tratados a
los que el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional confiere un rango superior al
de las leyes."
En el fuero del trabajo, la Sala 6 de la CNAT en autos “Larocca María Cristina
c/ Compañía Sudamericana de Gas SRL y Otro s/ Accidente-Acción Civil”,
Sentencia Definitiva N° 65582 de fecha 28 de agosto del pasado año 2014 afirma "
que (los convenios de la OIT) tienen raigambre constitucional".
La fuente directa de los antecedentes inmediatos de la inclusión de diversos
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y otros Tratados en la
Constitución Nacional, es la Convención Constituyente del año 1994. Con relación al
tema de los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo,
se pueden leer las opiniones de los Constituyentes Caffiero, Barra, Kesselman y
Barcesat. El cambio de opiniones se dio en las sesiones de los días 2 y 3 de agosto de
1994.
El Dr. Barra es quien "cierra" los fundamentos expresando: “Algunos tratados
internacionales sobre derechos humanos, luego de ser aprobados y una vez cumplido
el requisito de mayoría especial de las dos terceras partes del total de cada Cámara,
gozarán de jerarquía constitucional. Esta es una segunda categoría. Es decir, se
necesitará una decisión expresa del Congreso en un proceso de dos etapas. La
primera, la incorporación del tratado al derecho interno por mayoría simple, a través
de lo cual adquirirá la jerarquía supralegal que mencionábamos antes. La segunda es la
elevación del tratado al rango constitucional, por mayoría especial y en todos los
casos con ratificación del Poder Ejecutivo".
Germán Bidart Campos, recoge toda la doctrina constitucional anterior a la
Reforma del año 94 y considera que en el artículo 67 (anterior al actual 75) también se
preveia ese "escalonamiento" de normas en el vértice de la CN.
Y es el propio Bidart Campos quien crea doctrina acerca de que, en lo que son
"normas operativas" de los Tratados y Convenios, no es necesario dictar una nueva
ley que repita lo que ya dice el tratado o convenio. En nuestro caso específico, es
innecesario que el Congreso dicte una nueva ley que repita exactamente lo que dice el
“Convenio 155 de la OIT” y el "Protocolo Adicional del Año 2002 del Convenio 155
OIT", por cuanto en el artículo 1 ya transcripto, se dice que las “copias autenticadas
forman parte de la presente ley”.
Por ende, la definición de “lugar de trabajo”, de “salud” y de "enfermedad
profesional" (entre otras) que se encuentran en los instrumentos internacionales ya
mencionados, son normas operativas y son "derecho positivo y vigente" al decir de la
CSJN, con jerarquía de “norma supra legal”. Y por ello, aplicable desde el día 3 de
setiembre de 2011.
Necesidad de adecuación de la legislación vigente.
La nueva “definición” de “enfermedad profesional” dada en el “Protocolo
Adicional del Año 2002” modifica la que establece el artículo 6 de la Ley 24557 y el
Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1278/2000.
Por ello, los decretos del Poder Ejecutivo y las Resoluciones de la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, especialmente, se deben adecuar a la Ley N°
26.693, lo que no ha ocurrido hasta este momento, pese a que la ley fue aprobada y
promulgada en el año 2011. Basta leer los “Vistos” de las resoluciones de la SRT
desde esa fecha hasta el presente, para apreciar que no se la tiene absolutamente en
consideración para la fundamentación de ninguna de las resoluciones emitidas y, por
lo tanto, estas resoluciones carecen de fundamento en derecho. Nadie se puede sentir
obligado por ellas.
Este incumplimiento de legislación aplicable y vigente, mas allá de
responsabilidades administrativas, civiles o penales hacia los funcionarios
responsables, es necesario que termine. La salud, la integridad psico física de todos los
trabajadores, “registrados” o no, es lo que está sobre la mesa y sobre lo que negocian
los “actores sociales” involucrados. Es imperativo y urgente que las Resoluciones de la
SRT se dicten acorde a la legislación superior. Ellas deben reglamentar esa legislación
por cuanto es doctrina uniforme, pacífica y ancestral que ninguna resolución puede ir
en contra de lo que dice la ley que reglamenta.
Basta con que quieran, puedan y sepan hacerlo.
La SRT debe modificar todo el procedimiento de “rechazo de una enfermedad
profesional por parte de la ART” que se determina en la Resolución N° 179 del 21 de
enero y publicada el 26 de enero de este año 2015. Y esa modificación al sistema debe
comenzar, fundamentalmente por determinar, con absoluta precisión, a quien le
corresponde realizar el “relevamiento de los factores de riesgo” existente en el “lugar
de trabajo”, quien debe llevar a cabo los “exámenes periódicos en salud” y las
consecuencias legales que tiene el no hacerlo.
Este aspecto, para nada trivial, del “Sistema de Riesgo de Trabajo”, nunca ha
sido abordado a la luz del Convenio N° 155 y del “Protocolo Adicional” y, esta
inoperancia del ente regulador, está prácticamente reconocida por la propia SRT, por
lo que cabe una necesaria clarificación sobre el tema.
Los “exámenes en salud”, entre los que se encuentran los “exámenes
periódicos”, se encuentran regulados, desde el año 2010, por la Resolución N°
37/2010 de la SRT. Tal como se menciona en el “Considerando 3” de la Resolución
“… no sólo resulta necesario generar mecanismos para estimular la conducta de los
responsables para que den cumplimiento efectivo a las medidas que impidan el
acaecimiento de siniestros laborales, sino además establecer aquellos que permitan la
detección temprana de enfermedades profesionales y secuelas incapacitantes que las
contingencias laborales puedan producir”.
Lamentablemente, estas intenciones de la SRT nunca se han plasmado en la
realidad preventiva de las enfermedades contraídas en el trabajo y de las obligaciones
impuestas a los empleadores y a las ART.
Al respecto, en el “Anuario Estadístico de la SRT” del año 2011, el cuadro 2.7:
“Enfermedades profesionales según tipo de examen diagnóstico de la enfermedad
profesional”, solamente el 4,9% de las denunciadas se detectó en los “Exámenes
periódicos”, mientras que el 25,4% lo fue en “Consulta en Obra Social”; el 19,7% en
“Consulta en Sanatorio, clínica o consultorio privado” y el 16,9% en “Consulta en
Hospital Público” (ver cuadro completo en página 21 del “Anuario”). Para el año
2012, los números no son mas proclives a demostrar la eficacia y eficiencia de los
“exámenes periódicos”, ya que “bajaron” al 3,7% y al 22,6% en Obras Sociales y
“subieron” al 20,2% y al 18,4% respectivamente las tareas investigativas de los dos
últimos efectores de salud (ver cuadro completo en página 14 del “Anuario 2012”).
Esta ausencia de detección de “enfermedades profesionales” como resultado de
la realización de “exámenes periódicos” tiene su directa razón de ser en el artículo 3
de la Resolución SRT N° 37/2010.
De su texto se desprende que tienen “…por objetivo la detección precoz de
afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº
658/96 a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con
el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales”.
Por ser anterior a la sanción de la Ley N° 26.693, la redacción del artículo no
contempla la realidad del derecho positivo, vigente y aplicable, y necesariamente, debe
ser adecuada. Al respecto, sugerimos las siguientes adecuaciones.
Primera adecuación: en lugar de “afecciones” la nueva Resolución debe
priorizar la “salud” del trabajador, por cuanto una “afección” es una determinada
patología, producto de una no-prevención. No se debe “evitar el desarrollo de
enfermedades profesionales” sino evitar el comienzo de las mismas. “Desarrollo”
implica “Acrecentar, dar incremento a algo de orden físico” (ver Diccionario de la
RAE en su página web), lo que implica que la enfermedad ya se encuentra en el
trabajador.
Segunda adecuación: “tareas” debe ser reemplazado por “lugar de trabajo” por
ser mas abarcativo de la realidad contractual laboral que mantiene el trabajador con su
empleador, y por así ordenarlo la ley. No es lo mismo analizar las “tareas de soldador”
que analizar “todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde
tienen que acudir por razón de su trabajo, y que se hallan bajo el control directo o
indirecto del empleador".
Tercera adecuación: no existen los “agentes de riesgos”, sino los “factores de
riesgos”. “El término “factor de riesgo” se articula integrado con un modelo multicausal
que implica que las diversas causas existentes (las conocidas y las desconocidas)
interaccionan en la realidad, de manera que una misma enfermedad tiene en la práctica
diversas causas y una misma causa puede estar relacionada con diversos efectos
(enfermedades o trastornos de la salud concretos). … en el marco del trabajo un factor
de riesgo laboral se configuraría como “(…) todo objeto, sustancia, forma de energía o
característica de la organización del trabajo que puede contribuir a provocar un accidente de trabajo,
agravar las consecuencias del mismo o provocar, aun a largo plazo, daños a la salud de los
trabajadores.” (Castejón, 1995: 111)” (citado en “Factores de riesgo psicosocial en el
trabajo en Argentina. Estrategia Argentina de Salud y Seguridad en el Trabajo
(EASyST). Marco Teórico”, trabajo efectuado por el Área de Investigaciones en Salud
Laboral de la SRT, integrante del Área de Investigaciones en Salud Laboral de la SRT,
abril de 2013, pag. 2).
Cuarta adecuación: los “exámenes en salud” deben efectuarse obligatoriamente
cuando existan “factores de riesgo”, se encuentren o no en un “listado”, porque la ley
ha cambiado y determina que: si un trabajador, en su lugar de trabajo, contrae una
“enfermedad profesional”, lo primero que hay que averiguar es la existencia de
cualquier factor de riesgo (concepto amplio) y no de un “agente de riesgo” (concepto
restringido).
Quinta adecuación: no solamente se debe determinar quien es el “responsable”
u “obligado” (actualmente lo es la ART) sino también cual es el mecanismo efectivo y
eficiente a desarrollar para determinar: 1.El lugar de trabajo; 2. Los factores de riesgos;
3.Los exámenes médicos y prácticas complementarias para certificar la existencia de la
“enfermedad profesional”; 4.La obligatoriedad del “otorgamiento de las prestaciones”
y 5.Las sanciones a quien se haya determinado, clara, contundente y definitivamente,
deben cumplir todos los pasos mencionados y no lo hayan hecho.
Ya hemos señalado anteriormente, que la cantidad de denuncias de trabajadores
que padecen “enfermedades profesionales” que han sido detectadas como resultado
de los “exámenes periódicos”, es absolutamente simbólica y, para ser medianamente
comparables, deberían publicarse la cantidad de casos en que han sido calificadas
como “Inculpables”.
Era absolutamente imaginable y previsible que: si el empleador debía informar
a la ART cual trabajador hacía una determinada tarea y se encontraba expuesto a un
determinado “agente de riesgo”; que después, la ART debía informar al empleador la
fecha y los lugares en que se debían realizar los exámenes médicos y prácticas
complementarias, y que después el empleador debía obligar a sus trabajadores a
concurrir a los centros médicos determinados por la ART acordando “las fechas,
logística y la infraestructura para la realización de los exámenes médicos, de una
manera cierta” y, al mismo tiempo, no contemplar ninguna sanción si no se realiza
alguna manda o todo el “mecanismo”, muy pocos empleadores cumplirían la
Resolución SRT N° 37/2010 y muy pocas ART realizarían los “exámenes en salud”.
Los magros “números” que hemos mencionado, es una clara aceptación por
parte de la propia SRT, del fracaso del “mecanismo” utilizado. Fracaso que ha
significado una cantidad indefinida de trabajadores expuestos a “factores de riesgos”
nunca investigados, que han contraído una “enfermedad profesional” en su “lugar de
trabajo” y que nunca han sido “otorgadas las prestaciones” por quien legalmente les
corresponde, trasladando las mismas a la “Obra Social” del trabajador o al “Hospital
Público”.
La legislación subalterna de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo debe
contemplar necesariamente, presunciones a favor del trabajador. Si el empleador o la
ART (o ambos), no demuestran acabadamente en las Comisiones Médicas
Jurisdiccionales, por ejemplo, que realizaron “análisis de los factores de riesgo” ni
“exámenes periódicos” al trabajador, se debe presumir que es una “enfermedad
profesional” y deben otorgarse las prestaciones. En caso que el empleador, la ART o
ambos, pretendan eximirse del pago de las prestaciones, deberían concurrir a sede
judicial y probar allí que ese trabajador no padece esa enfermedad contraída en el
lugar de trabajo por exposición a factores de riesgo. Es muy probable, casi seguro, que
es una excelente y eficaz manera de evitar que sean los trabajadores quienes concurran
a los Tribunales para que se reconozcan sus derechos, lo que algunos califican como
“industria del juicio”.
No deben dejar de reconocer y fundamentarse las futuras Resoluciones que se
dicten, en que el trabajador es un “consumidor o usuario” de los servicios que le
presta la ART contratada por su empleador (ley nacional “de orden público” N°
24.240 y sus modificatorias); que es un “paciente” que tiene sus derechos (ley nacional
N° 26529 y sus modificatorias); que es un “sujeto de preferente tutela” (doctrina de la
CSJN en autos “Vizzotti”, “Aquino” y múltiples mas); que las ART y los empleadores
son solidariamente responsables de los daños ocasionados por incumplimiento de la
ley (doctrina de la CSJN en autos “Torrillo”); que si padece una discapacidad, es
sujeto recipiendario de las prestaciones que obligatoriamente debe recibir en virtud de
una ley con rango constitucional (ley nacional con jerarquía constitucional N° 27044),
y que su derecho a la salud está consagrado en todas y cada uno de las Convenciones
Internacionales de Derechos Humanos que se mencionan en el artículo 75 inciso 22
de la Constitución Nacional.
En síntesis: la tarea de los funcionarios de la SRT es reglamentar y cumplir las
leyes vigentes en sus “Resoluciones” para que los actores sociales involucrados en ella
también la cumplan.
Dr. Eduardo L. Mezio
elmezio@yahoo.com.ar