ANÁLIS: PERU Y EL MAL MANEJO SOBRE LA PROTECCIÓN EN LAS INVERSIONES EXTRANJERAS En Perú, en los últimos 20 años, hemos estado acostumbrados a abrir los brazos a todas las inversiones foráneas, sin importar de dónde ni cómo vengan. Les damos incentivos y les creamos normas que prácticamente les da carta blanca y todo tipo de facilidades sin pedirles nada a cambio. Un ejemplo de ello es la tercerización del trabajo. En lugar de fomentar que las empresas mineras, que son grandes generadores de ingresos, ofrezcan trabajo de calidad, se promulga una legislación que les permite tercerizar el trabajo, pagar menos y eludir beneficios, recurriendo a los services. Otros ejemplos son las exoneraciones tributarias que se otorgan sin exigir la creación de mayor valor agregado, el fomento de vinculaciones productivas o la transferencia de tecnología e información. Más recientemente, pero igualmente perverso, se crean instituciones y se aprueban leyes en el papel, pero en la práctica estas nunca se implementan, generándoles más bien obstáculos para que nadie en el fondo pueda actuar (cinco autoridades en materia de agua u otras tantas en asuntos ambientales y nadie en las relaciones con la comunidad). Si preguntamos a las transnacionales norteamericanas que están en todo el mundo, cuál es el porcentaje de sus compras que realizan a empresas de sus conciudadanos, una encuesta de McKinsey responde que alrededor del 85% de las compras las hacen a empresas norteamericanas. El gobierno da una serie de incentivos y fomenta prácticas para que sus empresas compren americano (Buy American). Los chinos aceptan ampliamente la inversión extranjera siempre y cuando estas se comprometan a enseñar y a transferir tecnología. Las motivan para que instalen también sus centros de investigación y desarrollo en la China y que lo hagan empleando personal chino. Igual hacen los irlandeses, finlandeses y la mayoría de países desarrollados. El criterio común que han tenido los gobernantes de estos países ha sido sentar condiciones que sean atractivas para los inversionistas extranjeros, pero manteniendo los condicionamientos respecto al alineamiento de sus intereses con aquellos referidos a los intereses del país. Nuestros gobernantes actúan de manera diferente. ¿Son los intereses económicos de los inversionistas los que se imponen o simplemente están en el poder, no como un medio para hacer este país grande, sino para satisfacer sus propios intereses individuales y personales? Si el Perú utilizara los criterios que aplican los países desarrollados para estimular la inversión extranjera, estaríamos creciendo mucho más rápido, con más trabajo decente, con mayor valor agregado y más inclusivamente que lo que hacemos actualmente. Lo expresado es válido también en el caso de la inversión nacional, aunque con importantes variantes ya que esta última no tiene los conocimientos, las exoneraciones tributarias tan amplias, ni la estabilidad jurídica y tributaria de los que sí goza la inversión extranjera cuando cambia la legislación, entre varios otros aspectos. Peligros a corto plazo: la protección de las inversiones extranjeras durante la emergencia sanitaria Este debate nos plantea las siguientes interrogantes: 1) ¿Qué sucederá con los inversionistas extranjeros de peajes, estructuras, entre otros, que pueden resultar afectados por las medidas estatales?, y 2) Dado que esta acción va a tener un efecto en la rentabilidad e ingresos de las concesionarias, pues hay un evidente deterioro en los beneficios de estas empresas, ¿qué es lo que va a pasar en el ámbito de la “protección a inversiones”? No obstante, consideramos que, para responder tales preguntas, primero es necesario determinar si un estado de emergencia faculta al Estado a incumplir con un contrato y si, por lo tanto, evita que se generen consecuencias jurídicas al respecto. Para ello, previamente explicaremos qué es un estado de emergencia y qué derechos se pueden restringir en este. Según el artículo 137º, inciso 1, de la Constitución Política, el Jefe de Estado, con acuerdo de su Consejo de Ministros, y dando cuenta al Congreso de la República o a la Comisión Permanente, tiene la potestad de decretar Estado de Emergencia, en todo o parte del territorio nacional en casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación (en este último, sería el caso de la propagación de COVID19). Este Estado de Excepción tiene una duración máxima de 60 días y para prorrogarlo se necesita de un nuevo decreto. Durante este periodo, se restringen o suspenden derechos constitucionales relativos a la libertad de tránsito, reunión, seguridad personal e inviolabilidad del domicilio. Asimismo, si el presidente de la República lo decide, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control interno. En relación a si un Estado de Emergencia faculta al Estado a incumplir con el contrato que tiene con una empresa privada inversionista, Enfoque Derecho conversó con Rodrigo La Rosa, asociado del área de Litigio en Bullard Falla Ezcurra +, quien manifestó que, desde un punto de vista contractual, ello depende del concepto de fuerza mayor, el cual generalmente permite a una parte incumplir un contrato, pero que ello va a depender mucho de si la prestación regular en el contrato es una prestación que se ha vuelto imposible de cumplir a consecuencia de la fuerza mayor. La Rosa añade que no necesariamente esta situación de emergencia va a generar que el Estado, o que incluso el particular, esté en una situación de imposibilidad y ahí es donde entra el detalle de ¿cuál es la prestación debida? ¿cuál es el alcance de la prestación debida? y, sobre todo, de si esta prestación se ha visto imposibilitada de ejecutarse a consecuencia de las circunstancias en las que se encuentra nuestro país y, en general, el mundo. En ese sentido, para Rodrigo La Rosa, afirmar que, por esta situación de emergencia los Estados o los particulares pueden incumplir sus obligaciones contractuales, sería incorrecto, pues lo anterior depende, como ya se mencionó, del concepto que se use sobre la fuerza mayor. Por otro lado, ¿se podría alegar que el Estado no tendría responsabilidad en el incumplimiento del contrato debido a una situación de fuerza mayor? Al respecto, el especialista señaló que cuando se hable de responsabilidad internacional, también va a depender mucho de las obligaciones que haya asumido el Estado peruano frente a otros Estados a través de acuerdos bilaterales de inversión o TLCs. Sobre lo anterior, es necesario tener en cuenta que cuando se vulnera la protección de las inversiones en los países donde operan, dado que estas cuentan con tutela internacional bajo sus respectivos tratados y acuerdos, tal situación puede resultar en un arbitraje de inversión, un “procedimiento para resolver disputas entre los inversores extranjeros y los Estados de acogida”[1]. La finalidad de recurrir a tal vía consiste en que el encargado de dictar la sentencia sea un árbitro independiente, a diferencia de lo que podría suceder en la jurisdicción nacional, la cual probablemente esté parcializada. Para que pueda existir un arbitraje de inversión, se debe tener en cuenta quiénes son inversionistas y qué es una inversión. En esa línea, son inversionistas las “personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, titulares de cualquier tipo de inversiones en el país” En el caso peruano y tomando los peajes como ejemplo, puede que las medidas puedan cumplir con ser transparentes, no arbitrarias, no discriminatorias y que no trate mejor a nacionales, cumpliendo con principios básicos de inversiones. Sin embargo, el análisis puede ir más allá: ¿las afectaciones son tuteladas bajo fines legítimos? ¿Son medidas necesarias dentro del Estado de Emergencia? Si realmente nos encontramos ante inversionistas o inversiones, que cuenta con protección internacional, es evidente que el Estado peruano, como receptor de tales inversiones, tomaría el Estado de Emergencia y el subsecuente Estado de Necesidad (en adelante, Necesidad) como una causal que tutela sus acciones como legítimas y que, por lo tanto, justifica las afectaciones económicas a las inversiones extranjeras. Cabe precisar que la Necesidad es vista bajo el Derecho Internacional como una causal consuetudinaria general de exclusión de ilicitud, al lado de fuerza mayor, legítima defensa y peligro extremo, siendo la más controvertida hasta el día de hoy en su aplicación