Conferencia: "Empleo público local y federal: profesionalización, esta- bilidad e idoneidad".

Conferencia: "Empleo público local y federal: profesionalización, estabilidad e idoneidad".
I. Introducción
Una reciente publicación elaborada por la OCDE y el BID, denominada
"Panorama de las Administraciones Públicas – América Latina y el Caribe
2014", aporta una perspectiva interesante para comenzar a analizar la
cuestión del empleo público en nuestro país. En el estudio se presentan
31 indicadores sobre aspectos claves de la gestión pública permitiendo la
comparación entre países de la región. Entre los indicadores se incluye el
que mide el tamaño del sector público a través del porcentaje de empleo
público respecto al empleo total de cada país. En este punto se señala que
en la Argentina el empleo público representa el 14,8% del empleo total
mientras que en los países vecinos aparece que:
 En Uruguay, el empleo público representa el 12,7% del empleo total.
 En Brasil representa el 11,5% del empleo total.
 En Chile representa el 9,2% del empleo total.
Estos datos muestran que el tamaño del Estado en todos sus niveles, medido a través de los recursos humanos que contrata, es más grande en la
Argentina que en los países vecinos.
1
Su tamaño incluso es muy superior al promedio de América Latina (estimada en 10,7%) y similar al promedio de los países industrializados
miembros de la OCDE (15,3% del empleo total).
En suma, la Argentina es el país con más empleo público en la región y
con similar nivel al de los países más desarrollados.
A su vez, tal como resulta de los indicadores más recientes, la tendencia
desde hace más de dos años es la de que en el régimen formal de trabajo
sólo se genera empleo público, ya que la creación de empleos privados
formales en Argentina muestra signos de estancamiento desde 2012.
Al mismo tiempo, paradójicamente, el empleo público en la Argentina no
sólo es el más voluminoso de la región, sino que también es uno de los
mejores pagados.
Según el informe de la OCDE-BID, el promedio simple de remuneraciones
de los cargos de directores, profesionales y administrativos del sector público argentino asciende a un equivalente de 6,4 veces el PBI per cápita
del país, cuando la media estimada para Latinoamérica para estos mismos
cargos se estima en 5,6 veces el PBI per cápita y en los países de la OECD a
3,1 veces el PBI per cápita.
En otras palabras, el Estado argentino cuenta con abundante personal que
además percibe, en promedio, muy buenas remuneraciones. En este punto, la pregunta es ¿la prestación de servicios a cargo del sector público está en relación con la importancia que tiene el empleo público en nuestra
economía? ¿Se distingue nuestro sector público por ser el sector más eficiente, dinámico, innovador o productivo?
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En mi opinión, la respuesta lamentablemente es negativa, y esto se debe,
naturalmente, a múltiples causas. Dado que no se trata de problema de
insuficiencia de personal, o de que esté mal pago, creo que dos de los problemas centrales son el abuso por parte de la política, al distribuir el empleo público a sus militantes, y la falta de profesionalización. Estos dos
problemas pueden ser abordados desde distintas disciplinas y enfoques,
pero en lo que concierne a este foro, nos concentraremos exclusivamente
en los aspectos jurídicos.
II. Perspectiva jurídica: idoneidad y estabilidad
Para analizar una perspectiva jurídica del problema, el punto de partida
ineludible es la Constitución Nacional. En este punto, la Constitución tiene
dos ejes claros respecto del empleo público.
El primero de ellos, contenido en el art. 16, fue incorporado en 1853, y
establece que todos los habitantes son "admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad".
El segundo eje está dado por la garantía de "estabilidad" en el empleo público. El artículo 14 bis de la Constitucional Nacional, sancionado en
1957, incorporó muchos derechos de naturaleza social y económica que
tienden a proteger los derechos de los trabajadores, los derechos gremiales y los derechos de la seguridad social y la familia en cada uno de los
tres párrafos que lo estructuran. Entre ellos, se encuentra, a su vez, la
consagración de la estabilidad del empleado público. La norma referida
es consecuencia directa del movimiento que la doctrina ha denominado
3
"constitucionalismo social"1, corriente ideológica que fuera materializada,
originariamente, en las constituciones de México de 1917 y de Alemania
de 1919.2 A su vez, debemos tener presente que ella se relaciona de manera indirecta —desde entonces y a partir de la reforma de 1994— con
otras disposiciones constitucionales que abordan la materia laboral y los
derechos humanos (artículos 14, 16, 75 incs. 19, 22 y 23).
Pues bien, entendemos que los conceptos de "idoneidad" y "estabilidad"
están íntimamente entrelazados, ya que el propósito de la Constitución no
es otro que el de crear una Administración Pública profesional, de carrera, que no dependa ni en el acceso ni el ascenso ni en la permanencia del
favoritismo político. A continuación veremos cómo estos conceptos deben estar armónicamente relacionados, para que apunten verdaderamente al bien común y no se transformen en un indebido privilegio. Porque
si la estabilidad es acordada a alguien inidóneo, lo que veremos es una
paulatina degradación del sector público.
Esto nos lleva, entonces, a analizar brevemente el concepto constitucional
de estabilidad del empleo público. Esta idea encuentra su origen histórico
Sabsay señala que el constitucionalismo social, que prosigue a la etapa del constitucionalismo clásico, "constituye una etapa ulterior que aporta una nueva categoría de derechos conocidos como de 'segunda generación' que son los sociales, mientras que los de primera son los
individuales. Este período da nacimiento a las denominadas democracias sociales y se traduce
desde la estructura de las constituciones en la incorporación a sus textos de cláusulas de tipo
económico, social y cultural… en el nivel nacional, los aspectos novedosos del constitucionalismo social encuentran su primera recepción luego de la sanción en 1949 de una reforma
total de la constitución de 1853-1860". Daniel Sabsay, Constitución de la Nación Argentina y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, p. 92, ed. Hammurabi, 2009.
1
En nuestro país, la primera constitución que adhirió a los preceptos del constitucionalismo
social ha sido la constitución provincial de San Juan de 1927 que fuera redactada bajo la influencia del partido bloquista. En sus artículos 31 y 32 se consagraba el derecho a "un mínimo
de seguridad económica", "jornada laboral limitada", el reconocimiento del "voto femenino" y
el "fomento de la construcción de viviendas higiénicas con el aporte del Estado" (Daniel Sabsay, ibídem, p. 93-94).
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en la experiencia de gobierno de los Estados Unidos. Más precisamente,
en la necesidad de superar el denominado sistema de despojo por el cual
cada gobierno entrante quitaba al saliente la inmensa mayoría de los cargos públicos. En aquel contexto, se entendía que las tareas propias del
empleo público eran tan sencillas que cualquier persona podía realizarlas.
Por tal motivo, carecía de sentido auto obligarse a gobernar con agentes y
funcionarios puestos por otras administraciones, cuando bien podía hacérselo con una mayoría abrumadora de los propios; de los cuales, naturalmente, se esperaba una mayor predisposición y compromiso para con
la gestión de la que eran parte. Esta concepción política, "recién fue superada a partir de la ley de Reforma del Servicio Civil de 1883, denominada
'ley Pendleton' en mención a su autor, el senador George Pendleton, por la
cual, en lugar de que los vencedores en las elecciones nombraran a sus partidarios no calificados, amigos o miembros de la familia, se creó la Comisión de Administración Pública para garantizar que los nombramientos
recayeran en personas calificadas".3 Es interesante recordar, que la referida comisión necesitaba para su formación, del acuerdo del Poder Ejecutivo y del Senado para su integración y posterior funcionamiento.
Nuestro país, tomó parcialmente la idea norteamericana de la "estabilidad
en el empleo público" en tanto que en aquél sistema, se contempló como
condición ineludible, la exigencia de dotar a la administración pública con
personal calificado.
En primer lugar, entonces, se introdujo en la Constitución el artículo 14
bis cuyo texto dispone, en lo que importa, que "el trabajo en sus diversas
3
Oscar E. Defelippe, Estabilidad del docente universitario, La Ley, DT 2012, p. 2085.
5
formas gozará" de ciertas garantías, entre ellas la "protección contra el
despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado público". Luego, se
sancionó el decreto-ley 6666/57, reglamentario del empleo público, y tras
ello, se dictaron una gran cantidad de normas vinculadas a la materia.
La doctrina distingue entre estabilidad propia (absoluta) e impropia (relativa). Tratándose la primera de ellas del reconocimiento al funcionario
no sólo del derecho al cargo sino también a ser restituido en su puesto de
trabajo; por el contrario, la estabilidad impropia se refiere a la protección
que tiende a impedir una remoción arbitraria, la que se castigará imponiendo el pago de una indemnización, tal y como es la receptada en nuestra Ley de Contrato de Trabajo.
La Corte Suprema sostuvo durante mucho tiempo que la estabilidad reconocida al empleado público por el art. 14 bis garantiza su permanencia en
el empleo y tiende a impedir la remoción arbitraria de funcionarios por
motivos extraños al interés del servicio público, pero no les confiere un
derecho absoluto. De ser así colocaría a sus beneficiarios por encima del
interés general, obligando al Estado a mantenerlos en actividad aunque
sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por economía o por cualquier
otra causa general que se entienda razonable, es decir, "no-arbitraria" ni
discriminatoria4.
No obstante, en años recientes, en un giro en la opinión respecto de la jurisprudencia anterior, la Corte Suprema resolvió el caso "Madorrán"5, y
4
Fallos 254:169; 307:539; 323:1566, y caso "Guida" del 2/6/2002.
CSJN, "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación"
(Fallos 330:1989, del 3 de mayo de 2007).
5
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argumentó que correspondía condenar a la Administración Nacional de
Aduanas a reincorporar en su cargo a un agente que fuera segregado de
su empleo sin invocación de causa justificada y razonable; ello, en virtud
de los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, y en salvaguarda del principio de
restitutio in integrum.
Específicamente, acerca de esta "estabilidad propia", la Corte Suprema
dijo que "se puede advertir que la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados. Sustituir la reinstalación que pretende el
agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización,
dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de
1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal. Dicha estabilidad, a
su turno, concuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si
ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta
cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el
propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un
agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de
cese".
Al mismo tiempo, se dejó aclarado que el derecho a la estabilidad, como
todos los demás que consagra nuestra Constitución, puede ser limitado
por las leyes que lo reglamentan y esas reglamentaciones pueden atender
al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de
prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistema7
ticen la carrera administrativa, pero no pueden desnaturalizar la efectiva
aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado
en caso de cesantía injustificada, que es de principio y posibilita retomar
el curso de aquélla, en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de
carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de
justicia objetiva.
Por lo tanto, la jurisprudencia de estos años puso el acento en la estabilidad, fortaleciéndola. Ello puede ser visto como un avance desde el punto
de vista del trabajador, si consideramos que el ingreso a la administración
pública nacional coloca al agente incorporado al resguardo del despido
incausado y le concede un beneficio exorbitante del derecho privado.
Pero desde el punto de vista del conjunto social el avance no es tan claro,
en la medida en que el fortalecimiento de la "estabilidad" no fue acompañado por un fortalecimiento de la "idoneidad" a través de reglas que garanticen que el ingreso y la promoción en el empleo público sólo se
acuerda a los más capacitados.
Dicho de otro modo: dado que a partir de la jurisprudencia actual la "estabilidad" es "propia" y constituye un privilegio, es imprescindible que los
requisitos para adquirirla y mantenerla sean de lo más rigurosos. Sólo
puede concederse a aquellos que demuestren suficientes méritos y capacidad para acceder al cargo que ocupan. Pues bien, es aquí donde nos encontramos con un serio problema, porque no se advierte que los mecanismos para asegurar la "idoneidad" se hayan fortalecido tanto como la
moderna interpretación jurisprudencial que se le da a la "estabilidad".
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En mi opinión, los dos mecanismos que desde punto de vista estrictamente jurídico garantizarían la adecuada idoneidad, serían el del concurso
público abierto para el ingreso y promoción, por un lado, y la evaluación
permanente por el otro. Veamos a continuación cuál es, entonces, el modo de acceso al empleo público, en los distintos niveles de gobierno, con
una especial mirada al mecanismo de selección. Porque como es obvio, si
en el acceso o en la promoción existe una pura discrecionalidad, la estabilidad del empleo público deja ser una garantía de profesionalización para
pasar a ser una trampa, una suerte de botín de guerra de los partidos políticos que se suceden en el poder.
III. El Concurso público abierto: situación actual
a) Ámbito nacional
Coincidimos con Comadira cuando afirma que "la publicidad de la competencia es la mejor garantía formal para resguardar el interés del Estado en
reclutar el mejor funcionariado y el derecho del ciudadano y el derecho
del ciudadano idóneo de postularse en situación de igualdad para el acceso de la función". 6
Julio Rodolfo Comadira, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, p. 1122, AbeledoPerrot,
2013.
6
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La referida competencia, se concreta indudablemente, a través de la realización de los necesarios concursos públicos abiertos para los cargos que
deban ocuparse.7
Es decir, entonces, que al igual que lo sostiene el autor precitado, nosotros
insistimos en señalar que el presupuesto de idoneidad exigido por el artículo 16 de la constitución nacional en relación con el acceso al empleo
público, lleva implícito —como recaudo razonable— el concurso público
abierto como medio de acceso y promoción.8
En un trabajo realizado por Guibourg9, se puede analizar y comparar cómo los países americanos y europeos han hecho del "concurso público"
una etapa fundamental para el ingreso a la administración estatal al igual
que lo hizo, al menos en la letra de la ley, la Argentina.
Así, explica el autor lo siguiente: "en el ámbito del Mercosur, se prevé la
etapa de evaluación y concurso público para acceder a la carrera administrativa. En ese sentido, la legislación de Brasil clasifica los cargos en dos
grupos: los efectivos de carrera, dependientes de concurso público de títulos y pruebas, y los cargos en comisión, que por basarse en la confianza
permiten designar y remover libremente a quienes los ocupen.
Bobbio sostiene que dentro del Estado moderno y la burocracia moderna como consecuencia
de aquel, "la figura de mayor relieve es, sin duda, la del funcionario, cuyo tipo ideal puede
identificarse de acuerdo a una serie de parámetros definidos: la preparación técnica como
condición previa para la incorporación en sus funciones, el reclutamiento de acuerdo con criterios universalistas, o sea por medio de exámenes y concursos públicos, el progreso en la
escala jerárquica ligado con la evaluación de los superiores en jerarquía…" (Norberto Bobbio,
Diccionario de Ciencia Política, p. 1284, Siglo Veintiuno editores, 1994.
7
8
Op. cit 6, p. 1121.
9
Ricardo Guibourg, Observaciones sobre el empleo público, La Ley, DT 1994-B, p. 1107.
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En Uruguay se distingue entre cargos escalafonados (profesionales universitarios, técnicos, administrativos, especializados, docentes o que impliquen un oficio) y servicios auxiliares (limpieza, portería, transporte de
materiales o expedientes, conserjería, manejo de ascensores y tareas en
las que predomine el esfuerzo físico). A los empleos escalafonados se accede por concurso, en tanto los auxiliares se disciernen por sorteo. Ambos métodos gozan de amplia publicidad, pero se hallan exceptuados de
ellos los empleos militares, policiales y diplomáticos, los cargos de juez,
de personal de confianza y de funcionarios designados por el Poder Legislativo. La ley paraguaya, en cambio, exige "poseer idoneidad para el cargo" pero no indica el modo en que tal requisito haya de comprobarse.
Por otra parte, explica Guibourg que en los Estados Unidos los empleos
públicos son discernidos mediante concursos abiertos en igualdad de
oportunidades para los aspirantes: sólo en casos excepcionales se admite
la contratación directa. Normas semejantes rigen en Italia, en tanto la legislación francesa prevé, además, el reclutamiento de funcionarios por
medio de la célebre Escuela Nacional de Administración. En España, donde el requisito del concurso es especialmente riguroso, se llega al extremo
de reglamentar minuciosamente la publicidad de las vacantes, a fin de garantizar a cualquier ciudadano el derecho de participar en las oposiciones. Ciertamente, existen también cargos de libre designación para funciones de cierta importancia política: subdirectores generales, delegados
y directores territoriales y provinciales, comisionados de los departamentos ministeriales o de sus organismos autónomos y otros semejantes. Pero aun en esos casos debe hacerse una convocatoria pública.
11
Asimismo, Suecia procura conciliar el principio del mérito con el de la
igualdad de trato. El procedimiento de selección puede consistir en la
confección de listas de candidatos escogidos por criterios específicos,
exámenes escritos, entrevistas, oposiciones, pruebas psicológicas u otros
medios tendientes al mismo propósito, incluida la designación directa".
Nuestro país, regula como una de las formas de ingreso a la administración pública, la celebración del concurso público (ley 25.164); y recientemente, con la llamada "ley de democratización del poder judicial", se ha
estipulado establecer también ese mecanismo para el ingreso al poder
judicial (ley 26.861).10
Es lógico presuponer, de acuerdo con los ejemplos de los países reseñados, que los concursos públicos tienden allí y aquí, a garantizar siempre la
idoneidad del agente para alcanzar el mayor grado de eficiencia de la administración. Sin embargo, debemos afirmar que en la Argentina, al menos a nivel nacional, no se ha implementado —durante la última década—
una cultura profunda respecto al requisito del concurso público para cubrir cargos vacantes.
Ley 26.861. Artículo 3° — Alcance. Las disposiciones de la presente ley se aplican a los
concursos que se realicen para acceder a los cargos letrados, de empleados y personal de
maestranza y oficios del Poder Judicial de la Nación y del Ministerio Público de la Nación, con
el límite impuesto por el artículo 113 de la Constitución Nacional respecto de los funcionarios
y empleados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, exceptuando también de la presente
ley a los funcionarios y empleados que dependen directamente de la estructura central de
gobierno y administración de la Procuración General de la Nación, de la Defensoría General de
la Nación y del Consejo de la Magistratura. Artículo 12°— Concursos. La sustanciación de los
concursos se debe realizar de acuerdo con lo que establezca la autoridad de aplicación, respetando los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y transparencia. La autoridad de
aplicación debe establecer un programa de examen, identificar el material, publicar sus contenidos vía web juntamente con el llamado a concurso, tomar los exámenes y efectuar las evaluaciones pertinentes, conforme a la normativa aplicable.
10
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Por ello, hoy las excepciones y modalidades que no exigen concursos para
el ingreso a la administración pública se han convertido en regla general y
las decisiones administrativas del jefe de gabinete son a diario, el camino
para formalizar contrataciones temporales diversas. Es decir, aquellas
que significan el mayor grado y nivel, hasta las que refieren a los más bajos grados y niveles.
En este estado de situación, parece ya injustificable recurrir casi siempre
a la modalidad de contratación a término del agente, proceder luego a su
renovación y así sucesivamente.
Todo ello, permite verificar nuestra sospecha: el gobierno nacional contrata a quienes considera dentro de sus filas partidarias o de su confianza
y evita de esa forma el concurso público abierto para cargos de importancia por temor a que terceros ajenos los ganen.
Nos parecen atinadas, respecto de todo lo hasta aquí expuesto, oportunas
las reflexiones de Guibourg vertidas en un trabajo reciente para quien "la
celebración de concursos públicos, aunque esté dispuesta por la ley, es
vista siempre como un obstáculo. Si no hay otro remedio, es posible limar
sus asperezas limitando la presentación de candidatos, extendiendo la
nómina de elegibles o digitando los resultados mediante la designación de
jurados, de tal modo que el concurso se convierta en un mero trámite para efectivizar designaciones predeterminadas. Pero, aun así, la provisión
de cargos por concurso es lenta y limitativa frente a la agilidad que la acción política requiere. Además, la estabilidad propia del empleo público
es otro inconveniente: es preferible mantener al personal en vilo acerca
de su permanencia, sujetándolo a decisiones subjetivas de renovación pe13
riódica, a fin de asegurar su lealtad y, en su caso, eliminar a los desafectos
o a quienes hayan perdido el apoyo que en su momento hubiese motivado
la contratación".11
Veamos ahora brevemente, cuál es la situación del empleo público en el
Estado nacional. Según el Centro Interdisciplinario de Políticas Públicas
para la Equidad ("CIPPEC"), entre 2003 y 2012, el empleo público se incrementó un 71%, del cual un 52% se explica por el aumento del empleo
en las plantas permanente y transitoria y el 48 % restante, a raíz del crecimiento del personal contratado.12
Si tenemos en cuenta, además, que en los años subsiguientes pasaron a
planta peramente una gran cantidad de empleados, la cifra de casi
400.000 cargos en planta permanente resulta desmesurada.13
Entendemos que la incorporación desmedida, sin control ni selección mediante concursos públicos abiertos, colisiona de modo grosero con los
principios que deben guiar a toda la administración pública. Y ello así,
dado que se vulneran los principios de "selección por aptitud" —lo que se
traduce en idoneidad comprobada— y, muy particularmente, "el principio
de carrera" al que aluden las leyes anteriormente señaladas.
11
Ricardo Guibourg, Contratación fraudulenta del Estado, La ley, DT 2014, p. 1748.
Pomares, Gasparin y Dellersnyder, Evolución y distribución del empleo público nacional argentino. Una primera aproximación, Documento de Trabajo N° 117. Buenos Aires, CIPPEC.
Disponible en: http://www.cippec.org/documents/10179/51827/117+DT+PyGG+Empleo+
publico+ 2013.pdf/f3cb4e4b-0a4f-4f7f-b66e-c5849ea05118.
12
Diario La Nación del 07 de mayo de 2014 (http://www.lanacion.com.ar/1688346-elgobierno-suma-7500-empleados-al-estado).
13
14
Desde el punto de vista normativo, y tal como dijéramos, la ley 25.164 y el
decreto 2098/2008 ("Convenio colectivo de Trabajo Sectorial del Sistema
nacional de empleo público", SINEP) regulan actualmente el régimen general laboral y todo lo atinente a la estabilidad de los empleados públicos
y los requisitos para adquirirla14.
La ley 25.164 dispone, en su artículo 7°, las distintas variantes de relación
laboral en la que puede ingresar a trabajar una persona dentro de la administración pública nacional.
La norma prescribe: "El personal podrá revistar en el régimen de estabilidad, en el régimen de contrataciones, o como personal de gabinete de las
autoridades superiores. La situación del personal designado con carácter
ad honorem será reglamentada por el Poder Ejecutivo, de conformidad con
las características propias de la naturaleza de su relación".
Por su parte, el artículo 1715 de ley referida, destaca que la estabilidad se
adquiere cuando se acredita de forma periódica la idoneidad a través de
Cabe destacar que la ley 25.164 sustituyó a la ley 22.140 de 1980. La ley 22.140 "Régimen
Jurídico Básico de la Función Pública" disponía en su artículo 3°: "El personal comprendido en
el presente régimen, integrará el Servicio Civil de la Nación. El personal que reviste como
permanente será organizado conforme a los principios de estabilidad en el empleo, capacitación y carrera administrativa. El no permanente, lo será de acuerdo con las características de
sus servicios". A diferencia de la ley actual —que establece tres grandes regímenes de empleo:
de estabilidad, de contrataciones por tiempo determinado y de prestación de servicios al personal de gabinete de las autoridades superiores—la ley 22.140 solo reconocía dos modalidades de trabajo: permanente dentro del servicio civil y no permanente.
14
15Artículo
17. — El personal comprendido en régimen de estabilidad tendrá derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la función, será
materia de regulación convencional.
La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones:
15
evaluaciones de desempeño, alcanzando las metas y objetivos fijados para
un plazo de doce meses de servicios efectivos, y completando satisfactoriamente las actividades de capacitación de las cuales se forme parte.
Asimismo, el interesado debe obtener el certificado definitivo de aptitud
psicofísica para el cargo, y su designación deberá ser ratificada por la autoridad competente, al vencimiento del plazo de doce meses antes mencionado.
El decreto 2098/2008 por el que se homologó el Convenio Colectivo de
Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de Empleo Público
contiene también normas que regulan el alcance de la estabilidad.
a) Acredite condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño,
capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestión durante
transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos,
como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan.
b) La obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo.
c) La ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso
a).
Transcurridos treinta (30) días de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la administración dicte el acto administrativo pertinente, designación se considerará efectuada,
adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad.
Durante el período en que el agente no goce estabilidad, su designación podrá ser cancelada.
El personal que goce de estabilidad la retendrá cuando fuera designado para cumplir funciones sin dicha garantía.
No será considerado como ingresante el agente que cambie su situación de revista presupuestaria, sin que hubiera mediado interrupción de relación de empleo público dentro del ámbito
presente régimen.
La estabilidad en el empleo cesa únicamente cuando se configura alguna de las causales previstas en la presente ley.
16
Así, el artículo 9° dispone que "el personal comprendido bajo el régimen
de estabilidad ingresa y progresa en los diferentes grados, tramos, niveles
y agrupamientos así como por su acceso a las funciones ejecutivas y de
jefatura, de conformidad con el régimen de carrera previsto en el presente convenio, como resultado del nivel de idoneidad, formación académica
y rendimiento laboral que alcance".
Mientras que los artículos 33 y 34 establecen: "Para el ingreso a la carrera establecida en el presente convenio, para la promoción a un nivel escalafonario superior y para la titularidad del ejercicio de las funciones ejecutivas y de jefatura, será de aplicación el régimen de selección que el Estado empleador establezca, de conformidad con lo establecido en el capítulo III del Título VI del Convenio Colectivo de Trabajo General, previa
consulta a las entidades sindicales signatarias del presente mediante la
Co.P.I.C., según lo acordado en el artículo 60 del referido convenio, y las
particularidades prescriptas en el presente convenio. De la misma manera se procederá con el régimen de valoración de méritos del personal involucrado en la promoción de tramo y de cambio de agrupamiento, de
conformidad con los artículos 30 y 32 del presente" (artículo 33); y "los
procesos de selección se realizarán mediante los respectivos concursos de
oposición y antecedentes, pudiendo prever modalidades de cursoconcurso específicamente organizados para tal efecto, los que permitirán
comprobar y valorar fehacientemente la idoneidad y las competencias
laborales de los candidatos, esto es, de sus conocimientos, habilidades,
aptitudes y actitudes, conforme al perfil del puesto o función a cubrir, el
nivel escalafonario y agrupamiento respectivo, y asegurar el establecimiento de un orden de mérito o terna, según corresponda".
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Como conclusión, entonces, se destaca que el Estado Nacional cuenta con
tres modalidades de contratación:
 Régimen de estabilidad (otorgado a quienes ingresen conforme a
mecanismos de selección según artículo 8° de la ley 25.164).
 Régimen de contrataciones (artículo 9° ley 25.164: comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente).
 Personal de gabinete (artículo 10 ley 25.164: el régimen de prestación de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores, que será reglamentado por el Poder Ejecutivo, solamente
comprende funciones de asesoramiento, o de asistencia administrativa. El personal cesará en sus funciones simultáneamente con la
autoridad cuyo gabinete integra y su designación podrá ser cancelada en cualquier momento).
De manera tal, ante tantas posibilidades de incorporar personal a la administración, resulta inevitable concluir que es absurdo que actualmente
la inmensa mayoría de las designaciones se hagan de manera discrecional.
Tiempo atrás, advertí esta situación y presenté un proyecto de ley (expte.
2191-D-2013) para que también en los tres poderes que integran el gobierno federal se ingrese por concurso público abierto.
Así, propuse en la Cámara de Diputados lo siguiente:
18
"Artículo 1°: OBJETO. El ingreso y promoción de empleados y funcionarios
públicos de todos los niveles, en las distintas áreas de los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial y sin excepción alguna, estará basado en la idoneidad
funcional y se realizará exclusivamente previa celebración de un concurso
público abierto de oposición y antecedentes.
Artículo 2°: AMBITO DE APLICACIÓN. La regla general de ingreso y promoción mediante concurso público abierto de oposición y antecedentes se aplicará a todos los empleados y funcionarios públicos cuyo procedimiento de
nombramiento, selección o promoción no esté de otro modo previsto en la
Constitución Nacional. En particular, se establece que el concurso público
será aplicable para el ingreso y promoción de todos los empleados y funcionarios públicos del Sector Público Nacional, el que a los efectos de esta ley
está integrado por:
a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y
los organismos descentralizados, comprendiendo entre estos últimos a las
instituciones de seguridad social.
b) Empresas y sociedades del Estado, lo cual abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas
otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
c) Entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, lo
cual abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía
financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado na19
cional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las
decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.
d) Fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes o
fondos del Estado Nacional o de cualquiera de los entes y empresas mencionados en los precedentes incisos de este artículo.
Artículo 3°: REGLAMENTACIÓN. AUTORIDAD DE APLICACIÓN. Cada uno de
los tres poderes del Estado establecerá, en el respectivo ámbito de su competencia, las reglas, modalidades y excepciones a las que habrán de ajustarse los concursos públicos abiertos de oposición y antecedentes que se realicen a los efectos del ingreso y promoción de empleados y funcionarios públicos.
Artículo 4°: VIGENCIA. A partir de la publicación de la presente ley quedará
terminantemente prohibido designar empleados o funcionarios, en cualquier categoría o situación de revista, mediante un procedimiento distinto
del previsto en la presente.
Artículo 5°: De forma."
Por supuesto, la modalidad que propuse solo tendría efectos respecto de
los nuevos aspirantes de acuerdo con el artículo cuarto proyectado.
Es evidente, que ante el panorama actual, deben idearse nuevas propuestas legislativas que puedan servir para determinar qué cantidad de empleados han ingresado demostrando una debida y adecuada idoneidad.
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El desafío no consiste únicamente en ver quiénes son idóneos o no, considero que también correspondería analizar en cada organismo particular, si se ha respetado la carrera administrativa del personal.
b) Situación en la Ciudad de Buenos Aires
Todas las constituciones provinciales contienen normas específicas que
regulan el empleo público y reconocen expresamente su estabilidad. A
modo de ejemplo, pueden nombrarse las constituciones de Entre Ríos:
artículo 3616; Mendoza: artículo 3017; Santiago del Estero: artículo 918;
Constitución de Entre Ríos. Artículo 36: Todos los habitantes son admisibles en los empleos públicos provinciales, municipales y comunales o de otros organismos en los que tenga
participación el Estado, sin más requisito que la idoneidad, sin perjuicio de las calidades especiales exigidas por esta Constitución. Sólo serán designados y ascendidos previo concurso que
la asegure, en igualdad de oportunidades y sin discriminación. En ningún caso, las razones
étnicas, religiosas, ideológicas, políticas, gremiales, sexuales, económicas, sociales, fundadas
en caracteres físicos o de cualquier otra índole, serán motivo para discriminar o segregar al
aspirante.La ley determinará las condiciones para los ingresos y ascensos y establecerá los
funcionarios políticos sin estabilidad que podrán ser designados sin concurso. No podrán incluirse entre éstos los cargos de directores de hospitales y directores departamentales de escuelas.
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17Constitución
de Mendoza. Artículo 30: Todos los argentinos son admisibles a los empleos
públicos de la Provincia, sin otras condiciones que su buena conducta y capacidad, en todos
aquellos casos en que esta Constitución o la ley no exijan calidades especiales. La remoción del
empleado deberá obedecer a causa justificada, y se dictará una ley especial que rija en materia
de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso.
18Constitución
de Santiago del Estero. Artículo 9: Estabilidad laboral. Declárase la estabilidad
laboral de los empleados públicos mientras dure su buena conducta. No podrán ser separados
de sus empleos sin sumario previo donde se observen las garantías del debido proceso. La
legislación no podrá alterar o suspender la estabilidad ni prohibir la actividad política de los
empleados públicos fuera del ejercicio de sus funciones. La filiación partidaria no es requisito
para la admisión ni causa para la cesantía. El funcionario o empleado público a quien se impute delito en el desempeño de sus funciones estará obligado, en los casos y formas que la ley
determine, a acusar para vindicarse, gozando del beneficio del proceso gratuito.
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Córdoba: artículo 2319; San Juan: artículo 4620; Río Negro: artículo 5121,
Buenos Aires: artículo 10322; Chaco: artículo 7023; Salta: artículo 6424 y
Ciudad de Buenos Aires: artículo 4325.
19Constitución
de Córdoba. Artículo 23:…13) A la estabilidad en los empleos públicos de carrera, no pudiendo ser separados del cargo sin sumario previo, que se funde en causa legal y
sin garantizarse el derecho de defensa. Toda cesantía que contravenga lo antes expresado,
será nula, con la reparación pertinente. Al escalafón en la carrera administrativa. En caso de
duda sobre la aplicación de normas laborales, prevalece la más favorable al trabajador.
20Constitución
de San Juan Artículo 46:Ningún empleado de la Provincia con más de seis meses consecutivos de servicio, puede ser separado de su cargo mientras dure su buena conducta, su contracción y eficiencia para la función encomendada, a excepción de aquellos para cuya
designación o cese se hubieren previsto normas especiales por esta Constitución o por las
leyes respectivas.
Constitución de Río NegroArtículo 51: La idoneidad y eficiencia son condiciones para el
ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos. A esos efectos, la ley instrumenta el
régimen de concursos de oposición y antecedentes. Se asegura la estabilidad e independencia
en el desempeño del cargo, prohibiéndose cualquier tipo de discriminación política, social y
religiosa.
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22Constitución
de Buenos Aires. Artículo 103:El Poder legislativo tiene la atribución de "…12Organizar la carrera administrativa con las siguientes bases: acceso por idoneidad; escalafón;
estabilidad; uniformidad de sueldos en cada categoría e incompatibilidades".
23Constitución
de Chaco. Artículo 70: Ningún empleado de la Provincia, con más de un año
consecutivo de servicio, podrán
ser separado de su cargo mientras dure su buena conducta, sus aptitudes físicas y mentales, y
su contracción eficiente para la función encomendada, a excepción de aquellos para cuyo
nombramiento o cesantía se hubieran provisto normas especiales por esta Constitución o por
las leyes respectivas.
La ley reglamentará esta garantía, los deberes y responsabilidades del empleado o funcionario
y determinará, las bases y tribunales administrativos para regular su ingreso, por concurso o
prueba de suficiencia, los ascensos, remociones, traslados o incompatibilidades.
24Constitución
de Salta. Artículo 64: La carrera administrativa constituye un derecho de los
agentes públicos de todos los poderes y organismos provinciales y municipales.
La ley organiza la carrera administrativa sobre las siguientes bases:
1) Determina la jerarquía hasta la cual se extiende la carrera administrativa.
2) El ingreso se produce mediante sistemas objetivos de selección. El ascenso se funda en el
mérito del agente.
3) El agente de carrera goza de estabilidad.
4) Corresponde igual remuneración por igual función.
5) El agente tiene derecho a la permanente capacitación.
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Al mismo tiempo, se observa que no todas ellas se refieren a la delicada
cuestión del ingreso. Son pocas las que requieren ingreso por concurso,
entre las que se destacan las provincias de Entre Ríos (artículo 36), Río
Negro (artículo 51); Chaco (artículo 70) y la Ciudad de Buenos Aires (artículo 43).
En particular, el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad establece que
se "garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y
capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen
y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se
promociona por concurso público abierto".
Por su parte, el concurso público cumple un rol esencial en la reglamentación legal, consagrada en la ley 471.
6) Los agentes de la administración pública participan a través de sus representantes, en los
órganos colegiados de administración de los entes descentralizados, de acuerdo a los términos de las pertinentes leyes.
La ley asigna la partida presupuestaria destinada a los cargos políticos.
El personal comprendido en el párrafo anterior no goza de estabilidad.
25Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires. Artículo 43: La Ciudad protege el trabajo en
todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional
y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.
Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus
agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un
cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de
esta disposición.
Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos
imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen.
El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.
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Así, el art. 2° establece que "las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los siguientes principios: a) Ingreso por concurso público abierto. b) Transparencia en los
procedimientos de selección y promoción, (...)"
A su vez, el art. 6°, establece que en la ciudad el "principio general" es del
de ingreso por concurso: "El ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las pautas que se establezcan por vía reglamentaria".
Esto se repite en el art. 31, en donde se afirma que el concurso público es
esencial para la organización de la carrera administrativa. Y en el artículo
34, se establece que para los más altos cargos, el principio será el del concurso público "riguroso".
El concurso público abierto, entonces, está en el corazón del sistema legal,
es la contrapartida de la estabilidad y el mejor incentivo para la profesionalización. Desde luego, deben estar sustentados en los principios de
transparencia, idoneidad, mérito y capacitación, y tienen por objetivo
consolidar una estructura organizacional altamente profesionalizada, que
asegure la implementación exitosa de las políticas públicas necesarias para mejorar la calidad de vida de los habitantes de la Ciudad.
Ahora bien, no se me escapa que estos criterios legales no siempre se verifican en la realidad, y que cuesta mucho trabajo llevarlos a la práctica.
No es del caso hacer un relevamiento integral de la situación de este tema
en la Ciudad. Pero sí creo que puede ser interés comentar una experiencia personal, al frente de la Procuración General de la Ciudad.
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Recuerdo como uno de los hitos de mi gestión la celebración, por primera
vez, del concurso público de oposición y antecedentes para el ingreso de
nuevos letrados a la planta permanente. Esa exigencia está prevista en la
Constitución de la Ciudad y en la ley 1218, que requiere que los concursos
se celebren cada dos años. Sin embargo, esa sabia norma nunca había sido aplicada y me tocó ser el primer procurador general que la pusiera en
práctica.
No fue una tarea fácil. Tuvimos que sortear infinidad de obstáculos y, sobre todo, de sospechas y desconfianzas.
Pero el empeño de mis leales colaboradores y la comprensión de que el
concurso no encerraba trampa alguna, permitieron que se produjera una
impecable y transparente selección de abogados que ingresaron a la planta permanente. Con el agregado, sumamente satisfactorio, de que muchos
de esos ingresantes eran abogados que trabajaban en la Procuración General desde bastante tiempo atrás en la precaria condición de contratados.
A partir de entonces, quedó el camino allanado para celebrar concursos
posteriores, que tengo entendido se han llevado a cabo de modo excelente.
CONCLUSIONES
A la luz de lo expuesto, creo que la razón de ser de los regímenes especiales —ya sea los que enumera la Constitución o los que surgen de leyes o
decretos— que protegen a los empleados públicos están orientados a
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crear una burocracia idónea, profesional, aislada de los vaivenes políticos.
Más allá de las normas que rigen la cuestión, la práctica revela que a nivel
nacional se ha caído en costumbres poco saludables en perjuicio de la sociedad y las instituciones dado el modo discrecional y el régimen de excepción que, en general, se utiliza para incorporar personal al Estado.
No es un dato menor, el hecho cierto e irrefutable que nos muestra cómo
la Administración Pública Nacional incrementó —desde al menos cinco
años— su planta permanente y duplicó, en igual sentido, la cantidad de
empleados "contratados". Basta con leer al azar un ejemplar del boletín
oficial de ese período para advertir tal situación. Pero incluso, la gran
mayoría de los medios periodísticos han publicado, en diferentes años,
datos y cifras que así lo corroboran.26
Sin duda, resulta imposible sostener seriamente que la situación descripta no ha afectado los objetivos por nosotros señalados, pues lejos de ser
parámetros que se hayan perseguido para alcanzar una mayor eficiencia,
los mismos han sido reducidos por la administración nacional actual a
meras expresiones de deseo.
26Diario
Infobae del 6 de julio de 2012 ,"El notable aumento del empleo público potenció el
rojo fiscal". (http://www.infobae.com/2012/07/06/657660-el-notable-aumento-del-empleopublico-potencio-el-rojo-fiscal)
Diario Clarin del 5 de octubre de 2014, "Advierten que desde hace dos años sólo crece el empleo público"(http://www.ieco.clarin.com/economia/empleo_publico-IDESA-Estado crecimiento_0_1224478016.html)
Diario La Nación del 23 de agosto de 2013,"Aumento del Empleo público"
(http://www.ieco.clarin.com/economia/empleo_publico-IDESA-Estadocrecimiento_0_1224478016.html)
DiarioEl Cronista del 29 de abril de 2011, "Empleo Público por las Nubes"
(http://www.cronista.com/we/Empleo-publico-por-las-nubes-gasto-versus-inversion20110429-0022.html)
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Lo grave de ello, no sólo es el costo económico que debe pagar la sociedad; lo peor es que tal proceder significa una afectación para el funcionamiento de la administración, así como un perjuicio directo para todos
los funcionarios de carrera que ven frustradas sus legítimas expectativas
de crecimiento en aquellos puestos jerárquicos que se cubren con personal in idóneo.
Evidentemente, todas estas circunstancias nos hacen pensar que es necesario saber efectivamente cuántos de todos los agentes incorporados en
los últimos cinco años han ingresado efectivamente luego de un concurso
público, si han sido debidamente evaluados y sí sus designaciones no han
esmerilado el principio de la carrera administrativa que las leyes reconocen. Ello, naturalmente, debe orientar el curso de acción que deberá llevar a cabo quien asuma la presidencia de la Nación el próximo 10 de diciembre.
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