Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 9073458 OPINIÓN Nº 170-2016/DTN Solicitante: Consorcio Buenos Aires Asunto: Ampliación del plazo de ejecución en un contrato de obra Referencia: Comunicación recibida el 22.JUN.2016 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Buenos Aires realiza varias consultas referentes a la ampliación del plazo de ejecución en los contratos obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 1 “En el supuesto atraso en trabajos inherentes a la ruta crítica de la obra, por causal de saturación de suelos, debido a la ocurrencia de lluvias y cuando el periodo de ocurrencia no tiene fecha prevista de conclusión, no por su continuidad sino por su intermitencia ¿Se podría solicitar ampliaciones de plazo parciales? De ser parcial ¿Cuál es el día que consideramos como cuantificación parcial? ¿Cada día de lluvia ocurrida en el mes? O ¿Es Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016. 2 posible cuantificarla considerando la suma de las ocurrencias en el mes?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la posibilidad de solicitar una ampliación de plazo o su aprobación en una situación en particular. 2.1.2 Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley establecía que "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual." (El subrayado es agregado). Por su parte, el artículo 200 del anterior Reglamento precisaba las causales por las cuales el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaban la ruta crítica2 del programa de ejecución de obra vigente, podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución en los contratos de obra. Cabe señalar que estas causales se configuraban por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv) Cuando se aprobaba la prestación adicional de obra. Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado otorgaba al contratista el derecho a solicitar la ampliación del plazo de ejecución de obra cuando se producían situaciones ajenas a su voluntad −principalmente, atrasos y/o paralizaciones− que afectaban la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente, con la finalidad de extender el plazo de ejecución de la obra y, de esta manera, reparar y equilibrar las condiciones inicialmente pactadas3 o adecuar el plazo de ejecución de obra a las modificaciones contractuales ordenadas por la Entidad4. 2.1.3 Ahora bien, es importante indicar que el artículo 201 del anterior Reglamento detallaba el procedimiento para solicitar la ampliación de plazo en los contratos de obra, así como determinadas situaciones que podían estar vinculadas con dicho procedimiento. El numeral 47 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, señalaba que la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra "Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución de la obra." (El subrayado es agregado). 2 Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliación del plazo, además de incrementar el plazo de ejecución de obra, generaba, como efecto económico, el pago de los mayores gastos generales, de conformidad con lo establecidos en el artículo 202 del anterior Reglamento. 3 Ya que una de las causales de ampliación del plazo de ejecución de obra se originaba por la aprobación de una prestación adicional de obra. 4 3 Sobre el particular, el primer párrafo del referido artículo señalaba que "(…) desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo." (El resaltado es agregado). Como se aprecia, independientemente de la causal invocada, el contratista debía solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de ampliación del plazo dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho o circunstancia invocada como causal, para que resultara procedente. En este punto, es importante tener en consideración que no siempre la ocurrencia de un hecho o circunstancia por sí misma generaba la afectación de la ruta crítica sino que dicha afectación se podía derivar de los efectos que dicho hecho o circunstancia producían en la obra. Por ejemplo, la lluvia (hecho) por sí misma no genera un atraso o paralización en la ejecución de la obra, sino que son sus efectos en la obra (en el terreno o en los materiales, por ejemplo) los que finalmente podían generar un atraso o paralización en la ejecución de la obra. Esta precisión debía ser considerada por las partes para determinar la conclusión del hecho o circunstancia invocado como causal de ampliación de plazo y para cuantificar el número de días por el que debía ser ampliado el plazo de ejecución de la obra. 2.1.4 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el quinto párrafo del artículo 201 del anterior Reglamento precisaba que cuando el hecho o circunstancia invocado como causal de ampliación de plazo no tenía fecha prevista de conclusión −situación que debía estar adecuadamente acreditada y sustentada por el contratista−, la Entidad podía otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por la ampliación parcial. De esta manera, si bien la ampliación de plazo de un contrato de obra debía, en principio, ser solicitada luego de concluido el hecho o circunstancia invocada como causal de ampliación de plazo, era posible que el contratista solicitara ampliaciones de plazo parciales cuando el hecho, circunstancia o sus respectivos efectos invocados como causal no tenían fecha prevista de conclusión. Para tales efectos, el contratista debía analizar si el hecho o circunstancia invocada como causal había culminado, o si por el contario, dicho evento podía extenderse durante un periodo de tiempo indeterminado; y en función de ello, evaluar la pertinencia de solicitar una ampliación de plazo total o parcial. 4 2.1.5 Un supuesto distinto al previsto en el numeral anterior se regulaba en el cuarto párrafo del artículo 201 del anterior Reglamento, el mismo que señalaba que "Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud de ampliación de plazo deberá tramitarse y ser resuelta independientemente, siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo periodo de tiempo sea este parcial o total." Así, el referido párrafo establecía dos reglas: (i) Si las solicitudes de ampliación de plazo se sustentaban en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud de ampliación de plazo debía tramitarse y ser resuelta de manera independiente por la Entidad, y (ii) Si las solicitudes de ampliación de plazo correspondían a un mismo periodo de tiempo, sea total o parcial, la Entidad debía tramitarlas y resolverlas en conjunto, estén o no vinculadas a causales distintas. Cabe precisar que dichas reglas tenían por objeto que las Entidades tramitaran y resolvieran cada solicitud de ampliación de plazo de manera independiente, con la excepción de aquellas que se sustentaran en hechos o efectos producidos en un mismo periodo de tiempo (sea este parcial o total), pues, de evaluarse independientemente, podrían aprobarse dos o más ampliaciones de plazo por eventos que afectaron un mismo periodo de tiempo. En esa línea, cuando las solicitudes de ampliación de plazo se hubiesen sustentado en causales producidas en fechas distintas, debían ser cuantificadas, tramitadas y resueltas de manera independiente. 2.1.6 Finalmente, es importante señalar que para cuantificar la ampliación del plazo de ejecución de obra se debía determinar el tiempo en días en que las actividades que forman parte de la ruta crítica fueron afectadas. Para ello debía tenerse en consideración la duración del hecho o circunstancia invocado como causal y aquellos efectos derivados de estos que hubieran afectado la ruta crítica de la obra. De esta manera, la duración del hecho o circunstancia invocado como causal no necesariamente debía ser igual al periodo por el cual debía ampliarse el plazo5. 2.2 5 “(…) ¿Se podría solicitar ampliaciones de plazo en periodos mensuales? Para el caso de saturación de suelos de la sub rasante como consecuencia de lluvias intermitentes?” (sic). A manera de ejemplo, la ocurrencia de lluvias intensas (sean intermitentes o no) podían ocasionar que el terreno donde se ejecutaba una obra se inundara requiriéndose que, de forma previa al reinicio de las actividades constructivas de la obra, se realizaran trabajos de habilitación y limpieza. Así, el tiempo de duración de las lluvias −el mismo que podía ser variable o intermitente− no necesariamente correspondía al tiempo de afectación de la ruta crítica, pues los efectos de la lluvia en el terreno podrían durar varios días más desde culminadas las lluvias y, en virtud a ello, requerirse un mayor número de días de ampliación del plazo de ejecución de la obra. 5 Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la posibilidad de solicitar una ampliación de plazo o su aprobación en una situación en particular. 2.3 "Con la finalidad de cumplir con la formalidad establecida en el artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, es decir presentar la documentación sustentatoria adecuada a la normatividad vigente y que acredite la legalidad de la solicitud, para la Entidad es indispensable presentar certificados de SENAMHI y ensayos de humedad que demuestren la saturación de suelos, siendo así, ¿Se podría considerar como causal abierta?”(sic). En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la cual este Organismo Supervisor no puede determinar cuál era la documentación específica que el contratista debía presentar a efectos de sustentar una solicitud de ampliación plazo, situación que finalmente dependía de las circunstancias particulares del caso. En esa medida, al no haberse previsto un tipo específico de documento para sustentar una ampliación del plazo, el contratista podía emplear cualquier tipo de documento que resulte pertinente para sustentar su solicitud (entre ellos, anotaciones en el cuaderno de obra, peritajes, informes, fotografías, videos, etc.), siempre que a través de estos pudiera acreditar fehacientemente los hechos y circunstancias alegados, así como sus efectos sobre la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente. 2.4 “Para las causales de ampliación de plazo en una obra por las consecuencias que genera la lluvia, no es posible conseguir en el mes de la causal la acreditación que sustenta la misma, la cual se hace a través de SENAMHI, ya que éste organismo sólo expide los certificados de información Hidrometeorológica a partir del quinto día del mes siguiente. En ese sentido, la entidad deniega las ampliaciones de plazo que no están sustentadas con dicha certificación. Por lo que, ¿Podrían considerarse causal abierta considerando que las lluvias son intermitentes (no diarias)? ¿Es decir, acumular todos los eventos intermitentes en un solo mes, aún en el supuesto que llueva una o dos veces por semana durante el mes?” (sic). Al respecto, resulta necesario reiterar que, conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, el contratista podía emplear cualquier tipo de documento que resulte pertinente para sustentar su solicitud de ampliación de plazo (entre ellos, anotaciones en el cuaderno de obra, peritajes, informes, fotografías, videos, etc.), siempre que a través de estos pudiera acreditar fehacientemente 6 los hechos y circunstancias alegados, así como sus efectos sobre la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente. De otro lado, es importante señalar que el contratista debía evaluar si los hechos o circunstancias que afectan la ruta crítica del programa de ejecución de obra tenían fecha exacta de conclusión o si estos podían extenderse durante un periodo de tiempo indefinido, a efectos de determinar la pertinencia de solicitar una ampliación de plazo total o parcial, situación que dependía de las circunstancias particulares del caso. Del mismo modo, en caso dichas causales se hubiesen producido en fechas distintas, debían ser tramitadas y resueltas de manera independiente por la Entidad. 3. CONCLUSIONES 3.1 El contratista podía solicitar ampliaciones de plazo parciales cuando el hecho, circunstancia o sus respectivos efectos invocados como causal no tenían fecha prevista de conclusión. Para ello, debía evaluar si el hecho, circunstancia o sus respectivos efectos en la obra habían culminado o si podían extenderse durante un periodo de tiempo indefinido. 3.2 Cuando las solicitudes de ampliación de plazo se hubiesen sustentado en causales producidas en fechas distintas, debían ser tramitadas y resueltas de manera independiente por la Entidad. 3.3 El contratista podía emplear cualquier tipo de documento que resulte pertinente para sustentar su solicitud de ampliación de plazo (entre ellos, anotaciones en el cuaderno de obra, peritajes, informes, fotografías, videos, etc.), siempre que a través de estos pudiera acreditar fehacientemente los hechos y circunstancias alegados, así como sus efectos sobre la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente. Jesús María, 17 de octubre de 2016 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo CVP/RMPP.