lOMoARcPSD|5857790 apuntescompletos Instruments de Tràfic Empresarial (Universitat de Barcelona) StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad. Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 BLOQUE 1: OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES Tema 1: Teoría general de las obligaciones y de los contratos mercantiles 1. INTRODUCCIÓN: SOBRE LA MERCANTILIDAD DE LOS CONTRATOS El derecho mercantil es más que un derecho regulador de contratos, la determinación de mercantilidad de determinados contratos han de ser adscritos al ámbito del derecho mercantil o deben, por el contrario, tener su sede en el derecho civil común. El legislador a finales del siglo XIX, se promulgase el vigente código de comercio, por esta razón, de leg ferenda es inaplazable la intervención del legislador en esta materia, la reforma debiera ir en sentido de progresiva aproximación o unificación del derecho privado. En el plano de lege lata, por una duplicidad de regulaciones en contratos muy frecuentes en el tráfico, exige determinar la exacta naturaleza jurídica de un determinado contrato. Los contratos mercantiles contenidos en el código de comercio se diferencian de los civiles de su mismo nombre y naturaleza contenidos en el código civil por la presencia de un comerciante en una de sus partes, porque su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil del objeto sobre el que recaen. Los contratos mercantiles se distinguen de los homónimos civiles, mientras aquellos son un eslabón de un tráfico económico profesional, en los civiles no concurre esta nota característica, hay que entender que son necesariamente mercantiles todos los contratos de empresa, entendiendo por tales aquellos que se realizan en el marco de la actividad organizada de una empresa y que constituyen, precisamente el objeto de la empresa, aunque la contraparte no sea empresario. No puede defenderse sobre la base del derecho positivo una concepción tan rotunda de mercantilidad de los contratos, los contratos que pese a celebrarse en el marco de la actividad de empresa no son mercantiles. Para determinar la mercantilidad de un contrato habrá que estar a criterios como el de la inclusión o mención reguladas en el código de comercio, en el caso de contratos bancarios. La interpretación finalista de las normas, adecuándolas al tiempo en que han de ser aplicadas, ayudar a la hora de calificar contratos mercantiles de una manera sensata. Uno de los puntos más conflictivos consiste en determinar la naturaleza de los actos mixtos, aquellos que ponen en relación a un empresario con un consumidor, que sea posible 1 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 calificarlos a priori de mercantiles o de civiles, sino que dependerá del concreto contrato ante el que estemos, tampoco parece posible defender la convivencia de un sistema tripartito, derecho mercantil para regir relaciones entre empresarios: derecho civil para regir las relaciones entre particulares no empresarios; y derecho del consumo para regular las relaciones entre empresarios y consumidores. Los actos mixtos o unilateralmente mercantiles son operaciones en las que interviene un consumidor, el llamado derecho de los consumidores impondrá a una de las partes, determinados deberes de claridad en la redacción del contrato, de información pre contractual, etc., incluso, la intervención de un consumidor en el contrato empieza a convertirse en criterio decisivo en algunas parcelas, sustituyendo lo que hasta ahora venía, en materia de contratación siendo el criterio esencial. 2. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Tienen su fuente principal en los contratos y ciertas especialidades de las obligaciones mercantiles que vendría a establecer el código de comercio respecto de lo que, con carácter general, establece el código civil. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS Posee un evidente interés en el tráfico económico y mayor si cabe en el civil, el destino del dinero o la descripción a una explotación económica de los bienes que constituyen el objeto, su incumplimiento normalmente genera mayores perjuicios al acreedor. a) Sobre la prohibición de conceder plazos de gracia Regla especial, art. 61CC se prohíbe a los tribunales de justicia conceder al deudor plazos de gracia o cortesía en el cumplimiento de sus obligaciones. El precepto civil en materia de incumplimiento obliga al juez a decretar la resolución contractual solicitada por la parte cumplidora a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. En el ámbito mercantil, el juez no dispone de la facultad de establecer un plazo adicional para que el deudor cumpla, choca con las tendencias más modernas en la materia, que caminan en el sentido de reconocer al deudor incluso un derecho a que se le conceda una segunda posibilidad para cumplir, con el señalamiento de un plazo, todos ellos del convenio de Viena de compra venta internacional de mercaderías. b) Sobre la terminación del plazo de pago en las relaciones mercantiles Está dirigida a determinar a partir de qué momento el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación de su deudor, cuando nada se ha convenido sobre ello y la ley no lo establece (art. 62 C del c), el articulo 1.113 Cc, dispone que la obligación civil cuyo cumplimiento no está sometido a condición, será exigible desde luego, ósea desde el mismo momento en que nace en la persona del deudor, mientras en el art. 62 C del c, establece que 2 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 las obligaciones mercantiles serán exigibles a los diez días después de contraídas, si solo produjeren acción ordinaria, o al día inmediato si llevaren aparejadas ejecución. El C del c, concede ope legis en favor del deudor en un plazo de diez días para el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias, la gran influencia que el crédito posee en las relaciones mercantiles, en alguna medida, incompatible la exigibilidad inmediata de las obligaciones. Ley 3/ 2004, de 29 de diciembre, en su artículo 4 venía a establecer ex lege un plazo de pago, para aquellas operaciones en que intervengan dos empresarios, o la administración, y que den lugar a la entrega de bienes o la prestación de servicios. A falta de plazo de pago distinto pactado por las partes, el deudor había de pagar en el plazo de treinta días a contar desde la fecha de recepción de la factura o solicitud del pago equivalente, si la fecha de recepción de dichos documentos se prestara a duda, el deudor había de pagar dentro del plazo de 30 días desde la recepción de más mercancías o prestación de servicios; el plazo de 30 días corría desde la verificación de la conformidad de las mercancías, cuando legalmente o en el contrato se haya dispuesto un procedimiento de aceptación mediante dicha verificación. El plazo máximo de pago en 30 días, ampliable por pacto de las partes hasta un máximo de sesenta días naturales, que alaguen el plazo de 30 días con carácter subsidiario, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, serian nulo siempre y en todo caso el acuerdo por el que se fije un plazo de pago superior a los sesenta días naturales, ante relaciones del sector público, el plazo de pago se reduce a 30 días desde la fecha de aprobación de las certificaciones de obra de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de bienes entregados o servicios prestados. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA MORA MERCANTIL Según el régimen civil y común ordinario, incurre en mora el deudor cuando por causa que le es jurídicamente imputable retrasa el cumplimiento de una obligación vencida y es intimado judicial o extrajudicialmente para que la cumpla. La interpelación del acreedor constitutiva de la mora determina en beneficio de este y en perjuicio del deudor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por la morosidad, si la obligación es dineraria, consistirán en los intereses pactados, y, en defecto de pacto, en el interés legal del dinero. La mora civil presupone: a) La existencia de una obligación vencida e incumplida por causa imputable al deudor b) Que el cumplimiento tardío sea posible y útil al acreedor c) La interpelación de pago del acreedor al deudor. Si todo ello se produce, el deudor deberá cumplir la obligación e indemnizar al acreedor. El régimen mercantil de la mora consiste precisamente en que el deudor incurre en mora automáticamente cuando desatiende, al no cumplirlas, las obligaciones que tengan día señalado para su cumplimiento por las partes o por la ley, sin necesidad de que el acreedor interpele al deudor. La obligación tiene fecha para su cumplimiento y dicho plazo se incumple, el solo hecho del vencimiento coloca al deudor en mora desde el día siguiente, y con ella se produce el devengo de intereses en favor del acreedor. 3 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La diferencia entre mora civil y mercantil, se genera por el mero incumplimiento del plazo, mientras que en el régimen civil, para que exista mora, el incumplimiento del plazo debe ir acompañado de la interpelación, la causa del diferente régimen jurídico es que si todo retraso impide al acreedor recibir la prestación en el momento convenido, lo cual le perjudica el tráfico económico ello produce un especial enriquecimiento en el patrimonio del deudor, porque se presume que éste obtiene un beneficio o una rentabilidad de la prestación retenida, debe por tanto entregar al acreedor. En derecho mercantil el plazo se configura como esencial porque genera automáticamente los efectos de la mora, pero no en efectos resolutorios inmediatos, a menos que esto último sea solicitado por el acreedor, o resulte expresamente establecido por la ley En el ámbito civil, son nulas las cláusulas del interés de demora subsidiaria que habrá de pagar al deudor cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor consideradas todas las circunstancias del caso a diferencia de lo que sucede en el plazo de pago, es este el único límite que establece la ley con respecto al pacto sobre el interés de demora que deberá pagar al deudor. Declara nulas por abusivas las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de mora y también aquí un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Requisitos para el acreedor pueda reclamar intereses de demora son que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso. PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES La prescripción por el mero transcurso del tiempo acompañado de la iniciativa del acreedor, el régimen general de la prescripción civil es aplicable a la prescripción de las obligaciones mercantiles que no tengan un plazo especial de prescripción (art. 942 y siguientes C del c), se regirán por lo previsto en las normas comunes relativas a la prescripción contenidas en el código civil. El régimen mercantil de la prescripción, que se contienen en el código de comercio, como regla general, los plazos de prescripción previstos suelen ser más cortos que de los civiles, sin duda por la mayor celeridad exigida por el tráfico económico. Si la prescripción en el ámbito civil se interrumpe extrajudicialmente del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, en el ámbito mercantil la prescripción se interrumpe, según el código de comercio, por interpelación judicial, por reconocimiento de su obligación, por renovación y por prorroga de pago, pero no por reclamación extrajudicial del acreedor. 3. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS El C de c, regula un conjunto de contratos normados por regla general también en el código civil. Un contrato mercantil no exista especialidades en el C de C, o las leyes especiales, se 4 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 regirá por el derecho civil (art. 50 C de C). El código no regula la mayor parte de los modernos contratos de empresa. LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL La representación es en el tráfico económico un proceder jurídico para que una persona intervenga en actos o negocios jurídicos declarando su propia voluntad, para que esta surta sus efectos en la esfera personal o patrimonial de otra, la representación una persona ocupa el lugar de otra. Ello se puede verificar en dos maneras: El representante realiza el acto o el negocio en nombre del representado, en cuyo caso sus efectos se producen inmediatamente en la esfera personal o patrimonial de este. El representante realiza el acto o negocio en nombre propio, aunque por cuenta e intereses del representado, en cuyo caso los efectos del acto se producen en el representante, el cual deberá trasladarlos a su representado. Entre las características presentes en la representación directa destacan: Un cierto grado de independencia del poder respecto del negocio causal que motivo su otorgamiento. La necesidad de escribir en el registro mercantil los poderes generales conferidos a los representantes que colaboren con el empresario en la explotación de su actividad económica, este medio de publicidad los terceros pueden conocer en cualquier momento y con cierta seguridad si quien pretende representarle ha recibido efectivamente poderes de él. La representación mercantil y la civil consiste en que la ley predetermina el ámbito y el contenido de las facultades de ciertos representantes mercantiles que actúan en el tráfico como un alter ego del empresario, la ley ordena las restricciones o limitaciones a tales facultades sean, si se establecen, inoponibles a terceros. LA PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES La mercantilidad se perfeccionan por el consentimiento de las partes. a) Forma Hace referencia al modo en que manifiesta o declara la voluntad de las partes en que se perfecciona el contrato. En derecho mercantil se rige el principio de libertad en la elección de la forma, para contratos determinados el código y las leyes especiales requieran formas i solemnidades necesidades para su eficacia. b) Unificación del régimen de la contratación entre ausentes 5 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Los contratos estipulados entre ausentes, es decir, cuando están oferente y aceptante geográficamente separados en el momento de emitir su respectiva voluntad, no existe entre ellos simultanea comunicación, se trata de una problemática clásica que está sufriendo un renacimiento gracias a las nuevas formas de contratación. ¿Cuándo se perfeccionan estos contratos?, desde un plano abstracto cabria elegir cuatro momentos distintos: tradicionalmente han existido en este punto importantes divergencias entre el régimen del código civil y el código de comercio, al afirmar que los contratos de correspondencia quedaran perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta. El texto mercantil optaba por la solución que con mayor prontitud y celeridad generaba el nacimiento del vínculo contractual, es decir desde que existe coincidencia de voluntades entre oferente y aceptante. Al lugar de la perfección, ha sido también objeto de discusión, el art. 54C de c., nada decía acerca del lugar de la celebración, parecía que había que debía de seguir el mismo principio que el aplicable al momento de perfección. Esta problemática en torno a los contratos entre ausentes deja de tener sentido a partir de la ley 34/2002, del 11 de julio de servicio de la sociedad de la información y comercio electrónico que modifico art. 1.262 del C.C., como el art. 54 del C de c., al objeto de unificar el criterio en materia de contratación entre ausentes. Con la nueva regulación desaparecen las especialidades en este terreno. El art. 1.262 C.c., conserva el párrafo 1, “hallándose en lugar distintos el que hizo la oferta y el que acepto, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndose remitido el aceptante, no pueda ignorarla, sin faltar a la buena fe”. El contrato se presume celebrado en el lugar que se hizo la oferta. Los contratos ausentes resultan muy frecuentes y la regulación legal tradicionalmente estaba pensada para la correspondencia postal, estos procedimientos conservan mucha importancia, pues las partes suelen actuar con gran cautela a la hora de firmar un contrato, no parece que resulte muy frecuente emplear la correspondencia telegráfica, de aplicación las reglas anteriores en punto a su perfección. En caso de discrepancia entre partes respecto a la aceptación de este medio, solo podrá pretenderse la existencia y la eficacia del contrato, cuando los contratantes hayan admitido previamente por escrito la utilización de este medio de comunicación y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes Los contratos entre ausentes pueden ser estipulados por teléfono, en cuyo caso y a ciertos efectos, se entiende celebrado entre presentes, este medio de comunicación permite una simultanea aproximación de los contratantes. Por contrario, será reputados los contratos entre ausentes por lo que hace lugar de la perfección, entendiéndose predominante aquel que se encontraba quien contesto aceptando la oferta de teléfono. La contratación vía télex o sobre todo fax plantea una problemática que se aproxima más bien a la contratación por medio de correspondencia postal. 6 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 c) Contratación entre ausentes por vía electrónica: Cuando la contratación entre ausentes se produce empleando nuevos instrumentos informáticos, aquí se encuentran involucrados, además otros problemas que no son de esta sede, por lo que se refiere al problema específicamente se encuentra resuelta en la ley 34/2002 del 1 de julio, de servicio de sociedad de la información y de comercio electrónico. Esta ley establece un nuevo régimen para todos los contratos celebrados entre ausentes, que contiene unas reglas especiales para determinar el lugar celebración en los contratos electrónicos. La solución varia no en función de que nos encontremos ante un contrato mercantil o no, sino de que nos encontremos ante un contrato en que intervenga un consumidor o un contrato electrónico celebrado entre empresarios o profesionales. El contrato electrónico se presume celebrado en el lugar en que el consumidor tenga su residencia habitual. En defecto de pacto entre las partes, el contrato se presumirá celebrado en el lugar en que este establecido el prestador del servicio. LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES El código ha limitado la eficacia probatoria de los testigos, al señalar que los contratos mercantiles cuya cuantía supere 1.500 (9 euros) no podrán probarse simplemente por testigos (art. 51), lo cual obligaba a recurrir, además, a otros medios probatorios para probar la existencia del contrato. Revisten enorme importancia todos aquellos ensayos por aumentar el elenco de los medios de prueba. En el particular, se aprecia una tendencia a otorgar efectos probatorios a las declaraciones emitidas mediante soporte electrónico. La propia LEC camina en este sentido al señalar que también se admitirá como prueba, a instancia de parte, cualquier otro medio del que pudiera obtener certeza sobre hechos relevantes. La Ley 34/2002 sobre comercio electrónico establece claramente, de una parte, que siempre que la ley exija que el contrato conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato se contiene en un soporte eléctrico, de otra parte, en materia de prueba de los contratos celebrados por vía electrónica a lo dispuesto en la legislación sobre firma electrónica, que equipara la llamada firma electrónica avanzada a la firma manuscrita y declara que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicos será admisibles como prueba documental en el juicio. El valor de la factura mercantil es un documento que suele remitirse firmado por el vendedor al comprador y que vincula a aquel como medio de confesión extrajudicial de su contenido. La factura no está regulada en el código de comercio, la ley 7/1996 del 15 de enero de ordenación del comercio minorista ha establecido una regulación sobre la factura. Establece el derecho de todo comprador de exigir la entrega de un documento en el que al menos conste el objeto, el precio y la fecha del contrato, sino que, cuando la perfección del contrato y entregue del objeto no coincida, o cuando el comprador tenga otorgada la facultad de desistir, 7 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 ordena al comerciante que expira factura, recibo y otro documento análogo, en las relaciones entre comerciantes y proveedores, se establecen deberes concretos: Las facturas expedidas por el proveedor habrá de hacerse constar el día en que debe efectuarse el pago debiendo hacerse llegar la factura al comprador antes de que transcurran treinta días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías. La factura electrónica, según la ley 25/2013, que contiene algunas reglas especiales cuando el deudor al que se facture electrónicamente sea una administración pública, existe una reglamentación exhaustiva en el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación. La norma pretende garantizar la igualdad de trato entre las facturas en papel y las facturas electrónicas, aunque lo hace a efectos exclusivamente tributarios. El art. 9 debe entenderse por facturación electrónica aquella que haya sido expedida y recibida en forma electrónica, a lo que se añade que únicamente podrá expedirse facturas en este formato si el destinatario ha consentido en ello. EL VALOR DEL SILENCIO Se habla de puro silencio cuando un sujeto a quien puede afectar si acepta o rechaza una determinada situación jurídica, mantiene una actitud absolutamente pasiva. Este sujeto puede ser parte de una relación jurídica, destinatario de una declaración de voluntad o persona a quien el ordenamiento jurídico reconoce la facultad de emitir su voluntad autoritativa. El puro silencio se diferencia de las declaraciones tácitas de voluntad, por el hecho de que en esta existe una conducta activa que manifieste y exterioriza, aunque indirectamente la voluntad de quien la adopta. Averiguar si el puro silencio puede valer como declaración de voluntad hábil para perfeccionar el contrato. La respuesta es negativa. La ley de ordenanzas minoristas prohíbe realizar envíos no solicitados a los consumidores, declarando que si ello ocurre el receptor no quedara vinculado contractualmente. En nuestro derecho positivo existe supuestos en el que el puro silencio produce consecuencias jurídicas, que son: El silencio del cónyuge del comerciante que conoce la actividad de este y calla, con lo que compromete todos los bienes comunes, que parecen quedar afectados a las obligaciones del comercio. El silencio del comisionista que, recibiendo un encargo no lo acepta ni comunica su rehusé al comitente, en cuyo caso deberá reparar a este los daños y perjuicios que le sobrevengan. El silencio de accionistas disidentes o ausentes del acuerdo de transformación de una sociedad anónima en sociedad personalista produce el efecto de separarle automáticamente de la sociedad personalista produce el efecto de separarle automáticamente de la sociedad. 8 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El acreedor que recibe una transferencia de su deudor por el importe de su deuda y no manifiesta que la rechaza, manteniendo un silencio absoluto, reconoce efectos solutorios a este medio de pago, aunque no lo hubiera aceptado expresamente como tal. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES La ejecución o cumplimiento de los contratos mercantiles exige una previa interpretación. Las partes no están de acuerdo sobre el alcance que debe atribuirse a las palabras por medio de las cuales expresaron su voluntad generando el consentimiento y esta discrepancia sobre el alcance y el contenido de las voluntades respectivas, debe procederse para resolverla a la interpretación del contrato, acudiendo a las reglas contenidas en el código civil. El contrato es de naturaleza mercantil, o a las reglas especiales contenidas en el código de comercio, si el contrato que motiva la discordancia es de naturaleza mercantil. El art. 50 C de c., los contratos mercantiles, en todo lo relativo a su interpretación se regirán en todo lo que no se hallen expresamente establecido en este código o en las leyes especiales, por las reglas generales de derecho común. Esta norma ha sido objeto de controversia del derecho común y los resultados prácticos que se obtienen son los idóneos, pues no tiene mucho sentido dejar de lado, como hace el art. 50 del C de c., a los usos de comercio. La interpretación no debe estar fundamentalmente dirigida a descubrir la intención subjetiva que introdujo a las partes a expresarse por palabras determinadas, sino a descubrir el sentido recto, propio y usual que las palabras o los términos empleados poseen en el sector del tráfico profesional en el que el contrato se estipula. La interpretación de los contratos mercantiles no debe restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubiesen explicado su voluntad y contraído sus obligaciones. 4. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN INTRODUCCIÓN Una de las principales notas que caracteriza la contratación moderna es el uso masivo de las condiciones generales que realizan las empresas. Surgen así, los llamados contratos de adhesión o que incluyen condiciones generales de la contratación, que se caracterizan por la ausencia de negociación y la predisposición a cargo de una de las partes, sea o no redactora material de las mismas. Las condiciones generales de la contratación afectan, sobre todo, a consumidores, pero no puede limitarse tan sólo a este ámbito, pues se da en todos los casos en que una de las partes no está en condiciones de negociar en pie de igualdad el contenido concreto de las cláusulas de los contratos que firma. Con frecuencia, las condiciones generales conducen a abusos. Por ello, han de ser objeto de un estricto control orientado en dos sentidos: 9 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Controlar que el adherente ha tenido la posibilidad real de poder conocer las condiciones generales que luego le serán aplicadas y que sean claras y comprensibles Evitar que en las condiciones generales pueda incluirse cualquier cosa para evitar abusos. REGULACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL a) Concepto legal En la actualidad se cuenta con la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones generales de la Contratación (LCGC) que ha de completarse con el Real Decreto Legislativo 1/2007. La Ley se aplica a todos aquellos contratos que contengan condiciones generales, con independencia de que el adherente sea un consumidor o un profesional. Por condiciones generales de la contratación la Ley entiende las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. b) Control de incorporación Exige como requisitos para que las condiciones generales pasen a formar parte del contrato, que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y sea firmado por los contratantes . Deber de informar por parte del predisponente al adherente acerca de la existencia de las condiciones generales. Aquellas que no se haya tenido oportunidad real de conocerlas o no hayan sido firmadas no quedarán incorporadas al contrato. Tampoco se incluirán aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Requisito de accesibilidad y legibilidad que permita al consumidor el conocimiento sobre la existencia y el contenido del contrato. No se entenderá en ningún caso cumplido si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c) Control de contenido La misma decreta la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio al adherente lo dispuesto en la LCGN o en cualquier norma imperativa o prohibitiva. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor. En el caso de las cláusulas abusivas, su control la Ley restringe su aplicación, única y exclusivamente, a los contratos celebrados con consumidores. En caso de ser entre empresarios, el adherente profesional habrá de recurrir al régimen general de la nulidad contractual, ejercitando la acción individual de nulidad o de no incorporación al contrato. 10 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Su regulación se contiene en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios. El legislador creó una enumeración de cláusulas que se consideran abusivas. La Ley las agrupa en varios apartados; - Cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario Cláusulas que limitan los derechos del consumidor y usuario Cláusulas que determinan falta de reciprocidad en el contrato Que imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato Cláusulas que contravienen las reglas sobre competencia y derecho aplicable. En cuanto a las consecuencias, serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, provocando, como regla general, la nulidad parcial del contrato. Como consecuencia de la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente lo que hubieran recibido en virtud de la cláusula nula. d) Acciones colectivas Se regulan ciertas acciones colectivas como las de cesación, retractación y declarativa. En cuanto a la legitimación activa para el ejercicio de las acciones colectivas, la tienen las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros. Las Cámaras de comercio, Industria y Navegación, las asociaciones de consumidores y usuarios, la Agencia Española de Consumo y los órganos correspondientes de las CCAA, así como otras entidades tienen como finalidad proteger los intereses colectivos y los intereses difusos de los consumidores, siempre que se encuentren habilitadas a tal fin mediante su publicación en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Podrán dirigirse las acciones contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales en cuestión o contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de determinadas condiciones generales que se consideren nulas. e) Registro de condiciones generales de la contratación El Registro, que se encuentra a cargo del Registrador de la Propiedad y Mercantil ha sido regulado por el RD 1828/1999 que opta por configurarlo como una Sección del Registro de Bienes Muebles. La inscripción, de las condiciones generales en el Registro es, en principio, voluntaria. No obstante, puede el Gobierno decretar la inscripción obligatoria de las condiciones generales. 11 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En el registro serán objeto de anotación preventiva las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación, así como las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa. También son objeto de inscripción las ejecutorias que recojan sentencias firmes estimatorias de cualesquiera de las acciones mencionadas. 5. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Por contrato electrónico se entiende todo aquel contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. En general, puede decirse que el Ordenamiento, tanto el comunitario y el interno, ha reaccionado adecuada y tempestivamente para hacer frente a estas nuevas necesidades. Otro concepto que se ha de destacar es la firma electrónica (Ley 59/2003). Se define como el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Se trata de un mecanismo técnico de imputación a una determinada persona de un mensaje que incorpora una declaración contractual. Ahora bien, la simple firma electrónica no se equipará a la firma autógrafa. Para ello es necesario una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y producida por un dispositivo seguro de firma. En fin, ha de observarse que buena parte de los contratos a distancia en que intervienen consumidores son, en la actualidad, contratos electrónicos. Por ello, habrá que tener eventualmente en cuenta la normativa en materia de contratación a distancia o sobre el derecho de desistimiento del consumidor. 6. LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL EN EL PLANO DE LA CONTRATACIÓN Destacamos la gradual unificación de la contratación mercantil internacional. Se manifiesta en dos planos: - Plano legislativo logros unificadores que se han producido sobre la base de convenios internacionales que pueden dirigirse para unificar las reglas del Derecho internacional privado (Convenio Roma 1980) o bien para unificar el derecho sustantivo (Convenio Ginebra 19 mayo 1956 o Convención Viena 1980). - Plano efectivo unificación impulsada por los operadores del comercio internacional. Se asiste así a una nueva les mercatoria que reviste especial importancia en el ámbito de contratación. Origen extralegal y extranacional. Por otra parte, debemos mencionar iniciativas como los Principios para los contratos comerciales internacionales o de los trabajos de unificación a nivel regional europeo (Principios de Derecho contractual europeo), que podrían desembocar en una armonización 12 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 del Derecho privado europeo a nivel comunitario. Tienen una gran importancia en el tráfico internacional actuando como material necesario para el arbitraje. En España es destacado la Corte Española de Arbitraje. Dicha Corte funciona con un reglamento propio, siendo de aplicación supletoria la Ley 60/2003 de Arbitraje. En el plano internacional, se ha de destacar la función desempeñada por la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (París). 7. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES Según su función, causa o finalidad económica, los contratos mercantiles pueden clasificarse en: - Contrato de compraventa y contratos afines (suministro, permuta). Contratos de colaboración y distribución (comisión, depósito, mediación, agencia, concesión, franquicia) Contratos de obra por empresa (contratos editoriales, publicitarios, transporte) Contratos bancarios, de financiación y garantía (fianza, préstamo, cuenta corriente, leasing, factoring y contratos bancarios) Contratos bursátiles y de mercado de valores Contratos de cobertura de riesgo (seguro mercantil) Ahora bien, es necesario tener presente que bastantes de estos contratos son contratos atípicos y mixtos, que surgen con gran frecuencia en la realidad económica, carente total o parcialmente de regulación legal (contratos de cuenta corriente, leasing, factoring, suministro…). Ante el silencio del legislador, la doctrina y la jurisprudencia se ven forzadas a construir jurídicamente estos contratos, para resolver los problemas concretos que los mismos generan, mediante la aplicación de la analogía (atípicos) o la integración (mixtos) de las normas de los contratos típicos regulados por nuestro Derecho que resulten más próximos. Tema 2: La compraventa mercantil. Aspectos generales 1. INTRODUCCIÓN El contrato de compraventa ha sido el instrumento jurídico fundamental para la actividad comercial y motivó el nacimiento del derecho mercantil. 13 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En la economía moderna el contrato de compraventa mantiene su importancia instrumental. Desde un punto de vista cuantitativo es el medio jurídico por el que las empresas de producción y de mediación o especulación realizan su actividad de penetración en el mercado. El contrato de compraventa puede ser de naturaleza civil o mercantil. Precisamente por ello, la regulación contenida en el Código de comercio se limita a consagrar las especialidades de la compraventa mercantil, debiendo acudirse, en su defecto, a las reglas contenidas para la compraventa en el Código civil. No obstante, ni las especialidades previstas en el Código de comercio para la compraventa mercantil son siempre las más lógicas, ni tampoco los criterios adoptados por el legislador resultan claros, lo que hace necesario unificar y modernizar el régimen de compraventa. 2. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA COMPRAVENTA REQUISITOS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL Para que un contrato de compraventa sea mercantil y no civil, deberá reunir dichos requisitos: A) Naturaleza mueble de la cosa comprada La compraventa de inmuebles debería considerarse civil, aunque en ella concurra el doble requisito intencional o subjetivo del art. 325 Ccom. Con todo, este criterio no parece ser compartido por el vigente código, cuya exposición de motivos menciona la compra de inmuebles y parece concebirla como mercantil, siempre que se verifique para revender con ánimo de lucro. En conclusión, se pueden considerar mercantiles las compras especulativas sobre bienes inmuebles a pesar de no estar mencionadas en el art.325 Ccom. En el plano práctico, acabarían rigiéndose por las normas del Código civil, pues les resultaría difícil aplicable las del Código de Comercio ya que están destinadas a bienes muebles. B) Doble requisito subjetivo o intencional en el comprador El Código exige que la adquisición se realice precisamente para revender la cosa o las cosas adquiridas, con ánimo de lucrarse el comprador en la posterior venta. Si falta uno de estos requisitos, decaería la mercantilizad del contrato. El problema es que resulta difícil descubrir si el adquirente concurre en esta doble intención. El Código la presume en aquellas que se dedican profesionalmente al comercio. Sus compras de especulación son mercantiles y a ellas parece referirse este requisito. Según dicha interpretación, la compraventa quedaría únicamente reservada para los comerciantes. De esta forma, serían mercantiles las compras que realizan los comerciantes (normalmente a otros comerciantes) para revender lo adquirido. 14 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Ahora bien, la dicción literal del Código de comercio permite afirmar el carácter mercantil de la compra, incluso esporádica, de quien sin ser comerciante adquiere para revender con ánimo de lucro. SOBRE LAS EXCLUSIONES DEL ART. 326 CCOM El Código excluye el carácter mercantil de la compra de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo cargo de adquieren porque faltan en él el ánimo de revender y la finalidad lucrativa. También excluye la mercantilizad de la reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo porque al adquirirlos le faltó el ánimo de revender y la finalidad lucrativa. Ahora bien, debería ser mercantil esta reventa, cuando en quien compra del sujeto que adquirió para consumir concurren los requisitos del 325 COM: propósito de revender con ánimo de lucro. COMPRAVENTA-INVERSIÓN El art. 325 Ccom niega la mercantilidad del contrato por el que una empresa adquiere combustible, mobiliario, una máquina, pero lo hace para su explotación y no para su reventa (Compraventa de inversión). Parte de la doctrina científica, y diversos pronunciamientos jurisprudenciales han entendido que la compra realizada por un empresario, con la intención de destinar el objeto comprado a su explotación industrial o comercial, ha de reputarse mercantil recurriendo a los siguientes argumentos; - El ánimo lucrativo que mueve el comprador No se excluye aquellas compras destinadas para el uso o consumo empresarial sino sólo las de consumo doméstico o familiar. La cuestión central por la cual se discute el carácter civil o mercantil de dicha compraventa es el plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago del precio debido por el comprador . Se cuestiona si el plazo de aplicación es de tres años de las acciones para el cumplimiento de la obligación de abonar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean o de cinco años para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. Parece consolidarse la opinión de que si la compraventa-inversión es calificada como mercantil, la acción prescribe a los cinco años. Por otra parte, el código también niega la mercantilizad de dos tipos de compraventa; - Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados. 15 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren éstos en sus talleres, aunque el adquirente los compre para revender con ánimo de lucro. Su justificación es que los artesanos que operan de dicho modo no tienen ánimo de lucrarse, sino que aspiran simplemente a vivir de su oficio o trabajo personal. No obstante, será mercantil la venta que los artesanos realicen fuera de sus talleres. C) Requisito indiferente La compraventa mercantil exige de un requisito que pudiéramos llamar indiferente al decir que la compraventa será mercantil tanto si las cosas son adquiridas para ser revendidas en la misma forma en que se compraron, como en otra distinta. De esta forma, será mercantil la simple compra comercial y la de cosas o materias primas que, son industrialmente transformadas. LA MERCANTILIDAD DE LA REVENTA Presenta dos acepciones: - - Es reventa la venta hecha por un comprador de lo que fue por él adquirido sin ánimo de revender (reventa de particular no comerciante). En este caso, el Código excluye expresamente el carácter mercantil de la misma. Reventa es la venta hecha por un comprador de aquello que fue adquirido por él precisamente para revender (reventa de comerciante). Se trata de una reventa en sentido económico y jurídico. El problema de la mercantilizad de la reventa se plantea cuando quien adquiere del revendedor lo hace para consumir lo comprado y no para revender. Cabe plantearse pues si es mercantil la reventa cuando el comprador adquiere para su consumo; o la venta de lo que, habiéndose adquirido precisamente para revender con ánimo de lucro, se destina al consumo del comprador (establecimiento abierto al público). En torno a la naturaleza civil o mercantil de estas últimas compraventas pueden mantenerse dos posiciones: - Primera (civilistas) la reventa de los comerciantes a los consumidores de lo adquirido precisamente para revender, debe ser CIVIL, por dos razones: o Quien compra para consumir no concurre en el doble requisito intencional del o art. 325 del C. de Com. El art. 326.1 Ccom afirma que no se reputarán mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador. - Segunda (mercantilista) los argumentos que defienden son los siguientes; o No pueden separarse radicalmente de la interposición lucrativa que realizan los comerciantes, las compras para revender de las reventas de lo adquirido, 16 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 o asignando carácter mercantil a las primeras y civil a las segundas, cuando unas y otras son esenciales en la actividad de aquéllos. Contradicción en el art.326 del COM un mismo contrato no puede ser o mercantil por una parte y civil para la otra puesto que es jurídicamente inadmisible. La reventa de comerciantes a consumidores constituye un acto mixto, el cual debe reputarse mercantil y someterse al código de comercio, por dos razones; La especialidad del Derecho mercantil exige reputar mercantiles los actos típicos realizados por los comerciantes. Las compras realizadas en establecimientos abiertos al público (compras para consumir) deben considerarse actos de comercio y, por ende, de naturaleza mercantil. No tiene sentido afirmar el carácter mercantil de una parte (comerciante) si se parte del carácter civil de su actividad económica típica (reventa). CONSIDERACIONES CRÍTICAS Como criterio básico para la calificación de la compraventa, el legislador adopta la perspectiva del comprador, no la del vendedor, por lo que será desde dicho ángulo desde el que deba realizarse la calificación, y no desde la óptica del comerciante que revende. Desde el punto de vista del comprador, no se advierte dicho ánimo de lucrarse, por lo que fallaría uno de los presupuestos esenciales del art. 325 del C. de Com. El legislador sólo ha querido reputar mercantil la compra de especulación dirigida a la reventa y ha querido evitar la aplicación del régimen mercantil de la reventa a quienes compran para consumir domésticamente, sean o no comerciantes. El Código parece reputar civil la reventa dirigida al consumidor que no es comerciante. En definitiva, parece haberse decidido por dos criterios: la intención lucrativa del comprador y el deseo de evitar la aplicación del régimen mercantil de la compraventa a quienes no son comerciantes. Por tanto, se predica la mercantilizad de las compraventas entre comerciantes; entre empresario mercantil comprador y un empresario mercantil vendedor. 3. CONTENIDO DEL CONTRATO El contrato de compraventa sólo produce en nuestro Derecho efectos obligacionales, una serie de obligaciones para las partes tendentes a lograr la transmisión de la propiedad al comprador, sin que de él surjan, por sí solo; los efectos reales traslativos de la propiedad, característicos de otros sistemas jurídicos. La compraventa mercantil genera para las partes las mismas obligaciones fundamentales que nacen del contrato civil de compraventa. La diferencia radica fundamentalmente el diverso contenido o régimen jurídico de tales 17 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 obligaciones, por mayor rapidez y el mayor rigor que caracteriza a las compraventas mercantiles, frente al ritmo o tempo más lento propio de los civiles. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Como en toda compraventa, el vendedor se halla sometido a las siguientes obligaciones: a) Obligación de entregar la cosa El contrato de compraventa es un título apto para transmitir la propiedad, siempre que vaya acompañado de la traditio o entrega. La obligación básica del vendedor consiste en entregar la cosa al comprador, con el fin de que éste adquiera su propiedad. (artículo 329 del Código de comercio y '11.4161 y siguientes del Código civil). La cosa vendida puede hallarse determinada en la perfección del contrato o puede ser genérica, muy frecuente en el comercio, por lo que habrá de especificarse por el vendedor para poder proceder a su entrega. La obligación de entrega posee dos interesantes singularidades: el momento en que debe efectuarse y el modo de su cumplimiento. Por lo que se refiere al momento de la entrega, el vendedor está obligado a verificar la entrega al igual que en el régimen civil en el momento o plazo convenido; pero si nada se hubiere pactado expresamente deberá tener la cosa vendida a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la estipulación del contrato (arts. 329 y 337). En el procedimiento o conducta que debe seguir el vendedor para cumplir su obligación de entrega, la entrega presupone colocar al comprador en posesión material de la cosa vendida. En ocasiones, el propio Código, al Objeto de entender cumplida por el vendedor su obligación de entrega parece equiparar la entrega a la realización por el vendedor de cuantas actividades sean necesarias para poner la cosa vendida a disposición del comprador. La cosa vendida se verificará en el establecimiento del vendedor; si no se pactó expresamente en contrario, o en el lugar convenido. La obligación de entrega se entenderá cumplida por el vendedor con la puesta a disposición de la cosa aun antes de que el comprador su posesión mediata o inmediata. Lo contrario supondría imponer una carga excesiva a aquel vendedor que ha hecho todo lo necesario para proceder a la entrega de la cosa, si por parte del comprador no existe la necesaria colaboración. En el artículo 1:462 del codigo civil, en el que sólo se entiende cumplida la obligación de entrega cuando la cosa se pone en poder y posesión del comprador. Si el vendedor está obligado a entregar la cosa o a ponerla a dispo sición del comprador en los momentos anteriormente descritos, el cumplimiento de esta obligación sólo puede ser exigido por el comprador si ha pagado el precio pactado u ofrece pagarlo simultáneamente, menos que comprador y vendedor hayan convenido su aplazamiento. Si el vendedor retrasare la entrega de la cosa vendida, el mero retraso equipara incumplimiento total facultándose al comprador para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza o el incumplimiento. 18 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En caso de optar por la resolución, se viene entendiendo que dicha resolución puede ejercitarse extrajudicialmente, a través de la declaración del comprador, sin perjuicio de que, en caso de resultar impugnada o discutida por parte; tenga que ser los tribunales los que acaben resolviendo acerca de la pertinencia de dicha resolución. El cumplimiento forzoso del contrato, otra alternativa que se le abre al comprador se ejercitará, por regla general, por vía judicial y existe una especialidad no escrita o reconocida con carácter general en Derecho mercantil, la «compraventa de reemplazo», como mecanismo rápido para satisfacer al comprador y para liquidar privadamente los daños y perjuicios que en su caso, se le hubiera causado al comprador. Consiste en permitir al comprador, ante el incumplimiento del vendedor, adquirir de una fuente alternativa mercancías similares, y en permitirle que reclame del vendedor la diferencia que, en su caso, haya tenido que satisfacer al tercero por esa compraventa de reemplazo. b) Obligación de saneamiento El vendedor está también obligado a garantizar a su comprador la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y los vicios o defectos de que ésta adolezca, salvo pacto contrario. o La evicción El comprador ve alterada la posesión legal y pacífica de la cosa adquirida cuando se le priva de todo o parte de ella por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, el comprador desposeído podrá exigir del vendedor la restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el pagado por ella, más ciertas reparaciones y gastos complementarios (arts. 1.475.1. 0 y 1.478 C.c.). Quien compra en tiendas o almacenes abiertos al público no puede ser privado de la cosa o cosas adquiridas, aun cuando éstas no pertenecieren al vendedor (art. 85c. de c.). La compra en estos establecimientos causa, en favor del adquirente, prescripción del derecho a reivindicar. Buena parte de tales operaciones de compraventa serán, en realidad, civiles por intervenir en ellas un consumidor que carece de ánimo de revender. La evicción puede presentarse en la compraventa mercantil cuando ésta se estipula entre comerciantes fuera de dichos establecimientos, o entre fabricantes y comerciantes, con el fin de revender posteriormente lo así adquirido en sus tiendas o almacenes abiertos al público. o Vicios o defectos: concepto, clases y régimen La obligación que asume todo vendedor de prestar garantía al comprador por los vicios o defectos ocultos de que pudieran adolecer las cosas vendidas, o los simples defectos de cantidad o calidad de las mismas. El régimen contenido en el Código de comercio en esta materia es dispositivo, de forma que las partes pueden excluir la obligación de saneamiento por vicios, mediante pacto expreso, modificando los plazos para efectuar la denuncia de los vicios, o pactar coberturas distintas de las legalmente previstas. El defecto de calidad se presenta cuando la cosa comprada no posee una determinada calidad que debía poseer por haberse pactado expresamente, o que aun no habiéndose convenido es 19 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 normal que concurra en la cosa adquirida, mientras que el defecto de cantidad que no plantea tantos problemas concurre cuando el vendedor entrega menos unidades de las pactadas . Por vicio, según el Código civil; aquellos defectos que tuviere la cosa vendida «si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que de haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1.484). La jurisprudencia, que por vicio ha de entenderse la ausencia de una cualidad, esto es una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo, padece de las de su misma especie y calidad. Si nos hallamos ante simples defectos de calidad o cantidad se conceden al comprador plazos brevísimos para reclamar. El comprador perderá toda acción para reclamar contra el vendedor alegando defecto de cantidad o calidad si al tiempo de recibir las mercancías las examinare a su contento. Si se trata de mercancías que se reciben «enfardadas o embaladas» el comprador dispondrá de cuatro días a partir de la recepción para «ejercitar su acción». El vendedor puede exigir que se realice en todo caso, en el acto de la entrega, el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad. En caso de que se lleve a cabo dicho reconocimiento, y el mismo sea «a contento del comprador» perderá éste la posibilidad de reclamar. Si nos encontremos ante vicios ocultos o interno, el comprador dispone de treinta días para examinar y reclamar al vendedor por los vicios o defectos de las mercancías (art. 342). Podría afirmarse que, en el caso de defectos de calidad o cantidad, el comprador habrá de efectuar la oportuna denuncia en el plazo máximo de cuatro días desde la recepción, pudiendo reclamar, o bien la resolucion del contrato, o bien su cumplimiento, pero en ambos casos con la indemnización de los daños eventualmente causados (art. 336.3 C. de c). Por cuanto se refiere al plazo de los treinta días establecido en el artículo 342 del Código de comercio, la jurisprudencia ha entendido que se trata de un plazo de caducidad, no de prescripción, se trata de un plazo para que el comprador denuncie la existencia de vicios ocultos o defectos, conservando así las acciones contra el vendedor. o Régimen de garantías. Una variedad de pactos, especialmente frecuentes en las compraventas de maquinaria, son las «cláusulas de garantía» a cargo del fabricante. Se dirigen a garantizar, durante el plazo de tiempo establecido en la cláusula, la ausencia de vicios y defectos o, si se quiere, el buen funcionamiento de la cosa vendida, siendo también frecuentes en ciertos sectores concretos aquellas cláusulas que llegan a garantizar, incluso, el funcionamiento a satisfacción del comprador, aunque en estos casos puede plantearse si no nos hallamos, más bien, ante una venta «a ensayo» o «a prueba» El fenómeno de las garantías siendo tradicionalmente de carácter contractual, viene sometido, en ciertas compraventas, a requisitos imperativo. Así ocurre en el ámbito de las ventas de consumo, concretamente con las ventas de bienes de carácter duradero. Cabe decir que se distingue entre lo que sería una garantía «legal» u obligatoria de los productos de consumo que ha de ofrecer el vendedor y la garantía comercial adicional. 20 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Dos son las fundamentales: a) obligación de pagar el precio convenido El precio debe pagarse en el tiempo y lugar pactados o, en defecto de pacto, en el tiempo y lugar en que se haga la entrega (art. 1.500 C.c.). Son igualmente de aplicación las reglas que determinan que el precio debe ser verdadero, determinado o determinable, en dinero o signo que lo represente. El precio convenido comprende el valor de las mercancías, mientras que en otras a éste se añade el coste del transporte hasta el lugar convenido, o incluso el coste de la prima del seguro. Las normas establecidas en el Código civil sobre prescripción del derecho del vendedor a exigir del comprador el pago del precio. Para las que el artículo 1.967.4.C.c. dispone un plazo de prescripción trienal el plazo básico a tener en cuenta ha de ser el general de cinco años previsto en el artículo 1.964.2.0 del Código civil, para las acciones personales que no tengan término especial de prescripción. Por aquellas compraventas en las que comprador y vendedor sean ambos empresarios; pero distintos tráficos, donde resultará de aplicación el plazo trienal del artículo 1.967,4. del Código civil. En cuanto a la exigibilidad del precio por el vendedor, el Código contrapone el precio al contado y el precio aplazado. El primero existe cuando las partes no han convenido expresamente aplazar el pago; mientras que el segundo se presenta cuando se ha concedido crédito al comprador. El plazo no se presume. En caso de silencio las ventas se entienden hechas al contado (art. 87). Cuando se ha concedido plazo el vendedor no puede exigir el precio antes de su transcurso. Deben tenerse en cuenta en relaciones entre dos empresarios que den lugar a la entrega de bienes, legalmente se viene a establecer de manera imperativa un plazo de pago. El deudor del precio habrá de pagar en el plazo de treinta días desde la recepción de las mercancías; pudiendo ampliarse este plazo hasta un máximo de sesenta días. Al propio tiempo, se establece la obligación a cargo del proveedor de hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de transcurridos treinta días desde la fecha de recepción de las mercancías. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista introduce en este punto ciertas puntualizaciones de interés. Señala que «a falta de pacto expreso» se entiende que deberán efectuar el pago de las mercancías que compren «antes de treinta días a partir de la fecha de su entrega. La demora en el pago constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor (art. 341 C. de c.). 21 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El precio puede pagarse al contado, y si la parte compradora lo acepta, mediante la entrega de cheques o libramiento de letras de cambio, o mediante transferencia bancaria del comprador al vendedor. b) Obligación de recibir la cosa comprada El comprador está obligado a recibirlas o a retirarlas en el lugar y en el momento adecuados, puesto que sin esta colaboración el contrato no puede llegar a buen fin. Con todo, el comprador no está obligado de modo incondicionado a recibir las mercancías, sino que puede negarse a ello cuando éstas adolezcan de vicios o defectos de cantidad (art. 330 C. de c.) o de calidad, o cuando el vendedor pretenda entregarlas una vez transcurrido el plazo de la entrega. El comprador incumplirá esta obligación cuando demore hacerse cargo de las mercancías, o rehúse su recepción sin justa causa. En caso de rehúse injustificado, el vendedor podrá optar entre exigir al comprador el cumplimiento del contrato o su resolución, pudiendo el vendedor exigir al comprador la indemnización de los daños o perjuicios que le haya causado el incumplimiento. En casos de simple retraso del comprador en la recepción de la cosa, pero sin auténtico rehúse, el Código faculta al vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, procediendo al depósito judicial (art. 332.2). El vendedor pueda, en tales casos, optar por exigir la resolución, salvo cuando el plazo pactado fuese esencial. 4. LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL La transmisión de los riesgos, es decir, saber a quién perjudica el deterioro o destrucción fortuitos de la cosa, una vez perfeccionado el contrato. El problema fundamental es determinar cuál de las partes debe soportar el perjuicio provocado por aquellos eventos: si se llega a la conclusión de que es el vendedor quien soporta los riesgos, tendrá éste que entregar otra cosa que sustituya a la deteriorada o destruida, o dará derecho al comprador a rescindir el contrato, exigiendo la devolución de la parte del precio que hubiera entregado al vendedor; mientras que si los soporta el comprador deberá pagar el precio pactado sin recibir la cosa o recibiéndola deteriorada. El riesgo de pérdida o deterioro pasa del vendedor al comprador. Mientras en el Código civil parece prevalecer el criterio de que una vez estipulada la venta el riesgo es del comprador, en virtud del principio periculum est emptoris, el Código de comercio dice, de que los riesgos sólo pasan al comprador desde que el vendedor le ha entregado la cosa o la ha puesto a su disposición general de que la cosa perece para su dueño, y se comprende pensando que el vendedor debe liberarse del riesgo y de sus perjudiciales consecuencias económicas desde que ha cumplido su obligación de entregar la cosa, momento a partir del cual ésta ingresa en el patrimonio del comprador por haber adquirido su propiedad. El primero vendría a señalar la regla general, para los casos en que todo se desarrolle normalmente, mientras que el segundo establece la excepción para los casos en que, habiendo cumplido el vendedor, el comprador rehúse recibir o no se haya podido producir la entrega por 22 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 causas no imputables al vendedor. El artículo 334 contempla, las ventas hechas por peso, número o medida: en tales hipótesis la transmisión del riesgo al comprador no se produce sino desde el momento en que la cosa vendida «no fuere cierta y determinada, con marcas y señales que la identifiquen» Cuando el daño o menoscabo se debe a dolo, culpa o negligencia del vendedor, en cuyo caso será éste quien los deberá soportar y resarcir al comprador (arts. 331 y 333 C. de c.). Las partes contratantes establezcan criterios distintos sobre el momento en que el riesgo de pérdida o deterioro fortuitos se transfiere al comprador. Concretamente, aun tratándose de reglas pensadas inicialmente para el comercio internacional, puede recurrirse a los llamados INCOTERMS, cuando la mercancía adquirida deba transportarse hasta las instalaciones del comprador. Por regla general el riesgo no se transmite a éste en tanto no adquiera la posesión material de aquéllos. 5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y, además, por las expresadas en el Código (arts. 327, 328, 329, 331, 332 y 336 C. de c. y 1.124 y 1.486 c.c.). 23 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 3: Compraventas especiales y contratos afines a la compraventa 1. COMPRAVENTAS ESPECIALES POR RAZÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL COMPRADOR O VENDEDOR VENTA SOBRE MUESTRAS Se presenta cuando el comprador y el vendedor convienen vender y comprar cosas genéricas, cuya determinación o individualización se hace teniendo aquél a la vista una muestra del objeto del contrato. El vendedor se obliga a entregar la cosa o cosas pactadas cuyas calidades deben corresponder a la muestra exhibida, y el comprador a recibirla y a pagar su precio, siempre que se respete la correspondencia con aquélla. El comprador no podrá rehusar la cosa o cosas si se corresponden con la muestra exhibida, pero podrá hacerlo justificadamente si tal correspondencia no se respeta. Para el caso de discrepancia entre las partes, el Código ordena que se acuda a peritos, los cuales decidirán si las mercancías corresponden o no a las muestras aceptadas. En caso afirmativo, se estimará consumada la venta y el comprador podrá ser compelido a su pago; mientras que si su decisión es negativa se rescindirá el contrato con indemnización en favor del comprador. En caso de disconformidad entre la muestra y lo recibido, nada se opone a que el comprador exija el cumplimiento fiel del contrato. Distinta de la venta sobre muestras es la venta de mercancías que no se determina mediante su exhibición, sino por la descripción de su calidad o calidades conocidas en el comercio y, en consecuencia, se someten al mismo régimen jurídico. VENTA A ENSAYO O A PRUEBA Se presenta cuando el comprador adquiere una cosa reservando su aceptación definitiva al resultado que obtenga de su ensayo o prueba. Persigue la finalidad de que el comprador pueda comprobar la idoneidad de la cosa para el uso que le es propio o al que se destina. El comprador sólo puede rehusar la cosa si es inadecuada a tal fin, y que debe consumar la recepción en el caso contrario VENTA SALVO APROBACIÓN El comprador no presta su definitivo consentimiento en el momento de la compra, el cual no se formula hasta que reciba la cosa y examinada decide aprobarla y aceptarla. Se caracteriza 24 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 por el hecho de que el comprador es totalmente libre para aceptar o rehusar si los géneros le convienen o no. El artículo 328 parece reservar esta compra para los «géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio». Lo establecido por el Código de comercio en su artículo 328.1. 0, que estos contratos sólo se perfeccionan cuando el comprador recibe y aprueba las mercancías. El artículo 334.2.0 del Código de comercio, que sienta que los riesgos serán de cuenta del vendedor y no del comprador, «si por pacto expreso o por uso de comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente». VENTA SALVO CONFIRMACIÓN Se presenta cuando, un contrato de compraventa entre el comprador y un representante del vendedor, su eficacia se somete a la condición de que el propio vendedor confirme o apruebe la venta o sus condiciones. El contrato se perfecciona en el momento de la confirmación. Hasta que ella se produzca, el comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato. La facultad de confirmar se la reserva el vendedor. Tal cosa ocurre en las ventas gestionadas y estipuladas por los llamados «representantes de comercio» o por buena parte de los agentes de comercio. 2. COMPRAVENTAS EN LA QUE SE FRACCIONA Y APLAZA EL PAGO DEL PRECIO INTRODUCCIÓN EI carácter eminentemente crediticio de la economía moderna se proyecta sobre el contrato de compraventa en dos formas concretas: - De una parte, mediante la venta con precio aplazado, en la que se rompe la simultaneidad entre la entrega de la cosa y la del precio, al convenirse que éste se pagará íntegramente en un momento posterior a aquélla. - En la modalidad denominada venta a plazos, no sólo se rompe aquella simultaneidad, sino que, además, se fracciona el importe del precio, al convenirse que el comprador lo ha de satisfacer en varios pagos futuros, periódicos y generalmente de idéntica cuantía. Las ventas a plazos cumplen diversas funciones. Actúan en favor de los compradores, porque les facilita la adquisición y el acceso a la propiedad de bienes muebles a los que deberían de otro modo renunciar, por no disponer del importe del precio para adquirirlos al contado en el momento la entrega. Las empresas productoras de los bienes y, en su caso, de los comerciantes que los revenden al público, porque les permiten incrementar el nivel de producción y de comercialización al aumentar el número de sus clientes potenciales. Las ventas a plazos sirven para promover la producción, el consumo, y el nivel del empleo. 25 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 REGULACIÓN LEGAL: LEY 28/1998 13 JUNIO DE VENTA A PLAZOS BIENES MUEBLES La Ley de Venta a Plazos no es la única norma que trata de atajar los problemas relacionados con el aplazamiento del pago. En primer lugar, suscita dudas la relación de la LVPBM con la ya referida normativa en materia de lucha contra la morosidad (Ley 3/2004). Y es que, desde el momento en que ésta fija un plazo máximo de pago de treinta días, ampliable hasta sesenta días por pacto entre las partes, es dudoso que siga siendo posible un aplazamiento de tres meses o más, que es el que desencadena la aplicación de la Ley de Venta a Plazos. No parece posible excluir las ventas de inmovilizado del ámbito de aplicación de la Ley 3/2004. Este precepto contempla la existencia de «calendarios de pago», lo cual no tendría mucho sentido si hubieran de respetar un plazo máximo e improrrogable de sesenta días, de manera que podría considerarse una excepción a lo dispuesto con carácter general. No puede negarse que el respaldo normativo de tal solución es exiguo y, en todo caso, el aplazamiento más allá de los sesenta días no deberá resultar abusivo para el acreedor (art. 9 Ley 3/2004). En segundo lugar, los contratos de crédito al consumo, interfiere, cada vez que se aplica a los contratos mediante los cuales un prestamista «concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o medio equivalente de financiación», no sólo la regulación de los contratos de venta a plazos de bienes muebles, sino también «de los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición» se comprende que no siempre resulte sencilla la relación entre ambos textos legales, al existir una parcial superposición. Los contratos que pudieran verse sometidos de manera simultánea a ambas normativas, la propia Ley de Venta a Plazos aclara que se regirán por los preceptos de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, a pesar de la amplitud del ámbito de aplicación de la LVPBM, en lo que se refiere a financiación de la operación, siempre que intervenga un consumidor, la norma básica a tener en cuenta será la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, centrándose la LVPBM, sobre todo, en lo que es el contrato de compraventa en sí. a) Concepto de venta a plazos sometida a la Ley. Aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal no consumible e identificable, y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del mismo. Las ventas a plazos sometidas a la Ley han de tener por objeto cosas corporales identificables y no consumibles, en las que fraccionándose o aplazándose el pago del precio en la forma descrita; el vendedor sea un comerciante que se dedica profesionalmente a revender a plazos el comprador las adquiera para su propio usa y no para su posterior reventa 26 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 b) Naturaleza civil o mercantil Las ventas de cosas muebles a plazos serán civiles, en coherencia con lo mantenido en otro lugar para las compraventas de consumo. Serán mercantiles aquellas compraventas a plazos de bienes muebles en las que el comprador sea un empresario que adquiera para incorporar el objeto comprado a su establecimiento o proceso productivo . c) Forma del contrato Según Ley 28/1998; «para la validez de los contratos sometidos a la presente Ley será preciso que consten por escrito» (art. 6). Lo que sí determina con claridad la Ley es la nulidad de aquellos pactos por los que se obligue al comprador a satisfacer un pago al contado para el caso de qué no se obtenga el crédito de financiación previsto. El texto escrito en el que se estipule el contrato de venta a plazos deberá contener la descripción del objeto; el precio de venta al contado; el importe del desembolso inicial, si existe; la parte que se aplaza y, en su caso, la parte financiada por un tercero; el tipo de interés nominal; la tasa anual equivalente. La cláusula de reserva de dominio; si se pacta la prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado la totalidad del precio, sin autorización por escrito del vendedor o, en su caso; del financiador; la tasación del bien para que sirva de tipo, en su caso a la subasta; y la facultad de desistimiento. d) Perfección del contrato La Ley 28/1998 desaparece la exigencia contenida en la Ley de 1965 de que, el comprador entregue un desembolso inicial para entender perfeccionado el contrato. Refuerza, sin embargo, la facultad de desistimiento, como principal medio de tutela del comprador. El plazo ejercicio será de siete dias hábiles desde la recepción del bien. Transcurrido éste, «surtirán los efectos derivados del contrato», lo que puede suscitar la duda de si hasta ese momento no contaría con un contrato plenamente perfeccionado. El comprador, en cualquier momento de vigencia del contrato; podrá pagar anticipadamente, de manera total o parcial, el precio pendiente de pago o reembolsar anticipadamente el préstamo obtenido, sin que le puedan ser exigidos en ningún caso los intereses no devengados. Se somete a ciertas limitaciones. Se supedita a determinadas formalidades, por cuanto el desistimiento habrá de comunicarse al vendedor y, en su caso al financiador «mediante carta certificada u otro medio fehaciente. El desistimiento se hace depender de una serie de condiciones, a saber: no haber usado el bien vendido más que efectos de simple examen o prueba, devolver en el lugar, forma y estado en que recibió y libre de todo gasto para el vendedor; indemnizar al vendedor por la eventual 27 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 depreciación comercial del bien, cuando así se haya pactado; reintegrar el préstamo de financiación a comprador que hubiera percibido (art. 9.1). e) Contenido del contrato La primera de ellas afecta a la eficacia traslativa la cosas vendida; de la propiedad por el comprador. En las ventas a plazos, suele incluirse un pacto de reserva de dominio en favor del vendedor, o imponerse al comprador una prohibición de enajenar o de disponer, cuya eficacia se extiende hasta el pago del último plazo. En el primer caso, el comprador no adquiere la propiedad hasta el pago total. El segundo la adquiere desde que recibe la cosa, pero ve limitadas sus facultades dominicales al no poder enajenarla hasta el pago del último plazo. La Ley, dedica especial atención del incumplimiento por parte del comprador y ante demora en el pago de dos plazos sucesivos, o del último y de ellos; el vendedor podrá optar entre, exigir el pago de todos los plazos pendientes o solicitar la resolución del contrato. Las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, pero el vendedor al devolver al devolver los plazos recibidos podrá deducir las cantidades por uso y depreciación que señala la propia Ley, concretamente el 10 por 100 de los plazos vencidos en concepto de indemnización por tenencia de los bienes; una cantidad igual al desembolso inicial por la depreciación comercial. f) La publicidad frente a terceros En las ventas a plazos él comprador ostente la posesión de la cosa que le es entregada por el vendedor, crea una apariencia de propiedad de disponibilidad de la cosa que contradice la reserva de dominio que puede haberse estipulado en garantía de los intereses del vendedor o la prohibición de enajenar que pesa necesariamente sobre el comprador. El comprador que, violando ambas situaciones; enajena la cosa antes de haber pagado el último plazo, perjudica al vendedor acreedor del precio aplazado; el cual no podrá reivindicar la cosa del tercero adquirente de buena fe; sé los impediría el artículo 464 del Código civil o, en su caso, el artículo 85 de Código de comercio. La importancia de crear mecanismos que permitan desvirtuar esta apariencia y, por ende, proteger al vendedor a plazos. No sólo incluir en el contrato una prohibición de disponer, sino también una cláusula de reserva de dominio, la propiedad del objeto vendido a plazos no pasa al comprador sino desde el momento del pago del último plazo. Se trata de una clausula potestativa, es necesario dotar de la necesaria publicidad frente a terceros: El amparo de la Ley de 1965, el registro de reservas de dominio y de prohibiciones de disponer, inscribirse los contratos de ventas a plazos con el fin de que las reservas de dominio y las prohibiciones de disponer fueran oponibles y a los terceros adquirentes, desde que se practicase el asiento de dicha inscripción g) Financiación de las ventas a plazos. El crédito inherente al sistema de ser directamente concedido por el vendedor al comprador, para ser facilitado por sociedades anónima que se dedica a ello profesionalmente, 28 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 denominadas «Entidades de financiación de ventas a plazos», sometidas a un estatuto jurídico especial. Puede verificarse de dos formas: El vendedor, o al comprador. La Ley considera que nos hallamos ante la primera variante cuando el vendedor cede o subroga a la entidad de financiación en su crédito frente al comprador nacido de, un contrato de venta a plazos, convirtiéndose en acreedor de éste por el importe de los plazos pendientes de pago; o bien cuando el vendedor y un financiador se concierten para proporcionarla adquisición del bien al comprador contra el pago de su coste en plazo superior a tres meses (art. 4.2). El contrato de préstamo de financiación a comprado, por el contrario, aquellos contratos configurados por el vendedor y comprador, determinantes de una Venta sujeta a la LPVPBM de los cuales un tercero facilite al comprador, como máximo el coste de adquisición del bien a que se refiere dicha Ley, quedando obligado el comprador a devolver el préstamo en uno o varios plazos superiores a tres meses (art. 4.3 LVPBM). 3. COMPRAVENTAS CELEBRADAS ESTABLECIMIENTO MERCANTIL A DISTACIA Y FUERA DEL Las compraventas a distancia o fuera del establecimiento mercantil del vendedor son modalidades de venta cuya distancia en la práctica es indudable. Su regulación actual se encuentra en la Ley 3/2014 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). El ámbito de aplicación de la norma no solo abarca el contrato de compraventa, sino que también se refiere a contratos celebrados por empresarios con consumidores, siempre que se celebren a distancia o fuera del establecimiento mercantil del empresario. No obstante, quedan al margen de la regulación contenida en el TRLGDCU ciertos contratos, como, por ejemplo, los contratos de servicios sociales o relacionados con la salud, contratos sobre bienes inmuebles, entre otros. De acuerdo con el planteamiento de la mercantilidad de la compraventa, ha de estimarse que ambas modalidades de venta serán de NATURALEZA CIVIL cuando en ellas interviene un CONSUMIDOR. VENTAS A DISTANCIA Se consideran ventas a distancia las celebradas en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. 29 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Técnicas de comunicación a distancia: - Correo postal Internet Teléfono o fax Por lo que se refiere a las especialidades de esta modalidad contractual, las más notables se refieren a la información pre y postcontractual a suministrar por el vendedor y al consentimiento prestado por el consumidor, que se sujetan a exigencias muy estrictas. La información mínima exigida es: - Características de los bienes Identidad y dirección del proveedor Precio y gastos de transporte y entrega Forma de pago y modalidades de entrega Existencia de un derecho de desistimiento o duración del contrato Por otra parte, la Ley exige CONSENTIMIENTO EXPRESO para la aceptación de la propuesta. Una vez concluido el contrato, deberá entregarse al consumidor una confirmación del mismo en soporte duradero, obligación cuyo incumplimiento faculta al consumidor para anular el contrato, ya sea por vía de acción o de excepción. La Ley señala que el envío deberá ejecutarse sin ninguna demora indebida y en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato. El pago del precio se producirá mayoritariamente a través de tarjeta de crédito. En caso de un abuso indebido, el consumidor tendrá un derecho a solicitar la inmediata anulación del cargo. De otra parte, la Ley reconoce al comprador un derecho de desistimiento a ejercitar, en un plazo de 14 días hábiles a partir de la adquisición de la posesión material del producto, siempre que haya cumplido el vendedor con la obligación de entregar la información requerida sobre el derecho. El derecho de desistimiento se excluye en ciertos casos como en el caso de que el producto se haya realizado a gusto del comprador. COMPRAVENTAS CELEBRADAS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO Se regulan en la Ley TRLGDCU puesto que se pretende proteger al consumidor ya que este tipo de ventas radica en el hecho de que no es el consumidor quien toma la iniciativa de contratar, sino que, al contrario, es más bien blanco u objeto de la oferta. Razones todas ellas que pueden en ocasiones dificultar la adecuada formación de la voluntad por parte del consumidor. Debe suministrarse al consumidor la información precontractual establecida. Concluido el contrato, ha de entregarse además una copia o la confirmación del mismo papel o en otro soporte duradero diferente además de ser acompañado por el formulario de desistimiento, principal de los derechos del consumidor en este tipo de contratos. 30 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La regulación del derecho de desistimiento de los contratos celebrados a distancia y fuera del establecimiento mercantil, baste recordar que podrá ser ejercitado por el consumidor, sin necesidad de alegar causa alguna, durante un plazo de 14 días NATURALES desde la recepción del documento de desistimiento, si fuera posterior al momento en que el consumidor adquiera la posesión del bien. Efectuado el desistimiento, las partes deberán devolverse recíprocamente las prestaciones que hubieran recibido. 4. COMPRAVENTAS ESPECIALES REGULADAS ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA EN LA LEY DE Como es sabido, la normativa en la LOCM reviste, sobre todo, naturaleza públicoadministrativa, sin perjuicio de que bastantes de sus preceptos tengan también incidencia sobre el plano jurídico-privado. Es a esta última vertiente a la que se hará referencia de aquí en adelante. Con carácter preliminar ha de aclararse que, al igual que ocurría en algún caso anterior, buena parte de las modalidades de venta que aquí se abordan revisten naturaleza CIVIL por afectar a compraventas de consumo que no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 325 del CdeC. ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN DE VENTAS La Ley distingue entre dos modalidades: actividades de promoción de ventas y ventas especiales. Actividades de promoción de ventas Cuya regulación se ha flexibilizado. Prohíbe técnicas novedosas especialmente agresivas o fraudulentas de distribución o someterlas a estrictos requisitos para su validez. Se regulan diversas formas tradicionales de venta que tienen en común el hecho de que el precio es, directa o indirectamente, inferior habitual. - - Ventas en rebaja Las ventas en promoción destinadas a potenciar la venta de ciertos productos o el desarrollo de uno o varios comercios y establecimientos mediante un precio inferior o condiciones más ventajosas que las habituales. Las ventas de saldos Las ventas en liquidación quedan sometidas a rígidos requisitos de justificación y de duración máxima (un año). Vetas directas Ventas de obsequio o prima Se prohíben, por el contrario, las ofertas conjuntas (obligar a la adquisición, como una sola unidad, de dos o más clases o unidades de artículos). Por otro lado, en principio, las ventas con obsequio, no se puede olvidar la posibilidad de que tales actividades de promoción constituyan actos de competencia desleal. 31 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En cuanto a la trascendencia jurídico-privada de la regulación de estas actividades de promoción, es cierto que gran parte de las especialidades que se contienen son de orden administrativo, pero también tiene repercusión sobre el plano privado. VENTAS ESPECIALES Son objeto de atención las siguientes modalidades de venta: a) Ventas a distancia Las únicas ventas a distancia tenidas en cuenta por el legislador son las ventas de consumo (CIVILES). Para poder llevar a cabo la actividad de venta a distancia, las empresas del ramo deberán cumplir los requisitos establecidos en la norma (esto es, la inscripción en el correspondiente Registro de ventas a distancia), quedando patente con ello la naturaleza público-administrativa de la LOCM a la que antes se aludía. b) Venta automática Son los supuestos conocidos como vending, en los que se adquiere directamente de una máquina el artículo deseado, de entre los expuestos en la máquina. Existe responsabilidad solidaria frente al comprador, del titular de la máquina y del titular del local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada. Por el contrario, no se regulan en la Ley, las relaciones entre el dueño de la máquina y el empresario titular del local en que se instala la máquina. c) Venta ambulante Se entiende por aquella venta realizada por comerciantes, fuera de un establecimiento comercial permanente, de forma habitual, ocasional, periódica o continuada, en los perímetros o lugares debidamente autorizados en instalaciones comerciales desmontables o transportables, incluyendo los camiones-tienda. Se atribuye a los Ayuntamientos de la facultad para otorgar las autorizaciones para llevar a cabo la venta ambulante a sus términos municipales por afectar directamente a la ocupación de la vía pública. d) Venta en pública subasta Consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien o servicio a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al afecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto. Este tipo de actividades involucra dos tipos de relaciones: - La del propietario de los bienes con la casa de subastas Entre los licitadores y la casa de subastas la Ley se ocupa sobretodo de este tipo de relación, declarando que las relaciones entre empresa de subastas y el propietario de 32 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 los bienes se ajustaran a lo estipulado entre las partes de acuerdo con la normativa general sobre contratación. Tales contratos habrán de regular la inclusión en el catálogo, frecuencia de la salida a subasta y la comisión a percibir en caso de resultar vendido el bien en subasta, circunstancias que deberán constar por escrito en el encargo de subasta. Se entiende que los gastos de la subasta, incluidos los de custodia y tasación van a cargo de la casa de subastas. Se imponen a la empresa subastadora rígidos deberes de información, pretendiendo que la información suministrada en la oferta sea veraz. De este modo, ha de llevarse a cabo una descripción veraz de los objetos que salen a subasta, estableciendo si los mismos son auténticos, o atribuidos a un determinado autor, existiendo una presunción simple de que la obra es auténtica si la oferta se realiza acompañada del nombré o iniciales de un determinado autor. Se admite exigir fianza a los licitadores, siempre que hubiera constado expresamente en los anuncios de subasta. Hecha la adjudicación, se procederá a la entrega del bien una vez satisfecho el precio del remate, debiendo formalizarse la venta, necesariamente, en documento público o privado que podrá ser otorgado por la propia casa de subastas como mandatario del propietario. La empresa de subastas responderá solidariamente con el titular del bien subastado por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (atribución de unas condiciones de autoría, época de realización de la obra, que no coinciden con los afirmados en la oferta), cuando hubiese incumplido las obligaciones de información. 5. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES Y COMPRAVENTAS DE PLAZA A PLAZA COMPRAVENTAS DE PLAZA A PLAZA Con frecuencia se presentan casos en los que las mercancías vendidas deben ser remitidas a un lugar distinto de aquel en el que se encuentran. Normalmente, por hallarse vendedor y comprador en lugares distintos, y desear el comprador que las mercancías le sean remitidas al lugar de su establecimiento. Esto hizo aparecer unas compraventas especiales, denominadas de plaza a plaza, cuya singularidad radica en el hecho de que por pacto expreso se establece un régimen jurídico especial para la obligación de entrega del vendedor. Muchos de estos contratos serán, ventas “sobre documentos”, en las que adquiere una importancia decisiva la figura del crédito documentario para articular las relaciones entre comprador y vendedor. CONVENCIÓN DE VIENA 11 ABRIL 1980 Se trata de un texto que ha obtenido gran aceptación, siendo bastantes los Estados que lo han ratificado. Por tanto, y para las compraventas a las que resulta de aplicación el Convenio, el 33 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Derecho español en la materia es el contenido en el referido Convenio de Viena. No obstante, el mismo no regula íntegramente todos los aspectos relacionados con la compraventa internacional de mercaderías, sino que, según el propio artículo 4, se centra exclusivamente en la formación del contrato, de una parte, y en los derechos y obligaciones del vendedor y comprador, de otra parte. Por el contrario, se renuncia expresamente a regular cuestiones como la validez del contrato o los efectos del contrato de compraventa sobre la propiedad de las mercancías. En cuanto a su ámbito de aplicación, interesa destacar que la Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan su establecimiento en Estados diferentes, siempre que concurra alguna de estas dos circunstancias: - Las normas de Derecho Internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un Estado contratante. Esos Estados sean Estados contratantes de la Convención Con todo, la Convención revista carácter dispositivo, por lo que las partes podrán excluir la aplicación de la misma. No obstante, no todas las compraventas de mercaderías son objeto de regulación por la Convención pues ésta, no se aplica a las compraventas de mercancías compradas para uso o consumo personal o doméstico del comprador, ni a las ventas celebradas mediante subasta, entre otras. REFERENCIA A LOS INCOTERMS Los INCOTERMS tienen por objeto facilitar un conjunto de reglas internacionales de carácter facultativo que determinen la interpretación de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional. Los mismos se refieren, bien a la entrega de las mercancías, bien a la transmisión de los riesgos o a la distribución de los gastos, así como a los trámites documentales necesarios para cruzar las fronteras de los distintos países. Entre los más usuales se encuentran: - - Franco fábrica el vendedor se compromete a tener la mercancía a disposición del comprador en la fábrica, sufragando el comprador todos los gastos que origine el transporte de la mercancía y asumiendo todos los riesgos a partir de entonces. Franco transportista (FCA) el vendedor se compromete a entregar las mercancías al transportista designado por el comprador. Franco lugar convenido (DAP) el vendedor se obliga a entregar las mercancías a disposición del comprador en el lugar previamente pactado, soportando los riesgos y los costes de transporte hasta ese lugar. 34 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En el transporte marítimo, son usuales: - - - Las ventas FAS o FOB El vendedor se compromete a entregar las mercancías junto al buque o a bordo de él, respectivamente, corriendo con los riesgos y los costes del transporte hasta ese momento. Las ventas CIF es la más practicada en las ventas internacionales, y se presenta cuando el precio de la venta se incluye no sólo el valor de las mercancías, sino el importe de la prima de seguro de transporte y el pago del flete o transporte marítimo. El vendedor se compromete a concretar y a pagar estos contratos en nombre y por cuenta del comprador. La venta DAT el vendedor realiza la entrega poniéndola a disposición del comprador en la terminal del puerto de destino, asumiendo el vendedor los costes y riesgos ocasionados al transportar la mercancía al puerto de destino y al descargarla. 6. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA EL CONTRATO DE SUMINISTRO El vendedor se obliga a realizar en el tiempo una serie de prestaciones periódicas determinadas (x unidades al mes, durante cinco años) o indeterminadas, contra el pago de su precio en forma unitaria (por la suma de las prestaciones) o por cada prestación periódica. El suministro es un contrato de duración legalmente atípico en el plano jurídico-privado que reviste como nota característica el ser un contrato marco que disciplina las relaciones futuras entre las partes. En cuanto a su mercantilidad, parece que se pueden aplicar por analogía los criterios vistos al tratar la compraventa. Así, habrá de considerar como MERCANTIL el suministro concluido entre dos empresarios, que recae sobre materias primas que transforman, o se incorporan en el proceso producto; mientras que serán CIVILES los suministros celebrados entre un empresario y quien no lo es, el consumidor. Su función esencial consiste en satisfacer las periódicas necesidades del suministrado, sin que éste tenga que estipular tantos contratos de compraventa como períodos de necesidad experimente. Elimina la pluralidad de contratos. Se suele formalizar por escrito mediante formularios y condiciones generales. Pese a su importancia y frecuencia en el tráfico, el suministro es un contrato atípico no regulado por nuestro Derecho positivo. Su régimen se encuentra en el contrato de compraventa y de las aportaciones de la doctrina y jurisprudencia. Suele tener por objeto cosas muebles genéricas, cuya calidad se determina en el contrato mediante su exacta descripción o mediante muestras que se exhiben, criterios que han de servir para determinar si el suministrador ha cumplido o no entregando lo convenido. En cuanto a la cantidad que debe suministrarse, puede ésta determinarse en el contrato o dejarse a una posterior determinación por criterios objetivos o subjetivos. 35 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En cuanto al precio, se ha de estar a lo pactado, siendo frecuente pactar en estos contratos de duración cláusulas de actualización; en su defecto la jurisprudencia en proclive a aplicar la cláusula rebus sic stantibus favoreciendo la conservación del contrato mediante la revisión del precio. Por otra parte, suelen incluir cláusulas de exclusiva que tienden a garantizar, o bien que el suministrado no se abastece de ningún otro empresario o bien que el suministrador sólo va a suministrar ese tipo de productos al suministrado, en la zona geográfica de que se trate. En cuanto a la duración del contrato, ésta puede ser determinada o indefinida, sin fijar una duración. La resolución por incumplimiento afecta a las obligaciones futuras, pero no alcanza a las pretéritas. EL CONTRATO ESTIMATORIO Se trata de un contrato atípico por el cual una de las partes (denominada tradens) entrega a otra (accipiens) una cosa para su venta en un plazo de tiempo determinado, con la consiguiente obligación de entregarle el precio de la venta (menos una comisión) o restituir la cosa transcurrido dicho plazo. No se trata de un contrato de distribución en sentido estricto, al faltar la necesaria integración en la red distributiva del tradens. Supone, tan sólo, una alternativa a la compraventa. Para el accipiens conlleva una importante ventaja, al no tener que comprar en firme la mercancía y no correr con el riesgo del invendido. No obstante, sobre él grava, el riesgo de pérdida de las mercancías, por lo que, si éstas se pierden, ser verá obligado a pagar al tradens el precio que las mismas se hubieren estimado. En cuanto su naturaleza jurídica, se cree que podría aproximarse a la compraventa bajo condición suspensiva. 36 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 4: Contratos de distribución comercial 1. INTRODUCCIÓN La distribución admite diversos criterios de clasificación: - Distribución directa se caracteriza por la transmisión inmediata de la propiedad de las mercancías del productor al consumidor, sin un intermediario que adquiera su propiedad. Dentro de esta clasificación encontramos: o Distribución a través de los propios medios del productor (filiales o sucursales) o Empleados suyos (representantes de comercio) o Por medio de agentes - Distribución indirecta se aprecian diversas fases intermedias hasta la adquisición final del producto por parte del consumidor (distribución selectiva, la concesión o la franquicia). 2. EL CONTRATO DE AGENCIA FUNCIÓN ECONÓMICA, REGULACIÓN, CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS Entre comisión y agencia existe una estrecha relación, y durante mucho tiempo el contrato de agencia encontró acomodo en la normativa del Código de comercio para el contrato de comisión. Ahora bien, mientras que la comisión permite una colaboración aislada y esporádica para contratar, la agencia presupone necesariamente una colaboración estable o duradera para que un empresario desarrolle su actividad por medio de un agente en una zona determinada. En este sentido, la agencia supone, para el empresario, una de las alternativas posibles para lograr la distribución de sus productos. La alternativa que presenta el agente supone nombrar a un empresario que, en forma jurídica y económicamente independiente, se dedica profesionalmente a captar clientela para el empresario principal, bien mediante promoción o por medio de la conclusión de contratos por cuenta, en nombre e interés del empresario principal. - Ventaja: ahorrar al empresario representado los grandes costes fijos que exigen la creación y el mantenimiento del establecimiento propio en otra zona, trasladándolos sobre el agente, quien suele limitarse a percibir, en concepto de remuneración, una cantidad por contrato promovido o concluido. 37 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Inconveniente: el empresario principal ve recortados sus beneficios directos, cuando la empresa se encuentra introducida y acreditada en la zona. La agencia es por ello una forma de distribución especialmente apta para las empresas de producción y transformación que pretendan implantarse en un MERCADO NUEVO. a) Regulación Durante largo tiempo, el contrato de agencia se había regulado por analogía por la normativa prevista para el contrato de comisión. Esa laguna fue colmada por la Ley 12/1992 sobre el contrato de agencia. b) Concepto Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por CUENTA AJENA, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre AJENOS, como intermediario independiente. c) Notas características o Instaura una relación estable o duradera (contrato de duración) que puede ser de duración determinada o indeterminada. o Contrato estipulado entre empresarios y el agente debe tener la nota de independencia (no tiene que haber ninguna relación laboral). o Contrato cuyo objeto es promover o concluir contratos en nombre y por cuenta del empresario principal (se limita a buscar clientes o promueve y contrata en nombre del empresario representado) o La retribución del agente constituye un elemento esencial del contrato de agencia y suele ser variable. CONTENIDO DEL CONTRATO DE AGENCIA a) Obligaciones del agente a. Actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario b. Aplicarse con la diligencia de un ordenado comerciante c. Comunicar al empresario toda la información que pueda ser relevante en relación con los actos u operaciones que tenga encomendados y, especialmente a la solvencia de los terceros con quienes existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución b) Obligaciones del empresario principal a. Exigencia general de buena fe y lealtad en sus relaciones profesionales con el agente. b. Deberá poner en disposición del agente, toda la documentación, material y la información que pueda necesitar para desarrollar su cometido. 38 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 c. Habrá de ponerle en conocimiento en el plazo de 15 días de la aceptación o rechazo de la operación comunicada, en aquellos casos en que no dispone de poder de representación. d. Satisfacer al agente la remuneración pactada en el caso de que se ejecute el acto u operación promovido. REMUNERACIÓN DEL AGENTE a) Modalidades retributivas Se trata de un contrato esencialmente retribuido. Usando el mismo guarde silencio, la retribución del agente habrá de fijarse de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente desarrolle su actividad o, tendrá derecho a la remuneración que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de la operación. La ley permite pactar diferentes modalidades: a) cantidad fija; b) una comisión (cuantía variable según el volumen o el valor de las operaciones promovidas y concluidas por el agente); c) una combinación de ambas modalidades (fijo más comisión). b) Actos que dan derecho a comisión La Ley especifica los actos u operaciones cuya conclusión genera comisión a favor del agente. Los actos son: - - Aquellos actos que hayan concluido gracias a la intervención profesional del agente. Sin haber intervenido personalmente en la operación, ésta se concluya con un cliente que hubiera sido previamente captado por el agente para un acto u operación análoga. Actos u operaciones que se concluyan con personas pertenecientes a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos por el agente. Actos concluidos tras la extinción del contrato de agencia, siempre que se concluya dentro de los tres meses siguientes a la extinción de su contrato o que el empresario o agente hubieran recibido el pedido antes de la extinción del contrato de agencia. Junto a estas comisiones, es posible el pacto de una comisión de garantía que resulta necesaria si se quiere pactar que el agente asuma el riesgo y ventura de todos o algunos de los actos u operaciones concluidos o promovidos. c) Devengo y pago de la comisión El devengo de la comisión se hace depender de la ejecución por parte del empresario o de la ejecución, total o parcial, por parte de un tercero. El devengo de la comisión se produce igualmente en el momento en que el empresario hubiera debido ejecutar el acto u operación. Existen determinados actos en que el agente pierde el derecho a comisión e incluso se ve obligado a devolver los anticipos o comisiones que hubiera podido percibir a cuenta. Ello 39 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 ocurre, concretamente, cuando habiéndose concluido operaciones por intermediación del agente, el empresario logre probar que las mismas no han sido ejecutadas por circunstancias no imputables al empresario. Las comisiones devengadas en cada uno de los trimestres habrán de ser pagadas no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubiese devengado. EXCLUSIVA La exclusiva puede ser simple (a favor de uno de los contratantes) o recíproca (favorece a ambos contratantes). En el primer caso, si favorece al empresario, ésta puede obligar al agente, o bien a no trabajar en una zona determinada para otros empresarios competidores, o bien, a no desempeñar su actuación profesional en favor de ningún otro empresario. Cuando favorece al agente, el empresario se compromete a no designar a otros agentes en la misma zona (constituye una cláusula potestativa que puede pactarse de forma expresa o implícita). El legislador parte de que el agente puede actuar por cuenta de varios empresarios. Pero este principio general se modifica en el caso de tratarse de productos o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover. En tales casos, el agente necesitará el consentimiento del empresario con el que haya celebrado un contrato de agencia para vincularse con otros empresarios. Es decir, la Ley permite en principio la actuación con otros empresarios, SIEMPRE QUE NO SEAN COMPETIDORES. No debe confundirse el pacto de exclusiva a efectos de determinar el grupo de personas o la zona geográfica a los que irá dirigida la actividad del agente y el pacto de no competencia postcontractual que exige la forma escrita y consiste en un compromiso del agente a no dedicarse, durante un tiempo determinado (max. Dos años) a promover y a concluir operaciones o actos respecto de bienes o servicios de la misma clase que comercializa el empresario con el que le vinculaba el contrato de agencia. DURACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO a) Duración del contrato Se puede estipular por tiempo determinado o indeterminado, entendiéndose pactado por tiempo indefinido en caso de silencio. Además, los contratos de duración determinada que, a su vencimiento, continúen por ambas partes, se trasformarán en contratos de duración indefinida. b) Causas de extinción Los contratos de agencia concluidos por tiempo determinado se extinguirán una vez transcurrido el período para el que se pactaron. 40 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En el caso del contrato por tiempo indefinido, la extinción se producirá por denuncia unilateral ad nutum (sin justa causa) de cualquiera de las partes, siempre que medie el oportuno preaviso por escrito, que deberá respetar los plazos establecidos por la Ley. Sin embargo, no será necesario el preaviso cuando estemos ante un incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales o ante insolvencia de alguna de las partes donde se permite resolver automáticamente a través de una notificación escrita. c) Consecuencias patrimoniales de la extinción del contrato Dos tipos de consecuencias: - La indemnización por clientela el agente haya incrementado el número de clientes o haya incrementado el volumen de operaciones con la clientela actual, siempre que el empresario pueda seguir beneficiándose sustancialmente de ello una vez extinguido el contrato. o Limitación de cuantía no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones durante los últimos cinco años de duración. - Indemnización por daños y perjuicios denuncia unilateral del contrato de agencia por tiempo indefinido por parte del empresario, cuando la extinción le haya impedido al agente amortizar los gastos realizados en la ejecución del contratos. Ambas indemnizaciones son independientes y acumulables. 3. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA FUNCIÓN, CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES Se trata de un contrato atípico, de naturaleza mixta y extraordinario auge en el tráfico actual. Las empresas fraccionan su mercado en pequeñas zonas asignadas a sus concesionarios o distribuidores exclusivos. Constituye, una alternativa a la distribución mediante agentes. El concesionario adquiere en firme la mercancía de la empresa concedente. En consecuencia, todos los riesgos del viaje, cobro y saneamiento de la entrega al cliente pesan, en principio, sobre él. Dado que se trata de un contrato atípico en Derecho español, se carece de una definición legal que se ha establecido por la doctrina y jurisprudencia. Podría definirse como aquel contrato en virtud del cual un empresario (concesionario) se compromete, a promover en nombre y por cuenta propia, la reventa de los productos de otro empresario (fabricante o concedente) en un territorio determinado. El contrato de distribución en exclusiva presenta estas notas esenciales: - Actuación del distribuidor en nombre y por cuenta propia La remuneración del distribuidor consistirá en el margen de la reventa con el que opere 41 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Contrato de duración Objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos Existirá una exclusiva recíproca, de forma que el concedente no confiará a nadie más la distribución de esos productos en la zona contractual, y el concesionario no podrá distribuir productos de la competencia. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES El concesionario asume una obligación genérica de carácter promocional puesto que su deber principal consiste en promocionar la reventa de las mercancías en el territorio asignado (establecimiento de unos mínimos u objetivos). Por otra parte, el deber principal del concedente consiste en no frustrar la expectativa de ganancia generada en la contraparte, apoyando al concesionario en el desempeño de su labor y respetando los derechos de exclusiva que le haya podido reconocer en el contrato. Obviamente, tendrá que procurarle al concesionario el suministro de los bienes objeto del contrato. DURACIÓN Y EXTINCIÓN Pueden pactarse por tiempo determinado o indefinido. Suele ser habitual, pactar uno o dos años de duración, con una cláusula de prórroga automática. En el caso de contratos de duración indefinida, cada una de las partes podrá poner fin al contrato mediante el oportuno preaviso. 4. LA DISTRIBUCIÓN AUTORIZADA O SELECTIVA En cierto punto similar al contrato de concesión, el contrato de distribución selectiva es una modalidad practicada en sectores muy concretos. Como su nombre indica, el sistema se fundamenta en la selección de los revendedores por parte del fabricante, sobre la base de criterios específicos que tienden a salvaguardar la imagen de marca y la atención al cliente. Se trata de un contrato atípico. Contiene una noción del «sistema de distribución selectiva» basado en dos pilares: El hecho de tratarse de «un sistema de distribución por el cual el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos». El hecho de que «los distribuidores se comprometen a no vender tales bienes o servicios a distribuidores o agentes no autorizados, en el territorio en el que el proveedor haya decidido aplicar este sistema». Se trata de una modalidad frecuente en el sector de productos de lujo, joyería, alta tecnología, etc., se pone especial énfasis en 42 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 el control de la calidad del distribuidor y en el hecho de que esos mismos productos no se vendan al margen de lo que es el concreto sistema de distribución autorizada diseñado por el fabricante- proveedor. No obstante, los criterios a emplear para realizar la selección ha de ser preferentemente de carácter objetivo y cualitativo. También se admite la posibilidad de la distribución selectiva cuantitativa, es decir, aplicando criterios que limitan directamente el número de los distribuidores. Se trata de una modalidad cercana en cierta forma al contrato de concesión. Con la distribución selectiva lo que se busca es, precisamente, que se compita ofreciendo diversos productos concurrentes, siendo el distribuidor autorizado quien habrá de aconsejar al cliente en función de las concretas necesidades de éste puede afirmarse que el distribuidor selectivo goza, respecto del concesionario, de una mayor autonomía, estando menos integrado que éste en la estructura del fabricante. 5. EL CONTRATO DE FRANQUICIA CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS Limitándonos a la franquicia de distribución cabe decir de ella que es aquel contrato por el cual una empresa (el franquiciador) cede a otra (el franquiciado), a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «saber hacer», y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. Podría pensarse que se asemeja al contrato de concesión, por cuanto ambos se dirigen a lograr la reventa de determinados productos. Actuando el franquiciado, igual que e cncesionario, en nombre y por cuenta propia. El contrato de franquicia se transmite una fórmula empresarial, lo que implica transmitir necesariamente un know how, un conjunto de conocimientos técnicos o comerciales que no se han hecho accesibles al público, y que es lo que aporta valor a la «franquicia» La empresa franquiciadora pretende lograr la máxima integración de sus distribuidores pareciendo todos ellos, frente a terceros, como si fueran sucursales o filiales del franquiciador: de cara al exterior, los únicos signos distintivos que aparecen son los del franquiciador: Ello permite una implantación uniforme incluso en todo el mundo, sin arriesgar capital propio: se transfiere o «atomiza» el riesgo entre todos los componentes de la red, y éstos se 43 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 benefician, desde el mismo momento de su incorporación, del geodwill de la marca y de los productos distribuidos. El contrato vincula a un franquiciador (normalmente el fabricante) y a un franquiciado (que es el distribuidor). Pero en bastantes ocasiones, se establece un contrato de franquicia principal que vincula al fabricante con el franquiciado principal, y cuyo objeto es concluir con terceras personas otros contratos de franquicia; contratos en los que el franquiciado principal actuará como franquiciador, por lo que, en principio, no existe relación alguna entre el franquiciado «de base» y el fabricante. REGULACIÓN JURÍDICA El contrato de franquicia carece de regulación jurídico-privada. Existe dos aspectos que han sido objeto de atención por el legislador: En el plano del derecho de defensa de la competencia, al contener este Contrato una serie de cláusulas restrictivas de la competencia. a) Inscripción en el Registro de Franquiciadores: Establece una obligación a cargo de las empresas franquiciadoras de inscribir un registro de franquiciadores. El Registro se crea “a los solos efectos de información y publicidad” Las empresas que pretendan desarrollar la actividad decisión de franquicia n españa deberan comunicar sus datos, en plazo de tres meses desde el inicio de la actividad, o bien al registro de la Comunidad Autónoma donde prevean iniciar sus actividades, o bien directamente al registro centra. La propia norma se encarga de precisar que la comunicación al registro no es condición para el inicio de la actividad, más su falta conllevara la imposición de una sanción, conforme a lo dispuesto en la LOCM. Quedarían exentos de la obligación de comunicar sus datos al registro aquellos franquiciadores que estén establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea y que operen en régimen de libre prestación, quienes deberán comunicar unicamente el inicio de sus actividades en España. El momento de solicitar la inscripción en el Registro; ha de adjuntarse determinada información que comprende los datos identificatorios del franquiciador, los datos relativos a los derechos de propiedad industriar objeto del contrato de franquicia, así como la acreditación de la titularidad o, en su caso; licencia de uso sobre los mismos; descripción del negocio objeto de la franquicia; indicando el número de franquiciados con que cuenta la red, distinguiendo los establecimientos explotados directamente de los explotados bajo el régimen de franquicia; el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en los dos últimos años; así como los datos del franquiciador principal en caso de que el franquiciado sea, a su vez, un franquiciado. b) Información precontractual 44 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Ordena a los franquiciadores que entreguen a los potenciales, interesados en concluir con ellos un contrato de franquicia, determinada información por escrito, con una cierta antelación (al menos 20 días) a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia, o a la entrega de cualquier pago por parte del futuro franquiciado; Entre la información a entregar, figuran los datos de identificación del franquiciador, descripción del sector, contenido y características de la franquicia, estructura y extensión de la red, así como los elementos esenciales del contrato Puede exigir del potencial franquiciado que guarde secreto sobre «toda la información precontractual que reciba o vaya a recibir». Toda esta información se exige a efectos de evitar que por parte del interesado carente de experiencia se tomen decisiones precipitadas, máxime cuando las mismas habían sido en cierta medida inducidas por estimaciones muy optimistas de los franquiciadores. Resulte técnicamente tan defectuoso, pues se intenta que queden incluidos tambien y sobre todo los contratos de «pseudo-franquicia» en protección del potencial franquiciado inexperto. «A los efectos del presente Reglamento», una definición bastante más completa y correcta del contrato de franquicia DEBERES Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Suele variar en función de las distintas, modalidades de franquicia y de los diferentes sectores. No obstante, con carácter general, el franquiciador asume las siguientes obligaciones precontractualmente, ya se ha visto, debe suministrar determinada información a la contraparte asume el deber básico de hacer al franquiciado partícipe del sistema franquiciado, de forma tal que le resulte objetivamente posible al franquiciado alcanzar los objetivos pretendidos. Deberá igualmente prestarle la necesaria asistencia técnica y comercial. El franquiciado asume, como obligación básica, la de abonar el precio alzado e inicial en que consiste la «franquicia» así como la cantidad periódica (mensual o anual) que depende, en la generalidad de los casos, del volumen de ventas. Ese porcentaje puede ser fijo, o degresivo, a fin de estimular al franquiciado. El franquiciado está igualmente obligado a respetar las instrucciones generalmente muy detalladas impartidas por el franquiciador; así como el deber de no desvelar el know how que le haya sido comunicado por el franquiciador, ni si quiera una vez extinguido el contrato. Existe toda una serie de cláusulas: que suelen imponer obligaciones, a las partes; y que pueden representar unas restricciones al Derecho de defensa de la competencia por lo que habrán de ser enjuiciadas. Es el caso, por ejemplo, de ciertas cláusulas sobre delimitación de la zona de exclusiva, éstas son plenamente lícitas, cómo regla general, pero no pueden emplearse para “cerrar” o «compartimentar» los mercados o aquellas cláusulas que impongan al franquiciado un precio de reventa fijo. 45 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 6. DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN INTRODUCCIÓN Los contratos de distribución son atípicos. Así ocurre efectivamente: con la distribución autorizada v selectiva; con la concesión y con la franquicia. Es cierto que carecen de una normativa legal de carácter jurídico-privado como pueda tenerla el contrato de agencia. Que contamos con una importante normativa en materia de Derecho de defensa de la competencia. Estos contratos pueden contener cláusulas objetivamente contrarias a la libre competencia. Sea en el plano comunitario, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 101.1 del tratado de funcionamiento de la UE sea en el plano nacional, por vulnerar lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Defensa dela Competencia. Ha de tenerse en cuenta que los mismos son susceptibles de mejorar o racionalizar la distribución y comercialización de productos, pudiendo beneficiarse los consumidores en cierta forma de tales acuerdos. El artículo 101.3 TFUE, proceden a declarar autorizados o exento su determinados acuerdos o decisiones o grupos de contratos. SOBRE LOS REGLAMENTOS DE EXENCIÓN Es lo que ocurrió, precisamente, con los contratos de distribución exclusiva y de compra exclusiva o la franquicia y más recientemente con el Reglamento, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que sustituyó a los anteriores y, al tiempo, vino a ampliar su campo de aplicación también a los sistemas de distribución «selectiva» o «autorizada» que tradicionalmente habían permanecido sin una norma que aclarase cuál debía ser su tratamiento desde un punto de vista concurrencial. El Reglamento 330/2010, se centra en el concepto genérico de «acuerdos verticales» de compra o venta de bienes o servicios. Por la norma comunitaria todos aquellos contratos, pactos, acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condicione en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Se introduce un requisito básico al que se subordina la exención, para que la misma resulte aplicable al acuerdo; en cuestión es preciso que la cuota de mercado del; proveedor en el «mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales» no exceda del 30 por 100 y que la parte del mercado del comprador no supere el 30 por 100 del mercado de, referencia en el que compra los servicios o bienes contractuales. 46 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Cabe presumir que los acuerdos verticales conducen por lo general a una mejora en la producción o distribución y reservan a los usuarios una participación equitativa en los beneficios. Para el cálculo del umbral de la cuota de mercado es necesario tener en cuenta las pautas establecidas en el artículo 7 del propio Reglamento 330/2010. Con absoluta independencia de la cuota de mercado; la exención por categorías al acuerdo vertical en el caso de que éste tenga por objeto alguno de los contenidos especificados en el artículo 4 del Reglamento 330/2010, la restricción consiste en limitar la facultad del comprador de fijar el precio de la venta. La exención que prevé el Reglamento no se aplica a una serie de «obligaciones contenidas en los acuerdos verticales», a saber: Cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; cualquier obligación que prohíba al comprador; tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar; vender o revender bienes o servicios; cualquier obligación que prohíba a los miembros de un sistema de distribución selectiva vender las marcas de determinados proveedores competidores. Para la distribución exclusiva de vehículos automóviles habría que acudir a normativa especial del sector. Lo que prevé la nueva norma es la aplicación a los acuerdos verticales relativos a la compra, venta o reventa de vehículos nuevos. Por el contrario, los acuerdos verticales relativos al «mercado postventa» quedan sometidos a la normativa general, con respecto a los requisitos para acogerse a una exención, pero las restricciones especialmente graves siguen recogiéndose en el Reglamento 461/2010. El caso de la agencia es distinto; ha estado excluido de lo que sería un enjuiciamiento antitrust, por razones que no siempre convencían en idéntica medida. En la actualidad, y de acuerdo Con la Comunicación de la Comisión conteniendo Directrices relativas a las: restricciones verticales de mayo de 2010, no se ven afectados por las normas de derecho de defensa de la competencia. INCIDENCIA DE LA NORMATIVA CONCURRENCIAL SOBRE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN S0bre el plano estrictamente jurídico-privado, es decir, de configuración del de distribución: contrato El Reglamento 330/2010 establece las condiciones que han de reunir los contratos para beneficiarse de la exención y señala qué cláusulas en ningún caso serán objeto de exención por constituir «restricciones especialmente graves» Las cláusulas que de forma directa o indirecta traten de fijar al distribuidor el precio de reventa, o los precios mínimos pactos por virtud de los cuales se trate de «cerrar» totalmente las zonas de exclusiva, impidiendo las llamadas «ventas pasivas». 47 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El contrario, admite la validez de las cláusulas que las llamadas «ventas activas» o pactar prohibiciones de competencia post-contractual que tengan una duración superior a un año. Es obvio que se desincentiva la conclusión de contratos de distribución que se aparten de lo establecido en el reglamento comunitario y, al tiempo, se logra una evidente «estandarización», por la sanción de nulidad de pleno derecho que pesaría sobre las cláusulas o acuerdos que, siendo contrarios a lo dispuesto en la Ley de defensa de la competencia. No pudieran beneficiarse de una exención. 7. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS INTRODUCCIÓN El estudio de los contratos publicitarios junto a los contratos de distribución y gestión de negocios ajenos. Como los publicitarios, pudieran calificarse como contratos de «obra por empresa»; La alternativa hubiera sido incorporar los contratos publicitarios a los capítulos dedicados al contrato de transporte (verdadero contrato de obra), pero a nuestro juicio supondría quebrar en exceso la unidad de dichos capítulos. Los contratos publicitarios son negocios jurídicos por medio de los cuales se hace posible la actividad publicitaria y se establece el debido nexo de unión entre el anunciante y el consumidor. Anunciantes, agencias y medios son los sujetos que intervienen en la contratación publicitaria, cada uno desde la posición que ocupa dentro de la actividad publicitaria: El anunciante como sujeto emisor de la comunicación; o persona en cuyo interés se realiza la publicidad; la agencia como sujeto que la instrumenta técnicamente el medio como instrumento indispensable para que pueda tener lugar su difusión CONTENIDO DE LOS CONTRATOS A) Responsabilidad por daños a terceros: La posibilidad de que se produzcan daños como consecuencia de la campaña de publicidad. La Ley General de Publicidad implícitamente parte de la obligación de indemnizar dichos daños. El artículo 11 prohíbe incluir en los contratos publicitarios las cláusulas de exoneración o imputación o limitación de dicha responsabilidad extracontractual. El artículo 12 prohíbe también la inclusión de cualquier cláusula por la que directa o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o loé resultados comerciales de la publicidad o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa. B) Derecho de control sobre la ejecución de la campaña publicitaria: El cliente (anunciante) tiene derecho a controlar la' ejecución de la campaña de publicidad encargada. Para, garantizar este derecho, y de acuerdo con la propia Ley; puede constituirse 48 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 legalmente organizaciones sin fines lucrativos compuestas en forma tripartita por anunciantes, de agencias de publicidad y medios de difusión. Estas organizaciones comprobarán voluntariamente la difusión de los medios publicitarios y; en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas C) Obligación de identificar el mensaje publicitario: Los anuncios publicitarios, los anunciantes deberán desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios. Los medios de difucion deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. CLASES DE CONTRATOS A) Contrato de publicidad Por el que una parte, cliente o anunciante, encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación la ejecución de publicidad y la «creación, preparación" o programación de la misma. El anunciante debería abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados en el contrato de cualquier idea, información o material publicitario suministrad por la agencia, la agencia tendrá igual obligación, respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado para la realización de la campaña (art. 14). Realizar la publicidad ajustándose en sus elementos esenciales y a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. De lo contrario, este podra exigir una rebaja de la contraprestación pactada o la repetición total o parcial de la publicidad, en cualquiera de ambos casos, con indemnización de daños y perjuicios. La agencia injustificadamente no lleva a cabo el trabajo comprometido o lo hace fuera del plazo pactado, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo correspondiente indemnización Por su parte, si él anunciante, el cliente resolviera o incumpliere el contrato de forma justificada y unilateral, dará derecho a la agencia a exigir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados. B) Contrato de difusión publicitaria: Una parte, medio de publicidad se obliga en favor de otra cliente o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr; el resultado publicitario, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas. El medio de publicidad ha de cumplir la obligación contraída; sin que exista alteración, defecto o menoscabo de los elementos esenciales de la publicidad pactada, y vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos convenidos y; si la repetición no fuere posible, 49 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados. Tenga lugar sea la falta de difusión de la publicidad, y salvo casos de fuerza mayor, el anunciante o la agencia podrán optar entre exigir la difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado. Con obligación del medio de indemnizar lo daños y perjuicios irrogados. La falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia; el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio hubiera podido ocupar total o parcialmente las unidades de tiempo o espacio contratadas con otra publicidad. C) Contrato de creación publicitaria: Contrato por el que una persona física o favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria; una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario a cambio de una contraprestación que recibe de los mismos (art. 20). D) Contratos de patrocinios Una parte el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad de la otra, denominada patrocinador (art. 22). Las líneas generales, el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables. Es éste un contrato cada vez más utilizado en los medios deportivos y en las competiciones, así como en las actividades culturales. 50 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 5: contratos de custodia y de transporte 1. EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL FUNCIÓN ECONÓMICA Y CONCEPTO El depósito tiene como causa o función económica la de hacer posible que una persona reciba de otra una cosa mueble, obligándose frente a ésta (mediante precio) a custodiarla y a restituirla en el momento pactado. El concepto es idéntico al que contiene el artículo 1758 CC. El servicio de custodia de mercaderías, títulos de valores o de dinero constituye, pues, una actividad de gran importancia en el tráfico económico, que cuando se presta profesional o habitualmente, atribuye a quien lo hace la condición de empresario y la calificación de mercantil a los contratos que a este fin estipule con sus depositantes. Ahora bien, en otras ocasiones el contrato de depósito no aparece como negocio fundamental entre dos partes, sino como contrato accesorio que se añade a otro principal. Ninguna de las partes es un depositario profesional, aunque asuma en un determinado momento la condición como tal. - Contrato de depósito como actividad habitual carácter mercantil Contrato de depósito accesorio para determinar su mercantilidad será necesario que concurran tres circunstancias: o Que el depositario sea comerciante o Que las cosas depositadas sean objeto de comercio o El depósito se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles. Por tanto, serán civiles los depósitos que o puedan incluirse en ninguna de las dos categorías. Gran importancia de los contratos de depósito realizados por las entidades de crédito y almacenes generales de depósito. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO El contrato de depósito es un contrato real que se perfecciona mediante la entrega de su objeto al depositario. No obstante, no se impide que se perfeccione el contrato por mero consentimiento de las partes, de modo que la entrega de la cosa sea simplemente el momento a partir del cual se inicia la exigibilidad de las obligaciones del depositario. No hace falta ser propietario para constituir el depósito. a) Obligaciones del depositario: 51 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 o o Custodiar el bien tiene que prestar los servicios y a realizar lo indispensable para evitar menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas. Constituye una obligación duradera, cuya exigibilidad abarca toda la vigencia del depósito Restituir la cosa custodiada con sus aumentos si los tuviere, cuando el depositante lo pida. Se puede pactar el plazo de duración del depósito. b) Responsabilidad del depositario: o Responde de los daños que sufrieren las cosas por su malicia (dolo), por su negligencia e incluso en aquellos casos en que el daño sea causado por la naturaleza o el vicio propio de la cosa y no hubiera hecho lo necesario para evitarlo. El depositario no cumple con su obligación si realiza una conducta pasiva. Tendría que haber prestado una activa diligencia en los servicios de custodia. c) Obligaciones del depositante: o Retribuir al depositario el servicio de custodia si no se pacta dicha retribución, se tendrá en cuenta los usos de la plaza, la naturaleza del depósito y la importancia y entidad de los servicios prestados o Reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios ocasionados por el depósito obligación que no se aplica al depósito mercantil por ser normalmente retribuido. CLASES DE DEPÓSITO MERCANTIL - Depósito regular el depositario recibe una o varias cosas muebles y se obliga a custodiarlas diligentemente y a restituirlas con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante lo solicite. Su rasgo esencial radica en el hecho de que el depositante en ningún momento pierde la titularidad de las cosas depositadas, ni el depositario adquiere su propiedad. - Depósito irregular el objeto del depósito son cosas fungibles y mediante pacto expreso el depositario adquiere su propiedad, pudiendo usarlas y disponer de ellas, pero obligándose a restituir al depositante y a petición de éste, no las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma especie y calidad. El rasgo diferencial es la pérdida de la propiedad por el depositante y su adquisición por el depositario. El requisito esencial para su existencia es el consentimiento del depositante, sin el cual el depósito será siempre regular. - Depósito simple su obligación de custodia se limita a conservar la cosa objeto del depósito en el estado en que la recibe. 52 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Depósito administrado el depositario se obliga a hacer cuanto sea necesario, no sólo para evitar la depreciación de la cosa, sino también para obtener sus frutos, rendimientos y beneficios o para incrementar su valor. - Depósitos abiertos de dinero el depositante entrega al depositario una cantidad de dinero sin especificación de monedas que la integran, a menos que se haya pactado. El depositario está obligado a conservar y restituir las mismas monedas recibidas. - Depósitos cerrados de dinero Se entrega una cantidad con especificación de las monedas que lo constituyen o cuando se entreguen sellados o cerrados. El depositario custodia lo recibido como si se tratase de cosa específica y responde con gran severidad. Los daños causados irán a cuenta del depositario. - Depósitos en almacenes generales su objeto profesional son la recepción, custodia y restitución de mercancías y de productos agrícolas, obligándose a prestar en su custodia cuantas atenciones y cuidados exija la naturaleza del producto depositado. Característica esencial de esta figura es el hecho de que , constituido el depósito, se entrega al depositante un resguardo de depósito en el que se especificará lo depositado y que, al ser negociable y transmisible, le permite transmitir las mercancías depositadas mediante la mera entrega del documento y un resguardo de garantía (Warrant) que permitirá al depositante constituir una prenda sobre las mercancías mediante la simple entrega del warrant al acreedor pignoraticio, permaneciendo aquéllas depositadas. 2. EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTRODUCCIÓN Este contrato posee una doble regulación: - Código civil (1.601-1.603 CC) Ley 15/2009 del contrato de transporte terrestre de mercancías Se define el contrato de transporte de mercancías como aquel por el que una parte (porteador) se obliga frente a otra (cargador), a cambio de un precio, a trasladar las mercancías de un lugar a otro y a ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato. La importancia de la actividad del contrato, de su interés económico-general y otras circunstancias explican la intervención público-administrativa a la que se someten tanto los empresarios de transporte (tener autorización o habilitación) como sus empresas o el régimen jurídico de la actividad misma. La intervención administrativa en el transporte terrestre se ha manifestado en el hecho de que el transporte ferroviario se haya explotado por una empresa pública en régimen de monopolio legal (RENFE). En la actualidad, el transporte ferroviario está en proceso de liberalización. La 53 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Ley del Sector Ferroviario tiene como objetivo separar lo que es la actividad de gestión y administración de la infraestructura de la actividad de explotación. NATURALEZA Y MERCANTILIDAD DEL CONTRATO DE TRANSPORTE Los rasgos que caracterizan este contrato son los siguientes: - - El porteador se obliga a lograr un resultado que es el traslado de la persona o cosa convenida de un lugar a otro que deberá custodiarlas y tratarlas adecuadamente a cambio de una remuneración subespecie arrendamiento obra Lo que se espera y pacta es que el porteador obtenga el resultado de transporte. Se trata de un resultado fungible ya que puede realizarlo el porteador o un tercero. Contrato de carácter consensual, sinalagmático y oneroso Doble regulación civil y mercantil. En la mayoría de ocasiones se estará delante de un contrato mercantil de transporte. Ahora bien, la actual Ley 15/2009 no menciona qué casos se consideran contratos mercantiles. Pese a ello, se entenderá mercantil aquellos contratos que se lleven a cabo por quien habitualmente se dedique a efectuar transportes para el público, es decir, una empresa de transporte. CLASES DE TRANSPORTE Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE a. Transporte por carretera Realizado por medios mecánicos con capacidad de tracción propia y que puede tener por objeto mercancías o efectos materiales y personas o viajeros. - Régimen jurídico aplicable en transporte de mercancías Ley 15/2009 y LOTT Régimen jurídico aplicable en transporte internacional CMR (Convenio Transporte int. Mercancías) Régimen jurídico aplicable en transportes especiales ADR o Convenio aduanero relativo al transporte internacional de mercancías. Por otra parte, la LOTT hace una clasificación del transporte por carretera: - Transportes públicos realizados por cuenta ajena mediante retribución o Transportes públicos por carretera de viajeros: o Regulares horarios, itinerarios… Discrecionales sin ningún tipo de sujeción. Transportes públicos de mercancías - Ordinarios Especiales Transportes privados realizados por cuenta propia para satisfacer necesidades particulares o como complemento de otras actividades principales. Por su objeto Transportes de viajeros o mercancías 54 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Por su destino transporte interior o internacional b. Transporte ferroviario Realizado por líneas de ferrocarril y puede tener por objeto mercancías o efectos materiales y personas o viajeros. - Régimen jurídico aplicable en transporte de mercancías Ley 15/2009 11 noviembre Régimen jurídico aplicable en transporte de viajeros Reglamento (CE) 1371/2007 Parlamento Europeo y Ley 38/2015 del Sector Ferroviario. Régimen jurídico para transportes internacionales Convenio de Berna (COTIF) c. Transporte aéreo realizado por vía aérea. d. Transporte marítimo Realizado por medio de buques o de otros medios auxiliares. Su régimen jurídico aplicable es: - - Ley 14/2014 Navegación marítima (LNM) Transportes nacionales o internacionales Convenio de Bruselas conocido como Reglas de la Haya y el Convenio de Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte internacional de Mercancías total o parcialmente marítimo del 2008 Transporte de pasajeros Ley de Navegación Marítima, Reglamento (CE) 392/2009 y Reglamento (UE) 1177/2010. e. Transporte multimodal Contrato de transporte, celebrado por el cargador y porteador para trasladar mercancías por más de un modo de transporte. Se trata de una variedad especialmente frecuente en los transportes internacionales y que plantea determinados problemas que afectan al régimen de responsabilidad por daños o pérdida que sobrevengan en las mercancías Régimen jurídico aplicable Ley de Navegación Marítima y LCTTM. 3. EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA TRANSPORTE INTERNO a. Elementos personales Estrictamente hablando, son dos: el porteador y cargador. No obstante, es característico del transporte de mercancías que aparezca una tercera persona que, sin ser parte en el contrato, puede extraer directamente derechos del mismo. Se trata del destinatario. 55 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - El cargador que es quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo. El porteador que es quien asume la obligación de realizar el transporte en nombre propio con independencia de que lo ejecute por sus propios medios o contrate su realización con otros sujetos. Se compromete frente al cargador a lograr el resultado del transporte. - El destinatario que es la persona a quien el porteador ha de entregar las mercancías en el lugar de destino. NO es parte del contrato, pero es el acreedor a la entrega de la carga, una vez que ésta llega a su destino y el destinatario hace saber su voluntad de recibir la mercancía. - El expedidor que es el tercero que por cuenta del cargador haga entrega de las mercancías al transportista en el lugar de recepción de la mercancía. - Operadores de transportes son las empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías, como organización auxiliar interpuesta entre los usuarios y transportistas. b. Elementos formales El contrato de mercancías es un contrato consensual, que no necesita de forma especial para su validez. No obstante, es habitual que las cláusulas queden recogidas en un documento privado, denominado carta de porte. La carta de porte firmada por ambas partes es un elemento de prueba que hará fe de la conclusión y del contenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías por el porteador, salvo prueba en contrario. La carta de porte se emitirá en tres ejemplares originales, que firmarán el cargador y el porteador. El primer ejemplar de la carta de porte será entregado al cargador, el segundo viajará con las mercancías transportadas y el tercero quedará en poder del porteador. Ésta deberá contener como mínimo las menciones referidas en el art. 10.1 LCTTM, principalmente: - Identificación de los elementos personales 56 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Descripción de las mercancías - Indicaciones acerca de los pormenores del transporte c. Objeto del contrato Son la cosa o cosas objeto del transporte y el precio. El contrato de transporte puede tener por objeto un solo envío o una serie de ellos, siendo posible pactar un contrato de duración, donde nos encontraremos delante el transporte continuado. Las mercancías deben describirse de forma que resulte fácil su identificación. Siendo el transporte un contrato oneroso, su precio es elemento que debe consignarse en la carta de porte. d. Obligaciones y derechos del cargador OBLIGACIONES: - Está obligado a pagar el precio de transporte, salvo pacto en contrario. Entregar la cosa en el lugar y el momento pactados y en su debida forma para su adecuado transporte. Declarar la específica naturaleza del riesgo que impliquen acompañándolas de los documentos necesarios. Podrá asumir la obligación de carga y estiba surgen los momentos críticos ya que es donde se existen buena parte de los daños de las mercancías. DERECHOS: - - Poder exigir que el transporte se realice en la forma, tiempo e itinerario pactados y por la ruta más adecuada atendiendo a las circunstancias de la operación y a las características de las mercancías. Derecho de disposición mientras las mercancías no lleguen a su destino, se le reconoce la facultad de suspender el transporte, cambiar el lugar de entrega, la personal del destinatario. Los gastos causados corren a cargo del cargador. e. Posición jurídica del porteador OBLIGACIONES: - El porteador debe recibir las mercancías en su recepción y custodiarlas. En ciertos casos, estará obligado a cargar y estibar las mercancías en el interior del vehículo. Durante el transporte hasta el lugar de destino : o Debe custodiar las cosas de acuerdo con lo pactado o - Transportarlas en el itinerario pactado y en el plazo determinado Desde la llegada de las mercancías a su destino: 57 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 o El porteador soporta la obligación de entregarlas a su destinatario en el mismo estado en que las recibió. DERECHOS: - Recibir el precio del transporte Derecho de retención de las mercancías donde se le permite negarse a entregar las mercancías en destino si el obligado al pago del transporte no verifica el pago. Si el destinatario no fuere hallado, rehusase la recepción de las mercancías, no realizase la descarga cuando le corresponda hacerlo o se negase a firmar el documento de entrega, el porteador podrá descargar inmediatamente las mercancías, haciéndose cargo de su custodia o en depósito de un tercero. f. Responsabilidad del porteador Los supuestos que generan responsabilidad al porteador son tres: - El retraso en la entrega respecto de la fecha pactada o la que resulte razonable exigirle a un porteador diligente Los daños y averías en las mercancías La falta de entrega en destino, total o parcial (pérdidas). En cuanto al criterio de imputación de la responsabilidad, el sistema que prevé la LCTTM es sustancialmente más ventajoso. Lo que se dice es que el porteador responderá de los daños derivados del retraso de la entrega, así como de la pérdida total o parcial de las mercancías, y de las averías que sufran las mismas desde el momento de su recepción para el transporte hasta su entrega en destino. Causas de exoneración de responsabilidad y de presunciones de exoneración el porteador no responderá cuando pruebe que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. Además, el porteador quedará exonerado cuando pruebe que, atendidas las circunstancias del caso, la pérdida o avería han podido resultar de alguno de los riesgos mencionados en el art. 49. El sistema de responsabilidad se cierra con una serie de limitaciones de responsabilidad a favor del porteador. Se trata de la limitación que supone en caso de pérdidas y averías el porteador no haya de pagar todo el daño causado, sino única y exclusivamente EL DAÑO DIRECTO EN LAS MERCANCÍAS, conforme el valor que éstas tuvieran en el lugar de la recepción o conforme al sistema de avería cuando se entreguen dañadas. De otra parte, existe otra importante limitación en la CUANTÍA DE LA DEUDA. Una vez obtenida la cantidad a pagar, habrá de cotejar la cifra que resulte con un límite, establecido en 58 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 el art. 57 LCTTM donde señala que la indemnización (por pérdida o avería) no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos múltiples (IPREM). El IPREM es el índice de referencia para el cálculo del umbral de ingresos y se fija cada año en los Presupuestos del Estado. La cuantía exacta del IPREM diario, para el 2016, sigue siendo de 17,75 euros, por lo que la limitación de la responsabilidad se establece en 5,917 euros/kg. En caso de retraso, se indemnizan sólo los daños que se pruebe han sido ocasionados por el retraso, y no el retraso en sí mismo, fijándose el límite de la indemnización en el precio del transporte. Pero las limitaciones anteriores dejan de operar en ciertos casos de conducta especialmente reprobable del porteador. El legislador español dice que no se aplicarán las limitaciones anteriores cuando el daño o perjuicio haya sido causado por el porteador o por sus auxiliares dolosamente. Para obtener la indemnización, el destinatario de las mercancías deberá formular sus reservas y reclamar los daños o averías en plazos breves una vez llegadas las mercancías a su destino . En concreto, las RESERVAS han de formularse en el acto de recepción de las mercancías (si se trata de pérdidas o averías visibles) o en el plazo de 7 días desde la entrega (no manifiestas). Si no se formulan dichas reservas, se entenderá que las mercancías se entregaron en el estado descrito en la carta de porte y se impedirá formular reclamación alguna contra el porteador sobre el estado en que entregó los géneros. El plazo de prescripción de las acciones que derivan del contrato de transporte es de 1 AÑO. En cuanto a la legitimación activa, el destinatario es la persona legitimada para exigir del porteador la entrega de las mercancías cuando lleguen a su destino. Desde el momento en que el destinatario solicita la entrega de las mercancías, se convierte en el legitimado activo para exigir del porteador la responsabilidad inherente al incumplimiento de sus obligaciones. Se puede afirmar que, como regla general, el destinatario adquiere la legitimación activa cuando el cargador pierde el derecho de disposición de las mercancías. En consecuencia, como regla general, no es posible que cargador y destinatario se encuentran al mismo tiempo legitimados activamente para reclamar al porteador. g. Juntas arbitrales del transporte Las Juntas Arbitrales de Transporte constituyen el sistema de arbitraje que la Administración pone a disposición de los usuarios (cargadores y transportistas) del transporte nacional e internacional por carretera para resolver las controversias mercantiles de sus contratos (pérdidas, averías, retrasos en la entrega, impagos del servicio, etc.). Es gratuito y rápido, por lo que de entrada parece presentar ventajas frente a la tradicional alternativa del procedimiento judicial. 59 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La ley 16/1987 supuso la creación de las Juntas Arbitrales del Transporte. Están compuestas por un Presidente y un mínimo de dos y máximo de cuatro vocales, en representación, tanto de las empresas de transporte como los intereses de los cargadores. Funciones: - Actúan como depositarias de las mercancías no retiradas o no pagadas - Realizan peritaciones sobre el estado de las mercancías transportadas - Deciden mediante laudo las controversias que se le susciten en relación con el cumplimiento del contrato de transporte. En la actualidad, cuando la controversia que se pudiera plantear en el contrato no exceda de 15.000 euros, se entenderá que existe compromiso de sumisión a arbitraje ante las Juntas Arbitrales. Para las controversias cuya cuantía exceda de dicha cifra, es necesario que las partes pacten expresamente, el sometimiento al arbitraje de las Juntas. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA (CMR) a. Introducción Aparece regulado por el "Convenio referente al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera", hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, comúnmente conocido como la Convención CMR (complementada por Protocolo de 5 de julio de 1978). Dicha Convención, a la que España se adhirió por instrumento de 12 de septiembre de 1973 (Boletín Oficial del Estado de 7 de mayo de 1974), consta de ocho capítulos con un total de 51 artículos. Dicho convenio presenta un doble interés: - Es uno de los mejores ejemplos del derecho uniforme habiéndose mantenido en vigor durante mucho tiempo sin apenas modificaciones. - Representa un excelente modelo de política legislativa, y son bastante los Estados Europeos que lo han adoptado, para la regulación del transporte interno. b. Documentación del contrato El transporte de mercancías internacional es un contrato consensual que no requiere una forma especial para su validez. Su existencia suele documentarse en una carta de porte. Si se expide, habrá de hacerse tres ejemplares, firmados (cumpliendo los sellos idéntica función) por el cargador y porteador. De los tres ejemplares, uno será enviado al remitente, el segundo acompaña a las mercancías y el tercero se queda con el porteador. En el caso de España, entró el Protocolo adicional al CMR relativo a la carta de porte electrónica. Para que pueda atribuirse la validez que, a la versión en papel, la carta de porte electrónica habrá de ir certificada por las partes mediante una firma electrónica fiable. c. Obligaciones de las partes 60 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 PORTEADOR: - - Revisar, en el momento en que recibe la carga, el estado aparente de las mercancías y de su embalaje, así como la exactitud de la carta en cuanto al número de bultos, marcas y números. Custodiar las mercancías y a llevar a cabo el transporte en el plazo convenido o, en su defecto, en el plazo que resulte razonable exigir a un porteador diligente. Habrá de percibir del destinatario el precio del transporte (si está pactado) o el reembolso. Solicitar instrucciones al cargador o del destinatario y le faculta para descargar en tales casos las mercancías por cuenta del derechohabiente. CARGADOR: - Entregar al porteador las mercancías objeto de contrato. La obligación de carga y estiba se atenderá según lo pactado por las partes Suministrar al porteador todos los documentos necesarios para cumplir las formalidades de aduana u otros trámites que hayan de efectuarse antes de la entrega. Derecho de disposición o contraorden permite al remitente solicitar del porteador que detenga el transporte, modifique el lugar de entrega, o entregue las mercancías a una persona distinta a la inicialmente consignada. d. Responsabilidad del porteador Los supuestos regulados son dos: - La responsabilidad por custodia el porteador responde de los daños o las pérdidas que puedan sufrir las mercancías hallándose éstas en su poder. La responsabilidad por retraso casos que, aun llegando las mercancías a su destino y en perfecto estado, lo hagan con retraso respecto a lo acordado o a lo razonable. El porteador es responsable de la pérdida total o parcial y de las averías que sufran las mercancías entre el momento de su recepción y su entrega, así como del retraso en la entrega. Este principio general se combina con una serie de causas de exoneración, privilegiadas u ordinarias. - - Causas ordinarias de exoneración figuran sobre todo las circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. Estas causas han de ser probadas por el porteador. Causas privilegiadas empleo de vehículos abiertos, la ausencia o deficiencia en el embalaje, manipulación, carga o estiba o descarga realizada por el cargador o destinatario. Le basta al porteador para exonerarse con probar que la pérdida o avería han podido resultar de alguno de tales riesgos. 61 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La responsabilidad del porteador se halla limitada: tanto por la forma de calcular el daño como el valor que las mismas tenían en el tiempo y lugar de la recepción. Tan sólo podrá obtenerse del porteador el reembolso del precio del transporte, los derechos de aduana y demás gastos devengados. Por otra parte, la deuda de responsabilidad se halla sujeta a otro límite, al no poder superar las 8,33 unidades de cuenta (derechos especiales de giro del Fondo Monetario int.) por kilogramo de peso bruto faltante. Estas limitaciones no juegan en el caso de que el daño hubiera sido causado por dolo del porteador. En caso de retraso, el CMR permite reclamar la indemnización del porteador siempre que se pruebe que de ello resultó un perjuicio, y sin que la indemnización pueda exceder del precio del transporte, salvo que se hubiera pactado una cláusula de “interés especial de entrega”. El Convenio establece un completo régimen en materia de reclamaciones previas al ejercicio de las acciones de responsabilidad. Así, en el momento de la entrega en destino se puede proceder a efectuar una verificación contradictoria de las mercancías entre el destinatario y el porteador. Por otra parte, si el destinatario recibe las mercancías sin efectuar la verificación contradictoria en el mismo momento de la entrega o en el plazo de siete días desde la entrega , se presumirá que las mercancías han sido recibidas en el estado descrito en la carta de porte (pérdida de toda acción). Las acciones pueden entablarse, o bien ante los tribunales de aquel Estado contratante que hubiese sido designado de común acuerdo por las partes; o ante los tribunales de uno de los siguientes territorios: - Donde demandado tenga residencia habitual o establecimiento principal. El lugar en que el transportista tomó en carga la mercancía o el lugar designado para la entrega de la misma. Las acciones que derivan de CMR se someten a un plazo de PRESCRIPCIÓN DE UN AÑO. El plazo comienza a correr de forma distinta: - - Pérdida parcial, avería o retraso desde el día en que se entregó la mercancía Pérdida total (no se ha entregado nada) a los 30 días de la expiración del plazo convenido para la entrega o a partir de los 60 días de la toma de carga si no se hubiese pactado. Para el resto a partir de los tres meses de la conclusión del contrato. Ha de entenderse que, tanto en caso de reclamaciones por retraso como en el caso de pérdidas y averías, el legitimado activo para interponer demanda es, en principio, la persona que tenga derecho a disponer de las mercancías. Por ello, a partir del momento en que las mercancías lleguen a su destino (el destinatario puede exigir la entrega del segundo ejemplar de carta de porte) es el destinatario, y no el cargador, el legitimado activo. 62 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 4. TRANSPORTE POR FERROCARRIL CONCEPTO Y REGULACIÓN El transporte de mercancías por ferrocarril es aquel realizado en vehículos que circulan por un camino de rodadura fijo, que les sirve de sustentación y de guiado, constituyendo el conjunto camino-vehículo una unidad de explotación. En la actualidad se encuentra en una situación subordinada respecto del transporte por carretera. Ello es debido, básicamente, a la menor flexibilidad que presenta este medio de transporte, incluso en el ámbito internacional. Por otra parte, cabe decir que el transporte por ferrocarril se ha mantenido, hasta hace muy poco, ajeno a la liberalización y la competencia (explotado en régimen de monopolio por RENFE). La situación ha cambiado gracias a la entrada de la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario sustituida actualmente por Ley 38/2015 LSF. La Ley del 2003 vino a romper con el histórico principio de la unidad de explotación donde se prescinde en la definición la referencia a la unidad de explotación. Siguiendo las directrices comunitarias, la forma elegida para ello ha sido separar la gestión de las infraestructuras ferroviarias: - ADIF- Alta velocidad Ente público que es el encargado de la administración de las vías y la realización de inversiones en la red (actualidad) RENFE-Operadora dispone de todos los bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para la prestación del servicio de transporte ferroviario. Tal operador tendrá que competir con otros operadores privados que soliciten y se les adjudique la correspondiente capacidad de infraestructura para la explotación de una concreta línea. Este proceso de liberalización se viene implantando de forma gradual: 1º transporte de mercancías por ferrocarril ámbito nacional. Pueden realizarlo tanto empresas españolas como otras del resto de los Estados miembros de la UE. 2º transporte internacional de mercancías. Se permite el acceso de las empresas ferroviarias que llevases a cabo transporte internacional sobre la Red Ferroviaria de interés general adherirse a la Red Transeuropea de Transporte Ferroviario de Mercancías. 3º transporte ferroviario de pasajeros. Queda fuera, en un momento inicial, del proceso de liberalización y sólo RENFE-Operadora podía realizar dicho servicio. Ahora bien, el 31 de julio del 2013 se fijó la apertura al mercado de los servicios de transporte ferroviario de viajeros. En la actualidad, la Ley del Sector Ferroviario 2015 declara abiertamente que el transporte ferroviario es un servicio de interés general y esencial para la comunidad que se prestará en régimen de libre competencia y su actuación se regirá por lo previsto en esta Ley. 63 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Al margen de la Ley del Sector Ferroviario ha de mencionarse la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de mercancías, que regula los aspectos jurídico-privados del contrato. En vertiente internacional, el contrato de transporte por ferrocarril se regula en el Apéndice B del Convenio de Berna que contiene las Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de Mercancías por Ferrocarril (RU CIM), que establece un régimen bastante similar al que se ha visto en el CMR. CONTENIDO DEL CONTRATO El carácter real del contrato ha desaparecido en el transporte de mercancías y en la actualidad se configura como un contrato consensual, siguiendo el modelo CMR. En cuanto a la documentación, se documenta mediante una carta de porte. Su emisión se configura como documento probatorio. En ámbito de transporte interno no se trata de un verdadero título-valor. a. Obligaciones y derechos de las partes Se hace especial referencia al transporte internacional. En cuanto a las obligaciones: - - Serán el expedidor y transportista quienes convengan sobre la obligación de cargar y descargar la mercancía. En ausencia de pacto, el artículo 13 RU CIM determina que la carga y la descarga de bultos incumbirán al transportista la carga y descarga de vagones completos. Se fijan plazos muy concretos para realizar el transporte, en función de las distancias. Responsabilidad del transportista en caso de pérdida o averías, el límite se sitúa en 17 unidades de cuenta por kg de mercancía afectada. En caso de daños por retraso, el límite es del cuádruplo del precio del transporte. 5. EL TRANSPORTE TERRESTRE DE VIAJEROS CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Este transporte de viajeros por vía terrestre se puede definir como aquel contrato por el que un empresario (porteador) se obliga mediante precio a trasladar a una persona de un lugar a otro, en las condiciones pactadas. Se ha de aplicar a este contrato las disposiciones contenidas en el Código Civil para el contrato de obra puesto que la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías está pensada para el transporte de cosas. Si la función económico-social o la causa de los contratos (cosas y viajeros) son idénticas, entre el de cosas y el de pasajeros existen profundas diferencias determinadas por el muy distinto objeto a transportar que influyen en su régimen jurídico: - No existe entrega y recepción de cosas (salvo equipaje) 64 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Se simplifican los elementos personales (desaparece el destinatario y el cargador y se sustituye por el viajero) El billete o elemento probatorio suele expedirse al portador Delante de tal situación, se produce una alteración de las obligaciones del porteador: - Su obligación de custodia desaparece Cobra la importancia de transportar en vehículos acondicionados. CONTENIDO DEL CONTRATO Perfeccionando el contrato por el consentimiento de las partes, la entrega del billete prueba su existencia y, en general, su contenido mínimo. De él surgen obligaciones y derechos fundamentales: a. obligaciones: o El porteador está obligado a transportar el viajero por el itinerario y en el plazo pactado. o El porteador debe asignar una plaza de la clase, categoría y condiciones pactadas o fijadas por las disposiciones que le sean de aplicación. o Debe transportar el equipaje y hacerse responsable de aquél que le haya sido entregado en custodia (facturado). Ahora bien, no será objeto del contrato el equipaje de mano no facturado. El transportista ferroviario responderá sólo de aquel equipaje de mano que se hayan dañado por culpa suya o que hayan causado alguna lesión al pasajero. o El viajero tiene la obligación de pagar el precio del transporte y en respetar la adecuada utilización y compostura del viaje. Transporte carretera La responsabilidad de las partes se fijará por las disposiciones del Código civil. En caso de responsabilidad por pérdidas o averías en el equipaje facturado, el quantum de la indemnización se halla sujeto a ciertos límites: - 14,5 euros por kg se extiende al equipaje de mano si se prueba la responsabilidad del porteador. El límite máximo de la indemnización por pieza de equipaje no puede ser inferior a 1.200 euros. Transporte ferrocarril el fundamento y los límites a la responsabilidad del transportista derivan directamente de las Reglas Uniformes CIV. Tienen la virtud de señalar cuál es la indemnización a satisfacer en caso de que no pueda probarse el importe del daño: 20 DEG/kg peso bruto o 300 DEG por bulto. En caso de que pueda probarse el daño, la indemnización quedará limitada a 80 DEG/kg peso bruto o 1.200 DEG por bulto u 1.400 DEG en caso de daños en el equipaje de mano. 65 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En caso de daños personales al pasajero, el pago de la indemnización será calculado conforme al derecho nacional sin que el límite máximo pueda ser inferior a 175.000 DEG x pasajero. Seguro de responsabilidad civil por el transportista. 66 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 TEMA 6: Contratos de préstamo, cuenta corriente y afianzamiento 1. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL CONCEPTO LEGAL Posee dos variedades en nuestro ordenamiento positivo; él Comodato o préstamo de uso, por el que una parte entrega a otra una cosa no fungible para que sea usada por tiempo determinado y de vuelta a su expiración y el préstamo mutuo por el que una parte entrega dinero u otra cosa fungible a otra que adquiere su propiedad; asumiendo ésta la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad El Código de comercio, bajo nombre de prestamo mercantil se refiere sólo al préstamo mutuo, que tiene por objeto la entrega de dinero, de títulos o de mercaderías, cuya propiedad es transferida del prestamista, que la pierde, al prestatario, que la adquiere. El Código de comercio no define el contrato de préstamo; el concepto que ofrece el Código civil en su artículo 1.740 antes mencionado. El Código de comercio se limita a decir que será mercantil aquel en que concurran dos requisitos: ser comerciante el prestamista o el prestatario y destinarse las cosas prestadas a actos de comer cio. En primer lugar, puede suscitar dudas la mercantilidad de los préstamos concedidos por banco, puesto que estos préstamos son, en sí mismos, actos de comercio y, por ende, contratos de naturaleza mercantil; cualquiera que sea la condición profesional del prestatario y el destino del préstamo, el Código de comercio, el préstamo como operación propia de las entidades bancarias. El Tribunal Supremo la naturaleza mercantil de los préstamos bancarios, cualquiera que sea su destino Los préstamos bancarios, del artículo 311 del Código de comercio están predicando la mercantilidad de los préstamos recibidos por los comerciantes, puesto que éstos, en su condición de prestatarios, parece que van a destinar lo recibido a su actividad mercantil, la jurisprudencia ha negado carácter mercantil al contrato No será mercantil el préstamo, cuando el comerciante-prestatario destine lo recibido a la satisfacción de sus necesidades extra comerciales. La calificación civil o mercantil, realizarse a posteriori, nada impide que el préstamo sea mercantil cundo sea comerciante el prestamista y no lo sea el prestatario, pero dedique el objeto del préstamo a realizar un acto de comercio. Nuestro Código el préstamo mercantil es un contrato accesorio en tanto que su mercantilidad depende de una doble y necesaria conexión con el comercio: objetiva y subjetiva. CLASES DE PRÉSTAMOS MERCANTILES: 67 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tres son los tipos de préstamo mutuo previsto en el Código de comercio. Así, el préstamo puede tener por objeto el dinero: el prestatario recibe y se obliga a devolver una suma de dinero o una cantidad determinada de moneda extranjera. El préstamo, además, puede tener por objeto títulos o valores determinados cuyo caso deben ser restituidos, no los mismos recibidos, sino otros idénticos o equivalentes. El préstamo mercantil puede consistir en especies fungibles distintas de las anteriores, debe ser devuelta idéntica cantidad y especie salvo imposibilidad por extinción de la cosa, el prestatario deberá restituir su valor en metálico. El préstamo mercantil puede ser, además, gratuito y oneroso o a interés, como suele ser normal en el comercio. El Código debió presumir la onerosidad del préstamo mercantil sin necesidad de exigir para ello el pacto expreso por escrito, dado su destino al comercio, en el que nada es gratuito ni queda improductivo. Este préstamo puede ser; además, por tiempo determinado o indeterminado Los préstamos característicos del ámbito mercantil, destaca el incorporado a una emisión de obligaciones. De él, cuando es emitida por una sociedad anónima. CONTENIDO DEL CONTRATO Dos notas han de resaltarse de modo necesario. Según la primera, el préstamo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa al prestatario, se afirma su carácter unilateral dado que sólo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista, nada debe impedir que las partes decidan alterar esta regla, haciendo que el contrato de préstamo se perfeccione por el consentimiento de las partes. Nos hallaríamos ante un contrato de naturaleza bilateral, al generar para el prestamista la obligación de entregar lo pactado. Con la entrega de la cosa el prestamista transfiere al prestatario la propiedad de lo prestado, adquiriendo un puro derecho de crédito a la restitución del tantundem eiusdem generis et qualitatis, deriva del carácter fungible de la cosa dada en préstamo. El código de comercio se limita a regular algunas especialidades del préstamo mercantil, bien por la naturaleza de su objeto o bien por su conexión con el comercio. Conviene destacar las siguientes: a) La obligación de restituir del prestatario Su contenido dependerá del objeto del préstamo. 1. Se ha prestado una suma de dinero, el prestatario cumplirá devolviendo una suma idéntica a la recibida, cualquiera que sea la oscilación, del poder adquisitivo del dinero; sufrida por éste desde la percepción de la suma hasta su restitución. La restitución se hace por el valor nominal, y no por el real, de la suma recibida. Este valor suele ser menor en la restitución que en el momento de la entrega nada se opone a que las partes pacten la aplicación de las llamadas «cláusulas de estabilización». Estas cláusulas son inaplicables sin pacto expreso. El préstamo tiene por objeto una cantidad de moneda específica, el prestatario debe restituirla en la especie pactada, y no en su contravalor en la moneda del prestatario deberá procurársela al precio que posea en ese momento. Como excepción, la moneda específica hubiese devenido extra commercium, el prestatario cumplirá pagando con la moneda de curso legal 2. Se han prestado títulos o valores, considerados como cosas fungibles, el prestatario se los apropia y, al hacerlos suyos, podrá restituir los mismos recibidos u otros diversos «de la misma clase e 68 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 3. idénticas condiciones». Esta clase de títulos se hubiera extinguido, podrá cumplir devolviendo los equivalentes, a menos que se hubiera pactado en contrario. La existencia de este pacto obligará a sustituir los valores recibidos por la prestación pecuniaria que corresponda. Cuando se han prestado otras especies fungible distintas de las, «deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido; igual cantidad en la misma especie y calidad, o su y equivalente en metálico, si se hubiere extinguido la especie debidas. b) El momento de la restitución: Puede ser exigible en dos supuestos distintos: Se pactó plazo, el prestamista no podrá exigirla anticipadamente; pues causaría al prestatario un grave imprevisto quebranto económico. Al prestar no se hubiere fijado plazo o se hubiere pactado por tiempo determinado, el prestamista nos podrá exigir la restitución sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial reclamando el pago o reembolso. Necesario, es, pues, permitirle un plazo para obtener liquidez suficiente para restituir. c) La retribución del préstamo: El préstamo mercantil no es oneroso o retribuido, en defecto de pacto expreso, el artículo 314 del Código de comercio que «los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito» Adopta con ello una regla similar el artículo 1.755 C.c para el préstamo civil. El interés que pueda deber el prestatario como retribución al servicio financiero que es el préstamo, exige aclarar varias cuestiones. La primera de ellas es que, según el propio Código, la cuantía del interés es libre «sin tasa ni limitación de ninguna clase», el rendimiento del dinero prestado suele ser en el comercio o en la industria más elevado de lo normal, dada su inversión productiva. La segunda cuestión afecta al «interés compuesto». al llamado anatocismo en el ambito mercantil, y un tanto extrañamente los intereses vencidos y no pagados no devengarán, a su vez, intereses, no caben los «intereses de los intereses»; se admite que las partes puedan capitalizarlos intereses líquidos y no satisfechos que convertidos en capital devengarían intereses Determinar los defectos que puede generar el impago de un plazo de los intereses. Nuestro Derecho positivo, los contratos suelen estipular que dicho impago faculta al prestamista para exigir la restitución del capital más los intereses vencidos, en defecto de pacto, el prestamista sólo puede exigir los intereses vencidos y no pagados y la reparación del retraso. Cuando el prestatario entrega cantidades a cuenta; sin expresar su destino, se imputarán al pago de intereses y después al reembolso de capital; y el recibo del capital por el prestamista, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados y debidos, extingue la obligación del prestatario en cuanto al pago de tales intereses 69 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 d) La mora del prestatario: El cumplimiento de las obligaciones que soporta el prestatario le hace incurrir en mora. Si el préstamo fue de dinero, el prestatario moroso pagará como indemnización por retraso el interés pactado o, en su defecto, el legal del dinero. Todo ello desde el día siguiente al vencimiento de su obligación incumplida. Si el préstamo fuese de especie, se aplicará el mismo sistema; para calcular el valor del principal o capital se atenderá al valor de las mercaderías en la plaza de la devolución. Si el préstamo fuese de títulos o valores, la indemnización será igual al rédito que devenguen o, en su defecto, al interés legal, según el valor en Bolsa o en la plaza. PRÉSTAMOS GARANTIZADOS POR VALORES: Frecuentemente los préstamos bancarios de dinero se garantizan mediante la constitución de una garantía real (prenda) sobre valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial; hecho en póliza intervenida o en escritura pública notarial. Los préstamos de los que ahora se trata serán mercantiles, por la simple intervención del fedatario, y siempre que tengan por objeto valores admitidos a cotización bursátil. El Código no prevé la prenda o garantía sobre valores privados mercantiles o industriales, aunque es muy frecuente utilizarla. Se caracteriza por añadir al régimen normal del préstamo las siguientes particularidades. El prestamista posee sobre los títulos objeto de la garantía un derecho de preferencia para resarcirse con su importe, frente a los restantes acreedores del prestatario. Los valores al portador del prestatario dados en garantía del prestamista no pueden ser objeto de reivindicación por terceros En materia de ejecución de la prenda, las especialidades más destacables de esta figura, la ejecución de la garantía, en caso de incumplimiento por el deudor, se facilita notablemente, pues el prestamista puede instar la enajenación de los valores para satisfacer su crédito, dispone de un procedimiento ejecutivo, El prestamista deberá dirigirse a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial, entregándoles la póliza o la escritura de préstamo, acompañada del certificado acreditativo de la inscripción de la prenda. El organismo rector, una vez realizadas las oportunas comprobaciones, enajenará los valores en el mismo día en que reciba la comunicación del acreedor o, de no ser posible, al día siguiente 2. EL CONTRATO DE CRÉDITO AL CONSUMO INTRODUCCION El «crédito al consumo» son todos aquellos contratos por medio de los cuales un empresario o prestamista concede crédito a un consumidor, cuanto la concesión de ese crédito con la concreta finalidad de facilitar el consumo puede tratarse de un verdadero contrato de 70 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 préstamo, o bien de un pago aplazado, apertura de crédito, o cualquier otro medio equivalente de financiación. No se trata de contratos reservados exclusivamente a las entidades de crédito RÉGIMEN JURIDICO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN: La Ley abarca, todos aquellos contratos por los cuales una persona física o jurídica, en ejercicio de su actividad: «concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, De préstamo, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación». Esta concesión de credito puede articularse por dos más distintas. Es el propio vendedor proveedor del bien o el prestador del servicio el que concede el credito por la vía de un aplazamiento en los pagos: aunque ha de tenerse en cuenta aquí la existencia de la Ley de Ventas a Plazos de Bienes Muebles; que plantea también problemas de relaciones con la LCC, en otras ocasiones ello se articula por una vía distinta como es la de dar entrada a un tercero, el que concede el crédito que irá destinado a sufragar el importe de la compra. Estos últimos supuestos, «contratos de crédito vinculados. La Ley también se aplica, en caso de existir, al intermediario de crédito, que es la persona física o jurídica que no actúa como prestamista y que, en el transcurso de su actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, presenta u ofrece contratos de crédito, asiste a los consumidores en los trámites previos del contrato, o celebra contratos de crédito con consumidores en nombre del prestamista. El artículo 33, que impone ciertas obligaciones a intermediarios, a saber: indicar en su publicidad documentación destinada a los consumidores el alcance de sus funciones y ámbito de representación; expresando en particular si actúan en exclusiva con una o varias empresas o lo hacen como intermediarios independientes; en caso de que el consumidor deba pagar una remuneración al intermediario. por sus servicios, deberá informar de ella al consumidor y acordar el importe de la misma antes de la celebración del contrato de crédito. Asimismo, en caso de que exista dicha remuneración, el intermediario habrá de comunicar el importe de la misma al prestamista; a fin de que se incluya dentro del coste total del crédito para el consumidor y, con ello, en el cálculo de la tasa anual equivalente. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Al ámbito objetivo de aplicación de la LCC; no todos los contratos de este tipo quedan englobados, pues hay una serie de exclusiones legales. Los contratos en los que el importe del crédito no supere los 200 euros; aquellos contratos de crédito garantizados con hipoteca; o los contratos de arrendamiento o de arrendamiento financiero en los que no se establezca una obligación de compra del objeto del contrato por el arrendatario; los contratos de crédito concedidos en forma de facilidad de descubierto y que deban reembolsarse en el plazo máximo de un mes; los contratos de crédito concedidos libres de intereses; los contratos de crédito que 71 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 sean resultado de un acuerdo alcanzado en los tribunales; o, en fin, los contratos de crédito relativos al pago aplazado, sin intereses, comisiones ni otros gastos, de una deuda existente. Existen ciertos supuestos en los que la Ley se aplica sólo parcialmente. Los supuestos enumerados en el artículo 4 LCC, a saber: los contratos de crédito cuyo importe total sea superior a 75.000 euros (art. 4.5 LCC); los contratos de crédito en los que éste se concede con posibilidad de descubierto. Cuando el crédito deba reembolsarse previa petición o en el plazo máximo de tres meses; sólo resultarán de aplicación ciertas normas de la LCC. Asimismo, la Ley sólo resultará parcialmente aplicable a los contratos de descubierto tácito; los contratos de excedidos tácitos sobre los límites pactados en cuenta de crédito; los contratos de crédito que prevean que el prestamista y el consumidor pueden establecer acuerdos relativos al pago aplazado o a los métodos de reembolso cuando el consumidor ya se encuentre en situación de falta de pago del contrato de crédito inicial. Sólo resultarán de aplicación algunas de las obligaciones que la misma impone para los contratos de crédito al consumo, si bien son distintas las exenciones en cada uno de dicho' casos, por lo que no puede entrarse en el detalle de los mismos REQUISITOS DEL CONTRATO Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR: Introducción: Deberán formalizarse por escrito, en papel o en otro soporte duradero, y deberán redactarse con una' letra legible (art: 16.1 LCC). La Ley reviste carácter imperativo, siendo nula cualquier renuncia de los consumidores a los derechos que la misma les reconoce (art. 5 LCC), fundamentalmente de información, tanto previa a la formalización del contrato, como durante la vigencia del mismo, información que habrá de constar siempre en un soporte duradero a fin de que la misma pueda ser fácilmente recuperada. El incumplimiento de los deberes de suministrar la información debida dará lugar a la anulabilidad del contrato. b) Información previa a la celebración del contrato: El prestamista que ofrezca un crédito al consumidor le entregue, si éste así lo solícita, un documento con todas las condiciones del contrato, como oferta vinculante que deberá mantener durante un plazo mínimo de catorce días naturales. Se exige que, en toda la publicidad y comunicaciones comerciales, al igual que en todos los anuncios y ofertas exhibidos en locales comerciales, en los que se ofrezca un crédito o la intermediación para la celebración 72 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 de un contrato de crédito, que se indique el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el crédito, figuren ciertos datos. Hace referencia el artículo 9 de la Ley, y son aspectos tales como el tipo deudor fijo o variable; el importe total del crédito; la tasa anual equivalente; o la duración total del crédito. Con carácter previo a la celebración del contrato, y antes de que el consumidor asuma cualquier compromiso, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito, habrán de facilitar al consumidor la información que resulte precisa para comparar las diversas ofertas y poder así adoptar una decisión informada. Dicha información, que habrá de constar en papel o en cualquier soporte duradero, desde los datos financieros, hasta el número y periodicidad de los pagos, la existencia de eventuales costes adeudados al notario por el consumidor, servicios accesorios al contrato de crédito, consecuencias en caso de impago, la existencia o no de un derecho de desistimiento, o el derecho de reembolso anticipado y el derecho del prestamista a recibir una compensación en caso de ejercicio del reembolso, por citar tan sólo algunos. El crédito se ofrezca en forma de descubierto y que deban reembolsarse previa petición o en el plazo máximo de tres meses. El prestamista se encuentra, no sólo facultado, sino obligado a evaluar la solvencia del consumidor para evitar ciertas prácticas irresponsables de los últimos años por parte de las entidades prestamistas, al conceder crédito a personas de una muy escasa solvencia. Para analizar dicha solvencia, el prestamista podrá basarse en la propia in formación facilitada por el consumidor a solicitud del prestamista, o en la con sulta de ficheros de solvencia patrimonial y crédito, si la denegación de una solicitud de crédito se basara en la consulta de un fichero de este tipo, el prestamista deberá informar al consumidor de manera inmediata y gratuita, de los resultados de dicha consulta y de los pormenores de la base de datos consultada y para facilitar la libre competencia en el sector, sienta a la Ley que las condiciones de acceso a estas bases de datos sobre solvencia patrimonial habrán de ser iguales para todos los prestamistas establecidos en la Unión Europea. c) Información que ha de incluirse en el contrato: Los contratos de crédito habrán de constar por escrito, en papel u otro soporte duradero, redactándose con letra que resulte legible. El incumplimiento de la forma escrita dará lugar a la anulabilidad del contrato. 73 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Se exige que conste la indicación del tipo deudor y las condiciones de aplicación del mismo; en el caso de contratos de crédito en forma de pago diferido de un bien o servicio, o en el caso de contratos de crédito vinculados, el producto o servicio y su precio al contado; la existencia o no de un derecho de desistimiento y el plazo y condiciones para ejercerlo; el derecho de reembolso anticipado; el importe total del crédito [por tal se entiende «el importe máximo o la suma de todas las cantidades puestas a disposición del consumidor en el marco de un contrato de crédito», se entiende «el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje anual del importe total del crédito concedido». Cuando el contrato sea de los que contemplan posibilidad de descubierto, habrán de contener la información que alude el artículo 17 LCC. Para este tipo de contratos se exige que, al menos trimestralmente, se informe al consumidor mediante un extracto de cuenta que recoja una serie de menciones. d) Derechos del consumidor: La mayor parte de los cuales son adaptación de figuras propias del derecho común: el derecho a devengar inmediatamente el interés legal por todo cobro indebido derivado de un contrato de crédito. El derecho de poner fin al contrato de crédito de duración indefinida en cualquier momento. El derecho a desistir del contrato dejándolo sin efecto, siempre que ello se produzca dentro de los catorce días naturales a contar desde la suscripción del contrato El derecho que tiene el consumidor de liquidar anticipadamente, de manera total o parcial y en cualquier momento, el crédito obtenido El prestamista, a su vez, tendrá derecho a una compensación «justa y justificada objetivamente» por los posibles costes vinculados directamente al reembolso anticipado, siempre que el reembolso se produzca dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo y sin que pueda dicha compensación ser superior al 1 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente, si el período que pudiera restar hasta la terminación acordada del contrato fuera superior a un año. Se establece que aquellos contratos de consumo cuyo objeto sea la adquisición por parte de un consumidor de bienes o servicios, en los que consumidor y proveedor hayan pactado que el 74 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 pago del precio se financiará total o parcialmente mediante un contrato de crédito, quedarán condicionados en su eficacia a la efectiva obtención de ese crédito, siendo nulas las cláusulas que impongan para los casos de fracaso en la obtención de la financiación, el pago al contado o por otras vías. Carecen de valor las cláusulas por medio de las cuales el proveedor exija que el crédito para su financiación pueda ser otorgado sólo por un determinado prestamista. Con estos supuestos están los contratos de crédito vinculados. Por el contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo. Si el consumidor hubiera ejercido su derecho de desistimiento del contrato de suministro de bienes o servicios financiado mediante un contrato de crédito vinculado, dejará de estar obligado por este último, sin penalización alguna. La Ley permite al consumidor ejercitar los derechos que tuviera contra el proveedor de los bienes adquiridos también contra el prestamista; siempre que se den los requisitos que la propia Ley exige, a saber: que los bienes o servicios no hayan sido entregados o no sean conformes a lo pactado; y que el consumidor haya reclamado, judicial o extrajudicialmente, contra el proveedor y no haya obtenido satisfacción. Cuando se hubieran librado letras de cambio o pagarés, pues el consumidor aceptante (y su garante) podrán oponer al tenedor que sea el prestamista aquellas excepciones que podría haber opuesto al proveedor, rompiendo así, para este concreto caso, la tradicional autonomía de las declaraciones cambiarias. LA CUENTA CORRIENTE COMERCIAL: A) CONCEPTO Y NOTAS: Es un contrato atípico, de amplia tradición en la práctica de los negocios, contrato por el cual las dos partes acuerdan aplazar el hasta un determinado momento en que uno y otros quedasen compen sados y se fijara el saldo definitivo a favor de una u otra de las partes. Por su naturaleza, se trata de un contrato concluido generlamente por dos empresarios. Nos encontramos ante un contrato consensual, de trato sucesivo de carácter normativo, se ha entendido que la causa del contrato es regular un sistema de pagos que las relaciones, entre las partes. La concesión un papel, instrumental. 75 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El contrato de cuenta corriente mercantil se halla presente el elemento de la concesión del crédito, la causa última del contrato reside en la concecion reciproca del credito. B) EFECTOS DEL CONTRATO: Al contrato de cuenta corriente, las partes acordarían, concederse temporalmente crédito reciproco, se traduciría en la exigibilidad de los diferentes créditos que vayan anotando en la cuenta. Los diferentes créditos que van surgiendo se anotan en la cuenta, utilizando la técnica contable de ordenar las cuentas por partida doble. El contrato que ahora se estudia con la simple situación de cuenta corriente, en la que existe también esa técnica contable de anotación por partida doble, la diferencia entre ambas situaciones debe hallarse, en la llamada cuenta corriente comercial hay una reciproca concesión del crédito, no existe tal concesión reciproca de crédito. El contrato que aquí se analiza con la cuenta corriente bancaria, que teniendo bastante en común s diferencia fundamentalmente en que atribuye al cliente el llamado servicio de caja. El hecho de anotar las diversas remesas en la cuenta determina, la exigibilidad de los créditos, por lo que no existe propiamente mora, el titular no podrá disponer de los créditos que han de incorporarse a la cuenta. C) CIERRE DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO: EI cierre de cuenta es la operación por la que se proceden a fijar el saldo definitivo, previa la compensación de los créditos que hubieran sido apuntados en la cuenta. Como resultado un saldo a favor de uno u otro de los contratantes; saldo que, con independencia de su autoría, habrá de ser aprobado por ambas partes. Dicho saldo constituirá un crédito liquido y exigible en los tramites del articulo 62 C. El cierre de la cuenta no solo se produce en el momento final, previa la extinción del contrato, puede haber pactado el cierre periódico. Distinto el cierre de la cuenta es la extinción del contrato de cuenta corriente, habrá que estar a las causas generales de extinción de los contratos. El caso de los contratos de cuenta corriente concluidos por tiempo indefinido, cada una de las partes podrá denunciar unilateralmente el contrato, siempre que conceda a la contra parte un plazo de pre aviso razonable. 76 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 3. LA CUENTA CORRIENTE COMERCIAL CONCEPTO Y NOTAS Es un contrato atípico. Se puede definir como aquel contrato por el cual dos partes acuerdan aplazar el vencimiento de los créditos recíprocos hasta un determinado momento en que unos y otros quedarán compensados y se fijará el saldo definitivo a favor de una u otra de las partes. Por su naturaleza, se trata de un contrato concluido generalmente entre dos empresarios que se hallen vinculados de una forma duradera. Nos encontramos ante un contrato consensual, de tracto sucesivo y de carácter normativo. No existe opinión en torno a la causa del contrato. En efecto, se ha entendido que la causa del contrato es regular un sistema de pagos que aporte economía y seguridad a las relaciones entre las partes. Frente a ello, la opinión mayoritaria entiende que la causa última del contrato reside en la concesión recíproca de crédito. EFECTOS DEL CONTRATO Las partes acordarían de forma temporal un crédito recíproco, lo que se traduciría en la inexigibilidad de los diferentes créditos que vayan anotando en la cuenta. Los diferentes créditos que van surgiendo se anotan en la cuenta y este hecho podría llevar a confundir por un contrato de cuenta corriente. No obstante, la diferencia entre ambas situaciones debe hallarse, en el hecho de que en la llamada cuenta corriente comercial hay una recíproca concesión del crédito mientras que en las otras figuras no existe tal concesión recíproca de crédito y por el servicio de caja que se atribuye al cliente en el caso del contrato de cuenta corriente. CIERRE DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO El cierre de la cuenta es la operación por la que se procede a fijar saldo definitivo, previa la compensación de los créditos que hubieran sido apuntados en la cuenta. Produce como resultado un saldo a favor de uno u otro de los contratantes. Dicho saldo constituirá un crédito líquido y exigible. Distinto es la extinción del contrato de cuenta corriente, para lo que habrá que estar a las causas generales de extinción de los contratos. Parece que en el caso de los contratos de cuenta corriente concluidos por TIEMPO INDEFINIDO cada una de las partes podrá denunciar unilateralmente el contrato, siempre que conceda a la contraparte un plazo de preaviso razonable. 4. LOS CONTRATOS DE AFIANZAMIENTO Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones es muy usual exigir por el acreedor el otorgamiento de una garantía, ya sea de carácter real, ya sea de carácter personal. 77 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 EL AFIANZAMIENTO MERCANTIL a) Regulación y mercantilidad El contrato de fianza mercantil se encuentra regulado, en el Código de Comercio (439 a 442). No se ofrece un concepto de este contrato, para lo que habrá de regirse por lo que ofrece el Código Civil que lo define: Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, para el caso de no hacerlo éste. Se trata de un contrato concluido entre acreedor y fiador, que añade a la responsabilidad personal del deudor principal, la de otro sujeto (fiador). Será mercantil la fianza cuando sea mercantil el contrato afianzado, aun cuando el fiador no sea comerciante. La fianza tiene naturaleza accesoria. La fianza puede ser prestada por un solo fiador, o por una pluralidad, en cuyo caso nos hallamos ante la confianza, muy habitual en el ámbito mercantil (habrá de irse al Código Civil) b) Características y régimen de la fianza mercantil La especialidad más notable de la fianza mercantil consiste en el carácter formal de la misma, al advertir el Código que el afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto. Estamos pues, ante un contrato formal, aunque al margen de esa forma escrita, no se requiere un documento especial. Por otra parte, la fianza mercantil será gratuita, salvo pacto en contrario. En caso de que la fianza sea por tiempo indefinido y se hubiera pactado remuneración, ésta subsistirá hasta que se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan del mismo. Se ha de recordar, que la obligación del fiador es ACCESORIA Y SUBSIDIARIA de la principal. Consecuencia de ello es que la fianza no pueda existir sin una obligación válida o que el fiador no pueda obligarse a más que el deudor principal. Una consecuencia del carácter subordinado de la obligación del fiador es que se le reconozca el llamado benefició de excusión que consiste en la posibilidad del fiador de oponerse a la reclamación efectuada por el acreedor si le consta que el deudor principal dispone de bienes para responder. Para ello deberá señalar los bienes del deudor que resulten realizables, se hallen en territorio español y sean suficientes para cubrir la deuda. Este beneficio no juega: - Se haya renunciado expresamente al mismo Se haya obligado solidariamente con el deudor la figura del fiador se aproxima a la figura del deudor solidario. En cuanto a los efectos del pago del fiador, éstos son los mismos que en el caso de la fianza civil, a saber: se subroga en la posición del acreedor contra el deudor afianzado. En el caso de los cofiadores, el que pagó la totalidad de la deuda sólo podrá reclamar de los demás cofiadores la parte correspondiente a cada uno. REFERENCIA A LAS NUEVAS FORMAS DE GARANTÍA PERSONAL 78 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Se trata, en todo caso, de figuras que no aparecen reguladas en el Código de Comercio, pero que gozan de una gran difusión práctica. En unos casos son figuras que cabe encajar sin grandes dificultades en el molde de la fianza. a) Sobre las garantías a primera demanda Tratan de asegurar que el garante cumplirá en el momento de ser requerido por el beneficiario de la garantía, poniéndose a salvo de las posibles excepciones que normalmente asistirán a un fiador derivadas de la relación que vincula al acreedor con el deudor garantizado. Son las llamadas garantías a primera demanda. En ellas interviene un banco, que actúa como garante, a solicitud del ordenante (su cliente u otro banco que actúa por cuenta el banco del cliente), frente al tercero beneficiario. En virtud de este contrato, el banco garante se compromete a atender el pago en cuanto éste le venga exigido por el beneficiario, normalmente contra la prestación de ciertos documentos. Con ello, la obligación asumida por el garante adquiere carácter de abstracta e independiente, a diferencia del carácter accesorio y subsidiario de la obligación del fiador. El límite de la obligación del garante se sitúa en el dolo del beneficiario. La naturaleza de esta figura, la mayoría opina que estamos ante un contrato distinto de la fianza, similar a lo que en otros ordenamientos son las garantías autónomas. b) Cartas de patrocinio Son las denominadas cartas de patrocinio aquellas cartas, emitidas normalmente por una sociedad matriz de un grupo de sociedades, dirigidas a un tercero (destinatario), en la que hace ver cuál será su conducta futura en relación con una determinada sociedad filial del grupo. En la práctica, su emisión obedece a una exigencia de ese tercero (entidad de crédito) frente a la sociedad patrocinada (filial grupo). Esta última sociedad está en condiciones de aumentar el crédito frente al tercero. El principal problema que plantean este tipo de cartas de patrocinio es, el de su grado de vinculación jurídica y, en consecuencia, el grado de coercibilidad que cabe ejercer frente al declarante por su incumplimiento. 79 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 7: Los contratos bancarios (I) Las entidades de crédito 1. LA LEGISLACIÓN BANCARIA O CREDITICIA El derecho bancario puede definirse como el conjunto de normas (de Derecho público o privado) que regulan las entidades que intervienen en el mercado de crédito y su actividad económica. Son muchas las normas jurídicas destinadas a ordenar el funcionamiento de tales entidades. Las más relevantes son: - Ley 10/2014 de 16 junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito Ley 13/1994 de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago, que regula algunos servicios típicamente bancarios, aunque su aplicación no se limita a las entidades de crédito. Ley 21/2011 de 26 julio, de Dinero Electrónico (LDE) donde establece el régimen jurídico de las llamadas de crédito Ley 5/2015 de 27 abril, de fomento de la financiación empresarial, que contiene el régimen hoy vigente de los establecimientos financieros (EFC). También resultan destacables, los diversos Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y las Circulares del Banco de España siguientes: - Reglamento de la Ley de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito. Circular 5/2015 de 27 junio que establece importantes deberes en materia de transparencia bancaria (normas tendentes a lograr la efectiva publicidad e información de las condiciones aplicadas por las entidades en sus relaciones con la clientela). 2. EL CONCEPTO DE LA ENTIDAD DE CRÉDITO Se trata de una denominación que puede prestarse a confusión. En realidad, el concepto entidad de crédito admite dos acepciones: - Sentido estricto se entiende por entidad de crédito aquella empresa autorizada cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia. Quedan excluidas del concepto las entidades de dinero electrónico que son aquellas entidades que se les ha otorgado autorización para emitir dinero electrónico. Por dinero electrónico se 80 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 entiende todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico. Tampoco tendrán la consideración de entidades de crédito los establecimientos financieros de crédito puesto que no están autorizados para captar fondos reembolsables del público. Las entidades de crédito tienen por objeto específico intermediar en la concesión del crédito: de una parte, captan fondos de los clientes y, de otra, emplean tales fondos para conceder, a su vez, créditos a terceras personas. Dentro de este concepto de entidad de crédito tienen cabida los bancos como las cajas de ahorro y las cooperativas de crédito. Los tres de dedican a realizar profesionalmente la actividad descrita en el párrafo anterior y son las únicas facultadas para legalmente intervenir como entidades de depósito. Ahora bien, también se incluye el Instituto de Crédito Oficial (ICO), institución dotada de naturaleza peculiar y que no desarrolla actividad crediticia en sentido estricto, pues el ICO no puede captar fondos del público en forma de depósitos. - En sentido amplio en un determinado tiempo se llegó a considerar entidades de crédito a los establecimientos financieros de crédito (las llamadas entidades de crédito de ámbito operativo limitado). Ahora bien, con la entrada en vigor de la LOSSEC no se puede seguir considerándolas como tales. 3. SOBRE LAS DISTINTAS ENTIDADES DE CRÉDITO EN SENTIDO ESTRICTO BANCOS Es el grupo más importante de entidades de crédito. Jurídicamente se trata de empresarios constituidos necesariamente como sociedad anónima. Con carácter previo a la constitución, habrá de haberse obtenido la preceptiva autorización administrativa del BCE a propuesta del Banco de España, previo Informe favorable del Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Una vez se tiene la autorización, se ha de constituir la sociedad en el plazo de UN AÑO y registrándose en el Registro Administrativo de Entidades de crédito del Banco de España como en el Registro Mercantil. La actuación en España de entidades de crédito extranjeras no requiere llevar a cabo todo el procedimiento anterior, dado que se parte de entidades ya constituidas, bastando poner en conocimiento del Banco de España determinada información. Sí requerirá autorización por parte del Banco de España, la apertura de sucursales de bancos establecidos en Estados no miembros de la UE. 81 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - - Capital mínimo 18 millones de euros a través de acciones nominativas. Objeto social mediación del crédito. Gestión y administración de la sociedad encomendada a un consejo de administración, compuesto por vocales de reconocida honorabilidad, competencia profesional y capacidad de ejercer un buen gobierno de la entidad. Titularidad de las acciones un banco no podrá contar, durante cinco primeros años, con ningún accionista que supere el 20% del capital. Durante ese plazo, la transmisibilidad de las acciones y su gravamen quedan condicionados a la previa autorización del Banco de España. CAJAS DE AHORRRO Jurídicamente estamos ante fundaciones, pero de nuevo con grandes especialidades (fundaciones-empresarios). La naturaleza fundacional se traduce en el deber de perseguir una finalidad benéfico-social, debiendo contar con una Obra social. Al margen, las cajas están en condiciones de ejercer la actividad crediticia sin mayores restricciones. - - Deben inscribirse al Registro Mercantil Régimen jurídico se destaca la Ley 26/2013 de 27 de diciembre de cajas de ahorro y fundaciones bancarias o el D. 1838/1975 de 3 julio. Las CCAA ejercen un control sobre las cajas que tengan su sede en su territorio, dictando normas que completan el estatuto jurídico. Capital mínimo 18,03 millones. Órganos de gobierno se estructuran en Asamblea General donde sus miembros son denominados consejeros generales y están llamados a representar los intereses de las entidades fundadoras, de los impositores y los destinatarios de la obra social. En la actualidad, las cajas de ahorro han atravesado un proceso de transformación que las ha convertido en bancos. Ello ha venido propiciado por la pésima situación financiera de la mayor parte de ellas, lo que ha llevado a la necesidad de su urgente capitalización COOPERATIVAS DE CRÉDITO Se rigen por la Ley 13/1989 de 26 mayo. Este régimen se tiene que completar con la Ley de cooperativas autonómica que corresponda a la comunidad en la que tenga su sede o, en su caso por la Ley 27/1999 de Cooperativas Estatal. No tiene limitaciones por lo que se refiere al objeto de su actividad, que es el mismo que el de las restantes entidades de crédito. La única limitación deriva en cierta forma de su naturaleza, al tener que prestar atención preferente a las necesidades de sus socios, lo que se traduce en que las operaciones activas con terceros, no podrán alcanzar el 50% de los recursos totales de la entidad. 82 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Existes dos grupos de cooperativas de crédito: - Cooperativas de crédito agrícola su objeto reside en la financiación de actividades ligadas a la agricultura (“Caja Rural”). Cooperativas de crédito no agrarias buscan dar servicio, preferentemente, a profesionales. Deben: - Inscribirse en el Registro del Banco de España, Registro de Cooperativas y Registro Mercantil. Control administrativo idéntico a las otras entidades. Capital mínimo varía en función del territorio en que operan: o Municipios con menos de 100.000 hab el capital social mínimo es 1,05 o millones Municipios más de 100.000 hab y no exceden del territorio de una comunidad o autónoma 3,61 millones Si opera en más de una CCAA, o Barcelona o Madrid 4, 81 millones 4. ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO Los establecimientos financieros de crédito son sociedades anónimas especiales, constituidas por el procedimiento de fundación simultánea, que podrán tener la consideración de entidades híbridas si, además de las actividades reservadas a los establecimientos financieros de crédito, realizan servicios de pago o emiten dinero electrónico. Han de contar con un CAPITAL MÍNIMO de 5 millones de euros, y sus acciones ha de encontrarse íntegramente desembolsadas. Su creación se somete a autorización administrativa (Ministerio Economía) y a control y supervisión por parte del Banco de España. El régimen jurídico aplicable será el de las entidades de crédito. 5. RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO (REFERENCIA) Todas ellas vienen sometidas a un particular régimen justificado por el hecho de la actividad a la que se dedican. La justificación del sometimiento de las entidades de crédito a un estatuto especial que busca garantizar su solvencia y liquidez se explica fácilmente si se tiene en cuenta la especial transcendencia que reviste la labor desarrollada por dichas entidades de crédito en el marco del funcionamiento del sistema financiero y la economía general. CONTABILIDAD En materia de contabilidad se someten a un régimen especial, siendo mucho más detallada que la exigida al resto de empresarios. El Ministerio de Economía y Competitividad dispone de competencias en esta materia. 83 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 COEFICIENTES Las entidades de crédito están obligadas a observar unos determinados requisitos prudenciales, entre los que sin duda destaca la necesidad de mantener unos niveles de recursos propios o de liquidez. Su regulación ha de buscarse en el Reglamento 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y empresas de inversión como en la LOSSEC. En función de las características propias de cada entidad, deberán cumplirse unos requisitos de capital adicionales, los llamados colchones de capital, tendentes a amortiguar los riesgos inherentes al negocio bancario, cuya existencia podrá requerirse por el Banco de España. SUPERVISIÓN Las entidades de crédito están sometidas a un rígido sistema de control, no sólo en el momento de la constitución, sino a lo largo de toda su existencia. La autoridad a la que se confía la supervisión es el Banco de España o el BCE. En concreto, el Banco de España es el competente para instruir el correspondiente expediente administrativo, en caso de detectar alguna infracción de sus obligaciones por parte de las entidades de crédito imponiendo una sanción. Los expedientes se prevén para evitar que llegue a plantearse una situación de declaración de concurso de la entidad de crédito, propósito al que sirven, asimismo, en supuestos especialmente graves, las figuras de la recuperación y la resolución. SOBRE LOS FONDOS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Su participación se prevé en un escenario en dificultades económicas graves. Existe en la actualidad un único Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, fruto de la unificación de los tres fondos existentes. Se trata de una institución dotada de personalidad jurídica, cuya función básica es la de garantizar a los depositantes en entidades de crédito la devolución de los depósitos (hasta una cantidad por depositante cifrada en 100.000 euros), así como indemnizar a los inversores que hayan confiado a éstas valores u otros instrumentos financieros. El Fondo se nutre básicamente de las aportaciones de las entidades que se encuentran integradas en él. 84 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 6. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN SOBRE EL BANCO DE ESPAÑA EN EL ACTUAL CONTEXTO DEL SISTEMA EUROPEO DE BANCOS CENTRALES Creado en 1847. El Banco de España ha cumplido una función de primer orden en la definición de la política monetaria española. No obstante, en la actualidad ello ha de matizarse. A partir del inicio del denominado Sistema Europeo de Bancos Centrales y a partir de la creación del BCE, los Bancos centrales nacionales pasan a tener una posición en buena medida subordinada. Ciertamente, en la actualidad, una parte importante de las competencias pasan a ser ejercidas por el BCE donde se destacan la formulación de la política monetaria para toda la zona euro, la fijación de los tipos de interés, el derecho de autorizar la emisión de billetes, la autorización de las entidades de crédito y su supervisión directa en el marco del Mecanismo Único de Supervisión. En definitiva, los bancos centrales nacionales pasarían a integrarse, como centros periféricos o unidades de ejecución, en el nuevo Sistema Europeo de Bancos centrales. NATURALEZA Y COMPOSICIÓN DEL BANCO DE ESPAÑA - Entidad de Derecho público, con plena personalidad jurídica para el desarrollo de sus fines, y que actúa con sujeción al Derecho privado. Dispone de autonomía respecto de la Administración y forma parte del Sistema Europeo de Bancos centrales. Órganos: o Gobernador nombrado por el Rey durante 6 años. Representa legalmente el o banco. Subgobernador sustituye al gobernador en ausencia y es designado por el o Gobierno. Consejo de Gobierno compuesto por diez personas. Aprueba las directrices o generales de actuación del banco, así como las circulares. Comisión Ejecutiva formada por cuatro personas y se ocupa de nombras a los directores generales del banco, otorgar las autorizaciones y acordar medidas de intervención de entidades. SOBRE LA AUTORIDAD BANCARIA EUROPEA Su objeto ha de buscarse en la protección del interés público, contribuyendo a la estabilidad y eficacia del sistema financiero. Su actividad tenderá a: - mejorar el funcionamiento del mercado interior velar por la integridad, transparencia, eficacia y el correcto funcionamiento de los mercados financieros reforzar la coordinación de la supervisión internacional 85 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - evitar el arbitraje regulatorio y promover igualdad de condiciones de competencia A la vista de las consecuencias que puede tener para el conjunto del sistema financiero europeo la insolvencia o el mal funcionamiento de las entidades financieras más grandes, la Autoridad Bancaria Europea prestará especial atención al llamado riesgo sistemático. 7. CONTRATOS BANCARIOS INTRODUCCIÓN La primera cuestión que debe plantearse es la relativa a la naturaleza de los contratos que son llevados a cabo por las entidades de crédito. Al respecto, el carácter mercantil de dichos contratos se fundamenta en el dato formal de que los contratos bancarios son actos de comercio mencionados por el código y el dato real de que todos ellos son contratos de empresa. Estos contratos son siempre mercantiles, cualquiera que sea la condición personal de la parte que contrata con la entidad de crédito. En cuanto a la normativa establecida en protección al consumidor o usuario de crédito, son muchas las normas que van dirigidas a proteger al cliente y se imponen coactivamente en el ámbito de la contratación bancaria. FUENTES DE DERECHO CONTRACTUAL BANCARIO. NORMAS DE TRANSPARENCIA Los contratos bancarios no se encuentran regulados en el código de comercio, sino que se otorgará especial importancia a lo que hayan podido establecer las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (matizado): - - El sector crediticio es un sector fuertemente dominado por las condiciones generales de contratación Las operaciones bancarias se ven sometidas a diversas disposiciones especiales que contienen normas imperativas tener en cuenta la normativa dirigida a la ordenación, supervisión y transparencia (LOSSEC) y Ley Autonomía Banco España. Tener en cuenta la importante circular 5/2012 sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de créditos busca imponer a las entidades de crédito unas condiciones en sus relaciones con sus clientes para garantizar una información precontractual clara facilitando así la comparación con otras ofertas de la competencia. CLASES DE CONTRATOS BANCARIOS Las operaciones bancarias se han clasificado tradicionalmente atendiendo a la función económica que cumplen los siguientes criterios: 86 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Operaciones pasivas aquellas mediante las cuales las entidades de crédito reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes u otras entidades para aplicarlas a sus fines propios. El banco se convierte en deudor de las sumas o capitales recibidos. o Depósito de dinero la entidad recibe y adquiere la propiedad y la o disponibilidad de sumas dinerarias Redescuento bancario la entidad obtiene anticipadamente el importe de un crédito contra tercero. - - Operaciones activas aquellas mediante las cuales las entidades conceden a sus clientes sumas dinerarias o disponibilidad para obtenerlas, con cargo a los capitales que han recibido de sus clientes. El banco se convierte en acreedor de las sumas o capitales facilitados a sus clientes. o Préstamo o Apertura de crédito o Descuento bancario o Avales bancarios Operaciones neutras aquellas mediante las cuales las entidades de crédito prestan determinados servicios a sus clientes, que no suponen ni la obtención ni la concesión de crédito. o Cuenta corriente bancaria o Transferencia 87 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 8: Los contratos bancarios (II) 1. INTRODUCCIÓN Dentro de las operaciones activas, pasivas y neutras o de gestión, es preciso referirse a las relaciones genéricas entre el cliente y la entidad de crédito: La cuenta corriente bancaria y cuya adecuada ubicación sistemática genera problemas. Se trata de transferencia y de las tarjetas bancarias. 2. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA El cliente que posee de disponibilidad de numerario en una entidad de crédito suele convenir con dicha entidad un contrato de cuentas corrientes bancarias. Permite al cliente disponer sin restricciones del llamado servicio de caja, no solo permite usar la ventanilla y la caja del banco para verificar o para recibir de otras personas ingresos en metálico, o para retirar fondos, para en sí o en favor de terceros librando cheques, sino también ordenar transferencias, domiciliar nóminas, domiciliar pagos de facturas, cheques o letras de cambio o finalmente, pagar con cargo a dicha cuenta por diversos servicios que este pueda prestarle a su orden y por su cuenta. Esta cuenta corriente bancaria, emplea la técnica contable del debe y haber y sirve de soporte, como se decía a diversos contratos. Se ordena los ingresos o cobros que se vayan produciendo, así como los distintos pagos que se realicen, en su nombre y por su orden, aumentando y reduciendo la disponibilidad, del numerario del cliente en el banco. Facilitaría a ambas partes la llevanza de la contabilidad y en todo momento pueda conocerse el saldo de tales relaciones. La cuenta corriente presupone la existencia de disponibilidad de fondos en poder del banco y en favor del cliente con él lo estipula, esto último suele responder a un contrato de depósito o de apertura de crédito, no parece que pueda seguir defendiéndose, que la cuenta corriente bancaria es un simple pacto o clausula accesoria de aquellos contratos. Ha de entenderse que constituye un verdadero contrato autónomo, se superpone en su caso, al contrato de depósito o al de apertura de crédito, que se documenten en la misma. Es un contrato de gestión, en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando las correspondientes anotaciones contables (art. 175.9, 177 y 180 código de comercio), no está regulado en ninguno de ellos, su regulación ha de hallarse en los pactos alcanzados por las partes. 88 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Un mismo cliente puede ser titular de varias cuentas en una misma entidad, y varias personas pueden ser titular de una misma cuenta corriente, en este caso de titularidad compartida será necesario determinar en el contrato la forma de la disponibilidad. - Si se trata de una cuenta solidaria o distinta, cualquiera de los titulares puede disponer de la cuenta de forma total. - Si es mancomunada, en cuyo caso era necesario el concurso de todos los titulares para poder disponer de la cuenta. Pueden dar problemas especiales, en caso de fallecimiento de alguno de los titulares, a plantearse un conflicto entre la titularidad de supervivientes y los herederos del titular fallecido. La forma de titularidad que hubiera regido el contrato de cuenta corriente no cuestiona ni predetermina la propiedad sobre los fondos de allí pudieran estar depositados. El contrato de cuenta corriente bancaria no debe confundirse con el contrato de cuenta corriente mercantil, existen indudables similitudes. Diferencias fundamentales: • La cuenta corriente mercantil, venia caracterizada por la reciproca concesión del crédito y que los respectivos créditos no fuesen exigibles sino a partir del cierre de la cuenta • La cuenta corriente bancaria, es ajena esa reciproca concesión de crédito; la comparación se produce de manera continua, no aplazada y sobre todo se caracteriza por la prestación del servicio de caja, que obviamente falta en la cuenta corriente mercantil. El contrato es consensual, no real, suele celebrarse como todos los contratos bancarios, por escrito, no es un contrato formal en sentido estricto y ya perfeccionado obliga a la entidad de crédito a prestar al cliente los servicios anteriores mencionados y verificar cuando se realizan las correspondientes anotaciones contables de abono y de cargo, y entregar talonarios de cheque que pueda precisar el cliente. La obligación de informar al cliente acerca de la marcha de la cuenta, a fin de que el cliente pueda manifestar, en su caso, su disconformidad con los extractos remitidos y los bancos les obliga remitir periódicamente a sus clientes los extractos de los movimientos habidos en su cuenta con mención expresa del saldo resultante. Los extractos se aprueban de modo expreso o presunto, pero su aprobación no sana el error que hubiera podido incurrir el banco al confeccionarlos. En el contrato, el cliente tiene que pagar los gastos y de retribuir las comisiones por los servicios prestados por la entidad, con las tarifas de comisiones vigentes en la entidad. 89 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Efectuar la necesaria provisión de fondos para que puedan verificar los pagos en favor de terceros. Si la entidad procediese a efectuar algún pago sin fondos en la cuenta, estaremos ante una situación de descubierto en cuenta, generará el deber de satisfacer los correspondientes intereses, que tradicionalmente ha supuesto una cifra muy elevada. 3. LA TRANSFERENCIA BANCARIA Una operación que forma parte del servicio de caja, que la entidad de crédito suele ofrecer a su clientela, el cliente ordena a su banco o entidad que con cargo a la disponibilidad monetaria que en el mantiene, abone una determinada cantidad en la cuenta de otra persona, quien a su vez es cliente del mismo o de otro banco y que verifique las correspondientes operaciones contables de cargo y de abono en sus respectivas cuentas. Cuenta con una regulación parcial, medida en que se trata de un medio de pago, se aplica con todos los servicios de pago que se presenten en territorio español, incluida las transferencias dentro de las fronteras nacionales. Las cuestiones que no cuenten con regulación específica, nos basaremos con lo que pueda establecer los contratos de cuenta corriente, así como las normas generales que pudieran resultar de aplicación. La ley sienta un marco mínimo de seguridad para las transferencias, estableciendo unos requisitos concretos de transferencia, así como los derechos y obligaciones de los proveedores y de los usuarios en relación con servicios de pago. Se deja un amplio margen a la autonomía contractual de las partes, los niveles de exigencia son notables, el usuario tiene la condición de consumidor. - Punto de vista económico, la transferencia es un servicio más del banco, que hace posible pagar deudas pecuniarias sin necesidad de movilizar el dinero. - Punto de vista jurídico, resulta muchos más discutida su calificaciónUna delegación de deuda que implica la sustitución del deudor por otro, que ello requiere la aceptación del acreedor (art. 1205 código civil) En ocasiones la transferencia se utiliza sin finalidad de extinguir una deuda, de ninguna manera puede admitirse la teoría de la delegación de deuda Casos ordinarios: la transferencia que involucren a titulares distintos pone en marcha una pluralidad de relaciones jurídicas: de una parte, la del cliente ordenante con su banco o entidad, que realiza la transferencia, la relación entre las entidades bancarias; así como la relación entre cliente beneficiario y su propia entidad, de la que recibe el abono en cuenta, la relación subyacente entre ordenante y beneficiario que es la que justifica la transferencia. El banco a quien se ordena llevará a cabo la transferencia y está obligado a aceptar y a verificar la orden que recibe de su cliente, siempre que este posea en los fondos o disponibilidad 90 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 crediticia, siempre y cuando se haya pactado así en el contrato marco celebrado entre el cliente y su banco, éste podrá bloquear las operaciones en los siguientes casos: - Por razones objetivamente justificadas relacionadas con la seguridad del instrumento de pago; la sospecha de una utilización no autorizada o fraudulenta del mismo. - Cuando el instrumento del pago estuviera asociado a una línea de crédito y supone un aumento significativo del riesgo de que el ordenante pueda ser incapaz de hacer frente a su obligación de pago. El banco estará obligado a informar a su cliente sobre la medida adoptada y el cliente solicitar el desbloqueo. No será objeto de comprobación por el banco, si el ordenante y el beneficiario han pactado o no este medio de pago, una vez realizada la transferencia, reduce la disponibilidad del ordenante en la entidad. Compleja son las relaciones entre el ordenante de las transferencias y el beneficiario que la recibe ya que éste último se encuentra obligado a aceptar la transferencia como medio de pago, al ser un sustitutivo del pago en dinero realizado por persona distinta del deudor, requiere el consentimiento del acreedor, si no acepta, la transferencia no puede producir los efectos típicos del cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Normalmente este consentimiento se puede dar de modo implícito o tácito. Nuestra jurisprudencia acepta la transferencia como medio de pago, el acreedor que la conoció no se opuso a ella, ni la rehusó de forma expresa, reconociendo así un efecto positivo al silencio del acreedor. Afecta no consagrado a nuestro derecho positivo, sea razonable admitir en este caso al menos entre comerciantes. Lo contrario sería una conducta atentatoria a la buena fe que también tiene que respetar el acreedor. En qué momento la transferencia surge efectos propios del pago de la obligación dineraria. Previamente pactada como medio de pago entre el deudor y acreedor, se producirá desde que el banco abona su importe en la cuenta del acreedor, si no se había pactado así, pensamos que desde que el acreedor tiene noticias del abono y pudiéndolo rechazar, no lo hiciera. 4. LAS TARJETAS BANCARIAS CONCEPTO Y CLASES 91 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Es un documento de material plástico, del tamaño de una tarjeta de visita que identifica a su titular, y que contiene una banda magnética determinados datos, que sirven para operar con ella, a menudo en coordinación con un número de identificación secreto. En sentido estricto, las tarjetas no son exclusivamente bancarios, sin embarco se encuentran vinculadas a una determinada cuenta corriente, en las que se van cargando las operaciones realizadas con la tarjeta. Existen diversas clases de tarjeta: No todas de ellas son de crédito. La tarjeta monedera, son recargables periódicamente con un saldo que se va agotando a medida que se realizan pequeñas compras en los establecimientos, que admiten este articular medio de pago, su función, es reducir paulatinamente el uso de monedas y además podrán expedirse por las entidades de crédito, en especial las llamadas entidades de dinero electrónico Son tarjetas de crédito y las de débito, permiten utilizar el servicio de caja, sin necesidad de acudir a ventanilla, obteniendo dinero en efectivo, ingresando cheques, dinero, consultar saldo y los movimientos de la cuenta asociada, todo ello en los cajeros automáticos, se puede emplear como medio de pago en los establecimientos que admiten el uso de tarjetas Diferencia principal entre ambos tipos de tarjeta - La tarjeta de débito produce un cargo inmediato en la cuenta, por el importe de la transacción, el saldo que en cada momento puede arrojar la cuenta asociada - La tarjeta de crédito permite al titular realizar operaciones por un importe superior al que figura en el momento de la cuenta asociada y se puede diferenciar el pago en una serie de plazos RELACIONES QUE SURGEN COMO MOTIVO DE LA EMISIÓN DE LA TARJETA Da lugar a la diversidad de relaciones, el cliente titular de la tarjeta se encuentra vinculado contractualmente con el emisor de la tarjeta, a través del contrato de tarjeta. Se le suministra la tarjeta, se le cobra la comisión de apertura y mantenimiento, y se le carga en la cuenta asociada los importes correspondientes a la utilización de la misma. Las tarjetas son un producto, un medio de pago amparado bajo una marca, se hallan facultades en régimen de franquicia una serie de entidades mercantiles. Seria las entidades de crédito, también emitir por un establecimiento financiero de crédito dedicada a las tarjetas. Surgen relaciones entre los establecimientos suministradores de bienes y servicios, admite el pago mediante tarjeta, actuando a través de la entidad de crédito del establecimiento comercial. 92 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El cliente titular de la tarjeta no paga sus compras al contado y el establecimiento no recibe el importe de dicho cliente, sino que lo recibe en cuenta de su propia entidad de crédito que, a su vez obtendrá el reembolso de la entidad de crédito del cliente. La operación comporta el pago, por parte del establecimiento comercial, de una comisión sobre la venta, se repartirá entre la entidad emisora de la tarjeta y la entidad de crédito del establecimiento. El cliente ha impuesto en la actualidad, relaciones contractuales únicamente con la entidad emisora, los establecimientos suministradores de bienes y servicios que admite el pago mediante tarjeta, son quienes entablan relaciones con la entidad franquiciada, propietaria de la marca, a través del contrato de afiliación CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad en causa de sustracción o uso fraudulento de las tarjetas por un tercero. Los contratos de solicitud de tarjeta suelen contener, sin excepción cláusulas al respecto. Imponga al cliente la obligación de custodia diligente de la tarjeta en concepto de depósito, así como la obligación de no apuntar el PIN en lugar visible y de notificar a la entidad emisora, inmediatamente el hecho de la perdida, la sustracción o el robo de la tarjeta Limitar la responsabilidad del cliente titular por el uso indebido de la tarjeta o exoneración de las operaciones posteriores a la notificación, salvo que el cliente hubiera actuado de manera fraudulenta, intencionada o simplemente negligente Cuando el cliente sea un consumidor, la responsabilidad ilimitada del ordenante, por las pérdidas que afronta como consecuencia de operaciones de pago no autorizado, que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento deliberado o por negligencia grave de una o varias de sus obligaciones, El titular de la tarjeta no está obligado a hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la utilización indebida de la tarjeta que se produzcan una vez notificado su extravió o sustracción. 5. OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS Son los contratos que la entidad de crédito entrega dinero o concede crédito a sus clientes y se convierte en su acreedor. Dentro de esta categoría se pueden encuadrar las siguientes figuras: EL PRÉSTAMO BANCARIO DE DINERO El contrato en el que la entidad de crédito entrega una suma de dinero determinada, 93 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 obligándose a quien la reciba a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en la época convenida y a pagar el importe de los intereses pactados No está regulado en el código de comercio, pero si esta mencionado en el art. 175.7 a) Mercantibilidad del contrato: ¿Cuándo será mercantil y no civil el préstamo de dinero?, la mercatibilidad solo podrá predicarse del préstamo cuando sea comerciante una de las partes y las sumas prestadas se destine a actos de comercio. Si en préstamo bancario el prestamista es comerciante, al aplicar aquellos criterios resultaría que uno de los contratos seria mercantil, mientras que los restantes serian civiles. Todos los préstamos de dinero ha de considerarse mercantiles, porque la estar mencionados en el código de comercio, son actos de comercio sometidos a su disposición b) Obligaciones de las partes La entidad de crédito viene obligada al cumplimiento de los requisitos en materia de transparencia e información. El código civil configura el préstamo como contrato real, significa que se perfecciona mediante la entrega del capital prestado, solo genera obligaciones para el prestatario. La práctica bancaria lo ha convertido en consensual. El banco se obliga a entregar el capital en el momento pactado, prestación que puede ser exigida por el prestatario desde la perfección del contrato La obligación del prestatario son restituir el capital recibido y pagar los intereses cometidos. La restitución del capital plantea diversas cuestiones. Se reduce a afirmar que debe restituir o amortizar el préstamo por tiempo indeterminado. La rectificación debe verificarse pasado 30 días contados a partir de aquel en el que el prestamista requiera notarialmente su devolución. Si la restitución se demora, el prestatario satisfará el interés pactado para tales casos o en su defecto el legal. La prestación es el pago de los intereses pactados, suele especificarse en la póliza, el art. 314 CC, el préstamo no devenga interés, al menos que así se haya pactado por escrito. Suele regularse condiciones de póliza bancarias, el código establece una serie de normas que se aplicará: - Los intereses impagados no devengan nuevos intereses. 94 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresamente su destino, se imputarán en primer lugar al pago de intereses por orden del vencimiento y después al del capital - El impago de los intereses vencidos legitima al prestamista, para exigir su prestación, pero no la restitución anticipada del capital. - El interés puede ser fijo o variable, estos intereses variables se suelen vincular a un índice del precio del dinero, el tipo de interés puede ser libremente pactado por las partes c) Las garantías en préstamos bancarios Tendemos a asegurar que percibirá el importe del capital más el de los intereses, si en la fecha convenida el deudor no lo ha reembolsado voluntariamente. Personal mediante fianza subsidiaria o solidaria, constituida por una o varias personas distintas del prestatario, ello se hace a través de la figura del aval cambiario, la obligación del pago del capital y de los intereses, ha sido incorporado a uno o varias letras de cambio normalmente aceptadas por el prestatario, el vencimiento se hace coincidir con la fecha o fechas de restitución del préstamo. Hipotecaria, hipoteca constituida sobre bienes inmuebles del prestatario o hipoteca mobiliaria constituida en la forma establecida en la ley de hipoteca mobiliaria. Pignoraticia, mediante prenda constituida sobre títulos valores. d) Referencia a los préstamos sindicados Figura especialmente apta para dar respuesta a las financiaciones de gran magnitud, de modo esencial en el ámbito internacional. Consiste en que la posición de prestamista es asumida por una pluralidad de entidades de crédito, sindicadas a fin de conceder el préstamo, cada una de ellas es una determinada proporción. Se trata de riesgos que no quiere afrontar de manera aislada una sola entidad, en una de ellas asume la posición de banco, agente, que adopta la función de liderazgo y centralización y gestión de operación. Pero parece asimilarse a la del comisionista, aunque actué también en interés y por cuenta propia. e) El crédito de consumo 95 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Cuando prestamos se lleva a cabo con un consumidor y el dinero se destine a la satisfacción de necesidades personales al margen de su actividad profesional o empresarial, siempre que la cuantía de la cantidad concedida sea igual o superior a 200 euros, habrá de tenerse en cuenta la normativa dispuesta a favor del consumidor. APERTURA DEL CRÉDITO a) Función económica y concepto Operación de crédito activa, el banco concede crédito a favor de cliente acreditado, pudiendo este disponer de dicho crédito escalonada o fraccionadamente conforme Asus necesidades, durante un periodo de tiempo determinado o incluso indeterminado, el acreditado puede disponer a su comodidad de la totalidad del crédito, de una parte, del mismo o incluso no disponer de él. El banco pone crédito a disposición de su cliente y con cargo a él se obliga a entregar las cantidades que el cliente ordene, puede consistir bien en cantidades de dinero, bien en consistir en asumir frente a terceros determinadas obligaciones que refuerzan el crédito del acreditado. Se diferencia del contrato de préstamo bancario de dinero, en su carácter consensual, en el objeto de uno y otro contrato. El contrato de apertura de crédito consistirá en la propia disponibilidad de crédito, el objeto consistirá en la cantidad efectivamente entregada al prestatario. Apertura de crédito como se ha visto, en entrega de dinero, es a su vez aquel contrato por el cual la entidad de crédito se obliga dentro del límite pactado y mediante el pago de una comisión de apertura a poner a disposición del cliente y a medida de sus requerimientos sumas de dinero u otro medio que lo permita obtenerlo. Contrato consensual y no formal, estipularse por escrito y en póliza intervenida por fedatario público para obtener la eficacia ejecutiva Diferencia entre apertura de crédito simple, la entidad acreditante añade a la disponibilidad dineraria convenida en el servicio de caja y a su cargo, el crédito puede ordenar pagos y recibir ingresos, forma anteriormente estudiada, se permite que los ingresos propios y ajenos, verificados en su cuenta, las sumas dispuestas manteniendo su total disponibilidad crediticia en todo momento. b) Obligaciones de las partes El banco se obliga a mantener la cantidad convenida y entregar la suma solicitadas y el banco posee ciertos límites: - Cuantitativo, no puede pagar o facilitar cantidades que superen el importe del crédito 96 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 concebido. - Temporal, solo puede obtenerse dentro del plazo convenido. - Modal, las disposiciones del acreditado solo pueden realizarse por los procedimientos pactados. Cuando la apertura del crédito se añade el pacto de cuenta corriente, las disposiciones suelen verificarse por procedimientos varios: - Entrega de metálico directamente al acreditado; pagando los cheques que estén libres contra la disponibilidad mantenida en el banco, pagando a terceras facturas y deudas del acreditado, pagando letras libradas contra el El acreditado soporta dos obligaciones fundamentales: - Es pagar una comisión al banco por el servicio que le ha prestado al facilitarle una disponibilidad de fondos - El acreditado a dispuesto de sumas facilitadas por el banco, el cliente está obligado a reintegrarlas según el saldo deudor que arroje su cuenta en el momento pactado para la restitución, así como a pagar los intereses devengados por tales sumas c) Extinción del contrato: Se extingue por causas comunes a todo contrato bilateral e intuitu personae, transcurso del plazo convenido, muerte del acreditado, incumplimiento, etc. En los contratos de duración por plazo determinado, la denuncia unilateral es admisible, única y exclusivamente en presencia de justa causa Los contratos de duración indefinida, no solo dispone cada una de las partes el derecho de denuncia por justa causa, sino que debe reconocer cualquiera de ellas el derecho de desistimiento unilateral ad nutum (sin necesidad de alegar justa causa). EL DESCUENTO BANCARIO a. Función económica: Permite a los acreedores titulares del crédito con vencimiento a plazos, percibir anticipadamente el importe de sus créditos, mediante su cesión onerosa al banco sin esperar al transcurso del plazo, con el fin de invertir inmediatamente su importe en la explotación de sus negocios. Posibilita obtener liquidez, permutando un activo financiero, por un activo monetario, permite 97 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 incrementar las ventas de crédito, pues el vendedor que lo concede sabe que obtendrá anticipadamente del banco el valor del crédito concedido a sus compradores Las entidades financieras el descuento es una operación que les permite la inversión, capital que recibe de sus depositantes; entrega al cliente el importe de crédito aplazado que este ostenta contra terceros al vencimiento del crédito para resarcirse de su importe Su beneficio se obtiene por la diferencia entre el interés que pagan a sus depositantes. La importancia cuantitativa de esta operación, los bancos comerciales una de las partidas fundamentales de sus balances. La entidad descontante, si lo desea puede poner en circulación el crédito aun no vencido, redescontándolo en otro banco. b. Concepto y notas características: No está definido, ni regulado en nuestro derecho privado, aunque si mencionado como operación bancaria en el código de comercio. Concepto: Aquel contrato mediante el cual el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito no vencido contra tercero, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito mismo. En el descuento existen tres elementos personales: - El banco que anticipa el importe del crédito (descontante) - El cliente que desea obtener el anticipo (descontatario) - Y un tercero que es el deudor a plazo de este Un crédito aplazado, o sea, no vencido, contra un tercero. Un interés del acreedor en no esperar al vencimiento del crédito para obtener su importe. El acreedor viene con el banco en cederle el crédito, obteniendo anticipadamente su importe del que se detrae un interés que retiene el banco y que se calcula aplicando un porcentaje, sobre el importe del crédito según el tiempo que debe transcurrir desde el descuento hasta el vencimiento del crédito. Recibido el importe del descuento por el cliente y el crédito por el banco, espera hasta su vencimiento para cobrarlo, resarciéndose en ese momento del anticipo entregado. La cláusula salvo buen fin caracteriza al descuento, el banco entrega al cliente el importe del crédito a condición de que el crédito recibido sea efectivamente pagado por el tercer deudor el 98 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 día del vencimiento. Si a su vencimiento el crédito no es satisfecho por el deudor, el banco descontante se resarcirá a su total voluntad y elección, dirigiéndose contra el tercer deudor o reembolsándose del cliente descontatario, bien ejercitando la acción cambiaria en vía de regreso o bien la acción derivada del propio contrato de descuento. En la práctica haber garantizado la operación de descuento mediante una póliza de afianzamiento, de modo que el banco también podrá dirigirse contra el tercero fiador en caso de impago del crédito a su vencimiento. La cláusula salvo buen fin, el descuento no puede asimilarse a una compraventa de crédito descontado. El descuento, es una operación de crédito especial o sui generis que el banco concede a sus clientes, en garantía de cuyo pago recibe un crédito contra tercero, y cuyo reembolso obtendrá de este en el momento de su vencimiento o, en su defecto y por virtud de la cláusula salvo buen fin, del propio cliente descontatario. El crédito descontado se cede al banco pro solvendo y no pro soluto (es decir para pago y no en pago) c. Clases de descuento: Se realiza fundamentalmente sobre letras de cambio que se endosan a la entidad de crédito, aunque puedan descontarse también créditos incorporados a otros títulos valores, incluso créditos no incorporados a títulos. El descuento puede convenir de forma aislada y en forma global o continuada. Se suele estipular un contrato con el banco, denominado, contrato de descuento o línea de descuento o póliza de descuento de efecto. Contrato marco, la entidad de crédito se obliga a descontar las letras que le entre el cliente hasta una cifra máxima, cuyo importe abona en una cuenta de la que el cliente puede disponer conforme Asus necesidades. A medida que se cobran las letras descontadas por el banco, se libera el topo máximo del descuento y el cliente puede continuar presentando letras para su descuento. El importe máximo de letras entregadas al banco y pendientes de cobro no debe superar la cifra máxima fijada en el contrato. Letras no pagadas por el librado se devuelven al cliente y se cargan o adeudan a este una cuenta abierta por el en el banco El descuento cambiario puede ser: - Comercial: letras descontadas incorporan el precio de una compraventa o de un 99 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 servicio prestado, siendo las letras entregadas al banco por el acreedor del precio o del servicio. - Financiero: la letra descontada se crea sin responder a ninguna relación económica preexistente, para obtener dinero de la entidad de crédito, por medio de su descuento, en cuyo caso, ello constituye una garantía cambiaria en favor del banco, por el importe del capital prestado más sus intereses. Por regla general el tipo de descuento aplicado en este segundo caso es superior al aplicado en el descuento comercial. d. Contenido del Contrato: No existe ninguna regulación legal del contrato de descuento. El cliente descontatario debe procurar que respondan a la realidad los datos que facilita al banco acerca de los contratos causales (origen de la letra o pagare), y los de las letras de cambio (pagare). Debe pagar el precio del descuento, o sea, los intereses que el banco le descuenta directamente, así como resarcir al banco de los gastos especiales que puede originarle el descuento El cliente debe restituir al banco el importe del crédito desatendido por el deudor, en virtud de la obligación de reembolso que le impone la cláusula salvo buen fin, que es, como sabemos, esencial al descuento. El banco asume dos obligaciones fundamentales: - Descontar o anticipar el crédito que le entrega el cliente , siempre que los efectos presentados por el estén dentro de lo previsto por las condiciones pactadas. - Obligación fundamental del banco, de diligente gestión, el contenido está teñido por los efectos que la cláusula salvo buen fin hace soportar al cliente. En síntesis, el banco está obligado a presentar diligentemente al cobro al tercer deudor el crédito descontado. Su diligencia en cobrar del tercero puede depender que quede liberado el cliente descontatario (si el tercero paga) o que deba reembolsar el efecto descontado (si el tercero no paga). EL REDESCUENTO BANCARIO Se trata de una operación ligada al descuento, que se presenta cuando, siendo un banco tenedor de créditos aplazados contra terceros, y no pudiendo o no conviniéndole esperar el 100 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 transcurso del plazo para obtener su valor, acude a otra entidad de crédito o al banco de España para que, previa entrega de dichos créditos, le anticipe su importe. Permite a los bancos incrementar su liquidez. Su concepto y su funcionamiento son los propios del descuento. Se establece entre dos entidades de crédito y el tipo o retribución que paga la cantidad que quiere obtener el anticipo es menor de la que satisface el cliente particular que descuenta en una entidad de crédito, los mismos efectos objeto del redescuento. 101 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 9: Contratos bancarios (III) Operaciones pasivas, neutras, contratos leasing y factoring 1. OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS. EL CONTRATO DE DEPÓSITO DE DINERO CONCEPTO Las operaciones pasivas son aquellas por las que la entidad crediticia recibe crédito de quienes poseen capital y ahorro, para concederlo a quienes lo solicitan. Es una de las vías que le posibilita al banco la obtención de fondos (captación de pasivo), que luego empleará en las operaciones activas (concesión de créditos a terceros), obteniendo de ello su beneficio. El banco adquiere la propiedad de las sumas de dinero. Motivos que inducen al cliente a constituir los depósitos bancarios: obtener la custodia de las cantidades entregadas, obtener servicio de caja y obtener una rentabilidad de las sumas. CLASES Hay dos modalidades, la abierta y la cerrada; ésta última está en desuso. A su vez, los depósitos abiertos pueden ser de dos clases. Según el momento en que el banco está obligado a devolver la cantidad se habla de “depósitos a la vista” y “a plazo fijo “, y existe también una categoría intermedia, cuando la restitución se somete a un determinado preaviso por el depositante. El depósito a la vista puede ser simple o en cuenta corriente (con servicio de caja). Puede verificarse también mediante “libretas de ahorro” o “cuentas de ahorro a la vista nominativas “. NATURALEZA Momento de la perfección del contrato: art. 305 C.de c., se trata de un contrato real que se perfecciona con la entrega de la suma de dinero al depositario. Es un contrato unilateral del que tan solo nacen obligaciones para el banco. El banco adquiere la propiedad de las sumas monetarias, pudiendo afectarlas o destinarlas a sus fines propios, por eso, se trata de un depósito irregular. - Diferencias entre el préstamo y el depósito de dinero: En el “depósito a la vista “falta la certeza en cuanto al momento de la devolución del capital. En el préstamo el prestatario debe tener un plazo determinado de disfrute del capital. 102 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En el caso del depósito de dinero, la liquidez y la disponibilidad son inmediatas, en el préstamo no. Artículos que mencionan el depósito irregular: art.1.1 de la Ley 10/2014 y art. 210 C. de c. OBLIGACIONES DE LAS PARTES A diferencia del depósito ordinario, el depositario irregular no tiene la obligación de custodiar las cosas dadas en depósito, porque éste obtiene la propiedad de las sumas. Su obligación consiste en mantener la disponibilidad del dinero y administrar correctamente los recursos para poder hacer frente a las órdenes de reembolso. La restitución resulta exigible en cualquier momento en los “depósitos a la vista “, en la modalidad intermedia del preaviso, cuando se formula y cumple con éste, y, en los depósitos a plazo, cuando se produce el término. La última obligación del banco es abonar los intereses al depositante, que son mayores en los depósitos a plazo que en los depósitos a la vista. El Fondo de Garantía de Depósitos en establecimientos bancarios garantiza la devolución a los depositantes de una cantidad máxima en caso de insolvencia de la entidad de crédito. TITULARIDAD Y DISPONIBILIDAD Los depósitos de dinero pueden constituirse de forma individual (la titularidad corresponde a una sola persona), conjunta (la titularidad corresponde a todas las personas y su disponibilidad puede atribuirse a cada una por separado o todas conjuntamente) o con firma autorizada (o a varias personas estableciendo un mínimo de ellas para retirar fondos). DOCUMENTACIÓN Los depósitos bancarios a la vista suelen incorporarse, o bien a un contrato de cuenta corriente (contrato distinto al de depósito) o bien a una libreta de ahorro (que son documentos de legitimación nominativos y no títulos valor). Los depósitos a plazo se documentan habitualmente en una libreta, que queda en poder del depositante. DEPÓSITO Y GARANTÍA: PIGNORACIÓN DE SALDOS DE DEPÓSITOS. La suma objeto de depósito puede ser dada en garantía de otras deudas del cliente. Lo más frecuente es que se garanticen operaciones activas que el depositante ha realizado con la misma entidad depositaria de los fondos. 2. OPERACIONES BANCARIAS NEUTRAS O DE GESTIÓN Son contratos por los que el banco ni recibe ni concibe crédito, sino que se limita a prestar determinados servicios. Algunos de ellos le procuran escasos beneficios directos, pero se prestan por el afán de ofrecer servicios que directa o indirectamente ayudan a retener o a obtener depósitos de dinero. Los más importantes son: 103 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 ALQUILER DE CAJAS DE SEGURIDAD Es un contrato por el cual la entidad de crédito cede al cliente mediante precio el uso de una caja de seguridad instalada en su edificio y cuyo acceso está vigilado o controlado. El banco no se obliga a custodiar el contenido de la caja, que muchas veces le es desconocido, sino la caja misma, para que nadie que no esté debidamente legitimado tenga acceso a ella. El banco está obligado a permitir el acceso a la caja al arrendatario y responde de su clausura. Hay dos llaves: una para el cliente y otra para el banco. El cliente-arrendatario se obliga a pagar el canon pactado por el uso de la caja de seguridad y a destinarla al uso estipulado. Si se utilizare en contra de estas pautas, el Juez puede ordenar al banco que impida el acceso al cliente. Responsabilidad del banco en caso de robo o apertura incontenida de la caja: el cliente habrá de demostrar tanto el contenido de la caja como el valor de los bienes, debiendo estar, de lo contrario, a la limitación de responsabilidad que se hubiere establecido. El problema trata de mitigarse mediante pólizas de seguro. LAS GARANTÍAS BANCARIAS Con frecuencia los bancos prestan garantías en favor de sus clientes (aval bancario en la práctica). Se trata de un contrato de fianza. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO a) Función económica y concepto Generalmente aparece como un instrumento para el pago del precio de una compraventa de mercancías de plaza a plaza, con frecuencia internacional, en la que la entidad de crédito, con su intervención contribuye a eliminar la desconfianza mutua que a menudo existe entre las partes del contrato de compraventa con expedición de las mercancías. En este tipo de operaciones, el vendedor teme enviar las mercancías y no recibir el precio; y el comprador teme pagar el precio y no recibir las mercancías. Desarrollo habitual: el comprador ordena a la entidad de crédito con la que mantiene relación que pague una determinada suma (el precio de la compraventa) al vendedor. La entidad de crédito media entre ambas partes. El banco asume una doble función: paga el precio de la compraventa o garantiza al vendedor que será pagado, y recibe los títulos representativos de las mercancías (por ejemplo, conocimiento de embarque). Estos documentos garantizan que las mercancías han sido embarcadas y atribuyen al poseedor de los documentos su posesión inmediata (valga la redundancia). 104 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 b) Fuentes normativas No está regulado en nuestro ordenamiento, por lo que su régimen jurídico dependerá de lo pactado, de las prescripciones generales del C. de c. que le sean aplicables, de los usos mercantiles y de las disposiciones generales del CC que le sean aplicables. Tienen gran importancia las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios redactadas por la CCI. Para que se apliquen las partes deben someterse voluntariamente a estas Reglas. c) Clases o o o o Crédito revocable: permite al banco modificar o revocar en cualquier momento el crédito sin necesidad de consentimiento del beneficiario (vendedor). Crédito irrevocable: obliga al banco a pagar el precio si las condiciones de la compraventa se cumplen. Este es el habitual. Crédito irrevocable confirmado: se diferencia del anterior porque intervienen dos bancos: el emisor y otro, generalmente de la plaza del vendedor, que es el que se obliga a pagar, aceptar o descontar la letra de cambio. Crédito documentario transferible d) Obligaciones de las partes: La entidad de crédito estará obligada a pagar el precio, a aceptar las letras libradas por el comprador o a descontar las libradas por el vendedor, únicamente cuando el crédito sea irrevocable. El cumplimiento de esta obligación del banco dependerá de que el vendedor cumpla fielmente sus propias obligaciones, especialmente de que la remisión de las mercancías se verifique en el plazo y lugar pactados., y de que sean entregados al banco los documentos necesarios. Frente al comprador, el banco está, además, obligado a recibir y a remitirle los documentos representativos de las mercancías. El comprador-ordenante se obliga frente al banco a pagar la comisión inherente a la intermediación de la entidad de crédito; a resarcirle de los gastos que le ocasione su intervención, y a restituirle el importe del crédito dispuesto más los intereses correspondientes. 3. CONTRATO DE LEASING FINALIDAD ECONÓMICA Y SUJETOS INTERVINIENTES También denominado arrendamiento financiero , presupone la existencia de una operación de financiación a medio o largo plazo , mediante la cual quien necesita un bien (normalmente maquinaria o bienes de equipo) contrata con un intermediario financiero , para que éste lo adquiera del fabricante con el fin de cederle posteriormente su uso por tiempo determinado mediante el pago de un canon periódico , transcurrido el cual dispondrá de un derecho de 105 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 opción , que le permitirá quedarse con el bien ( pagando el valor residual del mismo) o no . Suele recaer sobre bienes muebles, pero también puede recaer sobre inmuebles. Un sujeto (que ha de ser empresario, profesional, agricultor o artesano) que precisa financiación para adquirir el uso de un bien acude a una sociedad de leasing (que reviste la condición de establecimiento financiero de crédito). El contrato de leasing tiene naturaleza bilateral. La sociedad de leasing se compromete a ceder al financiado un bien concreto, adquiriendo el bien de un tercero, pero la sociedad de leasing continúa siendo en todo momento propietaria del bien. NATURALEZA JURÍDICA Y DISTINTICIÓN DE FIGURAS AFINES No parece que se trate de un arrendamiento ni tampoco de una compraventa a plazos con opción a compra. Nos hallamos ante un verdadero contrato sui generis de financiación. Se trata de una alternativa a la compraventa a plazos, pero más ventajosa, porque normalmente el arrendatario arrienda el bien durante su vida útil y no ejerce la compra del mismo. Su éxito se justifica también por el tratamiento fiscal que recibe. Se trata de un contrato mercantil por el carácter de las partes y por ser analógico a la compraventa-inversión. Distinción de figuras afines: el renting (especialmente en vehículos) incluye el necesario mantenimiento del objeto, el leasing no; además el renting no incluye la opción de compra final. El lease-back es una especialidad del leasing. Supone la cesión por el propio fabricante de un bien, a una entidad financiera que lo adquiere a cambio de precio, y, a su vez, cede de nuevo al vendedor, que lo explota, pagando por ello un canon periódico. REGULACIÓN JURÍDICA Se trata de un contrato legalmente nominado; la LOSSEC la define en su disposición adicional tercera, apartado 1. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. Incluirá necesariamente una opción de compra. La norma ha de integrarse con lo previsto en el art.106.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece una duración mínima de dos años para el leasing de bienes muebles y de diez para el leasing de inmobiliario. La disposición adicional 1 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, permite la inscripción de los contratos de leasing sobre bienes muebles en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, 106 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 al mismo tiempo que provee a la sociedad de leasing de ciertos mecanismos en caso de incumplimiento de la otra parte y para obtener la recuperación del bien. Ha de mencionarse el Convenio de Ottawa, de 28 de mayo de 1988, sobre leasing mobiliario internacional, elaborado a instancias de UNIDROIT, que no ha sido ratificado por España. PRINCIPALES PROBLEMAS QUE PLANTEA a) Vicios y defectos ocultos del objeto El usuario no es el propietario del bien, pero será quien sufra los vicios. Es usual que la sociedad de leasing se exonere de toda responsabilidad frente al usuario financiado por la eventual existencia de vicios. Pero esta exoneración suele venir acompañada de una cesión por parte de la sociedad al usuario de los derechos que aquella pudiera tener frente al vendedor. Aunque la entidad de leasing sea quien adquiere la propiedad del bien y el usuario su uso, es éste quien asume los riesgos propios de la cosa, razón por la cual se suele imponer la obligación de asegurarla. b) Protección de la sociedad de leasing: Opera ante un eventual incumplimiento de los deberes del usuario (falta pago cuotas) y también frente a los restantes acreedores del usuario. Como ya vimos, los bienes objeto del contrato de leasing se pueden inscribir en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, alcanzando así la sociedad la necesaria publicidad y protección registral como propietaria. Dicha protección imposibilita los posibles embargos sobre el bien pudiendo la sociedad interponer una tercería de dominio. La jurisprudencia niega la tercería de dominio cuando se celebra bajo la apariencia de un contrato de leasing, uno de compraventa a plazos. 4. CONTRATO DE FACTORING Es un contrato de gestión de intereses ajenos con un importante componente de mandato o comisión. DESCRIPCIÓN Y CONTENIDO Se trata de una serie de servicios que presta la sociedad de factoring a sus clientes. Generalmente, suele contener la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso por la sociedad de factoring. A cambio, la sociedad suele hacer efectivo el crédito cedido. En determinadas ocasiones, la sociedad asume el riesgo de insolvencia de los deudores. 107 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Constituye también un medio de financiación que obtiene el cliente con anterioridad al vencimiento de los créditos. Como contraprestación, la sociedad recibe del cliente una comisión variable en función de la operación. Los anticipos hechos a clientes, devengan el correspondiente interés a favor de dicha sociedad. REGULACIÓN No se regula como tal, pero las lagunas que presente el contrato pueden ser colmadas por las disposiciones del contrato de comisión. También le resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 1/1999, de 5 de enero, sobre Entidades de Capital-Riesgo, su disposición adicional 3. Las cesiones reguladas en esa disposición adicional tercera serán rescindibles, en caso de concurso del cedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 LC, aunque la rescisión no es automática. Se excluye su aplicación cuando tales cesiones tengan la consideración de “actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor “. 108 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 TEMA 10: Teoría general del contrato de seguro 1. INTRODUCCIÓN FUNCIÓN ECONÓMICO-INDIVIDUAL DEL CONTRATO DE SEGURO El contrato de seguro está íntimamente ligado al riesgo, puesto que su finalidad es precisamente prevenir o reparar las consecuencias patrimonialmente desfavorables o las necesidades que un riesgo desencadena. Ahora bien, no todos los riesgos que inciden sobre una persona son susceptibles de ser cubiertos por un contrato de seguro. Para serlo, es indispensable que tal riesgo reúna varios requisitos: - El evento del que depende sea de posible realización Que su realización sea incierta, bien en cuanto a si se producirá, bien en cuanto al momento de su producción, o bien en el cómo el evento temido puede producirse Que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del evento Que el suceso, si se realiza, provoque un daño o una necesidad económica. En conclusión, cuando un sujeto teme que un suceso posible, incierto y fortuito pueda causarle un daño o una necesidad económicamente valorable, se dice que soporta un riesgo de ser asegurado. La persona que se encuentra en dicha situación, puede permanecer inactiva (soportará directamente los efectos) o puede estipular un contrato de seguro, por el cual un asegurador se compromete a reparar los daños o satisfacer la necesidad que pueda provocarle el riesgo, en caso de producirse. Ahora bien, el contrato de seguro NO TRANSMITE EL RIESGO AL ASEGURADOR, sino que el riesgo continúa siendo soportado por el asegurado. PRESUPUESTOS TÉCNICOS DEL CONTRATO DE SEGURO Para que exista un contrato de seguro, es indispensable que el asegurador sea un empresario cuya actividad económica consista exclusivamente en la prestación del servicio de cobertura de riesgos, que éste sea titular de una empresa destinada a ese fin, por razón de la especialidad de su actividad. El contrato de seguro es un contrato de empresa cuya existencia y regular funcionamiento depende de ciertos presupuestos que se deben conocer. 109 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 En primer lugar, decir que toda actividad de seguros prestada por un asegurador presupone mutualidad en la cobertura de riesgos. Mutualidad que se puede entender en dos sentidos: - - Sentido estricto como asociación de una pluralidad de personas que en común soportan y reparan, mediante una recíproca distribución, los efectos que produzcan los siniestros que puedan producirse sobre ellas (mutua de seguros). Sentido amplio el dato de la mutualidad aparece cuando la actividad aseguradora es prestada por una SA que recibe de sus asegurados primas periódicas y determinadas destinadas a reparar o cubrir los daños o las necesidades que los siniestros provocan (compañía de seguros). En ambos sentidos hay mutualidad en SENTIDO ECONÓMICO, ambas existen una pluralidad de personas con cargo a cuyas prestaciones pecuniarias se presta cobertura recíproca. La cobertura recíproca que practican las mutuas o SA de seguros, exige unos presupuestos técnicos: - Las primas que deben satisfacer los asegurados han de ser calculadas de forma que con su importe sea posible atender, como mínimo, el grado de probabilidad en la producción del riesgo cubierto (reservas técnicas). - Las entidades aseguradoras deben respetar el denominado principio de la homogeneidad cualitativa de los riesgos, el cual significa que sólo deben asumir los riesgos para cuya contratación han sido autorizados integrando reservas especiales para cada uno de ellos. - Las entidades aseguradoras deben respetar el principio de homogeneidad cuantitativa, de tal modo que el valor o suma asegurada de los riesgos cubiertos no sobrepase una determinada cantidad. La actividad aseguradora puede, en consecuencia, definirse como la dirigida a prestar una cobertura recíproca de necesidades económicas, fortuitas y pecuniariamente valorables, que amenazan una pluralidad de patrimonios. 2. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE SEGUROS La actividad aseguradora está sometida al llamado Derecho de seguros, el cual puede definirse como el conjunto de normas que rigen la actividad aseguradora. El derecho de seguros está integrado por dos ramas radicalmente diversas. NORMATIVA DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN - Ley 20/2015 de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) normas dirigidas fundamentalmente a establecer las reglas que afectan a la constitución, funcionamiento, requisitos, reservas, control y supervisión de las entidades aseguradoras. 110 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Dichas entidades deben adoptar la forma de SA, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión social, con exclusión de cualquier otra actividad comercial. Para su constitución se requiere autorización administrativa del Ministerio de Economía, así como inscripción en el Registro mercantil y Registro entidades aseguradoras. La justificación y finalidad de la ordenación de la actividad aseguradora es garantizar la seguridad de la prestación de este servicio que desempeña una función individual y, a la vez, social. DERECHO PRIVADO DE SEGUROS Existe otro bloque normativo cuya finalidad y contenido se dirige exclusivamente a regular las relaciones jurídico-privadas que se establecen entre el asegurador y el asegurado por el hecho de haber estipulado un contrato de seguro. Se compone: - Ley 50/1980 de Contrato de seguro (LCS) Se centra la atención el Derecho privado en los seguros terrestres, cuyas fuentes normativas se someten a la jerarquía establecida en el art. 2 LCS. Estas fuentes son, en primer lugar, la propia Ley de contrato de seguro, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga de otra cosa y algunas disposiciones especiales con rango legal para determinados tipos de seguros. En segundo lugar, tenemos los usos de comercio. Especial interés poseen las condiciones generales de las pólizas. Los modelos de pólizas, no son objeto de autorización administrativa previa, ni han de ser remitidas sistemáticamente a la Dirección General de Seguros. Sea como fuere, las condiciones generales no constituyen derecho objetivo, sino que revisten naturaleza meramente contractual. 3. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO CONCEPTO LEGAL EI artículo 1.ºLCS define correctamente el contrato de seguro como «aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas». Se distingue los dos grandes grupos de seguros: Contra daños (o «de daños») Sobre la vida (o «de personas»). 111 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO Varias cuestiones previas que son fundamentales para la clasificación de los seguros actualmente practicados: a) Seguros privados y otros sistemas de previsión Los seguros privados persiguen la misma finalidad que otros sistemas de previsión, como pueda ser la Seguridad Social, sin embargo, existen, entre ellos profundas diferencias. - Se deben al hecho de que mientras estos últimos se imponen y nacen por virtud del mandato contenido en una disposición normativa. La existencia de los primeros depende de la voluntad de los sujetos que soportan los riesgos, cuyos efectos cubren tan sólo si lo desean. Principales diferencias estructurales entre el Sistema de la Seguridad Social (que protege a los trabajadores por cuenta ajena, o a los autónomos) y los seguros privados: El régimen jurídico del sistema de la Seguridad Social se caracteriza fundamentalmente por: - Pertenece al Derecho público; es irrelevante en ellos la voluntad privada del asegurado para fijar su contenido, que viene predeterminado por ley, y no por un contrato. - La existencia de la relación se produce desde que se inicia la relación laboral o de empleo por cuenta ajena, de forma que el pago de la prima (cotización) no es requisito indispensable para la existencia del seguro, ni para la obligación del Estado de indemnizar los siniestros o de verificar las prestaciones cuando éstos se producen y se basa en un sistema de reparto (las cotizaciones se distribuyen en forma de pensiones). Una posición distinta ocupa los sistemas voluntarios de previsión (Planes y Fondos de Pensiones), complementarios de la Seguridad Social, basados en contratos, pero no de seguro. Dentro de los seguros privados han aparecido, los seguros obligatorios. Son verdaderos contratos de seguros privados, se declaran obligatorios para quienes se encuentran en una determinada situación (p. ej.: seguro obligatorio para el uso y circulación de vehículos de motor, seguro de caza), en razón a la intensidad, magnitud y peligrosidad del riesgo social que aquella situación crea. Aun así, y pese a la sanción impuesta por la falta de contrato de seguro, éste no existe si no viene estipulado por el interesado. b) Seguros de daños o de indemnización y seguros de personas o de previsión y ahorro La función económica del contrato de seguro es obtener una cobertura para un riesgo eventual, que de producirse genera o puede generar un daño o una necesidad económica en el asegurado y de ahí que el asegurador se obligue, dentro de los límites pactados, a indemnizar 112 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 los daños que el siniestro pueda producir al asegurado, y de ahí que se haya afirmado la función o finalidad indemnizatoria del contrato de seguro. Se extiende a otros riesgos el ámbito del contrato de seguro, se mantuvo en toda su virtualidad la función estrictamente Indemnizatoria del daño concreto provocado por el siniestro descrito en el contrato, lo cual originó el nacimiento de principios especiales que aún hoy mantienen su vigencia: - El importe del daño fija la cuantía máxima de la indemnización del asegurador, de modo que el valor de ésta no puede superar a aquél. - El seguro no puede convertirse en fuente de lucro para el asegurado; no puede, por ello mismo, asegurarse dos o más veces el mismo interés, contra los efectos del mismo riesgo, etc. Los seguros de daños, el contrato posee una función estrictamente reparatoria o indemnizatoria del importe del daño concreto. De modo que sin daño no hay indemnización y el importe de aquél predetermina la cuantía de ésta. Surgen posteriormente los seguros para caso de muerte, la doctrina afirmó su función indemnizatoria, pensando que se estipulaban para indemnizar el daño que la muerte o la supervivencia producen. Para uno el daño indemnizable consiste en la propia muerte; para otros, el daño es soportable por los familiares o allegados al difunto, al privarles de los ingresos por el obtenidos en vida. La doctrina española en el seguro de vida para caso de muerte, el daño que ésta produce se identifica con el lucro cesante que la muerte genera y con el daño emergentes que generalmente provocan los cuidados médicos y el entierro. El seguro de vida para caso de supervivencia a determinar edad, al cumplirla el asegurado surge el daño por la disminución en la capacidad del trabajo y de obtención de ingresos económicos que la persona sufre al alcanzar una avanzada edad. La función y la finalidad indemnizatoria de los seguros sobre la vida de las personas se postula un concepto unitario para el contrato de seguro, porque se dice que todo seguro, cualquiera que sea su clase, persigue la finalidad de reparar el daño o la necesidad que un siniestro determinado produce. Y se añade que la única diferencia entre los seguros de daños sobre cosas y los seguros sobre la vida de la persona, consiste en el hecho de que mientras en los primeros la indemnización del asegurador depende de la cuantía exacta del daño concreto que provoca el siniestro, en los segundos el importe del daño generado por la muerte o la supervivencia se calcula a priori en el momento de estipularse el contrato, y una vez producido el siniestro el asegurador paga íntegramente la suma, el capital o la renta convenidas, independientemente del importe del daño o de la necesidad efectivos que aquél haya podido producir. 113 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El asegurador está obligado a pagar la suma contractual cuando el siniestro tiene lugar, tanto si este genera un daño con un ahorro, o incluso un beneficio patrimonial, con la herencia que se puede recibir del asegurado fallecido; y además a un en el caso de que la muerte del asegurado produzca un daño efectivo, la suma o capital asegurado se paga íntegramente sin relación alguna con el importe del daño, e incluso debe pagarse al beneficiario designado libremente en la póliza, aunque sea persona distinta de la que sufre o soporta directamente el daño provocado por la muerte del asegurado. Se niega la función indemnizatoria de los seguros sobre la vida para caso de muerte o de supervivencia, porque cuando en ellos se produce el siniestro el asegurado está obligado a pagar la suma, el capital o la renta convenidos, aunque aquel no produzca ningún daño y porque cuando este existe, la prestación del asegurador se entrega independientemente del importe real del mismo, incluso a persona distinta de la que lo soporta, si así se convino expresamente en el contrato. Puede por ello concluirse que existen dos grandes grupos de contratos de seguro, cada uno de los cuales posee una función y un régimen jurídico parcialmente distintos: los seguros cuya función es reparar los daños que pueden producirse sobre cosas individualizadas, sobre derechos y sobre patrimonios; y los seguros sobre personas para caso de muerte o de supervivencia, cuya función es la previsión, la capitalización y el ahorro. La distinción se halla recogida en la definición del contrato de seguro del artículo 1 LCS. c) Clasificación de los principales ramos de seguros Clasificamos a los principales seguros terrestres, únicos de los que nos vamos a ocupar en dos grandes grupos: seguros de daños (o «de estricta indemnización»); y seguros de personas, de previsión o de capitalización y ahorro. En el primer grupo, según que el riesgo para el que se contrata la cobertura recaiga sobre una relación (interés) que une al asegurado con cosas concretas (p. ej.: seguro contra incendios, de transportes, etc.), con derechos determinados (p. ej.: seguro de crédito) o con la totalidad de su patrimonio amenazado por el nacimiento de una deuda (p. ej.: seguro de responsabilidad civil reaseguro). En el segundo grupo, son clasificables en función de que el riesgo asegurado recaiga sobre la vida, o que recaiga sobre la integridad física. 114 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El cuadro de los mismos podría ser el siguiente: No se trata, de la única clasificación y ni siquiera se trata de una clasificación pacífica en todos sus concretos apartados. Al margen de ello, es usual referirse en el sector de la ordenación a los seguros de vida y los seguros de «no vida» o «distintos del seguro de vida». 4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO CAUSA DEL CONTRATO La causa del contrato de seguro es doble: para los seguros de daños, consiste en la cobertura de los daños que puede producir un riesgo previsto, cobertura que presta el asegurador mediante la percepción de una prima y, si éste se llega a materializar, el asegurado obtendrá la reparación o indemnización de los daños que el siniestro (incendio, robo, pedrisco, etc.) provoque, según los límites pactados. Para los seguros de personas, la causa del contrato consiste en la previsión o seguridad de que si un siniestro se produce se obtendrá una suma, capital o renta, tanto si aquél provoca un daño valorable patrimonialmente como si no lo hace. 115 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Puede afirmarse que la causa del contrato de seguro la integran dos elementos: a) El riesgo asegurado y su determinación Se puede definirse como «posibilidad de que se produzca un evento o suceso que genere un daño o necesidad pecuniaria». Se trata de un elemento esencial al contrato, de forma que sin riesgo no puede haber seguro, pues el contrato carecería de causa. El artículo 4 LCS, con carácter general, y el artículo 25 LCS, referido a los seguros de daños, disponen que el contrato de seguro es nulo si en el momento de su estipulación no existía el riesgo, por lo que debe entenderse, además, que el contrato se extingue si durante su vigencia desaparece el riesgo en él cubierto. Ahora bien, no cualquier riesgo puede cubrirse mediante un contrato de seguro. No son asegurables los riesgos ilícitos, por ser opuestos a la ley, a la moral o a las buenas costumbres (art. 1.275 C.c.), ni tampoco los riesgos extraordinarios o catastróficos, cuya cobertura se encuentra excluida, salvo pacto en contrario. Su cobertura contractual puede verificarse por dos procedimientos: - Cubriendo el seguro todos los riesgos lícitos y ordinarios que concurren sobre aquéllos, en cuyo caso en el seguro estipulado se sigue el principio de la universalidad de riesgos (p. ej.: seguro «multirriesgo hogar»; seguro de transporte terrestre de mercancías, seguro de automóviles a todo riesgo); o cubriendo el seguro estipulado uno o varios riesgos determinados en el contrato (p. ej.: incendio, robo, etc.), en cuyo caso, el seguro se somete al principio de la especialidad de riesgos. - Se debe expresarse en el contrato cuál de ambos procedimientos se sigue, con el fin de, caso de producirse el siniestro, poder determinar la procedencia o no de la prestación indemnizatoria del asegurador, según que los daños o la necesidad provocada procedan directamente de un riesgo cubierto o excluido del seguro pactado. El riesgo o riesgos cubiertos por el seguro estipulado deben mencionarse en la póliza, mediante su exacta descripción y determinación (art. 8.3.0 LCS). El asegurador tiene interés en conocer (y el tomador o asegurado el deber de comunicar) las circunstancias acaecidas durante la vigencia del contrato que aumenten los riesgos y sean de tal importancia que, de haber sido conocidas por el asegurador al tiempo de estipular el contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas (art. ll LCS). El artículo 12 de la Ley prevé que el asegurador pueda optar entre rescindir el contrato o proponer al tomador una modificación del mismo. 116 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La LOSSEAR ha venido a introducir dos novedades importantes con respecto al deber de notificar: - El tomador o asegurado sólo está obligado a comunicar «la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario» que debe sometérsele conforme al artículo 10 LCS. - Tanto uno como otro quedarán eximidos de la obligación de comunicar, en los seguros de personas, cuando se trate de aspectos relativos al estado de salud del asegurado, «que en ningún caso se considerarán una agravación del riesgo» (art. 11.2 LCS, introducido por la LOSSEAR). El tomador del seguro o el asegurado pueden poner en conocimiento del asegurador las circunstancias producidas durante la vigencia del contrato que disminuyan el riesgo y sean de tal importancia que hubieran determinado la estipulación del contrato de seguro en condiciones más favorables para el tomador o para el asegurado (art. 13 LCS). b) El interés asegurado: su importancia e individualización El interés asegurado es «la relación de contenido económico entre una persona (asegurado) y una cosa, derecho o patrimonio (objeto asegurado) susceptible de valoración pecuniaria, relación que puede sufrir un daño como consecuencia de un evento o suceso determinado». Si lo que se asegura es dicha relación (interés asegurado), ello permite asegurar separada o conjuntamente las diversas relaciones (intereses) que varias personas pueden tener sobre una misma cosa (p. ej.: el incendio del inmueble afecta al interés que sobre el mismo poseen su propietario, su arrendatario, su acreedor hipotecario, su usufructuario, etc.). Se comprende que siendo esa relación (interés) evaluable económicamente, el valor del interés asegurado habrá de limitar la cuantía máxima de los daños que el siniestro puede provocar en el asegurado y, con ello, la cifra máxima de la indemnización del asegurador. La irrelevancia del interés asegurado en los seguros sobre la vida de las personas, porque esa relación es casi siempre imposible de valorar económicamente y, en todo caso, la cuantía de la prestación del asegurador no viene limitada por ningún valor, porque es de libre apreciación. La existencia del interés asegurado es absolutamente esencial para el contrato de seguro contra daños, hasta el punto de que puede afirmarse que éste no será válido si aquel interés no existe al iniciarse su vigencia (p. ej.: no puedo asegurar contra el riesgo de robo un inexistente cuadro de Goya, porque falta el interés en su conservación), o que se extinguirá el seguro estipulado con un asegurado determinado si durante la vigencia del contrato se extingue o desaparece el interés asegurado (p. ej.: si se incendia mi cuadro asegurado contra robo). Existe la necesidad de determinar, o sea, de describir minuciosa y exactamente el interés o la relación asegurada en la póliza del contrato de seguro que se estipule y porque su 117 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 determinación ha de permitir averiguar en el momento del siniestro, tanto si el interés subsiste (para que la indemnización sea exigible), como el valor del interés (para calcular el importe del daño y el de la indemnización), como la legitimación para exigir la indemnización del daño que en él ha provocado el siniestro. OBJETO DEL CONTRATO Se suele afirmar que existe una estrecha relación entre el objeto y la causa. Identificándose el objeto con el contenido del contrato (las obligaciones que éste genera para las partes), del cumplimiento de dichas obligaciones dependerá la realización de la causa del contrato. Si se aplican al contrato de seguro, puede afirmarse que el objeto del contrato de seguro, es el conjunto de obligaciones que genera su perfección; y, de entre ellas, son fundamentales la del asegurado de pagar la prima y la del asegurador de indemnizar los daños sufridos (seguro contra daños) o de pagar el capital o la suma pactada (seguro de personas), si se produce el siniestro. EL CONSENTIMIENTO EI contrato de seguro se perfecciona cuando se produce el consentimiento, es decir, cuando concurren las declaraciones de voluntad del asegurador y del asegurado (o, en su caso, del tomador del seguro' sobre la causa y el objeto del contrato (véase art. 1.262 C.c.). a) Análisis de la perfección del contrato de seguro El problema fundamental consiste en averiguar si el contrato de seguro realmente se perfecciona cuando se produce el consentimiento de las partes, cualquiera que sea la forma de manifestarse o si, por el contrario, para que la perfección se genere es necesario que el consentimiento se manifieste mediante una forma determinada sin la cual no habrá contrato. La LCS se limita a ordenar que «el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán formalizarse por escrito» (art. 5 LCS). La obligación que impone la Ley de «formalizar» el contrato por escrito lo es a efectos probatorios. De forma que el contrato de seguro sería un contrato consensual, no formal. Con ello, se acoge la solución claramente mayoritaria en la doctrina española actual. b) La póliza como documento probatorio Siendo el contrato de seguro un contrato consensual, la póliza sería un medio meramente probatorio de la existencia y del contenido del mismo, si bien dotada de una importancia extraordinaria. En la actualidad, y como se vio, los modelos de pólizas no han de ser aprobados o autorizados por la Dirección General de Seguros. 118 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador (art. 9 LCS), y en ningún caso reviste la naturaleza de título-valor, sino que se trata de un simple título de legitimación. La póliza, como documento principal, surgen en el contrato de seguro otros documentos accesorios que conviene no olvidar: - La proposición de contrato, u oferta para concluir el contrato realizada por el asegurador, que vincula a quien la efectúa durante un plazo de quince días (a diferencia de la solicitud de seguro realizada por el potencial interesado, que carece de eficacia vinculante) (art. 6 LCS) - El documento de cobertura provisional, que recoge la síntesis de la voluntad o consentimiento de las partes, vigente hasta que se emita la póliza definitiva - El certificado de seguro, expedido en los seguros de póliza flotante c) Pólizas individuales y pólizas flotantes o de abono Según la frecuencia con la que el asegurado o el tomador del seguro contrate la cobertura de los riesgos suelen utilizarse pólizas individuales o generales. Las primeras se emplean para cada operación de seguro o cobertura individual, tanto si en ellas se presta cobertura a uno o a varios riesgos, estipulándose para cada una de ellas un contrato de seguro y expidiéndose una póliza concreta. Las pólizas flotantes o de abono suelen utilizarse cuando un sujeto siente necesidad de estipular periódicamente una pluralidad de seguros. Para no tener que celebrar tantos contratos como intereses se desean cubrir, se firma una póliza general o de abono, la cual es un convenio normativo por el que el asegurador se compromete a proteger o a cubrir contra riesgos determinados todas las relaciones de interés que, reuniendo los requisitos específicos señalados en la póliza, se le comuniquen oportunamente por el asegurado. La simple comunicación de aplicación del asegurado (la llamada «declaración de abono» o de «alimento»), si reúne las circunstancias pactadas, sirve para aplicar la cobertura general prevista en el convenio normativo a cada concreto interés asegurado amenazado por el riesgo. d) La buena fe y la exacta descripción del riesgo en el contrato de seguro El contrato de seguro requiere una conducta intachablemente diligente por parte del asegurado frente al asegurador, dirigida a manifestarle todas aquellas circunstancias objetivas y subjetivas que son necesarias para que el asegurador obtenga una real, completa y exacta comprensión y valoración de los riesgos asegurados, cuya cobertura asume cuando estipula el contrato de seguro. Para que el asegurador obtenga esta exacta comprensión y valoración de los riesgos propuestos, es indispensable que confíe en las declaraciones del asegurado y, muy 119 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 especialmente, que éste declare leal, exacta y diligentemente todo lo que a tal fin es indispensable. El seguro es un contrato uberrima bona fidei, característica que debe estar especialmente presente en el momento de su celebración, pero sin duda también durante toda la vigencia del contrato. El artículo 10 LCS impone al tomador del seguro una obligación legal en cuya virtud «ha de decir exactamente todo lo que dice y ha de decir todo lo que sabe» (GARRIGUES). La inexacta declaración o la omisión u ocultación por el asegurado de hechos o circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo produce las siguientes consecuencias: El asegurador puede rescindir el contrato, correspondiéndole las primas relativas al período en curso. Si el siniestro sobreviene antes de la rescisión del contrato y el tomador del seguro actuó con dolo o culpa grave. El asegurador queda liberado del pago de la prestación, pero, aun cuando el tomador del seguro hubiere obrado de buena fe, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima pactada y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. El artículo 11 LCS impone al tomador del seguro y al asegurado la obligación legal de comunicar al asegurador todas las circunstancias agravantes del riesgo que se produzcan durante la vigencia del contrato y sean de suficiente importancia (son circunstancias que, de haberse conocido por el asegurador «en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas»). El deber de comunicar no surge si se produce una alteración de factores no declarados en el cuestionario o, en los seguros de personas, de circunstancias relativas al estado de salud del asegurado, en este último caso porque no se consideran agravación del riesgo. La variación por el asegurador, éste puede optar por rescindir el contrato en el plazo de un mes «a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo» o proponer al asegurado su modificación conforme al procedimiento establecido por la Ley, «en un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido declarada») (art. 12 LCS). Si se llega a producir el siniestro sin que el asegurado haya efectuado todavía la oportuna comunicación, el asegurador quedará liberado de su prestación, siempre que el asegurado haya actuado de mala fe. Aun en el caso de que el asegurado hubiere obrado de buena fe, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (vid. art. 12.2 LCS). La Ley concede al asegurado o al tomador la facultad de comunicar al asegurador aquellas circunstancias que disminuyan el riesgo, lo que puede provocar la reducción de las primas futuras o la resolución del contrato en beneficio del asegurado (vid. art. 13 LCS). 120 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 e) Las condiciones generales El contrato de seguro es, en la práctica totalidad de los casos, un contrato de adhesión, basado en gran parte en el uso de condiciones generales. Ya se dijo que las pólizas-tipo y los clausulados contractuales en materia de seguros no son objeto, en la actualidad, de autorización administrativa previa y existe una preocupación por arbitrar los medios para poder someterlos a una vigilancia pública. La supervisión pública se halla dirigida, por un lado, a evitar los abusos que las entidades aseguradoras pudieran intentar cometer en perjuicio de sus asegurados y, de otro, a garantizar la seguridad en la prestación de los servicios de cobertura. En el plano jurídico-privado, también responde a la preocupación por proteger a los asegurados como parte más débil en el contrato el artículo 3 LCS, que regula las exigencias y requisitos que deben reunir las condiciones generales del contrato de seguro contenidas en las pólizas. De lo dispuesto en el artículo 3 LCS cabe destacar los siguientes extremos: - - En primer lugar, se exige que las condiciones generales sean redactadas de forma clara y precisa, debiéndose incluir por el asegurador en la propuesta de seguro, si la hubiere, y necesariamente en la póliza del contrato o en documento complementario que se suscribirá por el asegurado, quien recibirá copia del mismo. Se prohíbe taxativamente que las condiciones generales puedan tener «carácter lesivo para los asegurados», mientras que las «cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados» habrán de destacarse «de modo especial», teniendo que ser «específicamente aceptadas por escrito». Observar la distinción que se establece entre aquellas cláusulas que tengan carácter lesivo (que se prohíben); y aquellas otras cláusulas, limitativas de los derechos del asegurado, cláusulas estas permitidas, siempre que se destaquen de modo especial (generalmente aparecerán en negrita) y que se acepten específicamente (p. ej.: mediante una doble firma). Cuando en el contrato intervenga un consumidor o usuario, habrá de tenerse igualmente en cuenta la normativa específica prevista en tutela de los consumidores, que resultará supletoriamente aplicable. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DE SEGURO a) Asegurador El asegurador es la persona jurídica [necesariamente habrá de ser una sociedad anónima (en su caso, europea), sociedad mutua, cooperativa de seguros (europea, en su caso) o mutualidad de previsión social conforme al art. 27 LOSSEAR] que, habiéndose inscrito en el Registro 121 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 especial de entidades aseguradoras, hace de la estipulación del contrato de seguro su propia y exclusiva actividad u objeto [arts. 5.1.b), 22.2 y 31.1 LOSSEAR]. Ya se vio cómo las entidades aseguradoras se encuentran sometidas a una especial supervisión administrativa a cargo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ante la que ha de presentar una solicitud de autorización, que será, en su caso, concedida por el Ministro de Economía y Competitividad, con validez en toda la Unión Europea (cfr. art. 20 LOSSEAR). b) Asegurado y tomador El asegurado es el titular del interés asegurado, es la persona que soporta o está expuesta al riesgo y que normalmente estipula el contrato, asume la obligación de pagar la prima y adquiere el derecho a la percepción de la indemnización (art. 7.3 LCS). El asegurado puede contratar por sí mismo o por medio de representante, en cuyo caso todos los efectos del contrato recaen sobre él. Diferente es la intervención del representante, y específico del ámbito del seguro, es la disociación que a menudo se produce en los seguros de daños entre el asegurado (sujeto que soporta el riesgo y que recibirá la indemnización) y el tomador del seguro (sujeto que estipula el seguro y contrae la obligación de pagar la prima). El tomador del seguro puede estipular el contrato por cuenta propia o por «cuenta ajena», es decir, en favor del verdadero asegurado, cuyo nombre puede manifestar u ocultar en la póliza (art. 7.1 LCS). Si lo oculta se dice que se estipula el contrato «por cuenta de quien corresponda» (p. ej.: el seguro de transporte de mercancías, donde puede permanecer indeterminada la persona del asegurado en el momento de la contratación del seguro; habrá que estar al momento de su llegada a destino). En caso de duda, se entiende que el tomador actúa por cuenta propia. c) Los Agentes y Corredores de seguros Las compañías de seguros necesitan de una serie de sujetos que profesionalmente se dediquen a promover y a concertar seguros para ellos. El estatuto jurídico de estos profesionales (que no son parte en el contrato de seguro) se contiene en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. La norma incorpora al Derecho español la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros y trata de fomentar la libre actuación de los mediadores en toda la Unión y de avanzar en la protección de los consumidores en este ámbito. La Ley 26/2006, incorpora la obligación de información al consumidor, previa a la suscripción del contrato de seguro, que ha de cumplirse por los intermediarios de seguros, al tiempo que sienta la necesidad de establecer mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos entre los intermediarios y su clientela. 122 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 DURACIÓN DEL CONTRATO, PRESCRIPCIÓN Y COMPETENCIA JUDICIAL EI contrato de seguro puede pactarse por el período de tiempo que convenga a las necesidades de las partes o resulte acorde con la naturaleza del interés asegurado. La Ley establece restricciones importantes a la autonomía de la voluntad. De una parte, prohíbe los contratos de seguro por tiempo indefinido, exigiendo necesariamente que la duración sea determinada (art. 22 LCS). La duración del contrato (se determinada en la póliza art. 8.8 LCS) no podrá ser superior a diez años (art. 22.1 LCS). Pero las partes pueden prorrogar indefinidamente el contrato de seguro, siempre que lo hagan «por un período no superior a un año cada vez», pudiendo cualquiera de las partes oponerse a la prórroga mediante notificación escrita a la otra parte, respetando el plazo de preaviso establecido en el artículo 22.2 LCS: un mes, al menos, si quien se opone es el tomador, dos meses si es el asegurador. El asegurador deberá ahora comunicar las eventuales modificaciones del contrato con, al menos, dos meses de antelación a la conclusión del período en curso, al objeto de que el tomador disponga de tiempo suficiente para decidir si se opone o no a la prórroga; y, en fin, los plazos de la oposición a la prórroga (se pueden alterarse si el régimen legal se establece en beneficio del tomador: art. 2 LCS) y las condiciones para su ejercicio han de destacarse en la póliza, aunque la Ley no aclara de qué manera (art. 22.3 y 4, introducidos por la LOSSEAR). Las reglas anteriores no son aplicables con carácter general a los seguros sobre la vida, que, lógicamente, tienen un régimen de duración especial. - El artículo 23 LCS, «las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas». La Ley no señala desde qué momento debe empezar a correr dicho plazo. Si las pólizas no indican nada al respecto, habrá que aplicar lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código civil. - El artículo 24 LCS contiene una norma relativa a la competencia judicial territorial. Dispone que es juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, y añade que será nulo cualquier pacto en contrario. 123 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 BLOQUE 2: TÍTULOS-VALORES Tema 11: Teoría general de los títulos-valores 1. IMPORTANCIA Y FUNCIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES EL TÍTULO-VALOR COMO DOCUMENTO DESTINADO A FACILITAR LA CIRCULACIÓN DEL CRÉDITO El crédito es un derecho patrimonial susceptible de transmisión. Para que este crédito pueda cumplir con su función comercial, debe transmitirse de forma ágil, rápida, sencilla y segura. Ello se conseguía tradicionalmente con la cesión de créditos regulada en los Arts. 1.526 a 1.536 CC, pero al tener varias desventajas, el derecho de crédito pasa a transmitirse mediante los títulos–valores. Al respecto, la función económica principal de los títulos valores es la de servir como instrumento capaz de procurar una circulación ágil del derecho de crédito, sin recurrir al procedimiento ordinario de cesión del crédito propia del Derecho común. ¿Cómo funciona el procedimiento ordinario de cesión propia del Derecho Común? El art. 348 Cdc nos dice que el cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de la solvencia del deudor a no ser que medie pacto expreso en sentido contrario. - Cada cesión aconseja la redacción de un nuevo documento entre cendente-cesionario Mediante la cesión ordinaria el adquirente del crédito no está seguro de la solvencia del deudor. El adquirente del crédito en el momento de exigir su importe está sometido a las excepciones personales que pueda alegar el deudor derivadas del contrato que da origen al derecho de crédito cedido. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO EN EL TÍTULO O DOCUMENTO Incorporar el derecho de crédito en un título o documento provoca que únicamente puede invocar y ejercitar el derecho quien está en posesión del mismo. Es decir que el crédito al ser incorporal, debe “cosificarse” e incorporarse en un documento para poder trasladar las obligaciones principales de los derechos reales en el mismo. Se produce pues una transmutación jurídica porque la cesión de derechos se convierte en una transmisión de cosas muebles a cuyo régimen jurídico se somete el título –valor. En definitiva, el derecho de crédito se incorpora en el título–valor para ser un medio de transmisión de cosas muebles (el derecho de crédito). Ello tiene ventajas: 124 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - La posesión de buena fe equivale al titulo El adquirente poseedor de buena fe obtiene la propiedad del documento. La propiedad del documento confiere la titularidad del derecho incorporado en el mismo. La posesión del documento legitima a su poseedor para exigirle al deudor el cumplimiento de la obligación. Para que sea eficaz esta incorporación del derecho en el documento es necesario que se cumplan varios requisitos: - - Literalidad del documento (perfecta o imperfecta): Que se exprese literalmente el contenido y la naturaleza del título (requisito “ad solemnitatem”) La posesión del documento es indispensable para el ejercicio del derecho tanto para la transmisión del documento como para el ejercicio del derecho incorporado en el mismo. El deudor de buena fe se libera pagando a quien resulte legitimado por la posesión del título El adquirente del documento obtiene el derecho incorporado con independencia de las relaciones que ligaron a sus anteriores poseedores con el deudor mediante la propiedad normativa del título (autonomía). 2. CONCEPTO TÍTULO-VALOR En nuestro derecho falta un concepto legal de título-valor y una disciplina jurídica unitaria aplicable a todos ellos. Tampoco entre la doctrina existe un concepto claro de cuáles son los contornos precisos de la categoría de los títulos-valores. La doctrina opta por un concepto restringido de título valor: “es aquel documento sobre un derecho privado cuyo ejercicio y cuya transmisión están condicionados a la posesión del documento”. De acuerdo con esta concepción, el documento resultaría indispensable tanto para la transmisión como para el ejercicio del derecho a él incorporado. De acuerdo con este concepto, entrarían en el mismo los documentos que contienen obligaciones o derechos de crédito y los que hacen referencia a situaciones jurídicas complejas y a los que establecen una suerte de conexión particular con las cosas o mercancías que representan. 3. ASPECTOS ACTIVO Y PASIVO DE LOS TÍTULOS VALORES Todo derecho posee: - Polo activo: relación crediticia correspondiente al acreedor. Es la perspectiva de quien está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación (acreedor = legitimo poseedor del documento). 125 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Polo pasivo: relación de débito correspondiente al deudor. Es la perspectiva del obligado a una determinada prestación mencionada en el documento. ORIGEN DEL DERECHO INCORPORADO El derecho que se incorpora a un documento se origina en un negocio o causa distinta y anterior o incluso coetánea a la emisión del título (negocio jurídico subyacente o “extracartáceo”). Es la relación obligatoria que nace de un negocio jurídico la que se incorpora al título sin que ello determine la novación objetiva ni subjetiva de aquella relación. La causa de la incorporación suele ser un pacto o un convenio entre los sujetos de la relación o negocio subyacente (“pactum cambii”). Puede ser que en otros casos la causa de incorporación no sea voluntad de las partes, sino que sea impuesta por la ley. Por ello, en un título –valor concurren dos obligaciones distintas: - Obligación fundamental o “extracartácea” que es el negocio jurídico subyacente. Obligación cartular o “cartacea” que nace con el acto de la emisión del título valor. Para regular los efectos que produce la emisión del título–valor y para destacar el riesgo que corre el deudor de que le sea exigida la obligación dos veces, el Art. 1.170 CC establece que: “hasta que la obligación documentada en el título no sea exigida por el acreedor y resulte pagada por el deudor o por el contrario se perjudique el título, quedará en suspenso la acción derivada del negocio jurídico subyacente de modo que, si se impaga el título, se puede reclamar al deudor el pago de la obligación subyacente”. Es decir, que si llegado el momento de cumplimiento de la obligación, el deudor no cumple la obligación cartácea, se le puede exigir que cumpla la extracartácea. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS-VALORES a) Legitimación por la posesión La posesión es condición indispensable para ejercitar el derecho incorporado en el título y para exigir al deudor la prestación debida. Por ello, son documentos de necesaria presentación (porque se deben presentar al deudor para su prestación debida) y de necesario rescate pues el deudor solo estará obligado al pago contra entrega del documento. Esta posesión es suficiente en los títulos al portador, pero es insuficiente en los títulos a la orden y nominativos. Además de la posesión, también es indispensable la tradición o entrega del título para la transmisión del derecho que incorpora. Esta transmisión ha de ir acompañada de un negocio traslativo o “causa tradiciones”. b) Literalidad o abstracción Este principio hace referencia al hecho de que las relaciones entre deudor y acreedor del documento se han de regular por lo que expresa el título, así como cualquiera que fuese su contenido y el régimen del derecho según el derecho que lo hizo nacer. Por ello, la existencia, naturaleza, vigencia, contenido, titularidad y en su caso modalidades o circunstancias particulares del derecho atribuido en el título han de estar determinados en el mismo. 126 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Matizaciones en los títulos incompletos o causales, el derecho que incorporan debe completarse con indicaciones no contenidas en el tenor escrito del documento, sino en otros documentos a los que el mismo remite (EX: con las acciones de una SA, cuyo exacto contenido de derechos deriva no sólo del documento, sino también de los estatutos sociales y de los acuerdos adoptados por los órganos sociales). c) Autonomía De acuerdo con el Art. 1.198 CC cuando un deudor acepta la cesión de crédito contra él, hace inoponible al cesionario la compensación que le pudiera corresponder contra el cedente y compensación de deudas posteriores. Este articulo regula el principio de independencia del derecho adquirido por el nuevo titular sobre las incidencias que pudieran haberle afectado si no se hubiera producido su transmisión. Este principio se predica respecto de todas las posibles circunstancias o excepciones personales que pudieran afectar a la existencia o exigibilidad del crédito. Por ello, el adquirente de buena fe de un título –valor recibe un crédito autónomo en el sentido de que está desvinculado de las circunstancias personales de los transmitentes y configurado como si fuese un derecho nuevo del cual él será el titular originario. De lo contrario (si el deudor pudiera oponer a cada adquirente excepciones personales) ningún tercero adquirirá los títulos–valores. Sin embargo, esta autonomía del derecho no opera entre el deudor y el acreedor originario (primer poseedor del título) cuyas relaciones están dominadas por el negocio causal, frente del derecho incorporado al documento. Así, la autonomía se inicia cuando aquel transmite el título a un segundo poseedor. LOS TÍTULOS-VALORES IMPROPIOS La realidad muestra la existencia de títulos-valores impropios. Son documentos que, o bien despliegan una especial fuerza probatoria, o bien contienen la promesa de realizar un servicio o de entregar una cosa (depósito) o incluso una suma de dinero. Cumplen una función legitimadora, dado que sirven para ejercitar ciertos derechos y para que el deudor se libere de la obligación pagando al poseedor del documento (EX: ficha de un guardarropa, la contraseña recibida del Banco…). Nos encontramos ante títulos que no son creados para circular ni para ser transmitidos (su circulación no se encuentra protegida) en los que no se produce la incorporación del derecho al documento y en los que falta igualmente literalidad. Se permite, en ocasiones, que el titular ejercite el derecho a que se refieren sin la posesión y la exhibición del documento, probando su titularidad por otros medios. En definitiva, los títulos valores impropios son simples documentos que tienden a facilitar inter partes la ejecución de una relación obligatoria. Dentro de esta categoría adquiere gran importancia la TARJETA DE CRÉDITO. 127 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 4. CLASES DE TÍTULOS VALORES Encontramos diversas clasificaciones de los títulos valores: - En función a la manera de emitirse : o Títulos emitidos individualmente o efectos de comercio (letras de cambio, o pagarés o cheques) son títulos emitidos de manera individual. Títulos emitidos en masa o en serie surgen de un negocio de emisión del que deriva una serie de documentos con características idénticas o similares (fundación de una SA) - En función de su naturaleza o contenido del derecho incorporado : o Títulos de pago (letras de cambio, pagarés o cheques) incorporan la obligación o de pagar una determinada cantidad en el momento y manera que el propio título expresa. Títulos de participación social atribuyen la condición de socio de una sociedad o y, con ella, todos los derechos que la integran en la forma establecida en la Ley (acciones de una SA) Títulos de tradiciónfacultan a su poseedor para exigir la restitución de determinadas mercancías mencionadas en el título. Le atribuye un poder de disposición sobre las mercancías mediante la simple transmisión del título (conocimientos de embarque y resguardos de almacenes de depósito). - En función de la forma de designar al titular del documento y del derecho incorporado que permiten descubrir cuál será la ley de circulación a aplicar o Títulos al portador o títulos de legitimación pura al no designar los datos personales del titular, se transmiten mediante la simple tradición del documento y se legitiman por su simple posesión para ejercitar el derecho incorporado (acción al portador o cheque al portador) o o Títulos a la orden aquellos cuyo derecho incorporado debe cumplirse a la orden del primer adquirente (constan su nombre y apellidos en el documento) o a la orden de sucesivos adquirentes a quienes el título se transmite regularmente mediante endoso (letra de cambio) Títulos nominativos directos: aquellos que identifican de forma directa y expresa los datos del titular del derecho incorporado. Por ello su circulación exige la cooperación de su emisor. Se excluye el endoso, por lo tanto, la transmisión resulta enormemente dificultada, pues ha de realizarse conforme a las reglas generales de la cesión de créditos, dado que se trata de documentos que no están destinados a facilitar la circulación del derecho. De ahí que se cuestione que sean verdaderos títulos-valores en sentido estricto. 5. LA LEY DE CIRCULACIÓN DE LA DIVERSAS CLASES DE TÍTULOSVALORES 128 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Se denomina Ley de Circulación de cada clase de título-valor al conjunto de requisitos que deben concurrir para que un sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o la simple legitimación para ejercitarlo. TÍTULOS AL PORTADOR La mera posesión en estos títulos crea la apariencia de titularidad que permite ejercer el derecho documentado en el título. Importa que la tradición sea consecuencia de una efectiva transmisión del derecho. El deudor de buena fe que sin dolo ni culpa grave pague al poseedor quedara liberado, aunque el poseedor haya adquirido el título de manera ilegítima. También el tercero de buena fe que adquiriera de éste último quedara igualmente protegido por la apariencia de buen derecho que se crea con la posesión del título. TÍTULOS A LA ORDEN La transmisión se produce mediante dos requisitos: por un lado que la cláusula de endoso (declaración escrita por el tenedor en el dorso del título que contiene la voluntad de transmitirlo) y la tradición o entrega del documento a la persona en cuyo favor se ha redactado la cláusula. La legitimación para ejercitar el derecho incorporado se confiere al sujeto que cumple los dos requisitos: poseer el título y haber sido formulada a su favor la cláusula endoso, de manera que el deudor quedará liberado si paga al último tenedor de una cadena regular de endosos. TÍTULOS NOMINATIVOS O DIRECTOS Hay que diferenciar entre: - Valores mobiliarios de los efectos de comercio (títulos emitidos individualmente). Valores mobiliarios en serie que se transmiten mediante la concurrencia de 3 requisitos: o Haciendo constar el nombre del adquirente para la transmisión del título. o Entregando el título al adquirente. o Inscribiendo el nombre del adquirente en el Libro registro de los títulos que debe llevar su emisor (Libro de Registro de Acciones nominativas). Los efectos de comercio nominativos se transmiten mediante la entrega del documento y la anotación de dicha transmisión en el propio documento, pero para que tenga efectos frente a terceros es necesario poner en conocimiento del deudor la transmisión. Se trata, en definitiva, de documentos que no están pensados para circular, y que son los que más dudas plantean en cuanto a su exacta configuración. 6. LA INTERVENCIÓN DE FEDATARIO PÚBLICO EN LA TRANSMISIÓN DE TÍTULOS-VALORES 129 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Artículo 11.5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores afirma que la suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito. Cuando se trate de valores mercantiles o industriales nominativas, pueden transmitirse sin la intervención de fedatario público. Cuando, por el contrario, nos hallemos ante valores al portador, si estas no están cotizadas en Bolsa, parece exigirse la necesaria intervención del fedatario público en el momento de estipularse el negocio causal, o, al menos, al entregarse los títulos cuya trasmisión se ha convertido. 7. LA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES El éxito de los títulos-valores ha causado su crisis. Se asiste de forma gradual a una desincorporación o desmaterialización de los títulos-valor, fenómeno que se produce sobretodo en el ámbito de los valores mobiliarios (acciones) aunque también en el sector de los títulos-valores emitidos de manera individual. La desmaterialización consiste en un procedimiento gradual, que podría describirse como el conjunto de todos aquellos fenómenos por virtud de los cuales la existencia, la transmisión o el ejercicio del derecho se desgaja o independiza, en mayor o menor media, de la producción, de la tradición o de la presentación del título en que tradicionalmente se hallaba documentado. La desmaterialización del título afecta a la propia emisión del título, de forma que mediante simples anotaciones en cuenta se evita el libramiento, la creación y la emisión de los propios títulos o documentos, los cuales inexistentes como títulos, son sustituidos o representados por anotaciones en cuenta. Tema 12: La letra de cambio: concepto y requisitos formales 130 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Históricamente, la letra de cambio surge para superar los efectos de la prohibición del préstamo de la usura y para evitar el transporte de dinero en metálico. En este contexto nace la letra por la conjunción de dos documentos en uno solo: por un lado, el pagaré cambiario emitido por un banquero confesando haber recibido del remitente una determinada suma de dinero y, por otro lado, el mandato de pago que consiste en una carta de ejecución de pago dirigida al deudor. Se trata pues, de un documento que incorpora un derecho de crédito para el pago de una suma de dinero a favor de su poseedor y que contiene una orden de pago del librador al librado a favor de su presentación al cobro. 2. FUNCIÓN ACTUAL DE LA LETRA DE CAMBIO SOBRE LA DUALIDAD DE FUNCIONES DE LA LETRA DE CAMBIO En la actualidad, su uso ha remitido en beneficio de otros instrumentos de pago, como puede ser el pagaré o recibo al cobro. Mediante la letra de cambio puede realizarse una doble función económica: - La letra se configura como un medio para facilitar y promover la concesión del crédito que atribuye al acreedor un eficaz medio de agresión contra el patrimonio del deudor si se incumple la promesa de pago que incorpora. - Instrumento ágil de transmisión, produciendo con ello, sucesivos negocios jurídicos de traslación y de concesión de crédito Los acreedores están interesados en percibir anticipadamente el importe de las letras que poseen, para destinarlo a otros fines lucrativos sin esperar al término de su vencimiento. Para conseguirlo, endosan y entregan las letras que poseen a un Banco. Existen al respecto dos clases de letras de cambio: - Letras comerciales aquellas en las que la causa que motiva la emisión de la letra es una operación comercial. - Letras financieras serían aquellas que tienen una operación de financiación entre una entidad de crédito y un cliente. Al respecto, debemos diferenciar entre: o Letras de favor o de competencia realizadas con el objetivo de favorecer o aumentar el crédito de una persona y que son licitas. o Letras de peloteo o de colusión que son ilícitas porque nunca serán atendidas a su vencimiento. LA LETRA DE CAMBIO EN LA ACTUALIDAD 131 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Al respecto, cabe mencionar que actualmente hay una pérdida de confianza en este tipo de instrumentos como medio de pago eficaz porque no ofrece suficiente confianza en los acreedores ni respecto a los deudores. Ello es porque el uso de las letras de cambio es abusivo con la intención de obtener dinero de las entidades de crédito bancarias mediante la entrega masiva de letras al descuento que no responden a efectivas operaciones por comerciantes o industriales con dificultades de tesorería. El libramiento de letras de cambio, se ha vista en buena medida sustituidas por otros medios de pago y/o crédito, como puedan ser las tarjetas de crédito, concesión de créditos al consumo… REGULACIÓN VIGENTE EN LA MATERIA La principal normativa actual acerca de la materia es: - Arts. 443 a 543 del Código de Comercio Ley de 1985 Cambiaria y del Cheque (LCCh) 3. CONCEPTO Y ELEMENTOS PERSONALES DE LA LETRA DE CAMBIO CONCEPTO Definimos la letra de cambio como: un título –valor a la orden nato, formal, literal, abstracto y dotado de eficacia ejecutiva (Art. 66 LCCH) dado que incorpora una orden de pago incondicionado dirija al librado a la orden del tomador, que consiste en pagar al poseedor legítimo de la letra y a su vencimiento, una suma determinada de dinero vinculando para ello solidariamente a todos sus firmantes. Procedemos a desglosar este concepto para conocer las notas características de la letra de cambio: - Es un título valor: dado que consiste en un documento que incorpora un derecho (bien mueble). Es un título formal: porque en base al principio de literalidad, si falta alguno los requisitos regulados en el Art. 1 LCCH no podrá ser considerado como letra de cambio (Art. 2 LCCH) y por lo tanto perderá la posibilidad de acogerse a un título cambiario, aunque será un documento que presumiblemente pruebe la existencia de un derecho de crédito. Al respecto, el Art. 819 LEC establece que el poseedor legítimo de la letra de cambio (el ultimo tenedor) a efectos de defenderse en un juicio cambiario, debe presentar la letra de cambio ante el juez para que este de oficio, verifique que se cumplen todos los requisitos legalmente establecidos y por consiguiente admitir la demanda a trámite. Si, por el contrario, comprueba que no se cumplen, el juez inadmitirá la demanda. 132 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 ¿Qué sucedería si una letra de cambio es al portador y por lo tanto no cumpliera con el requisito de designación del portador en una demanda de juicio cambiario? En este supuesto el juez de oficio inadmitirá la demanda. ¿Se podría reclamar en este caso o el título seria invalido? el título serviría como medio de prueba, aunque debería acreditarse en un procedimiento ordinario o monitorio y esperar a la contestación del demandado. - Es un título literal: porque de su texto se desprende del contenido del derecho que incorpora. - Es un título abstracto: porque en virtud del principio de abstracción, no menciona expresamente la causa de la obligación de ningún obligado cambiario. - Incorpora una obligación autónoma: porque al transmitirse por endoso impide que el deudor oponga al tenedor las excepciones personales que podría oponer a los anteriores tenedores. - Incorpora una orden de pago dirigida al librado - La consiguiente obligación de pago la soporta el librado sólo cuando es aceptada por él, convirtiéndose en aceptante, (pues hasta entonces no es obligado cambiario) y, en todo caso, el librador, avalistas y endosantes. - La obligación que incorpora lo es de pagar una cantidad de dinero y no otra prestación y resulta exigible sólo en el momento del vencimiento expresado en el documento. - Régimen de solidaridad en el cumplimiento de la obligación cambiaria: Subsidiariamente, en el caso de que el librado no cumpla, existe una orden de pago dirigida al librador, avalista y endosantes a la orden del tomador en virtud de una responsabilidad solidaria de todos los firmantes de la letra (Art. 57 LCCH) ELEMENTOS PERSONALES Los elementos personales de la letra de cambio hacen referencia a los sujetos que deben constar en la letra de forma obligatoria y aquellos que potestativamente pueden incluirse (Art. 1.2 LCCH). La letra es un documento en el que, al libramiento, pueden sumarse otros negocios cambiarios. Los sujetos que obligatoriamente deben constar en la letra son: 133 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - El librador: es quien emite y crea la letra a la orden del tomador y a cargo del librado. El librador ordena pagar al librado e implícitamente promete indemnizar al tomar para el caso de que exigido el pago al librado este no atienda al pago (Art. 1.8 LCCH)2). - El librado: es quien debe pagar la letra. Este no tiene por qué estar presente en el momento del libramiento de la letra puede aceptarla posteriormente. Si el librado no acepta la letra, no se convierte en obligado cambiario. Aunque ello no supone un inconveniente para pagarla (si la paga sin estar obligado, se da un supuesto de aceptación completa tacita de la letra que provoca su extinción). Sin embargo, si no la acepta ni la paga, la letra queda perjudicada y por lo tanto el tomador deberá repetir su acción contra el librador (Art. 1.3 LCCH). - El tomador: es aquel a quien debe pagarse la letra. Es el primer tenedor / poseedor de la letra y, por tanto, el acreedor de la obligación (Art. 1.6 LCCH). Por el contrario, los que potestativamente pueden aparecer son: - Los endosantes: persona que, siendo el tenedor de la letra, la transmite a otro (endosatario), por medio del endoso. Si el ultimo tenedor de la letra no coincide con el ultimo endosatario o si el tenedor de la letra no lo es como consecuencia de serie de endosos, se ha roto la cadena o esta ha sido ininterrumpida. La consecuencia es que el librado no tendrá la obligación de pagar. - El avalista: es quien garantiza cambiariamente el pago de una letra de cambio ya sea de forma total o parcial (Art. 35 LCCH). Aunque el aval no puede estar condicionado. El avalista puede ser bien el librado aceptante o bien un tercero integrante en la letra. CONFUSIÓN DE LOS DIVERSOS ELEMENTOS PERSONALES La confusión puede presentarse desde el momento de la emisión de la letra. Así, puede ocurrir que librador y librado sean la misma persona, en cuyo caso nos encontramos ante una letra al propio cargo y a favor del tomador (yo me obligo a mí mismo a pagar la letra). También puede ocurrir que el librador y tomador sean la misma persona, como ocurre cuando la letra es girada por el librador a su propia orden (yo me pago a mí mismo la letra). 4. REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA DE CAMBIO 134 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La propia Ley establece el mínimo de requisitos que estima esenciales y que deben constar en el documento. No obstante, ha de puntualizarse que, sólo algunos son esenciales en sentido estricto y el resto se consideran naturales. REQUISITOS ESENCIALES Son los siguientes: - Denominación de la letra de cambio inserta en el texto ha de venir expresada en el idioma empleado para su redacción. El mandato puro y simple de pagar una cantidad de dinero en moneda nacional o extranjera El nombre de la persona que ha de pagar (nombre de librado) La fecha y el lugar en el que la letra se libra fecha de libramiento porque a partir de ésta se sabe cuándo es la fecha del vencimiento. La firma del librador es importante destacar que en caso de sociedades mercantiles, el librador hará constar la antefirma, es decir, la denominación o razón social completa y luego la persona que firma. Puede que firme un apoderado y luego se debe verificar que tiene poder para ello. REQUISITOS NATURALES Junto a los anteriores, la Ley quiere que exista claridad sobre otra serie de extremos. Son los siguientes criterios: a) La indicación del vencimiento hay 4 formas distintas de vencimientos: a. El giro a la vista la letra vencerá al momento en que sea presentada al pago por el tenedor al librado en un plazo de UN AÑO como máximo con carácter general. b. El vencimiento a un plazo des de la vista la letra vence cuando transcurre el plazo una vez ha sido presentada al librado. Es decir, que la letra se presenta al librado, y este la acepta y a partir de ahí empieza a correr el plazo. Si por el contrario no la acepta, el tenedor tiene la obligación de levantar el protesto notarial. c. El vencimiento a un plazo contado desde la fecha de libramiento desde que finaliza el plazo contado desde su vencimiento. d. El vencimiento a fecha fija se designa un vencimiento concreto. b) El lugar en el que se ha de efectuar el pago c) El nombre de la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago (el tomador) d) El lugar de la emisión REQUISITOS DE CARÁCTER FISCAL 135 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Por ultimo hay unos requisitos de carácter fiscal en el Texto refundido del ITP y AJD i RDL 1/1993 de 24 de setiembre en sus artículos 33 y 37:se puede comprar letras de cambio en los estancos con el impuesto correspondiente que se establece en el sello (es decir cuando compras una letra de cambio por este importe concreto, ya se está pagando el impuesto). El impuesto varía en función del valor de la letra (a mayor valor de la letra, mayor cargo de impuestos). De acuerdo con la STS de 10 de julio de 2009: “la letra de cambio que no se formalice por este requisito fiscal, no perderá su condición mercantil de título valor, pero sí que pierde su fuerza ejecutiva y por ello no se puede acceder al cauce del juicio cambiario”. Por tanto, el juez no solo observa los requisitos esenciales sino también el fiscal tiene que ver que se haya satisfecho el impuesto. Esto no lo dice la ley. Si no se ha pagado, se debe inadmitir la demanda a trámite y decir que se vaya por un procedimiento ordinario. OTRAS MENCIONES La letra de cambio puede contener otras declaraciones o cláusulas, que no son necesarias para la eficacia del título. Se suele aludir a ellas con la denominación de “ cláusulas potestativas” o “facultativas” y, como ejemplo, puede mencionarse: - Cláusula “no a la orden” (Art.14.2 LCCH):no se puede transmitir la letra por endoso. Sólo se puede transmitir a título nominativo por un negocio jurídico de cesión de derecho de crédito (Art. 347 COM). No goza de principio de autonomía por lo que el librado puede oponer sus excepciones personales frente al librador. - Cláusula de estipulación de intereses: al capital principal se le añaden unos intereses en función de su vencimiento. - Cláusula de prohibición de presentación de la letra a la aceptación (Art. 26 LCCH): el tenedor no puede presentarle la letra al librado para que este la acepte porque el librador no quiere que el librado se obligue hasta que llegue el momento de pago. Ello tiene poca seguridad jurídica porque el acreedor debe asegurarse solvencia y la obligación del librado. Solo tiene sentido esta cláusula cuando la obligación no está terminada en el momento de presentar la letra. - Exclusión de la garantía del librador por la aceptación (nunca por falta de pago). - Cláusula “sin gastos” o “sin protesto” (Art. 51 LCCH): con esta cláusula, si una vez llegado el vencimiento el librado no cumple, la letra no se perjudicará y por lo tanto no es necesario realizar el debido protesto notarial. - Cláusula de “Cesión de la provisión” (Art.69 LCCH): con esta cláusula, una vez llegado el vencimiento, el librado por el principio de autonomía puede interponer sus excepciones personales contra todos. Por lo que no otorga seguridad jurídica. 136 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 5. LA LETRA EN BLANCO Y LA LETRA INCOMPLETA La letra en cambio en blanco surge en un momento de confianza y del pacto cambiario entre librador y tomador cuando exige una incertidumbre de varios de los requisitos que debe consignarse. El título nace incompleto por la propia voluntad de los sujetos (Art. 12 LCCH) porque pueden completarla con posterioridad, pero antes del vencimiento. No es muy habitual. Por tanto, el tomador no la puede trasmitir en blanco sin el consentimiento del librador. Como mínimo inicialmente deberá existir la indicación de encontrarnos ante una letra de cambio y una firma del librador o del librado aceptante). Por el contrario, la letra de cambio incompleta surge cuando antes de estar completa, se pone en circulación sin o en contra de la voluntad del subscriptor. En los dos supuestos, mientras falte alguno de los requisitos esenciales del título, no es verdadera Letra de Cambio. No obstante, debe afirmarse que el firmante de la letra habrá contraído una obligación, cuya exigibilidad depende de un condumio iuris: 6. LA REPRESENTACIÓN CAMBIARIA Los Arts. 9 y 10 PCCh regulan diversas cuestiones relativas a la suscripción de la declaración por un representante que actúa en nombre ajeno. La representación contemplada es la directa (representante de la empresa) que se expresa en la antefirma. Pero en el caso de un administrador de la sociedad mercantil se puede salvar por la indicación del nombre de la empresa. Por el contrario, en el caso del apoderado se debe mostrar: el nombre del apoderado, el nombre del poderdante, el poder y la empresa a la que representa. Si hay una insuficiencia de poder el aparente apoderado este no quedara obligado si la sociedad se rarifica. Y si no es ni apoderado, también la sociedad podrá rarificarse con posterioridad, pero hasta que no se ratifique no se obliga. Es el llamado falso procurato. Si la sociedad no se ratifica este queda obligado personalmente. En caso de que el representante se exceda en el uso de sus poderes se aplica una solución análoga. Eso Se debe hacer constar en la antefirma que actúa en representación o con poder. Tema 13: Aceptación, endoso y aval 1. LA ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO 137 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 CONCEPTO La aceptación de la letra de cambio consiste en la declaración cambiaria y escrita sobre la letra, por medio de la cual, el librado se obliga a pagar el derecho de crédito incorporado a su vencimiento. Jurídicamente, se constituye como la declaración que convierte al librado en obligado principal y directo al pago de la letra (Art. 33 LCCH). Si la letra no es aceptada, el librado no quedará cambiariamente obligado, sin perjuicio de su responsabilidad extracartácea. Aun no existiendo aceptación, la letra se entenderá perfectamente válida siempre que concurran en ella los requisitos formales del Art.1 LCCH dado que no establece como requisito constitutivo de la letra, su aceptación por el Librado. El Librado no será obligado cambiario hasta que no acepte expresamente sin perjuicio de su responsabilidad extracontractual (Art. 30 LCCH) por lo que, aunque no sea aceptada, la letra es válida mientras conste el nombre del librado. Si no la acepta, no podrá exigirse a través de un pago voluntario o cambiario el pago de la letra. FINALIDAD La aceptación es una declaración de voluntad que produce importantes efectos cambiarios: - Constituye la causa de nacimiento de la obligación cambiaria del librado. La aceptación de la letra no extingue por sí sola la obligación extra cambiaria del Librado hacia el Librador. Una y otra coexistirán. La aceptación produce el efecto de reforzar el crédito que la letra incorpora, al aumentar la confianza que será pagada a su vencimiento por el obligado principal. La aceptación de la letra de cambio consiste en la declaración cambiaria y escrita en la letra por la cual solo el librado se obliga a pagar el derecho de crédito incorporado a su vencimiento. LA PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN La Ley prevé y regula la presentación de la letra de cambio por el librador al librado para su aceptación, presentación de la que derivan consecuencias importantes. La presentación a la aceptación puede ser de 3 formas: - Voluntaria por parte del tenedor de la letra quien puede presentarla antes de su vencimiento. Siempre quien debe presentar la letra para su aceptación es el tenedor legítimo. Si después de presentada el librado no acepta la letra, el tenedor podrá dirigirse hacia el librador en vía de regreso. - Necesaria (obligatoria ) se trata del caso en que la letra sea girada a un plazo desde la vista, porque en ellas es necesaria la presentación para determinar el vencimiento: a 138 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 partir de la fecha de la aceptación o de la falta de aceptación empieza a correr el plazo señalado para determinar el día en que la letra debe ser presentada a cobro. De acuerdo con el Art. 27 LCCH el tomador dispone del plazo de un año para presentarla, aunque el librador puede o bien acortarse o hacerlo más largo. - Prohibida facultad que tiene el librador. Puede prohibir la presentación a la aceptación antes de determinada fecha. Ha de entenderse que la virtualidad de estas cláusulas consiste en que si, a pesar de la prohibición, se presenta a la aceptación, el librado puede negarse a aceptar sin que ello desencadene las acciones en vía de regreso por falta de aceptación; pero, si a pesar de la prohibición el tenedor la infringe y el librado acepta la letra, esta aceptación es plenamente válida. FORMA DE LA ACEPTACIÓN No hay forma especial, aunque la aceptación es pura y simple (no se puede hacer a condición o evento) aunque se permite al librado que la acepte de forma parcialmente, por ejemplo, cuando se obliga parcialmente al importe, es decir, a la mitad, aunque ello no invalida que una vez llegado el vencimiento pague todo (pero sólo está obligado a la mitad). El librado deberá aceptar la letra inmediatamente una vez presentada para su aceptación, el librado si la acepta debe establecer su firma. La ley prevé la posibilidad de que el librado pueda solicitar al librador que se le presente una segunda vez después de 24 horas porque puede ser que al librado se le presente la letra por sorpresa. Se le permite que en esas 24 horas el librado pueda informarse con el librador y al día siguiente la aceptara. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN Y DE SU DENEGACIÓN Efectos que pueden surgir de la aceptación y su denegación: - Si el tenedor presenta la letra al librado para su aceptación y es aceptada por él , el librado se convierte en obligado cambiario principal y directo de su pago y no podrá negarse al pago el día de su vencimiento, porque el tenedor, podrá ejercitar contra él la acción cambiaria directa por falta de pago. - Si presentada la letra de cambio, éste se niega a aceptarla, de esta conducta surgen varias situaciones con sus efectos: o El librado no se convertirá en obligado cambiario o El tenedor a quien le es negada la aceptación puede (levantando el protesto notarial) dirigirse contra el librador o los endosantes para exigir el pago anticipado de la letra no aceptada, ejercitando la ACCIÓN DE REGRESO. 139 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Si presentada la letra, la misma no es aceptada por el librado y el tenedor no la protesta por falta de aceptación, el no levantamiento del protesto produce dos efectos distintos según la clase de letra: o Si se trata de una letra de presentación facultativa no se perjudica la letra pero o no puede ejercer acción de regreso. Si se trata de una letra de presentación necesaria la letra se perjudica y por lo tanto comporta la pérdida de todas las acciones cambiarias contra el librador o endosantes. ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN Para los casos, de falta de aceptación por parte del librado, la Ley contempla la llamada intervención en la aceptación donde el librador puede establecer una tercera persona (interventor) que subsidiariamente aceptará la letra cuando no lo haga el librado para dar mayor seguridad a la letra en un caso excepcional. 2. LA LETRA DE FAVOR La letra de favor es una letra financiera y se diferencia de la letra de cambio normal en que esta última es comercial por lo que hay una relación jurídica subyacente de contrato comercial por el cual el tomador es acreedor y el librador deudor. Por el contrario, la letra de favor es financiera y consiste en que el librador que a su vez es librado va al banco y se lo descuentan. Es una relación de confianza con la cual se le da crédito sin darle dinero por medio de la emisión de la letra porque quien la entrega es el banco dado que se descuenta la letra. Es decir, que la letra de favor es un tipo de relación financiera por el cual un sujeto incorpora su forma como librador, avalista o librado aceptante con la única y exclusiva finalidad de favorecer al tenedor de la misma. El librador emite una declaración por la cual libra una letra por un importe determinado a favor del tomador para que el mismo la pague en 3 meses por ejemplo (porque librado y librado son la misma persona porque es una letra girada a cambio). El banco se descuenta la letra, es decir, que le quita de la cuenta ese importe determinado. Una vez llegue el vencimiento el tomador debe retirarla de la circulación antes del vencimiento para evitar que el banco le descuente otra vez al librador. Es un mecanismo eficiente pero muy peligroso porque si el tomador no la retira de la circulación el banco le exige el pago al librado. Esta operación presupone un “pacto de favor” entre favorecedor (librado aceptante) y favorecido (tenedor), en virtud del cual se conviene que el segundo se obliga a retirar la letra de la circulación antes de su vencimiento, o bien a facilitar los fondos necesarios para que sea debidamente atendida. Ahora bien, ¿qué ocurre si el tomador no cumple con su obligación? Hay que diferenciar: 140 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Inter partes el favorecido debe procurara los fondos necesarios al favorecer para que cuando llegue el vencimiento pague al banco. El favorecido se obliga a no solicitar personalmente del favorecedor el pago directo de la letra de tal forma que si se incumple podría negarse el pago alegando firma de favor o “exceptio doli” - Frente a terceros no quedará exonerado de pago, a menos que demuestre convivencia del acreedor cambiario. Esto significa que si la letra la tiene un banco o tercero y le exige el pago y no se han producido los fondos el librado tendrá que pagar al tercero a no ser que el librado acredite que hay una convivencia entre el acreedor y el tomador. 3. LA CESIÓN DE LA PROVISIÓN La cesión de la provisión se regula en el Art. 69 LCCH y significa que el librador en el momento en que emite la letra, declarada en la propia letra que cede al tenedor los derechos que derivan de la relación subyacente que dio origen a la misma. Significa que el primer tomador de la letra o sucesivos tenedores tendrán conocimiento por la simple inspección del documento que el librador ha cedido la provisión del importe consignado de la letra contra todos ellos. Por tanto, quien sea en cualquier momento el tenedor legítimo de la letra recibe la letra y, la cesión de la provisión. Esta provisión consiste en que si el librador cuando emite la letra le dice al tomador que le va a pagar el librado porque entre ellos dos existe un negocio jurídico subyacente la cesión significa que este negocio subyacente se cede hacia el tomador y por ello éste tendrá la consideración del acreedor y también se hace a los tenedores sucesivos. Con ello, los derechos extra cambiarios o causales se transmiten al tenedor de la letra con excepción al supuesto habitual en el que no existe cesión de la provisión por el principio de autonomía y abstracción. Significa que cualquier tenedor de la letra en cualquier momento ha adquirido la cesión de la provisión y por lo tanto la consideración de acreedor hacia el librado que es el deudor. Se produce así una cesión de crédito causal que deriva de la relación subyacente y a partir de ese momento, los sucesivos tenedores del título se posicionaran como cesionarios del crédito que deriva de la provisión. Ello tiene una parte negativa y otra positiva: - La parte negativa es que el deudor del título podrá oponerse al pago alegando las excepciones basadas en las relaciones personales con el librador La parte positiva es que el tenedor de la letra recibe el crédito derivado de la porción, por lo que sale del patrimonio del librador con carácter de cesión de crédito pro soluto. Esto es interesante en situación de concurso de acreedores con el librador. 4. EL ENDOSO 141 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL ENDOSO Por endoso se entiende el procedimiento específico para la circulación de los títulos a la orden general y en concepto de la letra de cambio. Se define como un acto cambiario integrado por dos requisitos: por una declaración de voluntad formal escrita sobre la letra y por la tradición o entrega de la misma al endosatario. La tradición o entrega del endoso se exige por la consideración real de cosa mueble que concurre en todo título valor y que, atribuye al endosatario la posesión de la letra necesaria para el ejercicio del derecho incorporado en la misma. Por el contrario, la declaración de voluntad del endoso determinara la figura de pleno titular o de simple poseedor del endosante. El endoso se caracteriza porque, a través de éste, la circulación de la letra se aproxima a la transmisión de las cosas muebles. No obstante, esta característica puede perderse por la cláusula de no a la orden según la cual, la letra no puede transmitirse por endoso y por lo tanto únicamente puede transmitirse a título nominativo. CLASES Y REQUISITOS DE ENDOSO El endoso se puede clasificar de dos formas distintas: 1. En función de sus efectos a. Endoso pleno: cuando se transmite al endosatario la titularidad de la letra y todos los derechos que ésta incorpora (titularidad del derecho de crédito). El endoso pleno produce 3 efectos: i. Efecto traslativo de dominio: porque el endosatario pasa a ser el propietario de la letra. ii. Efecto legitimador: porque quien adquiere la letra queda legitimado para presentarla a la aceptación o al cobro. Por ello es necesario acreditar la condición del legitimario mediante una serie ininterrumpida de endosos dado que de lo contrario se perjudicaría la letra. iii. Efecto de garantía: porque el endosante responde solidariamente en vía de regreso a no ser que en el endoso se incorpore una cláusula de “sin responsabilidad o sin garantía”. b. Endoso limitado: cuando no se transmite ni la propiedad ni la titularidad de los derechos que incluye la letra, pero si se transfiere la mera posesión de la misma. Por lo que el endosatario únicamente tiene legitimación para el ejercicio del derecho en nombre del propietario real de la letra (el endosante). Este endoso tiene 2 efectos: i. Efecto por cobranza: en este caso el librado aceptante podrá excepcionar contra el tenedor que tiene el título por cobranza. El 142 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 obligado deberá excepcionar las excepciones que pueda contra el endosante. ii. Efecto por garantía: se ejercita en garantía del pago de una deuda dineraria fuera de la letra de cambio. El obligado cambiario que puede alegar las excepciones que tenga contra el endosatario limitado, pero no contra el endosante. 2. Según la forma o menciones escritas en la cláusula de transmisión a. Completo: cuando cumple todos los requisitos del art. 16.1 LCCH. b. En blanco: si falta la mención del endosatario, pero se requiere como mínimo la firma del endosante. El título pasa a circular como si fuera al portador, pero si con posterioridad el endosatario hace constar el nombre será nominativo. c. Al portador: páguese al portador. En este caso se incluye la cláusula del portador. Nunca más se puede hacer constar ningún endoso. No se puede endosar parcialmente la letra porque el endoso es pleno, puro, simple e incondicional porque de lo contrario, el endoso sería nulo. Si hay condición se considera como no escrita. Se puede endosar el título con posterioridad al vencimiento, aunque no es muy habitual. 3. EL AVAL CAMBIARIO CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS El aval cambiario se regula en el art. 37.1 LCCH y cumple con la letra de cambio una función económica de reforzar el crédito que se encuentra incorporado al título. Las características del aval bancario son: - - Es una garantía autónoma porque el aval será válido, aunque la obligación garantizada sea nula. El aval tiene carácter autónomo porque se prohíbe al avalista oponer las excepciones personales del avalado con la excepción del art. 29 Ley Crédito y Consumo para las letras aceptadas por el consumidor. Consecuentemente el avalista asume con su firma una obligación propia y distinta a la del avalador, pero soportando la misma responsabilidad que este. El aval no puede sujetarse a condición La obligación del avalista es solidaria porque el avalista y el avalado son codeudores cambiarios pudiendo de este modo el tenedor dirigirse indistintamente contra uno de ellos, o conjuntamente contra ambos. CLASES DE AVAL 143 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Hay dos tipos de aval: - El aval general o total: en aquellos casos en que el avalista se compromete con el avalado cambiario por la misma cantidad, por el total del importe con independencia que avale a unos y a otros. - El aval parcial o limitado: se obliga por la cantidad que el consigne el título. ELEMENTOS PERSONALES En el aval cambiario participan dos sujetos: - Avalista: puede figurar cualquier tercero ajeno a la letra y, además cualquier obligado cambiario. - Avalado: puede figurar cualquier obligado cambiario, en vía directa (aceptante), o de regreso (librador, endosante o endosatario), debiendo indicar en la letra a quien de ellos se avala. A falta de indicación, se entiende avalado el aceptante, y en defecto de éste, el Librador. ELEMENTOS FORMALES La Ley exige que se estampe por escrito mediante las palabras “por aval” o fórmula equivalente, y que se firme por el avalista. No obstante, la Ley aclara que la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval, siempre que no se trata de la firma del librado o librador. EFECTOS DEL AVAL Los efectos del aval tienen un doble juego de relaciones jurídicas: - La relación entre acreedor y el avalista : entre los cuales existe la autonomía y la solidaridad del aval cambiario. Por ello el avalista no puede interponer excepciones personales frente al avalado, aunque lo que si podrá hacer el avalista son oponer sus propias excepciones personales que tenga frente al tenedor de la letra como por ejemplo la compensación más las excepciones formales. - La relación entre avalista y el avalado: el avalista que pague la letra (quien rescate la letra de ser perjudicada) tiene una acción de reembolso contra el avalado y todas las personas que sean responsables cambiariamente frente al mismo. 144 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 14: El pago voluntario y el pago forzoso 1. EL VENCIMIENTO DE LA LETRA Existen 4 modalidades de vencimiento de la letra: - Letras giradas a día fijo y determinado La Letra vence el día que ella misma señala (Arts. 38 y 42 LCCH). - Letras giradas a un plazo desde la fecha El vencimiento se produce cuando se cumplen los días o los meses consignados en la fórmula del libramiento. 145 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 o Si se libra por días desde la fecha , los mismos deben correr a partir del siguiente o al de la fecha de libramiento de la letra. Si se libra por meses desde la fecha , éstos se computarán de fecha a fecha, tomando como inicial la que consta en el libramiento. Si en el mes de vencimiento no hubiese día equivalente, se entiende que el plazo expira el último día del mes. Si el día del vencimiento fuese inhábil, vencerá al día siguiente hábil. - Letras giradas a la vista En éstas, el vencimiento no se configura como término fijo y determinado. La Letra vence el día que su tenedor decide presentarla al Librado. No obstante, la Ley obliga al tenedor a presentarla en el plazo de un año desde su fecha de libramiento. El Librador podrá establecer un plazo de presentación distinto del legal, en más o en menos; o que el plazo comience a correr desde una determinada fecha. - Letras giradas a un plazo desde la vista El vencimiento se produce el día en que cumplen los días o meses señalados en la fórmula de libramiento, contados desde el día siguiente al de la aceptación, o del protesto o declaración equivalente por falta de aceptación. La fecha de la aceptación o del protesto por su falta inicia el cómputo. Este tipo de vencimiento requiere que la letra sea presentada a la aceptación en el plazo de un año desde su fecha (plazo que podrá ser acortado o aumentado por el Librador. Las Letras que indiquen otro vencimiento o vencimientos sucesivos, serán nulas 2. PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL PAGO MOMENTO Y LUGAR DE PRESENTACIÓN La letra debe presentada al cobro el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes en el lugar que se haya consignado en la letra para el pago. De esta forma, se asegura al librado que quienquiera que el día del vencimiento sea el tenedor de la letra, habrá de acudir a un lugar determinado para percibir su importe. Cuando resulte imposible presentar la letra o levantar el protesto por causa de fuerza mayor, se prorrogan por un plazo máximo de 30 días. Si la situación persistiese durante más de 30 días, la propia Ley hace cesar la prórroga, pudiéndose ejercitar las acciones de regreso sin necesidad de presentación ni levantar el protesto. PRESENTACIÓN MEDIANTE CÁMARA O SISTEMA DE COMPENSACIÓN Y ANUNCIO DE VENCIMIENTO Cuando estemos ante letras de cambio domiciliadas en una cuenta abierta en una entidad de crédito, a fin de atender el pago de las mismas a su vencimiento, se establece que la presentación por el tenedor (otra entidad) ante una Cámara o sistema de compensación equivaldrá a su presentación de pago. Con ello se logra la inmovilización de las letras en las relaciones entre entidades de crédito. 146 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Siempre que la letra se encuentre en poder de una entidad de crédito, la presentación al pago puede llevarse a cabo sin necesidad de presentar materialmente la letra al librado, sino que se permite sustituir aquélla por el envío al librado, con antelación suficiente, de un aviso a fin de que el librado pueda decidir si paga o no. Además, se permite sustituir la entrega de la letra original por un documento acreditativo del pago y que tendrá pleno valor liberatorio para el librado. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN Y DE LA FALTA DE PRESENTACIÓN La presentación al pago por el Tenedor de la Letra y, en su caso, el protesto por falta de pago en momento oportuno, son presupuestos para el ejercicio de las acciones judiciales cambiarias, lo cual no puede obviarse (Arts. 39, 43 y 63 LCCH). Si la letra no se presenta para su aceptación, se perjudica. Si el tenedor incumple su deber de diligencia no presentando la letra al pago en el momento debido, esta omisión genera determinados efectos. Si la letra no se presenta se perjudica, en el sentido de que el tenedor pierde todas las acciones cambiaras en vía de regreso contra el librador, endosantes y demás obligados, provocando su liberación. Se produce en los siguientes casos: - Letras giradas a la vista o aun plazo desde la vista Cuando no se hubiera levantado protesto o realizado declaración equivalente Si se incluye la cláusula “sin gastos”. El tenedor negligente de la letra no presentada al cobro, podrá exigir su reembolso por procedimiento cambiario contra el aceptante y sus avalistas ejercitando ACCIÓN DIRECTA y no impide el reembolso del librador o de los endosantes mediante la ACCIÓN DE ENRIQUICIMIENTO. 3. EL PAGO VOLUNTARIO DE LA LETRA La Letra girada contra dos o más librados deberá ser presentada a su vencimiento a los aceptantes para su pago por cualquiera de ellos (Art. 44 LCCH). El Librado podrá exigir al pagar la Letra de cambio que le sea entregada con el recibí del portador, salvo que se trate de una entidad de crédito en cuyo caso se da una sustitución por documento acreditativo del pago (Art. 45 LCCH). El portador no podrá rechazar un pago parcial de la Letra (Art. 45.2 LCCH). En caso de pago parcial, el Librado podrá exigir que se haga constar en la Letra y que se le dé recibo del mismo. El portador no podrá ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento (Art. 46 LCCH). El Librado que pague antes del vencimiento, lo hará por su cuenta y riesgo. 147 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El Librado o quien pagare al vencimiento quedará liberado, a no ser que hubiere incurrido en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor. Por ello, estará obligado a comprobar la regularidad de la serie de los endosos, pero no así la autenticidad de las firmas de los endosantes. (Art. 46.3 LCCH). A falta de presentación al pago en los términos regulados por el Art. 43 LCCH, todo deudor tendrá la facultad de consignar el importe en depósito, a disposición del tenedor (Art. 48 LCCH) 4. EL PAGO FORZOSO DE LA LETRA EL PROTESTO NOTARIAL Llegado el vencimiento de la Letra, presentada al pago y no satisfecha, el tenedor deberá hacer constar la falta de pago a través de “protesto notarial” el cual se regula en los Arts. 49 a 56 LCCH.A través de este protesto el tenedor manifiesta ante notario, la negativa del obligado directo a pagar la suma determinada en el título, a su vencimiento. También puede suceder que el tenedor deba efectuar el protesto por falta de aceptación en cuyo caso no será necesario efectuarlo por falta de pago (Art. 51.5 LCCH) porque no tiene sentido hacerlo dos veces. No es necesario el levantamiento del protesto para el ejercicio de la acción directa (Art. 49 LCCH). Es posible sustituir el protesto notarial por otros procedimientos que producen los mismos efectos (Art. 51.2 LCCH). Ello es porque el protesto sólo es necesario para poder ejercitar las acciones de regreso. Pero incluso en algunos supuestos no será necesario (Art. 50.b y c LCCH en relación con Art. 51.6 LCCH). Es posible por el Librador dispensar al tenedor de la obligación de levantar protesto, mediante cláusula “sin gastos” (Art. 56 LCCH). PROCEDIMIENTO PARA LEVANTAR PROTESTO El procedimiento para levantar el protesto notarial se regula en los Arts. 52 a 54 LCCHH y es el siguiente: En primer lugar, cabe acudir al Notario en uno de los ocho días hábiles siguientes al del vencimiento de la Letra para que este declare la letra como protestada mediante la debida acta de protesto, notificándolo al Librado mediante cédula en uno de los dos días siguientes. Una vez realizada la notificación, el Notario tendrá la Letra en su poder hasta las 14 horas del segundo día hábil siguiente al de la notificación. En este plazo, el Librado podrá examinar la 148 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Letra y hacer las manifestaciones que considere oportunas. Una vez transcurridas las 14 horas necesarias, el Librado aceptará la Letra, debiendo satisfacer su importe y los gastos notariales. Si por el contrario transcurren estos plazos sin que la Letra sea pagada, el Notario la devolverá al Tenedor en el plazo de los cinco días hábiles siguientes la Letra, así como copia del Acta de protesto. El Tenedor tendrá, asimismo, la obligación de notificar a su endosante, al Librador y, en su caso, a los avalistas la falta de aceptación o de pago (Art. 55 LCCH). El plazo será de 8 días y computará desde la fecha del protesto, de la declaración equivalente, o de la presentación si resulta “sin gastos”. A su vez, el endosante que recibió la notificación deberá transmitirla a su endosante anterior, y así sucesivamente hasta llegar al Librador. El protesto notarial o las declaraciones equivalentes despliegan importantes efectos probatorios y conservativos, al constituir la condición necesaria o requisito formal del que depende que el Tenedor de la Letra pueda ejercitar la acción cambiaria de regreso. ACCIONES CAMBIARIAS Las acciones cambiarias son de dos tipos: - Acción directa (Art. 49 LCCH) se dirige contra el librado aceptante y en su caso si consta contra el avalista. Únicamente contra estos dos y tiene un plazo de prescripción de 3 años desde el vencimiento de la letra. - Acción de regreso (Art. 50 LCCH) Posibilidad de ejercicio anticipado (Art. 50.2 LCCH). Esta acción se puede dirigir por el portador legitimo contra el resto de portadores cambiarios. Cuando el librado y librador se declaran en concurso de acreedores antes del vencimiento o bien que el librado no haya aceptado. Si por el contrario ya ha llegado el vencimiento, si se acredita la falta de pago y el protesto se puede ir contra los demás obligados cambiarios. El ejercicio de estas acciones es individual o acumuladamente, a través de procedimiento ordinario, o especial cambiario (Arts. 819 y ss. LEC). Se denomina juicio ejecutivo, aunque no lo es porque solo se requiere una demanda sucinta en la que se incorpore el título, pero nada más. A partir de aquí, el juez de oficio únicamente comprueba que el título valor contiene los requisitos formales del Art. 1 LCCH, los esenciales. Si considera que se dan, admite la demanda y cita las partes a la vista que será un juicio verbal. Antes de ello se le da al deudor un plazo de 10 días para que se manifieste (pague, no diga nada o se oponga). Se posibilita que pueda solicitar el embargo preventivo de bienes y se puede convertir en embargo definitivo o bien se levanta en función de la actuación que lleve a cabo el deudor. Este procedimiento se da cuando el deudor se opone y dicho embargo provoca un juicio oral. 149 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Por ello el procedimiento puede ser ejecutivo, semi-ejecutivo o juicio verbal en función de la opción del deudor que son: pagar, no decir nada u oponerse. Si se opone, se establece un sistema en la LEC en el cual es limitada (por eso es un procedimiento semi ejecutivo). Cualquier deudor cambiario puede oponer las excepciones personales o extra cambiarias que tenga contra quien esta excepcionando el pago. Los supuestos de oposición son dos: - Reclamación (Art. 58 LCCH) mediante un sistema de excepciones cambiarias: o Excepciones personales o extracambiarias (Art. 67.1 LCCH) cuando el contrato no se cumple o bien cuando el contrato se ha cumplido de forma parcial o no se ha cumplido de forma parcial. La doctrina considera que se puede interponer por el deudor la primera de ellas. casos en que el deudor puede demostrar que realmente el contrato no se ha cumplido en nada (non adimplecti contractus). o Excepciones reales o cambiarias (Art. 67.2 LCCH) son las formales del librado aceptante respecto de cualquier tenedor de la letra. Haya una relación previa entre ellos o no la haya. Son 3 casos concretos: Inexistencia Falta Validez La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio. - Prescripción Acción directa, 3 años desde el vencimiento de la Letra; acción de regreso, 1 año, contado desde la fecha del protesto o declaración equivalente, o desde el vencimiento en caso de cláusula “sin gastos” (Art. 88 LCCH) ACCIONES EXTRA-CAMBIARIAS Las acciones extra cambiarias son las siguientes: - Acción causal Única y exclusivamente contra aquel de quien se recibió la Letra y con el que se encontraba vinculado por la concreta relación causal de que se trate. Prescripción sometida al negocio subyacente. - Acción de enriquecimiento Supuesto en el que se hayan perdido las acciones cambiarias contra todos los obligados cambiarios (directos y de regreso) (Art. 65 LCCH). Prescripción, 3 años desde que hubiese extinguido la acción cambiaria 150 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Tema 14: El cheque y el pagaré 1. EL CHEQUE DEFINICIÓN 151 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La LCCH no nos define particularmente el cheque. No obstante, podemos afirmar que quien libra un cheque formula una orden o mandato al librado (entidad de crédito), de pagar a la vista una determinada cantidad de dinero. La entidad de Crédito cumplirá con la orden o mandato si, presentado al cobro, existe la correspondiente provisión de fondos en la cuenta corriente bancaria vinculada al Contrato de cheque. La Entidad Bancaria, aun siendo la destinataria de la orden o mandato de pago, NUNCA tendrá la consideración de obligada cambiaria. La Ley prevé para el Cheque idéntica protección cambiaria que los restantes títulos-valores. Existen varios tipos de cheques: - Cheque cruzado aquel cuyo librador o cuyo tenedor cruza mediante dos barras paralelas en el anverso, consignando entre las barras que debe pagarse a un banco determinado, identificado mediante su denominación social. - Cheque de viaje es un cheque emitido por un banco a favor de una persona en forma nominativa, con la singularidad de que puede ser cobrado por su titular en cualquier agencia o sucursal del banco emisor o en las oficinas de sus corresponsales. - Cheque conformado se caracteriza por llevar incorporada una declaración del banco librado, por la cual acredita la autenticidad del mismo y la existencia de fondos suficientes para atenderlo. CARACTERÍSTICAS El cheque es un título valor cuya función económica reside esencialmente en dos notas esenciales: - - Su conexión con los depósitos bancarios de dinero o con las operaciones crediticias que conceden una disponibilidad de fondos en el Banco a cuyo cargo se libra el cheque. El ser un medio de pago y no de crédito que el Librador titular de aquella disponibilidad puede utilizar para pagar sus deudas, sin necesidad de entregar dinero físico. Así, el deudor entregará a su acreedor un cheque por el importe de su deuda pecuniaria, girado sobre el Banco en el que posee fondos. El acreedor podrá: - Cobrarlo directamente en ventanilla. Entregarlo a su banco para que sea éste quien le gestione el cobro Utilizarlo para pagar una deuda propia, transmitiéndolo a un acreedor. RÉGIMEN JURÍDICO 152 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El cheque se regula en los arts. 106 a 167 LCCH. Los presupuestos sustantivos para regular emisión del cheque: - Provisión de fondos: el cheque contiene un mandato de pago inmediato que debe ser cumplido por la Entidad de crédito en el momento de su presentación. La existencia de provisión de fondos en el momento del libramiento del cheque se convierte por la ley en presupuesto necesario para su regular emisión. - Disponibilidad de la provisión: el librador deberá disponer de los fondos en poder del Librado, mediante la emisión del título. Ello ocurrirá vinculado al Servicio de Caja proporcionado por un contrato de cuenta corriente bancaria. En caso de existencia de fondos, el Librado estará obligado a su pago. Si dispone de una provisión parcial, estará obligado al pago parcial. El art. 108.3 LCCHH prevé una sanción especial para el caso de que no haya disponibilidad de provisión que consiste en un 10% de la cantidad librada en el Cheque. PRESUPUESTOS FORMALES En el momento de la presentación del cheque para su cobro, este deberá contener todos los requisitos esenciales por la Ley. Es muy importante que contenga el momento de su emisión, pues de ello dependerá su vencimiento (a los 15, 20 o 60 días). En caso de que estos requisitos no se cumplan, se prevén algunas soluciones legales para suplir determinados defectos formales. El cheque puede ser librado para que se pague a las siguientes personas: - A persona determinada, con o sin cláusula “a la orden”. A una persona determinada con cláusula “no a la orden”. Al portador El cheque librado a una persona determinada, con la adición de “o al portador”, equivaldrá al portador. El Cheque que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación de tenedor, vale como cheque al portador. TRANSMISIÓN DEL CHEQUE Aun siendo el cheque un título-valor, su carácter de instrumento de pago y no de crédito, así como su corto plazo de presentación, dotan al Cheque de escasa utilidad a su transmisibilidad. Su forma de transmisión dependerá de la forma en cómo se hay cumplimentado o designado a su titular (nominativo “a la orden”, nominativo; o al portador). Siendo nominativo a la orden, su régimen de transmisión será por endoso, regulándose de forma muy similar al endoso en la letra de cambio. PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE 153 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 El cheque es un título de necesaria presentación, exhibiéndose al Librado (Banco pagador) antes de su vencimiento. Asimismo, se trata de un título de necesario rescate por la entidad pagadora. La LCCH refuerza el principio de que el Cheque es pagadero a la Vista porque: - Su presentación debe producirse en unos plazos muy breves Se otorga eficacia a la presentación efectuada mediante Cámara o Sistema de compensación. Se posibilita el pago parcial Para que la presentación al cobro sea eficaz, debe ser regular. Ello presupone que: - Se verifique en el domicilio del Librado en el que se ha expedido el talonario, esto es, en aquel donde el Librador posee fondos a su disposición El Tenedor que la realiza debe ser el poseedor legítimo del documento Se presente conteniendo todas las menciones o cláusulas esenciales requeridas ACCIONES Las acciones cambiarias se regulan en los art. 146 a 153 LCCH. Estas siempre son contra el librador, en todo caso (se asemeja a aceptante). No obstante, debe precisarse que en el cheque no existe aceptación, por lo que la entidad de crédito nunca tendrá la consideración de obligada cambiaria. 2. EL PAGARÉ FUNCIÓN ECONÓMICA Y CONCEPTO Puede definirse diciendo que es un título-valor formal que contiene la promesa pura y simple de su firmante de pagar a su tenedor una cantidad de dinero determinada a su vencimiento. El pagaré es susceptible de cumplir funciones similares a las de la letra de cambio: Ser un instrumento de crédito pudiendo movilizarse mediante recurso al descuento. Ahora bien, el pagaré constituye un instrumento apto para realizar funciones distintas. Se aprecia en la actualidad el uso del pagaré con finalidad de garantía de contratos bancarios de préstamo y apertura de crédito. A pesar de la escasa atención que se le presta, el pagaré es una figura de creciente utilización en la práctica, lo que contrasta con la disminución que se aprecia en el uso de la letra. El pagaré se diferencia de la letra porqué ésta contiene un mandato de pago formulado a un tercero (el librado), mientras que en el pagaré el firmante realiza una promesa de pago, quedando directa y personalmente obligado al pago. Los elementos subjetivos iniciales quedan reducidos a dos: el firmante y tenedor. Además, en el pagaré no cabe la aceptación, sino que 154 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 desde el momento de su emisión ofrece una seguridad de pago similar a la de la letra de cambio. Por su parte, el pagaré se diferencia del cheque en que en el pagaré no hay ruego o mandato de pago dirigido al librado, sino una promesa de pagar por sí mismo y, además, el pagaré tiene un vencimiento aplazado, mientras que en el cheque no hay término de vencimiento. REQUISITOS FORMALES Es un título rigurosamente formal y son los siguientes: - Denominación de pagaré expresada en el idioma empleado para la redacción del mismo. Promesa pura y simple de pagar una cantidad de dinero. Necesidad de indicar su vencimiento, considerándose como pagadero a la vista aquel pagaré que no indique vencimiento. El lugar del pago la falta de indicación no invalida el pagaré sino que la Ley dice que se considerará lugar de pago el lugar de emisión del pagaré. El nombre de la persona a la que haya de pagarse (título al orden nato). La fecha y el lugar de emisión del pagare La firma del emisor, denominado firmante. El documento que carezca de alguno de los requisitos enumerados no será pagaré, a menos que se trate de una serie de menciones cuya misión es colmada por la propia Ley. CLASES DE PAGARÉS Y SUPUESTOS DISCUTIDOS Su reciente evolución ha demostrado que de facto se han convertido en verdaderos títulos emitidos en masa y, por ello, en verdaderos valores mobiliarios. Existen diferentes clases: - Pagarés del tesoro recursos de tesorería del Tesoro o Hacienda pública para cubrir el déficit entre ingresos y gastos. Suelen ser a corto plazo. Predominan los emitidos mediante simples anotaciones en cuenta o mediante el sistema de títulos fungibles. - Pagarés de empresa forman parte de los activos financieros futo de la titulización de crédito, es decir, la tendencia a materializar mediante documentos las relaciones crediticias. Emitidos por grandes empresas. RÉGIMEN JURÍDICO El punto fundamental del régimen del pagaré se contiene en la Ley cuando afirma que el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. De ahí que se haya afirmado que el pagaré es similar a una letra librada al propio cargo. 155 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Buena parte del régimen y funcionamiento de los pagarés es análogo al de la letra, declarándose de aplicación al pagaré gran parte de los preceptos que regulan aquélla. No obstante, no se trata de una remisión absoluta, sino que lo será siempre que ello no sea incompatible con la naturaleza del pagaré. DERECHO CONCURSAL 156 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 1. CUESTIONES CONCURSAL PREVIAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ¿Qué podemos hacer cuando nuestro deudor no nos paga? ¿Cómo responde el deudor? La Ley reconoce al acreedor el derecho a exigir al deudor por vía judicial el cumplimiento forzoso de su obligación. Cuando el acreedor solicita al deudor por vía judicial el cumplimiento forzoso de la obligación art. 1911 CC “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. El patrimonio del deudor sirve de garantía frente a su acreedor o acreedores. La responsabilidad patrimonial del deudor implica la existencia de un “poder de agresión” del acreedor que no ve satisfecho su crédito, en cuya virtud puede invadir, previa solicitud e intervención judicial, el patrimonio privativo del deudor, para obtener, con cargo a él, la satisfacción forzosa de un derecho desatendido por el deudor. Este poder de agresión regulado en los arts. 517 y ss LEC (ejecución forzosa y embargo). La ejecución patrimonial es el procedimiento al que tiene derecho a recurrir el acreedor insatisfecho para obtener el cumplimiento forzoso de sus derechos. ¿Qué procedimientos regula nuestro ordenamiento jurídico para la ejecución patrimonial del deudor en favor del acreedor? ¿Cuándo aplican? Ejecución patrimonial singular y colectiva o concursal Los ordenamientos jurídicos prevén dos procedimientos para la ejecución patrimonial en favor del acreedor: - La ejecución individual La ejecución colectiva o concurrsal La ejecución individual presupone que un solo acreedor exige en su propio nombre y para sí, de modo coactivo sobre el patrimonio del deudor, el cumplimiento de un derecho insatisfecho. Este acreedor, provisto de título ejecutivo, solicita el embargo y venta de un bien o bienes del deudor para, con el producto obtenido, lograr la debida satisfacción de su derecho. Si el deudor posee una pluralidad de acreedores, cada uno de ellos podrá solicitar su embargo respectivo y, si el deudor posee bienes suficientes, todos podrán hacer efectivos sus derechos. Si el deudor se encuentra en situación de solvencia patrimonial: ejecución individual. “Prior in tempore potior in iure” rige el principio de prioridad temporal, de forma que los acreedores serán tenidos en cuenta en la medida e que vayan ejercitando sus ejecuciones. ¿Qué es el derecho concursal y cuál es su razón de ser? Supuesto de hecho: 157 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Existencia de una pluralidad de acreedores y un deudor común a todos ellos Situación de insolvencia del deudor. Qué es insolvencia? Razón de ser: Evitar situaciones de arbitrariedad o injusticia en los pagos. Cuando el deudor es insolvente, la mera aplicación del sistema de ejecuciones singulares, conduciría al injusto resultado de que tan sólo pudieran cobrar unos pocos. Normalmente los más cercanos al deudor, o los primeros en ejecutar, volatilizando en su beneficio y en perjuicio de los restantes la garantía patrimonial del deudor, la cual, debe operar en favor de todos los acreedores. Hipótesis ¿Qué ocurriría si no existiese un derecho concursal?: La ejecución patrimonial singular. Principio de “Pior in tempore potior in iure”. Objetivo del derecho concursal principio de “Par conditio creditorum” que significa que cuando el deudor no puede pagar a la generalidad de sus acreedores se sustituye el sistema ordinario de ejecuciones singulares, por otro sistema de ejecución colectiva o concursal en favor de ellos. ¿Qué normativa regula el derecho concursal en España? Con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal (LC), el panorama legal en materia de derecho concursal resultada inadecuado y anacrónico. Regulación dispersa, confusa y carente de sistema interno. Con la LC rige el principio de “unidad”: - Los aspectos materiales y procesales son regulados en un solo texto Tanto a los deudores civiles como a los mercantiles les aplica el mismo procedimiento (sin perjuicio de lo anterior, se regula el procedimiento abreviado). Por otra parte, tenemos la Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la reforma concursal que regula derechos fundamentales de la persona (libertad, se pude ordenar el arresto domiciliario del deudor, registro del domicilio, secreto de comunicaciones, etc..). La LC ha sido modificada en muchas ocasiones. 2. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL CONCURSO ¿Cuál es el presupuesto subjetivo del concurso? La LC (art. 1.1) somete a un mismo procedimiento denominado concurso a “cualquier deudor”, sea empresario o no y tanto si es persona natural o jurídica. 158 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Se prevé un procedimiento abreviado en general a todos los concursos en los que el juez considere que el concurso no reviste especial complejidad. ¿Cuál es el presupuesto objetivo del concurso? LA INSOLVENCIA La LC (art. 2) señala que la declaración de concurso procederá únicamente en el caso de insolvencia del deudor común. Desde un punto de vista económico, puede afirmarse que no existe insolvencia cuando el conjunto de bienes que integran el patrimonio del deudor permite el pago o cumplimiento de todas las deudas, ni tampoco el valor de ejecución del activo del deudor supera sus deudas. El derecho sólo permite agredir el patrimonio del deudor presuntamente insolvente cuando la insolvencia se manifiesta externamente, porque de lo contrario se habrían de tolerar inadmisibles ataques a la libertad y al secreto de los negocios, con el fin de averiguar si el patrimonio de sus titulares se encuentra o no en estado de insolvencia. La principal forma de manifestarse al exterior: cesación de pagos o sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones. Definición legal de insolvencia (art 2.2 LC) el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La LC permite que caundo sea el deudor el que presente la solicitud (concurso voluntario), lo haga sobre la base de una insolvencia “inminente”, entendiéndose por tal la situación del deudor “que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el acreedor (concurso necesario), deberá fundamentarla con una serie de hechos externos o indiciarios de la insolvencia: - Títulos por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que el embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago Existencia de determinados hechos (sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones, existencia de otros embargos…). Sólo son indicios de insolvencia, no se debe confundir con la insolvencia misma. Pluralidad de acreedores como presupuesto de la declaración de insolvencia. De lo contrario, nada justificaria la sustitución de la ejecución individual por el sistemade satisfacción colectiva previsto en la LC. ¿Cuál es el presupuesto formal del concurso? LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO 159 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La insolvencia en una pura situación económica que adquiere trascendencia jurídica para el deudor, cuando su concurso es judicialmente declarado (mediante auto). Sin declaración judicial constitutiva del concurso, éste no existe jurídicamente y no se produce ninguno de sus efectos. Legitimación en Derecho español el juez no puede declarar de oficio el concurso, aunque debe declararlo si lo solicita persona legitimada para ello. Puede serlo: - - El propio deudor (concurso voluntario) cuando se trate de una persona jurídica estarán legitimados los administradores. El deudor no sólo tiene el derecho sino también la obligación cuando se encuentra en situación se insolvencia, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Los acreedores y cuando el deudor sea una persona jurídica, los socios o miembros que sean personalmente responsables de las deudas de aquélla (concurso necesario). Se premia al acreedor que solicite la declaración de concurso, al atribuirle un privilegio de carácter general, que llega hasta la mitad de su importe. Procedimiento El Derecho Concursal es en gran medida Derecho procesal. El estado de concurso ha de declararse judicialmente, en el marco de un procedimiento relativamente complejo, seguido ante el Juez de lo mercantil “en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales” (art. 10.1 LC). Al juez del concurso se le atribuye una amplia competencia para el conocimiento de cuantas cuestiones y acciones puedan plantearse en el marco del procedimiento concursal (art. 8 LC). Se trata de un procedimiento dividido en 6 secciones: - 1º relativa a la declaración del concurso, medidas cautelares, resolución de la fase común, conclusión y reapertura, en su caso, del concurso. 2º comprende lo relativo a la administración concursal 3º se refiere a la determinación de la masa activa (bienes y derechos del deudor), al pago de los acreedores y a las deudas de la masa 4 º determinación de la masa pasiva (comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos). 5º abarca lo relativo al convenio o liquidación 6º calificación del concurso El auto declarativo del concurso ha de contener una serie de pronunciamientos entre los que destacan (art. 21 LC): - La indicación de carácter voluntario o necesario del concurso con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentdo propuesta anticipada de convenio. 160 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - - Los efectos sobre las facultades de disposición y administración del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y facultades del administrador concursal Las medidas cautelares necesarias para garantizar la integridad del patrimonio del deudor; el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos. La publicidad que deba darse a la declaración del concurso, a la procedencia, en su caso, de aplicar el procedimiento especialmente simplificado de los arts. 190 ss. Una vez declarado el concurso se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta. Art. 23 LC posibilidad de que el auto declarativo del concurso y las restantes resoluciones, notificaciones y comunicaciones se realicen preferiblemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, previéndose además un Registro Público Concrusal como vía fundamental para tener conocimiento efectivo y real de los concursos en marcha. El extracto de la declaración de concurso se publicará en el BOE de forma gratuita. Además, se debe inscribir en el Registro Civil (si el deudor es persona física) la propia declaración de concurso, así como la intervención o suspensión de sus facultades y el nombramiento del administrador concursal o en el Registro Mercantil (si el deudor es persona jurídica). 3. ÓRGANOS DEL CONCURSO EL JUEZ DEL CONCURSO El procedimiento concursal se desarrolla bajo el control y la dirección del Juez del concurso. Son múltiples y muy amplias las facultades que la Ley le concede y muy limitado el espacio de maniobra que existe al margen de la tutela del Juez. Algunas facultades de tramitación y gestión se han transferido al secretario judicial. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL La administración concursal está integrada por un único miembro a escoger por sorteo entre los que figuren inscritos en el Registro Público Concursal, salvo concursos de cierta complejidad en los que el Juez los puede nombrar directamente. Podrán inscribirse en el Registro Público Concursal las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos de titulación, experiencia y cursos determinados reglamentariamente. En cuanto a sus funciones, son las siguientes: - - Intervención (mediante visto bueno) de los actos de transcendencia patrimonial para el concursado (o, en su caso, sustituir al concursado cuando éste haya sido suspendido en el ejercicio de sus facultades) Redactar un informe que ha de acompañar al inventario de la masa activa 161 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 - Pronunciarse sobre la procedencia de los créditos incluidos en la lista de acreedores Evaluar la propuesta del convenio que, en su caso, se presente. Intervenir en los incidentes concursales que puedan plantearse a lo largo del procedimiento Pronunciarse acerca de la calificación que, a su juicio, merece el concurso. LA JUNTA DE ACREEDORES Pierde buena parte del protagonismo que ostentaba bajo el sistema anterior a la LC: la competencia para el nombramiento de los administradores concursales no recae en los acreedores, sino en el juez; tampoco le compete el reconocimiento y graduación de los créditos, sino que se trata de funciones que corresponden al juez con el auxilio de la administración concursal. Es posible que el procedimiento concursal se desarrolle en su integridad sin que la junta de acreedores que se llegue a constituir, si una propuesta anticipada de convenio recibe las suficientes adhesiones escritas para ser aprobada. 4. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR Art. 44.1 LC la declaración de concurso, por si sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor. - - Concurso voluntario el deudor sigue conservando las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, requiriendo tan solo la conformidad o visto bueno de la administración concursal. Concurso necesario suspensión del ejercicio por el deudor de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. No se trata de reglas inmutables, pudiendo el juez acordar la suspensión en caso de concurso voluntario y, a la inversa, la mera intervención en caso de concurso necesario. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES No se admitirán a trámite nuevas demandas contra el deudor salvo que estuvieran ya tramitándose. Las sentencias y laudos firmes dictados antes y después de la declaración de concurso vincularán al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda. 162 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 No podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CRÉDITOS - Prohibión del compesación de deudas y créditos del concursado Suspensión del devengo de intereses Suspensión del derecho de retención Interrupción de la prescripción de acciones EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS La declaración del concurso, por si sola, no afectará a la vigencia de los contratos incluidos los laborales. No obstante, la administración concursal porá solicitar la resolución del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. 5. DETERMINACIÓN DE LA MASA DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA Principio de universalidad constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. A los efectos de determinar la masa activa (y también la pasiva) resulta decisivo el informe que ha de elaborar y presentar el administrador concursal en el plazo de dos meses desde su aceptación. El informe ha de seguir una estrucutra formalmente definida. Acciones de reintegración declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA O MADA DE ACREEDORES Concepto constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme la LC no tengan la consideración de créditos contra la masa. Se distingue entre créditos concursales y créditos contra la masa. Tradicionalmente se decía que los créditos contra la masa eran los créditos surgidos tras la declaración del concurso. Hoy se enumeran en el art. 84.2 LC. Antes de pagar cualquiera de los créditos concursales, los administradores concursales deducirán de la masa activa de los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa, a sus respectivos vencimientos. Procedimiento para la determinación de la masa pasiva en el plazo de un mes desde el día siguiente al de la publicación del auto declarativo del concurso en el BOE, los acreedores del 163 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 deudor habrán de comunicar por escrito a la administración concursal la existencia de sus respectivos créditos, a efectos de que sean tenidos en cuenta, indicando la calificación que se pretende. La administración concursal es el órgano encargado de determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos que les hubieran puesto de manifiesto, a los que han de añadirse los créditos que resultasen de los libros o documentación o por cualquier otra razón constaren en el concurso. La lista de acreedores ha de acompañar el informe que deben presentar los administradores concursales, junto con su inventario. Todo ello ha de ser objeto de publicidad. Posibilidad de impugnar la lista de acreedores y el inventario dentro del plazo señalado en la LC. Clasificación de los créditos concursales en función de la clasificación, mayores o menores serán las posiblidades de cobrar algo en el momento de proceder, en su caso, a la liquidación del patrimonio concursal. Se relativiza el principio de “par conditio creditorum”. Art. 157.1 LC el pago de los créditos ordinarios se efectuará una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados”. Se distingue entre créditos: o Privilegiados o Con privilegio especial son los titulares de derechos reales como la hipoteca o prenda. Con privilegio general salarios, retenciones tributarias y de SS, créditos tributarios y de SS. La enumeración determina el orden de pago. Ordinarios Los créditos que no son privilegiados y que tampoco merecen ser calificados como créditos subordinados se entiendes clasificados como créditos ordinarios. La consecuencia es que, llegado el momento del pago (si se opta por la liquidación), el mismo de se efectuará a prorrata, y con cargo a los bienes de la masa activa que reseten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados. o Subordinados los créditos cuyo pago se subordina legalmente a que hayan sido integramente satisfechos los créditos ordinarios: sólo entonces podrán ser pagados. El art. 92 LC enumera los créditos subordinados . 6. SOLUCIONES DEL CONCURSO Hasta ahora ha sido analizada lo que la LC denomina “Fase Común del concurso”, que abarca las operaciones que necesariamente han de tener lugar en todo procedimiento de concurso. 164 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores. La fase común puede desembocar en otra fase de convenio o de liquidación. Art. 111.1 LC “Cuando el concursado no haya solicitado la liquidación y no haya sido aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de convenio, el juez, dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso, abriendo la fase del convenio y ordenando la formación de la sección quinta. El auto se ordenará convocar junta de acreedores, advirtiendo a los acreedores que podrán adherirse a la propuesta de convenio. EL CONVENIO La LC pretende que sea la solución normal del concruso, aunque la práctica de los últimos años ha puesto de relieve que la solución más habitual es la liquidación del patrimonio del deudor y no el convenio. Se trata de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que se caracteriza por: - - Es un convenio de mayorías, por lo que se le impondrá a los disidentes (salvo aquellos acreedores privilegiados que hagan uso de su derecho de abstención, que no se verán afectados por el convenio. Se encuentra sometido al control judicial el acuerdo aprobado ha de ser sometido a aprobación del juez del concurso, momento en que alcanza eficacia jurídica. Posibilidad de propuesta anticipada de convenio que se caracteriza por: - - Se efectúa en un momento anterior a la sección quinta (destinada a la tramitación del concurso), de forma que podría llevar a la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso Se aprueba por el sistema de adhesiones escritas, sin recurrir a la convocatoría de la junta de acreedores. Contenido del convenio leer art. 100 LC Cumplimiento y conclusión del concurso: Una vez aprobado por el juez, el convenio adquiere eficacia y cesarán los efectos propios de la declaración de concurso, debiendo la administración concursal rendir cuentas de su actuación ante el juez del concurso. El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados. Los acreedores privilegiados, sólo quedarán vinculados si votaron a favor de la propuesta o si su adhesión se hubiera computado como voto favorable. 165 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Los quedarán extinguidos en la parte que afecte a la quita y aplazados por el tiempo de espera. En cuanto al cumplimiento de convenio, semestralmente habrá de informar el deudor al juez acerca de dicho cumplimiento. Cuando estime el deudor que se halla integramente cumplido el convenio, presentará al juez el informe correspondiente solicitando la declaración judicial de cumplimiento mediante auto. Firme el auto de declaración de cumplimiento, y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones el juez dictará auto de conclusión de concurso. FASE DE LIQUIDACIÓN Causas de apertura de la liquidación: - - El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento, pero estará obligado a solicitarla cuando durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprendidos. Si incumple dicha obligación, la liquidación podrá ser instada por cualquier acreedor. La administración concursal también la podrá pedir en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del deudor. La liquidación se abrirá de dicho oficio en ciertos casos: o Cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio o Cuando no se hubiera aceptado en junta de acreedores ninguna propuesta de o convenio. Cuando se hubiera rechazado por resolución judicial firme el convenio o aceptado por los acreedores y no porceda nueva convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita. Cuando se hubiera declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez, o se hubiera declarado el incumplimiento del mismo. Efectos y operaciones de la apertura de la liquidación La apertura de la fase de liquidación se declara mediante auto y la sola apertura produce una serie de efectos sobre el deudor y sus créditos. Se suspende el ejercicio de los derechos de administración y disposición. Si el deudor es persona jurídica la resolución que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese ya acordada y el cese de los administradores o liquidadores siendo sustituidos por la administración concursal. 166 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com) lOMoARcPSD|5857790 Una vez abierta la liquidación, la administración concursal habrá de presentar un plan de liquidación de la masa activa. Los administradores concursales habrán de impulsar la liquidación, informando al juez tres meses acerca del estado de las operaciones. Pago a los acreedores: La Ley establece detalladas prescripciones para regular el pago a los acreedores, objetivo de la liquidación concursal (arts. 154 a 162 LC). El art. 154.1 LC dice que antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración deducirá de la masa activa, los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa. Ahora bien, los bienes que resultarán afectos por dicha deducción serán aquellos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. Además, lo anterior no quiere decir qe los créditos contra la masa no hyan podido ir pagándose antes a medida que van devengándose. En cuanto al pago de los créditos con privilegio especial (con cargo a los bienes y derechos afectos), en su caso, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal (cuando un mismo bien se encontrase afecto a varios créditos). Una vez deducidos los bienes necesarios para pagar los créditos contra la masa, y respectando los bienes afectos a privilegio especial, se procederá al pago de los créditos con privilegio general, por el orden establecido en el art. 91 LC. Una vez satisfechos los créditos anteriores (contra la masa, privilegiados especiales y generales), se efectuará el pago de los créditos ordinarios a prorrata, con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que pudieran restar. Satisfechos íntegramente los anteriores, se efectuará el ago de los créditos subordinados, en el orden del art. 97 LC. 167 Descargado por Ivan Ordóñez (ivan.ordo@gmail.com)
