Apuntes derecho civil 1

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Derecho Civil I
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DERECHO CIVIL I
Tema 1: CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL.
1.1. Las concepciones histórica y apriorística del Derecho civil.
Para los tratadistas franceses del siglo XIX (Escuela de la Exégesis), el DC se correspondía con el
Code Civil de 1804 de Napoleón Bonaparte (Code Napoleón). Para los autores alemanes de principios del
s.XX, el DC se identifica con el Código Civil alemán de 1900 (BDG); pero es obvio que el DC no quedó
petrificado y definido de modo absoluto en estos códigos.
La doctrina contemporánea se divide en:
−
Planteamiento historicista marcan el carácter histórico y evolutivo del DC. Subrayan el
aspecto más inmediato de la evolución de las instituciones jurídicas, sin negar su relación con
los principios de D natural.
−
Planteamiento apriorístico o racionalista hacen hincapié en la permanencia del DC desde una
perspectiva metahistórica (planteamiento minoritario). Subrayan la conexión de las formas
históricas del DC con principios que normalmente se reconocen como tributarios del D natural
(Ej.: el principio de la libertad de la persona > principio de autonomía de la voluntad).
1.2. Los supuestos institucionales del Derecho civil y las formas históricas del mismo.
Los supuestos institucionales del DC son aquellos supuestos de hecho (problemas, conflictos,
litigios o tensiones sociales) que han sido determinantes en el nacimiento y desarrollo del DC. El
D.Privado codificado es la forma histórica del DC más cercana al pensamiento de los juristas actuales y
al propio tiempo una decantación de las formas históricas pasadas del DC. En esta forma se identifican los
supuestos de hecho originarios del DC.
1.3. La materia propia del Derecho civil: el Derecho civil como Derecho de la persona: la forma
codificada del DC ha sido el punto crítico de su evolución. El núcleo central del DC viene representado por
la persona en sí misma considerada, en su dimensión familiar y en sus relaciones patrimoniales.
La materia que regula el propio Código Civil español es:
−
Vigencia y efecto de las normas jurídicas (fuentes, aplicación y eficacia de las normas jurídicas).
−
Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas.
−
Categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico.
A) El contenido instrumental: el contenido de las diversas formas históricas del DC ha sido
individualizado tradicionalmente en:
−
La persona en sí misma considerada en cuando sujeto de derechos.
−
La familia en cuanto grupo humano básico necesitado de una regulación que encuadre
derechos y deberes recíprocos.
−
El patrimonio en cuanto conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona.
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El problema de la delimitación entre la esfera individual y la esfera social es un problema eterno: el
marco de autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado. Las realidades en que
se traduce esta oposición comprende los supuestos instituciones denominados persona y patrimonio.
Además, otro problema es saber si la familia se adscribe a la esfera de la persona o a la esfera del grupo
social organizado. Conclusión: persona, familia y patrimonio integran la esfera de poder de la persona.
B) El contenido material: hasta finales del s.XX, el estudio universitario del DC se ha dividido en
cuatro asignaturas:
−
Parte general materias generales introductorias y Derecho de la persona.
−
Obligaciones y contratos doctrina del contrato y las obligaciones, responsabilidad civil y figuras
contractuales.
−
Derechos reales e hipotecario estudio de la propiedad y la posesión, los derechos reales y la
publicidad de los bienes inmuebles.
−
Derecho de familia y de sucesiones
En España, el plan de estudios sigue el diseñado por Savigny, mientras que nuestro Código Civil se
adscribe al plan romano-francés.
1.4. La posición sistemática del Derecho Civil: el Derecho civil como Derecho privado
El DC es el sector sistemático del Derecho referente a la esfera del poder de la persona, por lo que
el DC es el Derecho Privado por antonomasia. Ulpiano consagró la división entre D.Público y D.Privado,
que se reavivó durante el proceso codificador, pero actualmente la contraposición entre ambos derechos
es absolutamente instrumental y relativa, ya que los principios fundamentales del ordenamiento jurídico no
son distintos para uno y otro sector. La CE no utiliza en ninguno de sus preceptos la calificación de D.
Público y D. Privado.
La tendencia a separar las normas jurídicas públicas de las privadas es consecuencia del punto de
partida material de cada uno de los sectores del Derecho. Así, mientras que en el D. Privado prima la
autonomía privada, en el D. Público lo hace el imperium del Estado, las Administraciones públicas y los
distintos entes públicos.
En cualquier caso, la existencia de diversos órdenes jurisprudenciales o tribunales especializados,
hace necesario determinar si una relación jurídica específica o un supuesto litigioso concreto tiene
naturaleza privada o pública, para la consiguiente intervención del orden jurisprudencial competente.
1.5. El Derecho civil como Derecho común: Código civil y leyes civiles especiales.
Tradicionalmente se caracteriza al DC como D. Común, con lo que se pretende poner de
manifiesto:
−
Que el DC históricamente fue el tronco común de conjuntos normativos que posteriormente se han
disgregado (sobre todo, D.Mercantil y D. Del trabajo).
−
Que el DC se encontraba formado desde el momento de la codificación por tres elementos
diferentes: Código Civil, leyes especiales y Derechos forales.
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La función propia del D.Común venía atribuida al DC: servir como Derecho supletorio; sin embargo,
con la reforma del Código Civil la doctrina ha establecido que leyes extracodificadas no pueden ser
consideradas como leyes especiales y, por tanto, el Código en sí mismo ha dejado de tener atribuida en
exclusiva la función de Derecho común. Por eso, actualmente, la caracterización técnica de D. Común se
refiere al D. Privado general.
Tema 2: LA CODIFICACIÓN CIVIL Y LOS DERECHOS FORALES.
2.1. La idea de Código. La codificación civil en Europa y en España
Los movimientos filosóficos iusracionalistas y los componentes socio-políticos liberales del siglo
XVIII dan lugar a un intento generalizado en Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre
patrones diversos. Hasta entonces, el colex o codice era un libro que recopilaba sin criterio determinado
conjuntos jurídicos heterogéneos. A partir de ahora la palabra código pasa a tener un significado preciso, y
comienza el periodo codificador desde la publicación del Código Civil francés en 1804 hasta la aprobación
del Código Civil alemán (BGD) en 1900.
El ideal codificador es el de estructurar un sistema normativo único que atienda a la superación de
los estamentos sociales característicos de épocas anteriores un cuerpo normativo claro y aplicable a la
generalidad de los ciudadanos (o súbditos). A finales del s.XVIII, el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del
poder legislativo de los diferentes Estados para lograr la uniformidad jurídica.
2.2. La elaboración del Código Civil en España y la evolución posterior de la legislación civil.
−
Fracaso del proyecto de 1851 y publicación de las leyes especiales: el punto de partida de la
codificación española es el Proyecto de Código Civil de 1851 (Proyecto Isabelino), notablemente
afrancesado y que hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose por la unificación de
la legislación civil española. El fracaso de este Proyecto trajo consigo la necesidad de afrontar la
modernización de la legislación civil de modo fragmentario: fueron aprobadas sucesivamente leyes
especiales (Ley Hipotecaria, Ley de Aguas...). Son leyes “especiales”, extracodificadas, porque sus
aspectos fundamentales deberían ser recogidas en el CC.
−
El Código Civil: en enero de 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL insta a la
Comisión de Códigos a que redacte el Código sobre la base del Proyecto de 1851 pero teniendo en
cuenta a los juristas de territorios forales. Al mes siguiente, el nuevo ministro, ALONSO
MARTÍNEZ, recurre a la Ley de bases que fue rechazada en el Congreso, por lo que se vio
obligado a presentar ante las Cámaras el texto –por partes- articulado que había preparado la
Comisión. Al año siguiente, el Ministro SILVELA volvió a insistir en la idea de la Ley de bases,
aprobada en 1888. Apoyándose en las bases establecidas por esta ley, la Comisión llevó a cabo la
redacción del texto articulado, publicado en 1889.
−
Evolución posterior de la legislación civil: desde su publicación, el CC ha sido objeto de
muchas reformas, aunque sigue fiel a los textos originarios. Las principales reformas han sido a
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causa de la necesidad de adecuar el contenido del CC a la CE de 1978. Además, ha habido
también modificaciones por razones técnicas, como la Ley de 17 de marzo de 1973.
2.3. La llamada cuestión foral: planteamiento e incidencia en el proceso codificador
Durante los siglos XVIII y XIX, en España aún existían diversas regulaciones civiles, ya que Aragón,
Navarra, Mallorca, Cataluña y las “Provincias Vascongadas” mantenían reglas propias en materia civil. Sin
embargo, la codificación requería la unificación legislativa en toda España mientras que los juristas forales
se enfrentaban radicalmente a dicha unificación representando un conservadurismo regionalista o localista
contrario a los ideales triunfantes en la Rev. Francesa.
Por eso, cuando el CC recibe su impulso final y definitivo, las posturas eran demasiado enfrentadas
y la tensión quedó sin resolverse. Nace así la cuestión foral: una vez aprobado el CC, éste se aplica a la
mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales (los antes mencionados + Galicia
en 1880) rigen disposiciones civiles propias.
2.4. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la Ley de Bases hasta la Constitución
vigente.
La Ley de Bases del CC de 11 de mayo de 1888 reitera el carácter supletorio del CC en los
territorios forales. Del panorama legislativo se extraen varias conclusiones:
−
El propio CC garantiza que los derechos forales se conserven en toda su integridad.
−
No obstante, la pervivencia de los derechos forales se considera provisional.
−
Los derechos forales no son sistemas paralelos al CC, sino complementos del mismo: carácter
apendicular. Pero de los apéndices previstos sólo llegó a aprobarse el de Aragón.
Dado el fracaso del sistema de los apéndices, en 1946 se celebró en Zaragoza un Congreso
Nacional de Derecho civil para tratar el tema, logrando el consenso en lo siguiente:
•
Llevar a cabo una compilación de las instituciones forales
•
Tratar de determinar el substratum común de los “diversos” Derechos hispánicos para
elaborar un CC general. Esto no llegó a celebrarse, sin embargo, la tarea de sistematización
y compilación del derecho foral mediante leyes de cortes sí se culminó entre 1959 y 1973 ⇒
compilaciones.
2.5. Las Compilaciones de los territorios denominados forales.
•
Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava
promulgada en virtud de la Ley de
30 de julio de 1959. Su característica más llamativa consiste en su ámbito de aplicación, ya que
no es aplicable en todo el territorio de las provincias Vascongadas; en realidad, es sólo aplicable
en el campo. Tiende a potenciar el “principio supremo de la concentración patrimonial” en torno
al caserío familiar.
•
Compilación del Derecho civil especial de Cataluña
promulgada a través de la Ley de 21
de julio de 1960. Rige en toda Cataluña aunque tiene disposiciones de marcado carácter local.
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Las instituciones básicas reguladas se encuentran en cuatro libros sobre: la familia - las
sucesiones - los derechos - las obligaciones y contratos y la prescripción.
•
Compilación del Derecho civil especial de Baleares
promulgada mediante la Ley de 19 de
abril de 1961. Sólo es aplicable en Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera, y presenta una cierta
matriz común con la compilación catalana.
•
Compilación del Derecho civil especial de Galicia
promulgada por la Ley de 2 de
diciembre de 1963. Es una compilación breve que se centra fundamentalmente en las
peculiaridades relativas al estatuto agrario de la tierra.
•
Compilación del Derecho civil de Aragón
promulgada por la Ley de 8 de abril de 1967. Se
centra sobre todo en las peculiaridades familiares y sucesorias del régimen histórico aragonés,
diverso al castellano.
•
Compilación del Derecho civil foral de Navarra
promulgada a través de la Ley del 1 de
marzo de 1973, denominada Fuero Nuevo de Navarra. Es la compilación más extensa de todas
las anteriores, y resulta imposible resumir su contenido; es necesario remitirse a la
consideración concreta de las peculiaridades navarras en la sede de cada institución.
2.6. Relaciones entre el Derecho civil general y el territorial: la Constitución y los Derechos forales.
A) El artículo 149.1.8 de la Constitución:
Las compilaciones debían ser un paso previo a la uniformidad legislativa civil, lo cual se produce
con la CE de 1978 que, por una parte, consolida el status quo existente y, por otra, faculta a las CCAA
para que existan derechos forales o especiales. Ambas premisas quedan recogidas en el Art.149.1.8. Por
tanto, la tensión entre Derecho civil común y Derecho civiles forales sigue sin resolverse tras la CE.
Las posturas básicas sobre el tema son las siguientes:
•
Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral ha de ser abandonado tras la
CE, aunque las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el DC que se aplique en su territorio.
•
Otros civilistas entienden que los límites a la conservación y desarrollo de los Derecho forales
vienen marcados por el contenido de las compilaciones en el momento de aprobarse la CE.
•
Algunos foralistas consideran que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede
identificarse a través de principios inspiradores que le son propios.
•
Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral se debe identificar con las
instituciones características y propias de los territorios forales reguladas de forma distinta por el
Derecho común y por los Derechos forales.
B) La actualización de las Compilaciones forales y de los Derechos forales
Uno de los elementos políticos de “diferenciación regional” radica en el desarrollo de los Derechos
forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los
órganos legislativos de las CCAA que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a desarrollar el
Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a mediados de
los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo básico ha sido doble:
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Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecuándolo a los nuevos principios de
igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos matrimoniales y no matrimoniales (CE)
−
Evidenciar que las compilaciones dejan de ser “leyes nacionales” ya que con la CE las materias
reguladas por ellas corresponden a las CCAA.
Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se ha preocupado por la actualización de las
correlativas Compilaciones, siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la diferenciación
normativa va en aumento; entre todas las CCAA con competencia foral sobresale sin duda la actividad
legislativa catalana.
Tema 3: ORDENAMIENTO JURÍDICO, NORMA JURÍDICA Y FUENTES DEL DERECHO EN RELACIÓN
CON EL DERECHO PRIVADO.
3.1. La norma jurídica: concepto, estructura, caracteres y clases.
El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se
estructura en case a un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales;
estas reglas con la normas jurídicas. El carácter propio de las normas jurídicas viene dado por su
obligatoriedad y su coercibilidad.
A) Norma jurídica y disposición normativa:
Las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato de carácter general que vincula a
todos los miembros de una comunidad organizada. Pero hay que diferenciar:
−
Norma jurídica en sí: mandato jurídico con eficacia social organizadora
−
Disposición normativa: vehículo de la norma jurídica.
La diferencia es importante porque:
•
No es necesario que exista una disposición normativa concreta para que pueda hablarse
de norma jurídica (Ej.: las costumbres)
•
Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una norma
jurídica.
B) Disposiciones completas e incompletas
−
Disposiciones jurídicas completas son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha
−
Disposiciones jurídicas incompletas requieren ser combinadas con otras del mismo carácter o
con disposiciones completas a las que están referidas. Dentro de las incompletas, encontramos:
o
Disposiciones que aclaran conceptos o ideas fijadas en otras normas.
o
Disposiciones de remisión o reenvío de una información ya existente.
o
Disposiciones que concretan la aplicación y eficacia de una verdadera norma en
determinados casos.
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C) La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica
La norma jurídica precisa al menos dos elementos fundamentales:
−
Supuesto de hecho diversas situaciones fácticas a las que están dirigidas las normas. Pueden
ser actos humanos (un robo), hechos naturales (hundimiento de una casa)...
−
Consecuencia jurídica el campo del deber ser: las reglas jurídicas son reglas de carácter
preceptivo que contienen siempre una valoración del conflicto de intereses que tienden a resolver.
D) Abstracción y generalidad de la norma
La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta para que pueda solucionar la
generalidad de los conflictos sociales, atendiendo a los destinatarios y a la multiplicidad de supuestos de
hecho que pueden darse en la materia regulada por la norma.
Generalidad la norma está dirigida a una serie de personas que se encuentran o pueden
encontrarse relacionadas con la materia regulada por la norma.
Abstracción la norma jurídica debe quedar circunscrita a un supuesto tipo, es decir, contempla un
supuesto de hecho genérico, y la adecuación de éste a un litigio o controversia ha de llevarse a cabo
mediante matizaciones reservadas a los técnicos en Derecho.
E) Tipos de normas:
−
Normas de Derecho especial tienen por objeto la regulación de materias o relaciones jurídicas
determinadas y concretas; están dirigidas hacia un sector determinado de las destinatarios
potenciales de las normas (los ciudadanos), que vienen considerados como integrantes de ciertos
colectivos con un régimen jurídico propio o especial. (Ej. Derecho mercantil).
−
Normas de Derecho común regulan las relaciones entre personas sin ulteriores calificativos, y
por consiguiente, cumple una función supletoria respecto del Derecho especial. En nuestro
ordenamiento jurídico, la función del Derecho común viene desempeñada por el Derecho Civil, y en
particular por el CC.
−
Normas de Derecho general aplicables a todo el territorio nacional
−
Normas de Derecho particular aplicables a límites territoriales más reducidos: comarcas
(fundamentalmente en las costumbre), regiones (los Derechos forales) o CCAA.
−
Normas imperativas ( de ius cogens) el mandato normativo no permite modificación alguna de
los particulares. El supuesto de hecho queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal. Son
normas de Derecho inderogable.
−
Normas dispositivas mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden
ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. La norma jurídica
desempeña una función supletoria de la capacidad de autorregulación de los particulares. Son
normas de Derecho supletorio.
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3.2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico
español.
A) El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”
Según el Art.1.1 del CC, “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho”. Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al
cómo se general las normas jurídicas en un doble sentido:
−
Formal: en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, a través de ley o a través de
costumbre.
−
Material: al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad
normativa (Cortes Generales, Gobierno...).
B) La consideración del tema desde el prisma constitucional
La CE es una derivación de la soberanía nacional del pueblo español, por lo que es ella la que
delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las
instituciones y del pueblo. Conforme a ella, tanto el Estado central como las CCAA pueden dictar leyes en
sus respectivos territorios. En cualquier caso, conforme al Art.149.1.8ª CE, la “determinación de las fuentes
del Derecho” es una competencia exclusiva del Estado, si bien queda obligado a respetar las normas de
Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil, en algunas CCAA.
3.3. La Constitución Español del 27 de diciembre de 1978
A) Caracterización general de la CE
En el preámbulo y en el Art.1 CE quedan recogidos los valores superiores del ordenamiento
jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo.
La CE es bastante extensa, cuenta con 169 artículos, y sigue modelos conocidos. Es una
constitución realista y adecuada a las circunstancias socioeconómicas del país. Destaca además la rigidez
de la Constitución, la dificultad de reforma de la misma, ya que la reforma requiere un alto grado de
consenso entre los parlamentarios que representan al pueblo, como Diputados o Senadores, en las Cortes
Generales:
−
Cualquier proyecto de reforma constitucional deberá ser aprobado por una mayoría de quintos
(60%) de cada una de las Cámaras. Para que el proyecto en su caso aprobado sea sometido a
referéndum popular basta la décima parte de los Diputados o Senadores.
−
Si la reforma afecta a toda la Constitución o una parte sustancial de ella, se exigen, de forma
cumulativa, los siguientes requisitos:
o
Aprobación del proyecto por mayoría de dos tercios (66,66%) de Diputados y Senadores,
disolución de Cortes y convocatoria de nuevas elecciones.
o
Aprobación del texto constitucional por las nuevas Cámaras (mayoría de dos tercios en
cada Cámara)
o
Convocatoria de referéndum para ratificación del nuevo texto constitucional.
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B) Eficacia normativa de la CE
La CE es la norma jurídica superior del ordenamiento jurídico porque en ella se define el propio
sistema de fuentes del Derecho y porque se autoconfigura como Constitución rígida (tiene superlegalidad
formal y material).
Por otra parte, los preceptos y principios constitucionales vinculan a los Jueces y Tribunales en
general, quienes, por tanto, no deben aplicar la legislación preconstitucional cuando contradiga la CE, pese
a que el juicio sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma corresponda en exclusiva al
TC.
3.4. Significados del término ley.
El término ley tiene acepciones diversas que, en último término, vienen a recaer en un mismo
principio: la ley es una norma de conducta, ya sea física, moral, social... o, propiamente hablando, jurídica.
En Derecho, el término ley comprende todas las normas generales y abstractas dictadas por los
poderes constitucionales (Ley material), y aquellas disposiciones reservadas en exclusiva al poder
legislativo (Ley formal). El hecho de que existan diversas disposiciones normativas bajo el nombre de ley
hace necesaria una jerarquía normativa consagrada por la CE.
3.5. Las clases de disposiciones estatales.
•
Leyes orgánicas y Leyes ordinarias
son las normas legales emanadas directamente del
poder legislativo. Las Leyes orgánicas requieren ser aprobadas, modificadas o derogadas por
mayoría absoluta del Congreso (la mitad+1 del nº total de diputados). En cambio, las Leyes
ordinarias requieren sólo la mayoría simple de votos de los presentes en el Congreso y el
Senado.
En el Art.81CE se dice que han de ser objeto de Ley orgánica las siguientes materias:
-
Derechos fundamentales y libertades públicas
-
Estatutos de Autonomía de las CCAA
-
Régimen electoral general
-
Previsiones constitucionales: organización militar, defensor del pueblo, sucesión a la
Corona, modalidades de referéndum, estados de alarma, alteración de los límites
provinciales, etc.
Esto evidencia que la CE pretende que determinadas cuestiones (particularmente
espinosas) sean objeto de una norma legal que, al estar garantizada por mayoría
parlamentaria cualificada1 permita mayor estabilidad que la ley ordinaria. Las leyes
orgánicas están por debajo de la CE y por encima de las leyes ordinarias.
•
Leyes autonómicas
las CCAA cuentan con Parlamentos o Asambleas legislativas que
pueden dictar leyes formales para su respectivo territorio y dentro del ámbito de su
competencia. La relación entre ley estatal y ley autonómica se plantea no en términos de
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Mayoría cualificada: la mitad más uno
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jerarquía sino en términos de las competencias respectivas (asumidas por las CCAA en sus
Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico).
•
Función legislativa del poder ejecutivo estatal
el poder ejecutivo cuenta con la posibilidad
de dictar disposiciones generales con rango o fuerza de ley, lo cual, conforme a nuestra CE, da
lugar a Derecho legislativo y Decreto-ley:
o
Decreto legislativo el Art.82 CE permite que las Cortes Generales deleguen en el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley orgánica. La delegación
tiene carácter de excepcionalidad, por eso el Art.82 exige que la delegación se
otorgue de forma expresa, para materia concreta y con fijación de plazo para su
ejercicio. La finalidad de la delegación legislativa consiste en la formación de un texto
articulado o en la refundición de varios textos legales preexistentes; en cualquier
caso, la disposición normativa que se dicte recibirá el nombre de Derecho legislativo.
o
Decreto-ley la propia CE habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas
con rango de ley en casos de necesidad extraordinaria y urgente. La CE configura
los Decretos-leyes como disposiciones legislativas provisionales, en consecuencia,
exige que una vez promulgados sean sometidos al control del Congreso de las
Diputados antes de treinta días.
•
Los Reglamentos
son normas de carácter general dictadas por el Gobierno y la
Administración: Decretos, Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, Resoluciones...
Son normas jurídicas, pero de carácter fragmentario: son normas jurídicas dictadas por escrito,
para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes, por la Administración. Por
tanto, el Reglamento es objeto propio del D. Administrativo.
*Orden jerárquico de las disposiciones:
−
Las disposiciones legales propiamente dichas quedan sometidas a la CE.
−
Los Reglamentos y sus disposiciones en sentido formal quedan sometido a la CE y a las restantes
leyes. Y entre ellos existe una propia jerarquía normativa (Art. 23 de la Ley del Gobierno -Ley
50/1997, de 27 de noviembre-):
1º. Disposiciones aprobadas por el RD del Presidente del Gobierno o del consejo de
Ministros.
2º. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial
Además, son nulas las resoluciones administrativas que vulneran lo establecido en
un reglamento.
−
La constitucionalidad de las Leyes es competencia del TC en exclusiva
−
La legalidad de los Reglamentos (Decretos, Órdenes...) es controlable por cualquiera de los
Tribunales ordinarios.
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3.6. Costumbre y sistema de fuentes.
A) Concepto de costumbre
En las fuentes del Derecho, tras la Ley se sitúa la costumbre: procede de la propia sociedad no
organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.
Las normas consuetudinarias son de emanación social directa.
En la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento
formal (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite
distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.
Es fácil comprender que las normas consuetudinarias han sido abundantes en épocas en las que
no existía la movilidad social de nuestros días y en las que la costumbre tenía una gran consideración
política.
B) Caracteres de las costumbres
La costumbre es una fuente de Derecho de carácter subsidiario, lo cual implica:
−
Que las normas consuetudinarias sólo tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. Así
lo proclama el Art.1.3 CC. No obstante, en territorios como Navarra la ley es a la inversa, por lo
que se admite la costumbre contra legem pero adecuándose a la moral y el orden público.
−
Que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina.
Por otra parte, el mismo Art.1.3 CC exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en
juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión la costumbre es fuente de
Derecho secundaria. Asimismo, exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público
(pero en la actualidad, el orden público se infiere de disposiciones legales y la moral es la norma social
dominante). Por último, el Art.281.2 de la LEC-2000 establece que “la prueba de la costumbre no será
necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al
orden público”:
C) Los usos normativos
Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para general normas
jurídicas como las consuetudinarias. Problema por ejemplo, desde hace tiempo se viene reclamando que
al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Sin embargo, ello
sería como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente, a los grupos dominantes en el
mundo de los negocios. Cuando el mundo de los negocios y sus uso afecta solamente a quienes
pertenecen a él, la cuestión no tiene tanto importancia; pero cuando todos somos beneficiarios y víctimas
de las decisiones y modos de proceder en este mundo, la cosa cambia. Con todo, esto se ve paliado por
los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por las disposiciones
que persiguen limitar los abusos (Ej.: Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios).
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3.7. Los principios generales del derecho.
Se trata de una fuente subsidiaria de 2º grado, es decir, sus normas se aplican sólo en defecto de la
ley o costumbre aplicables al caso. Constituye un medio para negar que los Jueces tengan las manos
libres a la hora de fallar un pleito: cuando no hay ley o costumbre aplicable, el Juez debe acudir a una
norma que le viene previamente dada y que se encuentra en el “limbo de las normas jurídicas”, los
principios generales del Derecho. Estos principios se integran por:
-
los principios del Derecho tradicional, los principios de Derecho natural, las convicciones
ético-sociales imperantes en la sociedad
-
los principios lógico-sistemáticos (principios lógicos positivos): los criterios generales que
se infieren de las disposiciones concretas (Ej. Principio contrario al enriquecimiento
injusto)
3.8. La jurisprudencia como fuente del Derecho.
A) La jurisprudencia
Por “jurisprudencia” se entiende los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su tarea de
interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. Así, la
jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el TS.
Las resoluciones judiciales han de encontrar su fundamento en el sistema de fuentes legalmente
establecido. Por ello, en nuestro Derecho, la jurisprudencia desempeña un papel secundario respecto de
las fuentes del Derecho propiamente dichas: la Jurisprudencia completará el ordenamiento jurídico (Art.1
CC). Así pues, los criterios interpretativos –aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicastienen trascendencia normativa, por lo que es también fuente del Derecho.
Asimismo, el Art.5.1 de la LOPJ afirma que “La constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales...”, de modo que la jurisprudencia
constitucional constituya igualmente fuente material del Derecho.
En consecuencia, la primacía de la ley es innegable y la actividad jurisprudencial se encuentra
contemplada como una función trascendental pero secundaria. Esto se fundamenta en varias
consideraciones:
1. El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las
Cortes, mientras que la función de los Jueces y Tribunales es la de administrar justicia conforme el
sistema de fuentes establecido por el poder político.
2. En los sistemas jurídicos de matriz latina (como el nuestro) el Juez no tiene habilitación para
crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético-jurídicos.
3. El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre
los ciudadanos.
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B) El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
El TS tiene por misión básica resolver recursos de casación2. Pues bien, la creación de la técnica
del recurso de casación tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial para una correcta
interpretación de las normas jurídicas por parte de los Jueces y Tribunales (la primacía de las normas
jurídicas no puede ser puesta en duda por cualquier Tribunal, sino sólo por el TS). Así pues, aunque es
innegable que a través de la casación se protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio, la
finalidad esencial del recurso de casación consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas
interpretaciones para evitar la desigualdad en la aplicación de la ley. Por lo tanto, en materia de D. Civil y
D. Mercantil, jurisprudencia equivale a la doctrina que de modo reiterado establezca la Sala 1ª del TS.
En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el
Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio TS, que puede casar (anular) las
sentencias o resoluciones si no se adecuan a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo.
No obstante, la jurisprudencia menor (emanada de los órganos jurisdiccionales inferiores) tiene
gran importancia en todas aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno para ser
sometidas al conocimiento del TS.
C) La casación en la LEC de 2000
El Art. 477 de la LEC establece los siguiente:
1. El recurso de casación habrá de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales,
en los siguientes casos:
1º. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales (excepto los
del Art.24 CE)
2º. Cuando la cuantía del asunto excediere de 25 millones de pesetas
3º. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
3. Un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina
jurisprudencial del TS. Cuando se trate de recurso de casación de los que deba conocer un TSJ, se
entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a
doctrina jurisprudencial o no existe dicha doctrina del TS.
Así pues, queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales
propiamente dichas, procurando no excluir de dicho recuso ab initio a ninguna materia civil o mercantil, y
atendiendo a la necesidad de fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial del TS.
D) La doctrina jurisprudencial: ratio decidenti y obiter dicta
La estructura de las sentencias se encuentra dividida en tres partes diferenciadas:
2
Recurso de casación: recurso extra-ordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta
interpretación o aplicación de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es
decir por un error in judicando o bien error in procedendo respectivamente.
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1. Antecedentes de hecho consideración de los hechos reales que han originado el conflicto
2. Fundamentos de Derecho razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar la legislación
3. Fallo parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisprudencial establece cuál es la
solución (o resolución) del caso. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al
demandado.
Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere:
-
que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un caso similar al debatido; es decir,
que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas.
-
que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos del Derecho que se
traen a colación haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi)
y no una mera consideración hecha incidentalmente (obiter dicta).
3.9. Referencia al ordenamiento jurídico comunitario.
A) Instituciones de la UE
El hecho de que, con efectos de 1 de enero de 1986, España se incorporase a la UE nos obliga a
abordar el ordenamiento jurídico comunitario, ya que existen mandatos o normas jurídicas de la CE que
tienen vigencia inmediata en los países miembros (actualmente, 27). Las instituciones de la UE son varias,
pero fundamentalmente las siguientes:
1. La Comisión
órgano colegiado cuyos miembros (actualmente 27) ejercen sus funciones con
independencia de los Estados miembros y en interés de la CE. El actual presidente de la Comisión
es JOSÉ MANUEL DURÃO BARROSO. La Comisión es la garante del cumplimiento del Derecho
de la Unión y ostenta el monopolio de la iniciativa legislativa. Además, ejecuta el presupuesto y las
políticas comunes, representado a la UE en su conjunto y promoviendo el interés general
comunitario.
2. El Consejo
está compuesto por los representantes de los Estados miembros, que deben ser a su
vez miembros del Gobierno de cada Estado miembro, de tal manera que la composición personal
del Consejo puede variar. La presidencia del Consejo tiene carácter rotatorio: la van ostentando los
diferentes Estados miembros y cambia cada seis meses. Se trata de una colegialidad tripartita que
se diluye en tres “sub-presidencias” individuales de seis meses (Trío de Presidencias).
Actualmente, la Presidencia corresponde al Trío España-Bélgica-Hungría (enero 2010 – junio
2011). El Consejo es el principal órgano decisorio de la UE y ejerce, en la mayoría de los casos,
funciones normativas: adopta las principales decisiones y opciones en las diferentes políticas
comunitarias y tiene las principales competencias tanto en materia de relaciones exteriores como
en materia presupuestaria.
3. La Asamblea o Parlamento Europeo
está compuesta por 759 diputados más su presidente.
Cada Estado miembro tiene asignado un número determinado de parlamentarios en función de su
población y peso específico, que, independientemente de su nacionalidad, se reúnen en grupos
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políticos que, en general, corresponden a los partidos políticos europeos. La organización interna
del Parlamento Europeo se inspira en la de un parlamento nacional, con Mesa, Presidencia, Pleno,
Comisiones, etc. Las competencias del PE son fundamentalmente tres:
-
Competencia de control democrático de las otras instituciones, sobre todo de
la
Comisión.
-
Competencia legislativa: examinar y adoptar la legislación europea.
-
Competencia presupuestaria: aprobar el presupuesto de la UE
4. El Tribunal de Justicia
le está encomendada la potestad jurisdiccional o poder judicial de la UE:
interpretar y aplicar el Derecho comunitario europeo en litigio. Las sentencias del TJ tienen carácter
vinculante para los Estados miembros. Está compuesto por Jueces (normalmente uno por cada
Estado miembro) y Abogados Generales, que son nombrados de común acuerdo por los Gobiernos
de los Estados miembros. Las competencias del TJ son variadas, en realidad se atribuyen a un
Tribunal único competencias que en el ordenamiento interno de un Estado siempre estaría
distribuidas entre distintas instancias judiciales.
5. El Consejo Europeo
está compuesto por los 27 Jefes de Estado o de Gobierno de nos Estados
miembros y el Presidente de la Comisión Europea. Sus funciones son de orientación política,
fijando las grandes directrices y objetivos de la UE en los ámbitos más relevantes. La potestad
legislativa le está expresamente vedada por los Tratados.
B) Rasgos característicos del ordenamiento jurídico comunitario
El
ordenamiento
jurídico
comunitario
tiene
una
serie
de
rasgos
característicos,
que
esquemáticamente son los siguientes:
−
La estrecha relación que se da entre el ordenamiento jurídico comunitario y los diferentes
ordenamientos jurídicos nacionales, ya que el primero se integra en el sistema jurídico de los
Estados miembros.
−
La UE está dotada de instituciones propias.
−
La UE se caracteriza por una atribución de competencias soberanas por parte de los Estados
miembros, con la consiguiente limitación de competencias de dichos Estados.
−
La creación de la UE supone la creación de un ordenamiento jurídico propio, que tiene un sistema
propio y complejo de creación del Derecho.
−
Existe primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre los ordenamientos jurídicos
nacionales.
Tema 4: LA VIGENCIA Y LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
4.1. La aplicación del Derecho: calificación, integración e interpretación.
La función de aplicador del Derecho consiste en señalar a la sociedad el criterio o norma que debe
ser empleado como cauce para una situación concreta. En esta tarea de ordenación de la vida en
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comunidad y de composición de intereses, las normas jurídicas han de poder ser impuestas y las
Administraciones públicas han de actuar sometidas al principio de legalidad, esto es, de conformidad con
lo dispuesto por el Ordenamiento jurídico.
Para el cumplimiento de estas tareas de regulación y conformación, el ordenamiento jurídico ha de
ser suficiente y claro, tal y como lo reclama la seguridad jurídica en el Art.9.3 CE. Sin embargo, no siempre
ocurre así, por eso, el primer y principal problema al aplicar las normas jurídicas es identificar qué normas
resultan aplicables a un determinado caso concreto.
Junto a este problema, surgen otros dos: el problema de la interpretación (averiguar el sentido y
alcance de los preceptos aplicables) y el problema de la integración (adaptar el mandato contenido en las
normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado).
Calificación el conjunto de normas atinentes a una situación social típica y que la regulan con
afán de coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran
conceptos y subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una
determinada situación. Por tanto, por un lado tenemos una situación y por otro lado tenemos el
ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Ahora, se trata de encontrar en punto de
contacto entre el ordenamiento y la realidad social. Para ello, el aplicador del Derecho debe decidir en qué
categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada, es lo que se conoce como
calificación.
Integración con frecuenta, la calificación no es problemática, pero hay veces en las que el
aplicador no encuentra una institución concreta adecuada que recoja la regulación de la situación que se le
plantea. Entonces, el aplicador del Derecho debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones
jurídicas existentes, de manera que a una determinada situación se le acabarán aplicando las normas que
regulen la institución más parecida y compatible. Es la integración.
Interpretación cuando, aún estado recogida en el ordenamiento jurídico la institución que
interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación planteada tiene particularidades que la apartan
de la tipicidad, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Esto, junto con la
averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación.
* Principio Iura Novit Curia significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento jurídico con el fin
de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de su función jurisprudencial y sin requerir que
los litigantes (abogados de los litigantes) deban facilitar al Juez la información acerca de las normas
aplicables al caso. Asimismo, cualesquiera profesionales del Derecho pueden incurrir igualmente en
responsabilidad si por ignorancia, negligencia o descuido desempeñan sus funciones de forma tal que su
desconocimiento del Ordenamiento jurídico provoque daño a un tercero o dé lugar a una aplicación del
Derecho que sea contraria al Ordenamiento jurídico.
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4.2. La integración. (Las lagunas del Derecho)
El Derecho es una técnica de resolución de conflictos, mediante la elaboración de reglas
adecuadas y justas según el sentir social de cada momento histórico. Por eso, las reglas jurídicas son
generalmente un posterius respecto de los supuestos socialmente problemáticos. Por tanto, la
eventualidad de los vacíos normativos es una realidad continua y recurrente: son las lagunas del
Derecho, y en ellas podemos distinguir:
−
Lagunas de la ley los supuestos de hecho que no han sido objeto de contemplación por las
normas legales en sentido amplio (Leyes y Reglamentos).
Las leyes presentan “vacíos
normativos” y por eso, en defecto de la ley aplicable, el sistema de fuentes prevé la aplicación de la
costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos normativos de suplencia.
−
Lagunas del Derecho existen “lagunas de la ley”, pero no lagunas del Derecho, ya que la
propia formulación de un sistema de fuentes impide la existencia de lagunas del Derecho. Para
solventar las lagunas de ley se cuenta con mecanismos de integración.
4.4. La integración analógica: concepto, clases y ámbito.
A) Concepto y clases de analogía
Dado que el propio sistema reconoce la existencia de lagunas de la ley, es el propio sistema el que
suministra también instrumentos capaces de superar ese vacío normativo. Ese instrumento es la analogía,
que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro
supuesto similar o análogo. Así queda recogido ya en el Art.4.1 CC. A situaciones similares se aplica
similar solución:
−
Analogia legis: un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y
determinada. Es una técnica de aplicación de la ley, por lo que produce la extensión de la
aplicación de las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del Derecho.
−
Analogia iuris: cuando no exista disposición legal concreta aplicable analógicamente, se puede
acudir también por analogía a los principios generales del Derecho. Es una técnica de aplicación
de principios generales del Derecho, sólo en defecto de la ley o costumbre.
B) Condiciones y limitaciones de la analogía.
Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya
identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar.
Pero, puede ocurrir que, aún dándose estas condiciones, el recurso a la analogía se encuentre vedado,
como ocurre con:
−
Las normas temporales si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un
período concreto pasado, pasado tal periodo la norma deja de mantener su vigencia, por lo que no
resulta lógicamente aplicable.
−
Las leyes penales los principios de tipicidad y legalidad en materia penal imponen que nadie
pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta.
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No obstante, si la analogía produjese resultado favorable para el ciudadano, podría aplicarse
efectivamente en el Derecho punitivo.
−
Las normas excepcionales se caracterizan por ir en contra de los criterios generales mantenidos
por el Ordenamiento para la normalidad de los supuestos.
−
Las normas prohibitivas, las limitativas de la capacidad de la persona y las limitativas de los
derechos subjetivos individuales en estos casos resulta muy difícil mantener unos criterios
generales, por lo que hay que decidir en cada caso a la vista de las circunstancias concretas.
4.5. Otros medios de integración del ordenamiento (La equidad en la aplicación de las normas)
A) La omnicomprensividad del ordenamiento
El problema sigue siendo si con el concurso de medios o técnicas diferentes puede darse solución
a un conflicto carente de regulación concreta. En el Ordenamiento jurídico español el aplicador del
Derecho encontrará absolutamente siempre norma jurídica aplicable, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido. Así, si no encuentra ley aplicable al caso directamente o por analogía, acudirá a la costumbre,
y sino a los principios generales del Derecho. Por eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocación
de omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.
B) Función complementaria de la jurisprudencia
El propio CC asigna también a la Jurisprudencia la función de complementar el Ordenamiento, ya
que en la aplicación de las normas preexistentes se requiere una labor de adaptación del mandato general
contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto. Además, frecuentemente las normas son tan
generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador
una cierta libertad de decisión al establecer la solución concreta del caso.
Asimismo, la Administración de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y jerarquizada,
y esta jerarquización comporta que los litigantes puedan recurrir al argumento de que el Tribunal inferior
contradice la doctrina sentada por el TS. Y así, cabe interponer recurso de casación por infracción de la
jurisprudencia.
En conclusión, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un
cuerpo de criterios de solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido
material.
C) La equidad
En ocasiones, cabe que se resuelva un conflicto encomendando al juzgador que lo resuelva de
acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la concepción o intuición de lo justo y bueno se
habla de equidad; ocurre por ejemplo cuando en lugar de un Juez, se nombra a un árbitro para que
resuelva un conflicto sobre la base de la equidad. Sin embargo, esta posibilidad es excepcional en nuestro
ordenamiento, como dispone el Art.3.2 CC: “las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de
manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita”.
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Además, también dice que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas” (Art.3.2
CC). En este caso, la equidad se emplea como instrumento en la aplicación del ordenamiento, sirviendo
para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto. En
este caso, el aplicador del Derecho debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes y si al
aplicarla se producen resultados desmesurados o injustos debe mitigar su rigor, debe ponderarla.
4.3. La interpretación: elementos, clases y métodos.
A) Concepto
La tarea de averiguar el sentido de las palabras que integran la normal, con la finalidad de aplicarla
al caso planteado, es la interpretación. La interpretación jurídica persigue un objetivo de carácter práctico:
hallar el criterio de ordenación de conductas que se contenga en la norma, para hacerlo efectivo en el caso
concreto planteado.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la
concepción del Derecho y su función. Además, la técnica interpretativa trasciende a la aplicación judicial
del Derecho y es de interés general para el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que constituyen
las pautas mínimas de la argumentación jurídica.
B) Los criterios interpretativos: el artículo 3 del Código Civil
Los materiales sobre los que debe dirigir su atención el intérprete (los criterios interpretativos) se
encuentran expresamente recogido en el por el Art.3 CC : las normas se interpretarán según:
−
El criterio literal o gramatical el sentido propio de sus palabras
−
El criterio sistemático en relación con el contexto
−
El criterio histórico los antecedentes históricos y legislativos
−
El criterio sociológico la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
−
El criterio lógico o teleológico el espíritu y finalidad.
Sin embargo, algunos autores duda de la utilidad de la norma legal interpretativa inserta en el Art.3
CC por dos razones fundamentales:
1) Que la libertad del intérprete sigue siendo igual de amplia que antes de la reforma del Título
preliminar del CC en 1973-4, dada la incorporación del criterio sociológico, con lo que es dudoso
que pueda recurrirse en casación por infracción del propio Art.3 CC.
2) Que no haya una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera
indicación de técnicas interpretativas. Aunque el Art.3 CC exige cierta preeminencia del criterio
teleológico.
En cualquier caso, la interpretación de las normas jurídicas requiere combinar diversos criterios
interpretativos.
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C) Clases de interpretación
−
Interpretación literal
ya se ha dicho que las normas se interpretarán según el sentido de sus
palabras, pero esto plantea el problema de que las palabras no tienen normalmente un único sentido
propio, por lo que se ha de averiguar en cuál de sus posibles sentido ha querido emplearlas la normal.
Por ello, se dice que cuando el sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que
emplea, no hace falta interpretar.
−
Interpretación sistemática
el intérprete debe atender también a la ubicación sistemática de la
norma interpretada, ya que las normas suelen estar integradas en el seno de un conjunto de
disposiciones relacionadas entre sí con coherencia interna. Según la sede en que se emplee, puede
tener un significado diferente, y decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado
normalmente por el contexto de la norma analizada. Así lo reconoce el Art.3.1CC.
−
Interpretación histórica las normas tienen autores, nacen en un contexto histórico determinado y
persiguiendo fines específicos que sólo se explican bien si se conoce la situación que las vio nacer.
Además, es frecuente que en una norma nueva haya una buena parte de su contenido que responda a
un cierto arrastre histórico. Por ello, hay que tener en cuenta los “antecedentes históricos y
legislativos”: legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores,
proyectos... que sirvieron de inspiración; e históricos, porque ha de entenderse el momento histórico en
que nace y la tradición jurídica que le precede.
−
Interpretación sociológica es necesario saber además si las nuevas circunstancias permiten o no
que permanezca invariado el sentido original de una norma.
−
Interpretación teleológica: el resultado de la interpretación con estos elementos se llega a
averiguar el sentido de la norma. Tal sentido es la ratio legis, que es el espíritu (por qué) y la finalidad
(para qué) de la norma.
o
Espíritu de la norma: se prefiere una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntar
de la norma, como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Se distingue
entre:
Occasio legis: circunstancias concretas que motivan que se dicten las norma
Ratio legis: criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma y que es más
susceptible de generalización.
o
Finalidad de la norma: necesidad de efectuar una interpretación teleológica, es decir, que
atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se
consiguen mediante su aplicación al caso planteado.
−
Otras clases de interpretación
o
atendiendo al resultado de la interpretación se distingue entre:
interpretación declarativa: si las palabras de la norma se adaptan justa y exactamente a
lo que resulta de la interpretación.
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interpretación correctora: cuando la interpretación produce que deban considerarse
incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar; esta
corrección puede ser extensiva o restrictiva.
o
atendiendo al sujeto que interpreta:
interpretación auténtica: reglas interpretativas incorporadas por el propio legislador a la
norma
interpretación judicial o usual: cuando la interpretación es efectuada por los TJ; muy
importante al tratarse de la función de la jurisprudencia.
Interpretación doctrinal: efectuada por los estudiosos que analizan teóricamente el
sentido de las normas.
D) La CE y la interpretación del ordenamiento
El aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del espíritu y finalidad de las normas. Por
eso, la libertad del intérprete queda circunscrita a los materiales que la norma le brinde. No obstante,
existen unas pautas o criterios superiores de índole material que vienen a limitar más su libertad, ya
que debe acomodarse a los valores postulados por esos principios.
El intérprete debe hacer que la interpretación de las normas esté en consonancia con la CE y
sus valores superiores, como recoge el Art.5.1 LOPJ.
4.6. Vigencia temporal de las normas legales: entrada en vigor y pérdida de vigencia.
A) La publicación
Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamientos jurídicos
modernos no admiten la existencia de disposiciones “secretas”. Toda norma jurídica escrita debe ser
publicada. Además, la publicación de una disposición normativa cualquiera facilita la determinación de la
fecha de entrada en vigor de la misma. Tras la CE 1978, las disposiciones estatales se publican en el
Boletín Oficial del Estado (BOE) y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad
de que se trate.
B) La entrad en vigor
Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de
enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación, etc. en caso de que la fecha de publicación no
coincida con la entrada en vigor, se habla de vacatio legis para identificar el periodo temporal durante el
cual el vigor de la ley se encuentra en suspenso.
El CC contempla un periodo de vacatio legis de 20 días que es aplicable a toda clase de
disposiciones normativas; sin embargo, esta vacatio tiene un carácter puramente subsidiario siendo
cláusula de estilo de gran parte de disposiciones la siguiente: “La presente... entrará en vigor el mismo día
de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”.
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C) El término de vigencia: la derogación
Normalmente, las leyes son tendencialmente permanentes, sin embargo, existen supuestos en los
que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado (Ej. Leyes Generales de
Presupuestos, de vigencia anual) leyes temporales o de ámbito temporal. En cualquier caso, lo normal
es que no tengan límite temporal, por lo que el Art.2.2 CC dice que “las leyes sólo se derogan por otras
posteriores”.
Derogar es dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva disposición
normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias de la antigua. La derogación depende
de lo que disponga la nueva ley, que puede establecer una derogación total o una derogación parcial.
Optar por una u otra derogación depende de muchos factores.
Además, la derogación puede tener lugar de dos formas fundamentales:
−
Expresa cuando la nueva ley indica, explícitamente, las leyes anteriores que quedan
derogadas (norma derogatoria concrete), o cuando el legislador opta por establecer que
cualquier disposición que se oponga la nueva regulación queda derogada (norma
derogatoria genérica).
−
Tácita cuando “se entiende” que una misma materia no puede ser regulada por dos
disposiciones normativas contrastantes. La eficacia derogativa de la norma se produce por
imperativo del Art.2.2 CC.
En la práctica es más frecuente la norma derogatoria genérica o la derogación tácita.
4.7. El principio de irretroactividad y sus excepciones.
A) Planteamiento
Problema de la derogación: ¿la nueva ley debe regular las situaciones jurídicas producidas con
anterioridad a ella o sólo las nacidas con posterioridad? El problema de las retroactividad o irretroactividad
de la ley es realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden
derogarse ni desconocerse. Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una
serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio
legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.
B) La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes
Las disposiciones transitorias no pueden ser infinitas ni tan detalladas que puedan afrontar
cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por eso, existe una regla general favorable a la
irretroactividad de la ley. Este principio queda recogido en el CC: “las Leyes no tendrán efecto retroactivo si
no dispusieren lo contrario”, lo cual queda también recogido en la CE.
La irretroactividad se vincula con el principio de seguridad jurídica, según el cual, los actos
realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con la ley nueva.
Ahora bien, la irretroactividad tendencial de nuestro Ordenamiento no es una regla absoluta:
−
La CE la impone al legislador ordinario sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no
favorables y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
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En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con respeto de la CE y sin violentar el
tradicional precepto civil.
C) La posible retroactividad y su graduación
La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo le corresponde al propio
legislador. La retroactividad resulta de interés general con aquellas leyes que traen consigo un traro más
favorable para el ciudadano que la legislación preexistente. Además, la eficacia retroactiva permite
graduaciones y matizaciones conforme a la naturaleza del problema social objeto de regulación:
−
Retroactividad de segundo grado o fuerte: cuando la ley nueva es de aplicación a los
efectos de un hecho anterior a su publicación.
−
Retroactividad en grado mínimo o débil: cuando la nueva ley se aplica a los efectos
producidos con posterioridad a su entrada en vigor a causa de un hecho o acto anterior a la
misma.
4.8. El Derecho transitorio: en particular, las disposiciones transitorias del Código civil como
Derecho transitorio común.
Con la aprobación de CC (1889), la Comisión General de Códigos tuvo que afrontar un cambio
legislativo de enorme magnitud. El resultado de su trabajo se materializó en la redacción de 13
disposiciones transitorias: los problemas regulados desde la 5ª a la 11ª, ambas inclusive, perdieron
significado una vez transcurridas las primeras décadas de vigencia del CC. En cambio, las disposiciones 1ª
a 4ª y 12ª regulan problemas de Derecho intertemporal que conservan aún virtualidad general. Asimismo,
la disposición 13ª, la cláusula de cierre, manifiesta que los miembros de la Comisión redactora del CC,
conscientes de la imposibilidad de atender en concreto a todos los problemas de orden transitorio, optaron
por imponer la aplicación analógica de los principio inspiradores de las normas redactadas.
Las disposiciones transitorias del CC desempeñan una función de D. transitorio común que excede
incluso el propio de la legislación civil, alcanzando a todo el Ordenamiento jurídico. Su valor ha sido
declarado reiteradamente por el TS. No obstante, el legislador –dentro de los márgenes constitucionaleses libre para decidir acerca de las reglas de solución de los problemas de Derecho intertermporal; pero, en
caso de que no regule las cuestiones propias de D. intertemporal o transitorio, la aplicación analógica o
supletoria de las reglas fijadas en el momento de la codificación civil entran en juego, en virtud de lo
dispuesto en el propio CC.
4.9. Eficacia general de la norma: ignorancia de la ley y exclusión voluntaria de la ley aplicable.
A) La función ordenadora de las normas
Las normas jurídicas persiguen ordenar la organización de la convivencia, estableciendo los cauces
por los que los que deben discurrir las relaciones sociales de los hombres, y dictando los criterio, más
adecuados y justos, que deben ser aplicados para la resolución de las controversias función de
ordenación social.
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Las normas deben ser justas y sintonizar con las exigencias sociales imperantes brindando
soluciones adecuadas a los problemas que padezca la sociedad: las normas deben ser eficaces. El
aparato del Estado debe procurar que las normas legales sean efectivamente cumplidas y debe él mismo
cumplirlas; por eso, es un Estado de Derecho, que actúa sometido al dictado de las normas jurídicas. Las
normas jurídicas de origen extraestatal (como la costumbre) también deben ser impuestas y aplicadas por
los poderes públicos.
Para ello, es necesario articular una serie de presupuestos que puede ser reducido:
-
a la existencia de un deber general de cumplimiento de las normas jurídicas
-
a la predisposición de un conjunto de sanciones aplicables a los transgresores de ese
deber general de cumplimiento de las normas.
B) La eficacia obligatoria, sancionadora y constitutiva de las normas
−
Eficacia obligatoria aspectos relativos al deber general de cumplimiento de las normas
−
Eficacia sancionadora medidas represivas previstas para los supuestos de incumplimiento.
−
Eficacia constitutiva cualquier relación o problema socialmente identificable se convierte en un
entramado de derecho y deberes (en una relación jurídica) a causa de la aplicación del conjunto de
normas correspondiente.
C) Los destinatarios de las normas
En España, las leyes se deben aplicar, con carácter general, a cuantos están de hecho integrados
en la comunidad social española, posean o no la nacionalidad de nuestro país (Ej.: obligación de conducir
por la derecha). Pero por otra parte, hay ocasiones en las que no todos los españoles son efectivamente
destinatarios de determinadas normas jurídicas. Así, habrá que atender al órgano legislador para saber la
comunidad que queda afectada por sus decisiones (Ej.: ordenanzas municipales). Asimismo, puede que
las normas estén dirigidas sólo para un determinado grupo de sujetos (Ej.: normas que regulan los
contratos de trabajo)
D) La ignorancia de la ley
Desde el punto de vista práctico, es imposible que un sujeto conozca todo el conjunto de normas
que componen el Ordenamiento jurídico. Han de organizarse las cosas de forma que sean efectivamente
aplicadas; por eso, debe prescindirse del conocimiento real de las normas por sus destinatarios, de tal
suerte que la norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado.
Para solventar este hecho, las normas deben ser objeto de publicidad, lo cual implica la posibilidad
teórica de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero ello no resuelve el problema,
por eso se establece la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido
o ignorado su contenido. Así dice el Art.6.1 CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”:
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E) La exclusión voluntaria de la ley aplicable
El cumplimiento de las normas es obligado. Sin embargo, atendiendo al Art.6.2 CC, parece que sí
cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones, ya que es
frecuente que algunas normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les
afectan privadamente autonomía privada. Por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de
dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en
contrario.
4.10. Eficacia sancionadora de la norma: la sanción general de nulidad; actos contrarios a la ley y
actos en fraude a la ley.
A) La infracción de las normas
El sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero las consecuencias de obedecer o
desobedecer no serán las mismas. Si no se cumplen las normas, se da pie para la correspondiente
reacción del Ordenamiento jurídico, que prevé la imposición de oportunas sanciones al infractor.
B) Actos contrarios a las normas imperativas
El Art.6.3 CC recoge la modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de
actos contrarios a lo dispuesto en ellas (producir adelantamiento en zona donde esté prohibido, matar a
alguien, violar el secreto de correspondencia...).
C) Actos de fraude a la Ley
Cabe la posibilidad de realizar una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento
pero que, aisladamente considerada, sea en sí conforme con las normas jurídicas. De esa forma, se oculta
la realización de un comportamiento que persigue infringir el ordenamiento establecido, bajo la apariencia
de que las normas se cumplen adecuadamente: actos de fraude a la ley. (Ej.: celebración de un
matrimonio para obtener la nacionalidad). En estos supuestos, el ordenamiento reacciona persiguiendo las
conductas fraudulentas que quedarán sometidas a las consecuencias establecidas por la norma que se ha
pretendido defraudar.
D) La sanción por infracción de la norma
Sanción => reacción del sistema jurídico ante la violación padecida. Las categorías elementales de
sanción con las siguientes:
1. Penas son sanciones de carácter punitivo, como las del D. Penal; el ordenamiento genera un
mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito. Quien comete un delito es sancionado
privándole de la libertad o de la posibilidad de desempeñar determinadas actividades
(inhabilitación), o imponiéndole una mula (privación patrimonial) que se ingresa en las arcas del
Estado.
2. Sanciones resarcimiento del daño son sanciones reparadoras que persiguen eliminar las
secuelas dañinas de cualquier acto ilícito.
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3. Sanciones neutralizantes pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado
que pretendía al cometerlo.
D) La sanción general de nulidad
“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,
salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. Esta nulidad de pleno
derecho es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos, e implica que el propósito
perseguido por el infractor es eliminado o pretende ser eliminado. (Ej.: si se celebra un contrato para
traficar con objetos de tráfico ilícito, sucede que ese contrato jurídicamente es como si no existiera, pues
es considerado nulo).
Tema 5: LA RELACIÓN JURÍDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
5.1. La relación jurídica: concepto, estructura y clases.
A) La idea de relación jurídica
Se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales, de
cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por tanto, la mayor parte de los
actos de la vida cotidiana están sometidos al Derecho.
B) Clasificación de las relaciones jurídicas
La clasificación de las relaciones jurídicas puede hacerse desde tantos puntos de vista que
resultaría interminable. Ante ello, nos centramos en la clasificación fijada partiendo del contenido básico de
la relación jurídica:
−
Relaciones obligatorias supuestos en los que, por responsabilidad contractual o
extracontractual, una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta
determinada en beneficio de otra.
−
Relaciones jurídico-reales se basan en la tenencia o apropiación de los bienes, en cuya virtud
una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien
que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la colectividad.
−
Relaciones familiares situaciones de especial conexión entre las personas que el
Ordenamiento jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación social general.
−
Relaciones hereditarias o sucesorias aquellas conectadas al fenómenos de la herencia y a
las personas en ella implicadas: derechos y deberes de los herederos entre sí y sus relaciones con
los demás.
C) Estructura básica de la relación jurídica
En la relación jurídica se distinguen:
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−
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Los sujetos de la relación jurídica: es necesario un determinado vínculo entre personas
que ocupan posiciones distintas. La persona que tiene derecho a algo es el sujeto activo y
la que se encuentra obligada a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de otra
persona es el sujeto pasivo. Puede darse la cotitularidad de los sujetos.
−
El objeto de la relación jurídica: es la realidad material o social subyacente en la relación
intersubjetiva.
−
El contenido de la relación jurídica: el entramado de derechos y deberes que vinculan a
los sujetos o partes de la relación jurídica, quienes, por principio, se sitúan en una posición
de poder o de deber. Toda situación de poder conlleva simultáneamente una posición
correspectiva de deber.
En la mayor parte de los supuestos, la posición de sujeto activo y pasivo suele ir acompañada de
una serie de posiciones subordinadas de carácter contrapuesto a la posición principal.
5.2. El derecho subjetivo: formulaciones, concepto y estructura.
A) Ordenación social y ámbito de libertad de la persona
Las normas jurídicas ordenan a los particulares, individualmente considerados y en cuanto
miembros de los colectivos sociales, así como a los poderes públicos, la observancia de los
comportamientos. La tradición política, cultural y jurídica aboga por el establecimiento de sistemas jurídicos
respetuosos de la libertar de las personas y de los colectivos sociales, a quienes las normas deben
reconocer y respetar su propio ámbito de decisión y de actuación, con plena eficacia.
De acuerdo con la CE, los poderes públicos sólo pueden actuar al amparo y dentro de los cauces
preestablecidos por el propio ordenamiento, persiguiéndose así la seguridad jurídica y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
Pero lo cierto es que el ámbito de la libertad de las personas no solamente puede padecer
agresiones desde los poderes públicos, sino también por parte de otros sujetos privados, individual y
colectivamente considerados. Por ello, no basta con crear baluartes de defensa de la persona frente a la
posible agresión estatal, sino que es necesario defenderla frente a todo tipo de agresión y facilitarle una
libertad de decisión dotada de un contenido rico para que los legítimos fines individuales y el libre
desarrollo de la personalidad se puedan convertir en realidad.
B) La noción de derecho subjetivo
El Ordenamiento jurídico respalda con los instrumentos que se son propios al poder otorgado al
poder otorgado a los particulares, tanto frente a los poderes públicos como frente a los demás particulares
ese poder es el derecho subjetivo.
El “tener derecho a...” significa ostentar el poder de exigir la observancia de una determinada
conducta a alguna otra persona en concreto o a todos los demás. Por eso, suele definirse el derecho
subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a un sujeto.
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C) Las facultades
Las facultades son las posibilidades de actuación derivadas de un derecho subjetivo, y la mayor
parte de ellas pueden desgajarse o independizarse del derecho matriz una vez constituido, generando un
nuevo derecho subjetivo derivado que tendrá un menor alcance. Así, la facultad de goce del propietario
puede dar lugar al nacimiento del derecho de usufructo.
Por tanto, la caracterización de cualquiera de las posibilidades de actuación como mera facultad del
titular del derecho subjetivo depende no sólo de disquisiciones lógicas sino también de circunstancias
concretas motivadas por el propio ordenamiento jurídico o por el titular del derecho subjetivo.
D) Las potestades
El derecho subjetivo se refiere al poder otorgado a la persona con vistas a permitirle la satisfacción
de sus propios intereses. Pero, hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurídico atribuye un
determinado poder concreto a sujetos individuales para que en el ejercicios de ese poder se sirvan o
atiendan a los intereses de otras personas. En ese caso se habla de potestad. (Ej.: facultades de un
alcalde o un ministro, la patria potestad...)
5.3. Clasificación de los derechos subjetivos.
A) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
−
D. patrimonial
el derecho subjetivo otorga a su titular un ámbito de poder valorable o
evaluable en dinero. Por lo general encuentran fundamento en las propias necesidades de
índole material del individuo y reflejan su situación económica.
−
D. extrapatrimonial representa ámbitos de poder de la persona que son reconocidos en
atención a razones distintas a las puramente económicas; destacan los derechos de la
personalidad.
B) Derechos generales o absolutos y derechos relativos
−
D. absoluto o general cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un ámbito de poder que
con carácter genera debe ser respetado y reconocido por todos los demás miembros de la
colectividad (Ej.: derecho de propiedad)
−
D. relativo aquellos que conceden a su titular la posibilidad de exigir a cualquier otra persona,
pero no a los demás en general, el desenvolvimiento de una conducta determinada. Presupone
por tanto la existencia de una relación jurídica cualesquiera con sujetos predeterminados
(vendedor-comprador, marido-mujer...)
D) Derechos principales y derechos accesorios
cuando la pervivencia de un derecho subjetivo
depende de la existencia o inexistencia de otro derecho subjetivo que le sirve de soporte o
fundamente, el primero de ellos se denomina accesorio respecto del derecho principal. La
transmisión o extinción del derecho principal comporta paralelamente la misma consecuencia para
el derecho accesorio.
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5.4. Nacimiento y adquisición de los derechos.
A) En general
Es necesario que exista la realización de un evento que la norma jurídica prevea como causa
justificadora del nacimiento del derecho. Entre los hechos con relevancia jurídica destaca el nacimiento de
la persona en sentido propio: determina de forma automática que tiene derecho a la vida, a la integridad
física, al nombre... (derechos de la personalidad).
Otros hechos darán lugar a una relación jurídica como por ejemplo los supuestos de
responsabilidad civil extracontractual (cualquier hecho que dañe a un tercero, como la inundación de un
piso, un accidente de circulación...). Asimismo, la relación jurídica puede nacer por la intervención de la
voluntad humana mediante un acto o pacto cualquiera (Ej.: alguien nombra herederos a sus hijos).
B) Adquisición originaria y derivativa
−
Adquisición originaria cuando la titularidad del derecho coincide con el propio nacimiento del
derecho; es decir, el derecho de que se trate es ostentado por su titula ex novo y sin que encuentre
fundamento en transmisión alguna.
−
Adquisición derivativa cuando el titular cede o transmite su derecho a cualquier otra persona
(nuevo titular). En el caso de las facultades inseparables de los derecho subjetivos, la transmisión del
derecho deberá ser de modo completa e íntegra; en caso de facultades que pueden separarse del
derecho, el derecho podrá transmitirse íntegra o parcialmente. Por eso, se habla de:
o
Adquisición derivativa traslativa: se trasmite y se adquiere el derecho tal y como era
ostentado por el anterior titular.
o
Adquisición derivativa constitutiva: se transmite el derecho de manera parcial, dando origen
a un nuevo derecho.
5.5. Modificación subjetiva: sucesión y transmisión.
La modificación subjetiva del derecho subjetivo supone el cambio de titular del mismo. Desde la
perspectiva del nuevo titular se habla de adquisición del derecho, mientras que para el anterior titular se
trata de transmisión del derecho subjetivo o sucesión en el derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos son transmisibles con carácter general, de modo que su titular puede
transferir su posición de poder a cualquier otra persona y por motivos o hecho diversos. Las categorías
básicas de transmisión / sucesión son las siguientes:
−
Sucesión inter vivos y moris causa: en el primer caso se trata de cambio de titularidad entre
personas que actúan en vida; en el segundo caso, el nuevo titular del derecho accede a tal
condición por haber fallecido el titular anterior.
−
Transmisión gratuita y onerosa: es gratuita cuando el titular cede o transmite a otra persona su
titularidad sin contraprestación alguna; es onerosa, en caso contrario.
−
Sucesión universal o particular: es particular cuando un determinado derecho subjetivo es objeto
de cambio de titular; es universal, cuando el objeto de la transmisión viene representado por un
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conjunto plural de derechos subjetivos o de relaciones jurídicas agrupadas por la ley o por los
particulares (Ej.: herencia).
5.6. Modificación objetiva: la subrogación real.
El derecho subjetivo puede sufrir modificaciones relativas al objeto sobre el que recae a lo largo de
“su vida” (Ej.: una finca rústica ve incrementada su superficie porque un riachuelo que pasaba por ella se
seca), pero el derecho en sí mismo considerado no pierde su identidad. El titular no deberá procurarse una
nueva titulación formal de su derecho, sino que podrá legítimamente beneficiarse de la posesión del
mismo.
Las modificaciones objetivas parten del supuesto de que entre el objeto originario del derecho y el
objeto renovado debe existir una identidad básica que permite predicar la subsistencia del mismo derecho
subjetivo. Pero, cuando se produce un cambio sustancial del derecho tiene lugar la pérdida del derecho
subjetivo para su titular y el nacimiento de una nueva situación jurídica. Por eso, la mutación objetiva
esencial del derecho comporta el nacimiento de nuevas situaciones sociales y por tanto jurídicas. Ahora
bien, en algunos casos se entiende que el nuevo objeto sustituye al originario en la misma posición que
ocupaba éste respecto de personas distintas del titular: es lo que se conoce como subrogación real:
consiste en sustituir el objeto sobre el que recae una determinada afección o afectación por otro distinto,
en protección, básicamente, de los intereses de terceros.
5.7. Extinción y pérdida de los derechos; en particular, la renuncia de derechos.
A) En general
Los derechos subjetivos se agotan o extinguen por múltiples motivos. En términos generales, la
extinción depende en gran medida del objeto del derecho, por lo que se suele hablar de extinción para la
desaparición del derecho, y de pérdida para la transmisión del derecho a otro titular.
B) La renuncia de derechos
Es un particular modo de extinción contemplado por el CC, que sólo puede plantarse respecto de
los derechos subjetivos propiamente dichos y una vez que tales derechos se encuentren realmente
constituidos. Es más, la renuncia sólo es válida cuando no contraríe el interés o el orden público, ni
perjudique a terceros.
En Derecho, se habla de orden público en dos sentidos: de una parte, para referirse a la necesidad
de lograr la paz social y ciudadana; y de otra, para referirse a los valores o principios generales del
Ordenamiento. La jurisprudencia suele identificar el orden público con los valores fundamentales del
Ordenamiento jurídico y/o con las líneas directrices de las instituciones jurídicas (principios básicos de
ordenación social de la convivencia).
La contemplación de los intereses de terceros como límite de la renunciabilidad de los derecho
subjetivos es un principio extraído básicamente de la multiplicidad de supuestos en que las personas
deciden privarse de sus bienes para evitar que sus acreedores encuentren bienes con los que cobrar
cuando se les debe. Es claro que dicha renuncia de derechos se asienta más en lo fraudulento que en el
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ejercicios del propio ámbito de libertad de decisión. Por tanto, el sistema jurídico reacciona contra el titular
de un derecho que pretende renunciar a él con intención de perjudicar a terceros. El CC menciona la
“responsabilidad patrimonial universal”, la irrenunciabilidad por perjuicio de terceros.
Tema 6: EJERCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS.
6.1. Ejercicio de los derechos
A) El ejercicio de los derechos
Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. Luego, en función del derecho de que
se trate, así serán los actos de ejercicio que correspondan. Ahora bien, no es preciso que sea el propio
titular el que ejercite sus derechos subjetivos. Cuando el titular es incapaz de ejercitar sus derechos (Ej.:
por no tener la edad precisa para ello), pueden hacerlo otras personas. También puede ocurrir que el titular
encomiende el ejercicio a otra persona, para que actúe en interés del titular del derecho.
El titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de
facultades o poderes concretos del derecho. Sin embargo,, la satisfacción del propio interés no autoriza a
cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que existen límites.
B) Los límites de los derechos
Las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se encuentran circunscritas o
delimitadas al abanico de posibilidades que satisfaga sus intereses sin detrimento de los derechos de los
demás ciudadanos y de las necesidades o requerimientos de interés general. El ejercicio de los derechos
subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable.
Sin embargo, hay quien se extralimita en el ejercicio de sus derechos subjetivos, por eso, el
legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) debe contar con mecanismos restauradores del ejercicio
razonable de estos derecho que permitan la ordenada convivencia social y, en su caso, la jerarquización e
los intereses jurídicamente protegidos. Estos mecanismos suelen identificarse doctrinalmente con los
límites de los derechos, dentro de los que se distinguen: límites extrínsecos, intrínsecos y temporales.
6.2. Límites extrínsecos en su ejercicio: colisión de derechos y situaciones de cotitularidad.
Se trata de las consecuencias nacidas a causa de la concurrencia de diversos derechos recayentes
sobre un mismo objeto. Por tanto, los límites vienen dados por un factor externo o extrínseco al ejercicio
del derecho como tal. Los supuestos típicos de la materia se incluyen dentro de la “colisión de derechos” y
de las “situaciones de cotitularidad”.
A) La colisión de derechos
Se da cuando determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un
mismo contenido, y consiguientemente su ejercicio simultáneo resulta imposible en razón de la
concurrencia.
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Ante esto, una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la
medida de lo posible las situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico se encuentra
literalmente plagado de normas cuyo objeto central consiste en la jerarquización de unos derechos sobre
otros para evitar la colisión. Esto implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto
de otros, atendiendo a criterios decisorios y a razones de política jurídica de muy diverso orden:
−
Los intereses generales priman sobre los particulares (Ej.: la propiedad privada cede ante la
expropiación forzosa).
−
Los derechos fundamentales priman sobre otros derechos.
−
Entre los derechos patrimoniales priman los de más antigüedad, mejor rango...
Sin embargo, por mucha previsión que se tenga, siempre saldrán nuevos conflictos de colisión de
derechos, que habrán de resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las
normas jurídicas. En general, en caso de ejercicio temporalmente incompatible suele ser preferente el
derecho que ha sido puesto en acción con anterioridad; mientras que, en relación con los derechos
patrimoniales, suele ser frecuente el sacrificio parcial de los contenidos de los derechos ejercitados.
B) Las situaciones de cotitularidad
La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera un situación de cotitularidad que
puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, ya que cuando el derecho
recae sobre las cosas suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares sobre ellas.
6.3. Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos: la buena fe y el abuso del derecho; la
doctrina de los propios actos.
El Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia
función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta
socialmente asumidos. Tal delimitación se lleva a cabo mediante una serie de conceptos jurídicos
recogidos en el CC: la buena fe y el abuso del derecho. Estos son los límites intrínsecos.
A) La buena fe
El CC dispone que “los derechos deberá ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Es
decir, no estará permitido realizar actos de ejercicio de derechos que, aunque quepan dentro de las
facultades teóricas que tenga el titular, se aparten del canon de lealtad a las relaciones sociales.
La buena fe es un concepto jurídico indeterminado, y nuestro CC la recoge como la actitud
subjetivo de una persona que merece diferente traro al sujeto de derecho que actúa de mala fe. Pero
naturalmente, la buena fe ha sido siempre considerada por la doctrina y la jurisprudencia como un principio
general del Derecho de carácter expansivo.
La LEC habla directamente de la “buena fe procesal”, y aunque no parece razonable calificar la
exigencia de la buena fe según la materia objeto de regulación, resulta oportuno exigir su aplicación y que
el ejercicio procesal de los derechos no pueda desconocer la existencia de un principio general del
Derecho de aplicación necesaria.
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Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la
Administración pública, en general.
B) La doctrina de los propios actos
Se rechaza el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente
observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran. Dicha regla no se
encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, pero su operatividad es innegable como
consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.
La doctrina de los propios actos requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él
mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que
demuestra la incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho. El titular del derecho subjetivo no
puede actuar a su antojo y por mero capricho.
C) El abuso del derecho
El abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la
consideración casuística y por tanto un atento análisis jurisprudencial.
C.1. Construcción jurisprudencial del principio la idea del abuso del derecho es relativamente
reciente, posterior al momento de codificación europeo. En la 2ª mitad del s.XX, algunas sentencias
francesas declaran abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de
sus fincas, generaban humos, estrían aguas de modo desproporcionado... Desde entonces, el desarrollo
de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de derechos subjetivos ha ido en aumento.
En España, en fundamental la sentencia del TS de 14 de febrero de 1944 sobre el abuso de una central
eléctrica. Su importancia radica en sus propias consideraciones:
−
El ejercicio es lícito aún cuando se lesionen simples intereses de terceras personas, pero no debe
darse a esta consideración un alcance demasiado literal y absoluto, ya que la pondría en pugna
con las exigencias éticas del Derecho.
−
La doctrina moderna ha elaborada la teoría del abuso del tercero, que considera ilícito el ejercicio
de los derechos cuando sea abusivo. Es un límite de orden moral, teleológico y social que
determina la responsabilidad de quien traspase la equidad y la buena fe en el ejercicio del derecho
subjetivo, con daños para terceros o para la sociedad. El concepto del abuso del derecho se
integra por los siguientes elementos:
o
Uso de un derecho, objetiva o externamente legal
o
Daño a un interés (de terceros)
o
Inmoralidad o antisocialidad de ese daño
Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado estos tres elementos y la aplicación del principio.
C.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho la incorporación del abuso
del derecho a nuestra legislación se da por primera vez en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964,
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aunque de manera limitada. Ya con la reforma del Título preeliminar del CC se dispone que “la Ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”. Conforme a lo establecido en el CC, los
presupuestos de aplicación del abuso del derecho son básicamente dos:
1) Acción un omisión de carácter abusivo: el carácter abusivo se da cuando el acto o la omisión
del titular sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho. La
extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular como a razones de carácter
objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberadamente en
la actuación del derecho en cuestión.
2) Consecuencia dañosa para un tercero: el ejercicio abusivo del derecho requiere que su
materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado. El daño puede ser
tanto la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero como la agravación de la situación
jurídica en que éste se encuentre. Hay casos en los que la actuación del titular se agota en el acto
de ejercicio abusivo, en cambio, en otros supuestos, la “persistencia en el abuso” puede ser
reiterada.
C.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho la invocación por los litigantes o la
aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se ha extendido a otras jurisdicciones,
sobre todo a la contencioso-administrativa y a la laboral. Y es que la prohibición del abuso del derecho
constituye un principio general del Derecho que tiene capacidad expansiva en el conjunto del
Ordenamiento jurídico. Por tanto, la ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter general y es
observancia en cualesquiera disciplinas jurídicas. No obstante, hay que considerar lo siguiente:
−
El TS suele aseverar que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que
debe aplicarse con especial cuidado, atendiendo a las circunstancias de hecho y
procurando la acreditación de los presupuestos de aplicación del artículo.
−
Las resoluciones jurisprudenciales resaltan que el principio de abuso del derecho sólo entra
en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido, sobre todo si el
interés presuntamente dañado no goza de protección propia.
−
La aplicación del principio del abuso del derecho debe ser derogado o solicitado por quien
lo estime aplicable.
6.4. Protección de los derechos: la autotutela; la tutela judicial.
A) Introducción
El Ordenamiento jurídico prevé una serie de medidas tendentes a la protección de los derechos
subjetivos, ante la posibilidad de que esos derecho sean desconocidos o lesionados por los restantes
miembros de la colectividad. Se puede distinguir:
−
Defensa preventiva: conjunto de medidas cautelares o disuasorias tendentes a procurar el
respeto de los derechos constituidos
−
Defensa represiva o reactiva: medios que el Ordenamiento jurídico pone en manos del
titular del derecho subjetivo que ha sido efectivamente conculcado o lesionado.
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La protección de los derechos puede ejercitarse de forma directa por el propio titular mediante el
recurso (defensa privada); sin embargo, lo normal es que se reclame la protección de los Juzgados y
Tribunales.
B) La autotutela
Se refiere a aquellos supuestos o medios de reacción que el titular de tales derechos puede poner
en ejecución por sí mismo, sin impetrar el auxilio de la autoridad judicial. Actualmente, desempeña un
carácter marginal y residual en nuestro ordenamiento jurídico-civil; mientras que en D.Penal, la legítima
defensa o el estado de necesidad arrojan consecuencias prácticas importantes, su papel en D.Civil es
prácticamente inexistente. Se trata únicamente de casos excepcionales, por lo que la autotutela no es un
criterio rector de la actual ordenación jurídica.
C) La tutela judicial
La tutela de los derechos subjetivos la realiza el Estado por medio de los órganos de Poder Judicial
(Juzgados y Tribunales). Los órganos jurisdiccionales asumen la función de resolver y dirimir los conflictos
jurídicos en general. Además, la CE convierte el derecho a la tutela judicial en un derecho fundamental
(Art.24.1): la efectiva protección de los derechos es, en sí misma considerada, un derecho fundamental de
cualesquiera sujeto de derechos.
La instrumentación concreta de dicha protección se realiza a través del recurso de amparo ante el
TC, una vez agotada la vía judicial ordinaria que corresponda. Y la propia jurisprudencia del TC ha
perfilado el contenido y alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en numerosas
sentencias, de las que pueden extraerse las siguientes conclusiones básicas:
−
Las resoluciones judiciales deben encontrarse conveniente y suficientemente “motivadas”
(explicitando la interpretación normativa y argumentando las razones del fallo)
−
Las normas de orden procesal deben ser consideradas instrumentales.
Asimismo, la insuficiencia de medios económicos no debe atentar contra el derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva; por eso, el Art.119CE obliga a desarrollar un sistema de justicia gratuita. En la
actualidad, dicho sistema está regulado por la Ley 1/1996, de 10 de enero.
Tema 7: EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD.
7.1. El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas.
A) Límites temporales en el ejercicio de los derechos
El titular de un derecho puede ejercitar los poderes de su derecho en un momento concreto
(término) o a lo largo de un periodo de tiempo (plazo). Naturalmente, la precisión del periodo temporal
durante el cual pueden ejercitarse las facultades que se poseen, varía de acuerdo con la naturaleza del
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derecho. Asimismo, quien ostenta un derecho subjetivo tiene el poder de imponer su decisión sobre otras
personas, que se verán afectadas como consecuencia del ejercicio de aquel derecho.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una
conducta que permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro
de un periodo temporal prudente ya no serán ejercitados nunca.
En definitiva, las exigencias de la buena fe y de la seguridad en el tráfico imponen la necesidad de
que se marquen límites temporales máximos de ejercicio de los derechos que permanecen actualmente
inactivos. Con ese fin, se señalan plazos temporales cuya finalización acarrea la pérdida para el titular de
los derechos de la posibilidad de ponerlos en acción. Esta decadencia temporal de los derechos subjetivos
puede realizarse de 2 maneras que originan las instituciones de la caducidad y de la prescripción.
B) El cómputo del tiempo conforme al Art.5 CC
“1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno
determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos
estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento
no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.2. En
el cómputo civil de los plazo no se excluyen los días inhábiles”
POR TANTO:
−
La regla contenida en este artículo tiene carácter supletorio (siempre que no se establezca
otra cosa...), por lo que no vincula ni al legislador ni a los particulares para el futuro.
−
Es una regla general que se ve contradicha en muchas ocasiones.
−
Los días inhábiles se cuentan o computan como si fueran hábiles, ya que el CC sigue el
sistema de cómputo continuo (al contrario que en el cómputo útil).
−
La exclusión del cómputo del día inicial garantiza la exacta correspondencia entre fechas
−
La regla sobre el agotamiento de los plazos mensuales (último día del mes) es obvia, dada
la distinta duración de los meses del año.
C) El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas
En el ámbito administrativo o procesal, los particulares no pueden disponer a su arbitrio de los
plazos, sino que se encuentran vinculados por las disposiciones legislativas existentes sobre ellos y que,
en el cómputo de los plazos, excluyen los días inhábiles.
7.2. La prescripción extintiva: concepto, fundamento, caracteres.
A) Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva
−
Prescripción extintiva* cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del
ejercicio de los derechos para su titular. Incide sobre todo tipo de derechos subjetivos, ya que la
dejadez o desidia en el ejercicio de los ellos puede afectar a la vivencia de otros derechos y
facultades. <<<
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−
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Prescripción adquisitiva (o de usucapión) cuando provoca el nacimiento o la consolidación
de un derecho a favor de una persona. Incide sólo sobre los derechos patrimoniales que pueden
ser objeto de posesión en sentido técnico (ámbito de la propiedad y algunos derechos reales)
B) Presupuestos de la preinscripción*
Los datos básicos para que proceda son:
−
Un derecho que sea susceptible de prescripción, un derecho prescriptible.
−
Que el titular del derecho permanezca inactivo
−
Que transcurra el plazo señalado por la ley sin ejercitar el derecho
−
Que si se produce un acto extemporáneo, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no
haya renunciado a ella.
7.3. Régimen jurídico: cómputo, interrupción, renuncia y efectos de la prescripción.
A) Cómputo del plazo de prescripción
Se inicia desde el momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga
otra cosa diferente. Encontramos algunas especialidades en la determinación del momento del cómputo:
−
La prescripción de las obligaciones de pago de rentas o intereses comienza a correr desde el
último pago adeudado.
−
La prescripción de las obligaciones determinadas por sentencia judicial comienza a partir del
momento en que ésta sea firme
−
La prescripción relativa a las obligaciones de rendición de cuentas comienza desde que los
obligados a rendirlas cesan en sus cargos o desde que hay conformidad respecto de las cuentas
finales.
Además, el primer día o día inicial del plazo de prescripción se tiene por entero, y no se excluye del
cómputo.
B) Interrupción del plazo de prescripción
Mientras no venza el plazo de prescripción previsto, el titular puede ejercitar eficazmente su
derecho, aunque antes haya estado inactivo cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce
dentro del plazo, éste deja de correr, entendiéndose que “ha renacido”: Cuando esto sucede, se dice que
la prescripción ha sido interrumpida. El acto de ejercicio del derecho que provoca la prescripción puede ser
de cualquier naturaleza, judicial o extrajudicial.
•
Ejercicio judicial
son los actos del derecho que, promovidos por su titular, acaban siendo
conocidos por los Jueces y Tribunales. Entre estos actos destaca la interposición de la
demanda, pero actualmente el TS ha reconocido la virtualidad para la interrupción de la
prescripción a otros actos procesales:
o
Petición o demanda de conciliación
o
Existencia de un procedimiento penal relativo a hechos o actos que general
responsabilidad civil, ya que mientras que no concluya el proceso penal no podrá
reclamarse la correspondiente indemnización.
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o
Presentación de la demanda de justicia gratuita, ya que constituye un incidente del
proceso principal.
o
•
Cualquier otro acto procesal que manifiesta la reclamación de un derecho.
Ejercicio extrajudicial
de manera general, cualquier requerimiento notarial promovido por el
titular del derecho genera la interrupción de la prescripción. Recurrir al requerimiento notarial es
consecuencia de procurar la prueba indiscutible de hacer realizado el acto interruptivo, sin
embargo, esto no significa que no valgan como actos de interrupción otros como cartas,
telegramas, envíos por fax...
C) Suspensión de la prescripción
Se presenta en todas las hipótesis en las que la producción de algún acontecimiento hace que deje
de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie desde el principio, una vez superadas las
circunstancias que provocaron la suspensión del cómputo (al contrario, se reinicia en el exacto momento
temporal en que quedó detenido).
Destacan los casos de moratoria legal supuestos en los que, a consecuencia de situaciones
catastróficas, el legislador suele interrumpir o suspender temporalmente el cumplimiento de las
obligaciones durante un determinado periodo de tiempo.
D) Renuncia de la prescripción
La consecuencia básica de la prescripción es que produce un beneficio para el sujeto obligado
debido a la inactividad del titular del derecho. Por eso, la Ley exige al sujeto obligado que tenga una
conducta diligente, al menos la alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que
éste finalmente opte por ejercitarlo. Así pues, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la
alega, si no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser condenado a
cumplir. Por eso, la ley autoriza la renuncia de la prescripción una vez que ha vencido el plazo de la
misma.
E) Principales plazos de prescripción
El CC menciona unos plazos generales de prescripción:
•
Derechos reales sobre bienes inmuebles 30 años (20 años la acción hipotecaria)
•
Derechos reales sobre bienes muebles 6 años
•
Derechos de crédito o personales 15 años, salvo que la ley disponga otra cosa.
•
Derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año 5 años
•
Derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos otros derechos concretos 3 años
•
Interdictos posesorios y derecho a reclamar la indemnización que nade de responsabilidad civil
extracontractual 1 año
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7.4. La caducidad: concepto, diferencias con la prescripción y régimen.
A) La caducidad de los derechos
La ley considera que el ejercicios de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo,
necesariamente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido ese plazo, y sin
posibilidad de suspensión o interrupción, el derecho ya no podrá ser ejercitado por su titular. Por tanto, se
requiere una especial prontitud por parte del titular para ejercitar el derecho.
Los casos se agrupan bajo la institución de la caducidad la extinción de un derecho por su falta
de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido. Ocurre así con
todos los actos procesales; así, por ejemplo, aun existiendo derecho a la tutela constitucional, éste se
pierde si no se ejercita en un determinado plazo de tiempo. También se da en D. Civil, donde la caducidad
suele limitar temporalmente la facultad de algunas personas para impugnar una situación jurídica
preexistente.
B) Régimen jurídico: diferencias con la prescripción
Las diferencias entre prescripción y caducidad son las siguientes:
•
Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna
•
Los plazos de caducidad suelen ser breves
•
La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya sido alegada por el
beneficiario de ella, ya que su fundamento se encuentra en un interés público de que ciertos
derechos se ejerciten.
POR OTRA PARTE, la ley no se preocupa de precisar si el plazo de ejercicio de los derecho es de
prescripción o caducidad. El legislador es plenamente libre para configurar el plazo de ejercicio de
cualquier derecho. Es más, incluso los particulares pueden configurar los plazos de ejercicio de los
derechos con un cierto espacio de libertad, siempre que respeten las normas de carácter imperativo; así
por ejemplo, resulta admisible un pacto en cuya virtud los plazos de prescripción legalmente previstos sean
reducidos convencionalmente.
Tema 8: EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICION DE PERSONA.
8.1. El Derecho de la persona.
El DC puede identificarse con el Derecho de la persona, ya que el objeto propio de las instituciones
que aborda es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno complementario. Sin embargo, la
expresión Derecho de la persona se utiliza también de forma más precisa para referirse al conjunto
normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su incardinación en la
sociedad. En este sentido, el Derecho de la persona sería un subsector del Derecho objetivo.
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8.2. La condición jurídica de persona.
La existencia de la persona, en cuanto ser individual, constituye un dato previo a la propia
consideración de la sociedad y del Derecho (es un prius respecto al Derecho). La persona, socialmente
considerada, representa la causa última y remota de la construcción del Ordenamiento jurídico. Así, han de
ser tenidos en cuenta como posibles sujetos de derechos y obligaciones, tanto los seres humanos
propiamente dichos, como ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha
personificado. Por consiguiente, se habla de persona natural y persona jurídica.
Todos los sistemas jurídicos aceptan la existencia de un amplio abanico de personas jurídicas; el
Derecho acaba atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a las jurídicas. Hay que
señalar que, aunque la doctrina ha impuesto la expresión de personas físicas para referirse a los seres
humanos, el CC sólo utiliza al respecto el giro personas naturales, ya que considera que las personas sólo
deben adjetivarse cuando resulte absoluta y estrictamente necesario.
8.3. La igualdad.
La capacidad jurídica significa la posibilidad abstracta y teórica de encontrarse en situaciones
originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto, y tiene un
valor fundamentalmente ético o socio-político: colocar a todas las personas en un punto de partida
presidido por la idea de igualdad, rechazando discriminaciones.
Así, el Art.14CE establece que los españoles somos iguales ante la ley. Es un desarrollo del
principio revolucionario liberal de la igualdad ante la ley consagrado en la Revolución francesa.
8.4. La capacidad de la persona: capacidad jurídica y capacidad de obrar.
La contraposición entre ser titular de derechos y obligaciones y ser capaz de ejercitarlos libremente
tiene enormes consecuencias teóricas y prácticas; por ello, la doctrina jurídica se ha esforzado siempre en
recalcarla para evitar equívocos. Así, se distingue entre:
•
Capacidad jurídica tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derechos y/o
obligaciones
•
Capacidad de obrar tener la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o
jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o
referibles.
Por tanto, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones: se tiene o no se tiene; se es
persona o no. Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones (Ej.: un menor
de edad puede hacer testamento a partir de los 14 años, pero para poder adoptar es necesario ser mayor
de 25 años). Así pues, la que adquiere relevancia es la capacidad de obrar que, en cada caso concreto,
permitirá dilucidar si el sujeto de derecho puede realizar o no un determinado acto con eficacia jurídica.
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8.5. Estado civil
A) Estado civil y capacidad de obrar
La capacidad de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto genérico
para explicarlo el estado civil. La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son
situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la
capacidad de obrar de ésta. Los estados civiles son los siguientes:
•
Matrimonio y filiación
•
Edad: la mayoría de edad otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza y la minoría de
edad, al contrario.
•
Incapacitación judicialmente declarada: priva de capacidad a quien la sufre
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas
estados civiles, dada su transitoriedad o accidentalidad en relación con la capacidad de obrar de la
persona.
8.6. El nacimiento: requisitos y momento del nacimiento.
A) Requisitos para la atribución de personalidad
La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y
abstracta capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento. Así, el Art.29CC dice: “el
nacimiento determina la personalidad”, estableciendo únicamente que para que tal efecto se producta es
necesario:
•
Tener figura humana: estar provisto de una conformación somática común
•
Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: vida extrauterina de un día. Esto no
quiere decir que el recién nacido antes de ese tiempo no sea persona, evidentemente.
B) El momento del nacimiento: partos múltiples
El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por
tanto, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución de personalidad debe retrotraerse al
momento exacto. En consiguiente, la legislación requiere que en la inscripción en el Registro Civil del
nacimiento conste la fecha y la hora del nacimiento. Esto adquiere particular relevancia en el caso de que,
en un mismo embarazo, la madre haya concebido más de un hijo (mellizos, gemelos, trillizos...), ya que es
necesario fijar cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. El CC establece que en el caso de partos
dobles o múltiples corresponden “al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito” (en
términos médicos, nace antes el concebido en último término).
No obstante, hoy en día no existe en D. Privado un régimen jurídico especial del primogénito. La
primogenitura no atribuye especiales derechos o facultades actualmente, por eso, la CE española declara
como excepción la sucesión en el caso de la Corona o los títulos nobiliarios.
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C) El nasciturus o concebido pero no nacido
El Art.29CC determina que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables”, lo cual se encuentra supeditado a su nacimiento regular, es decir, a nacer con figura humana y
sobrevivir 24 h. extrauterinamente. Por tanto, jurídicamente, la personalidad sólo se adquiere mediante el
nacimiento regular.
Una vez nacido, al concebido se le han de reconocer “todos los efectos que le sean favorables”, de
ahí que consideremos reiterativo e inapropiado que la LEC-2000, tras reconocer la capacidad de las
personas físicas para ser parte en los procesos civiles, haga lo propio con “el concebido no nacido, para
todos los efectos que le sean favorables”.
D) Los nondum concepti
Se refiere a personas que, pese a no haber sido “aún concebidas” pueden llegar a nacer (Ej.: el hijo
mayor de mi nieto). En principio, tales personas no pueden considerarse como titulares de posición jurídica
alguna, ni a un derecho subjetivo concreto. Sin embargo, existen mecanismo en cuya virtud la atribución
de derechos a los nondum concepti resulta admisible (Ej.: la donación de cláusula de reversión en favor de
terceros, la sustitución fideicomista).
8.9. La extinción de la personalidad: la muerte
A) La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta
El Art.32 CC establece que “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, esto
no requiere aclaración. Sin embargo, el Art.34CC menciona también la “presunción de muerte del ausente”
o persona desaparecida de cuya supervivencia no se tenga noticia alguna. En el terreno práctico, la suerte
del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente sin límite temporal. Por ello, el
sistema jurídico permite que se pueda instar jurídicamente la denominada declaración de fallecimiento.
B) Determinación del fallecimiento
La Ley de Registro Civil establece que la inscripción de la defunción hace fe de la fecha, hora y
lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción de defunción, “será necesaria
certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte” con indicación de la causa. La
vigente legislación sobre transplantes de órganos establece indicadores médicos relativos a la ausencia de
actividad cerebral que se ha completado con el cese de la actividad cardiorrespiratoria.
D) La comoriencia
La determinación del momento de la muerte resulta compleja cuando fallecen simultáneamente dos
o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras (Ej.: accidente en el que
fallecen padres e hijos).
En estos casos, tradicionalmente se recurría a una serie de presunciones
basadas en la fortaleza física de los comorientes:
•
Entre marido y mujer, se considera premuerta a ésta
42
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•
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Entre progenitores e hijos, si son mayores de 14 años fallecen antes los padres, y sino los
descendientes impúberes.
Pero el CC introdujo que en defecto de prueba contraria, se establece que los conmorientes
fallecen de forma simultánea y, por tanto, “no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro. Y esta
norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas
simultáneamente, aun en circunstancias normales (no sólo en supuestos de catástrofes).
E) La protección de la memoria de los difuntos
La protección de la personalidad pretérita se refiere a la protección de las cualidades o rasgos de
una persona ya desaparecida. En Derecho español, hasta hace poco, esto quedaba limitado al ejercicio de
acciones penales por parte de los herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de
injurias o calumnias. Pero la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo faculta también para ejercitar acciones de
protección civil del honor, la intimidad o la imagen de las personas fallecidas a los herederos o parientes.
Tema 9: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
9.1. La protección de los derechos de la personalidad: derechos de la personalidad y derechos
fundamentales.
Con la expresión “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se hace referencia a
un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, por
constituir manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.
El elenco de estos derechos se ha ido incrementando desde la Carta Magna inglesa (1225),
pasando por la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, hasta las actuales constituciones.
La CE subraya normativamente la inherencia de estos derechos: “ la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Por tanto, son considerados
como un prius respecto de la propia CE, constituyen un presupuesto de la propia organización política
constitucionalmente establecida.
La propia legislación española evidencia la protección civilista o jurídico-privada de estos derechos.
Así, la Ley 62/1978 establece la garantía jurisdiccional civil en relación con estos derechos; en la misma
línea está la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la
propia imagen; y la LEC-2000 trata de mejorar la protección de los derechos fundamentales.
9.2. Derecho a la vida e integridad física.
A) La vida y la integridad física
El Art.15 CE dice que “todos tienen derecho a al vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, pueden ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida
la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. No
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obstante, la pena de muerte ha quedado finalmente abolida, incluso en tiempos de guerra, mediante la Ley
Orgánica 11/1995 de 17 de noviembre.
En términos técnicos, la vida constituye el presupuesto de la atribución de los derechos a una
persona cualquiera; y la integridad física, por su parte, se refiere a la plenitud de los atributos física de una
persona en vida. Ahora bien, el derecho a la integridad física debe entenderse como una derivación del
derecho a la vida, en íntima conexión con él y ordenado a la planificación de su sentido y a la plenitud de
su desarrollo, es decir, se encuentra subordinado a la vida propiamente dicha.
B) Integridad física y transplantes de órganos
Los problemas derivados de los trasplantes de órganos vitales son abordados por el Derecho desde
diferentes perspectivas. La legislación española sobre trasplantes de órganos se basa en la Ley 30/1979
de 27 de octubre (LTO). El altruismo y la solidaridad que deben caracterizar las relaciones sociales
conllevan la permisividad y licitud de la cesión de órganos siempre que se respeten los principios legales
en la materia, que brevemente son los siguientes:
•
Finalidad terapéutica o científica e la cesión de órganos
•
Carácter gratuito de la cesión
•
Intervención judicial en el caso de donante vivo, con garantía de que se realiza de forma libre y
consciente, a parte de constar por escrito.
•
La extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines
terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su
oposición.
La persona donante debe manifestar expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o
extracción, ya que de lo contrario, la extracción es lícita y posible. Una vez fallecido, la voluntad de los
familiares al respecto resulta intrascendente; con todo, su oposición a la extracción de órganos del difunto
suele conllevar de ipso la imposibilidad de obtención de órganos.
9.3. Derecho a la libertad.
El libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico debe
aceptar como presupuesto. Por eso, el Art.9 CE exige a los poderes públicos reconocer, incentivas y hacer
efectiva la libertad de los ciudadanos.
La propia CE contempla diversas manifestaciones de la libertad:
1. Libertad religiosa y de culto.
2. Libertad personal: nadie puede estar sometido a detención preventiva por plazo superior a 72
horas sin ser puesto a disposición judicial, lo cual se garantiza mediante el proceso habeas
corpus.
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la entrada
y salida del país.
4. Libertad ideológica y de expresión.
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
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6. Libertad de cátedra
7. Libertad informativa, completada por el derecho de rectificación
8. “Libertades públicas”: derecho de reunión, manifestación y asociación.
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.
10. Libertad de sindicación y huelga.
En la CE, la libertad es uno de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico, según indica el
primer párrafo del Art.1. Desde el punto de vista iusprivatista, la libertad es indiscutiblemente un derecho
de la personalidad de carácter básico.
9.4. La integridad moral
El Art.15 CE, considera, junto con la integridad física, el derecho a la integridad moral, esto es, al
reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la
comunidad. Art.18.1CE “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen”, precepto que ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad de las personas y a la propia imagen. Asimismo, se encuentran también protegidos
por la legislación penal, que tipifica ciertos delitos al respecto (injurias, calumnias, etc).
A) Honor, intimidad e imagen.
Las ideas de honor, intimidad e imagen son contingentes y variables, dependiendo del momento y
las circunstancias sociales. Por esto, la Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la
Propia Imagen establece lo siguiente:
−
La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos
−
Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos:
o
Criterios generales y objetivos: determinados por las propias leyes vigentes y por los
usos sociales de carácter general.
o
Criterios subjetivos: permiten a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales
a las circunstancias concretas de cada caso; es decir, consiste en considerar que cada
persona queda vinculada pro sus propios actos en relación con el ámbito que considera
reservado e íntimos.
1) Honor es la estimación y el respeto que la persona se profesa a sí misma y que le reconoce la
comunidad en la que se desenvuelve. La jurisprudencia lo identifica con la fama, consideración, dignidad,
crédito, reputación, sentimiento de estima, prestigio...
2) Intimidad personal ámbito de actuación de cualquier persona (y familia) intrascendente para os
demás y que debe ser respetado por todos.
3) Imagen para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier
procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su consentimiento.
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B) La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas
Los actos que pueden ser atentatorios contra el derecho al honor, la intimidad y la imagen son
llamados intromisiones ilegítimas:
•
Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos,
etc. para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
•
Utilización de dispositivos para el conocimiento de la vida íntima de las personas o cartas
privadas no destinas a quien haga uso de tales dispositivos, así como su grabación, registro o
reproducción.
•
Divulgación de hechos relativos a la vida privada de las personas que afecte a su reputación y
buen nombre.
•
Revelación de datos privados de las personas conocidos a través de la actividad profesional u
oficial de quien los revela
•
Captación, reproducción o publicación de la imagen de las personas en lugares o momentos de
su vida privada.
•
Utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o
de naturaleza análoga
•
Imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones
que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona
La vulneración sistemática de estos derechos queda recogida en el CP como delitos.
9.5. La identificación de la persona: el nombre.
A) El derecho al nombre
El nombre de la persona es una manifestación externa de su propia individualidad, por ello, el
Derecho positivo protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y
administrativa.
La CE no contiene expresamente contemplación del “derecho al nombre”, por lo que su
configuración como derecho resulta problemática, salvo como derivación concreta del derecho a la propia
imagen. En cualquier caso, lo más seguro es concluir que el derecho al nombre puede considerarse en
nuestro sistema jurídico como un atributo de la personalidad, pero que carece del rango especialísimo de
derecho fundamental.
En España, la identificación de la persona se realiza mediante el nombre propio (nombre de pila) y
los apellidos correspondientes a ambos progenitores. La regulación de estos aspectos se encuentra en la
Ley del Registro Civil.
B) El seudónimos
Es un nombre falso, distinto del verdadero, y su utilización es una práctica que se ha ido
extendiendo a personas que desean o reservar su identidad personal para su vida privada, o acudir a una
identificación personal más llamativa que la verdadera.
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En el D. Positivo su contemplación es muy limitada:
•
La Ley del Registro Civil establece que está prohibida la conversión en nombre de los
seudónimos.
•
La Ley de Propiedad Intelectual establece que mientras el autor de obras divulgadas bajo
seudónimo no revele su identidad, el ejercicio de los derechos de autor corresponderán a quien
haya divulgado la obra (si lo ha hecho con consentimiento del autor, claro).
Por tanto, el uso de seudónimo es lícito y admisible, siempre y cuando no pretenda suplantar o
excluir al nombre propiamente dicho en actos oficiales y administrativos. El seudónimo no es un derecho
de la personalidad ni mucho menos fundamental. Es sencillamente una situación fáctica que merece ser
protegida frente a situaciones abusivas de terceros, en aplicación del principio general del derecho de
exclusión del enriquecimiento injusto.
C) Referencia a los títulos nobiliarios
Los títulos nobiliarios no son derechos de la personalidad, ni derechos fundamentales, sino
especiales mercedes o dignidades sociales atribuidas por los reyes o jefes de Estado a algunas personas
por sus peculiares méritos. En el D. contemporáneo plantean un problema constitucional por la inexistencia
de estamentos sociales y la primacía del principio constitucional de igualdad y no discriminación entre las
personas. Pero, jurídicamente hablando, los títulos nobiliarios siguen formando parte del ordenamiento
jurídico español.
9.6. Caracterización general y lesión de los derechos de la personalidad.
A) La esencialidad o inherencia a la persona
Los derechos de la personalidad son inherentes a la persona, lo cual significa que corresponden a
todo ser humano por el mero hecho de serlo. Toda persona tiene derechos de personalidad que el
ordenamiento jurídico debe reconocer de forma general y necesaria. La inherencia o esencialidad de los
derechos de la personalidad integra dentro de ella la vieja calificación de derecho innatos.
B) La condición de derechos personalísimos
La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona puede ser identificada con la
categoría de los derechos personalísimos; esto es, aquellos que debe ejercitar necesariamente su titular,
sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona. Con todo, la categoría de los derechos
personalísimos es más amplia que la de los derechos de la personalidad. Así pues, todos los derechos de
la personalidad son personalísimos, pero no al contrario. En cuanto personalísimos, los derechos de la
personalidad gozan de una serie de características generales: inalienabilidad, indisponibilidad,
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.
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C) El deber general de respeto
Los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general, de modo que su titula puede
ejercitarlos y reclamar su protección frente a oros. Los derechos de la personalidad pueden ser por tanto
calificados como derechos generales, en cuanto los miembros o entidades de la colectividad deben
respetarlos y son oponibles por su titular frente a cualquiera.
D) La extrapatrimonialidad
Los derechos de la personalidad, en sí mismos considerados, deben ser excluidos del “comercio de
los hombres”, porque carecen de valoración económica concreta. Es decir, su reconocimiento por el
ordenamiento jurídico parte de la base de que su finalidad no es incrementar el patrimonio del sujeto de
derecho que ostenta su titularidad, sino reconocer ámbitos de seguridad y de libertad necesarios para el
desarrollo personal.
La falta de valoración económica implica que no pueden ser objeto de expropiación, ni de embargo,
ni de ejercicio por otro.
E) El daño moral
En 1910, el alcalde de Totana reclamó a El Liberal 150.000 pesetas por haber hollado la honra de
su hija, de 15 años, publicando la falsa noticia de que se había fugado con un monje profesor de física. Las
sentencia del TS de 1912 reconoció la existencia de un daño moral, pero sin que ello fuera óbice para
condenar al diario al pago de esa indemnización pecuniaria. Desde entonces, la lesión de los derechos de
la personalidad se ha identificado con la idea de daño moral. Sin embargo, actualmente, la legislación y la
jurisprudencia aceptan que, aunque la lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste
habrá de ser resarcido por su causante.
F) La obligación de repara el daño causado
Este resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización pecuniaria que deje
indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la personalidad o por lo menos mitigue su dolor.
A efectos de cuantificación, entran en juego las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual,
y el demandante deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido.
Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, se afirma que la existencia de
perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima en la esfera reservada de la
persona. Además, a pesar de la importancia de la indemnización pecuniaria, en bastantes casos
desempeña un papel puramente simbólico (Ej.: se reclama 1 peseta), y no excluye otras medidas
reparadoras del daño causado.
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Tema 10: LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO.
10.1. Concepto y cómputo de la edad.
A) La reducción a los 18 años
Llegar a la mayoría de edad significa adquirir la plena capacidad de obrar, la posibilidad de ejercitar
por sí misma los derechos y/u obligaciones atenientes a la persona. El Art.322 CC dice que “el mayor de
edad es capaz para todos los actos de la vida civil...”; cuando, sin embargo, lo cierto es que la mayoría de
edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de la persona en todas las
ramas del Derecho y no sólo en la vida civil.
No obstante, existen supuestos en el CC y en otras leyes que requieren una edad superior. En
cualquier caso, según el CC, la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos. Con la instauración del
CC vigente, la mayoría de edad se redujo de los 21 a los 18 años y se optó por regular esta cuestión con
rango constitucional en el Art.12 CE.
B) La occasio legis de la reducción a los 18 años.
En el proceso constituyente (1976/78), los representantes del Grupo Socialista y de Minoría
Catalana (frente a la postura de UCD y Alianza Popular), mantuvieron la postura de reconocer la mayoría
de edad a los 18 años a todos los efectos, por la necesidad de reconocer la plena incorporación de la
juventud a la vida ciudadana. El RD de 16 de noviembre de 1978 estableció la mayoría de edad a los 18
para todos los españoles.
Atendiendo al status quo legislativo preconstitucional, reducir el límite de la mayoría de edad no
sólo era conveniente u oportuno, sino que venía requerido por la lógica interna de nuestro sistema jurídico:
no dejaba de ser incongruente que la mayoría de edad se mantuviera en los 21 años, cuando:
•
La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de instrucción mucho
antes y, por ejemplo, el Código de Circulación vigente señalaba los 18 años como edad para la
conducción de automóviles.
•
Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la utilización lícita de armas
por menores de 21 años.
•
La vieja Ley de Contrato de Trabajo otorgaba capacidad contractual en el ámbito laboral a partir
de los 18 años.
•
El C. Penal establecía la responsabilidad penal relativamente atenuada a los 16 años y plena a
los 18.
C) La constitucionalización de la mayoría de edad
Durante el proceso constituyente se emitieron opiniones contrarias a la inserción constitucional de
la mayoría de edad. Por lo general, la postura conservadora defendía que la mayoría de edad nunca había
sido materia constitucional y así debía de seguir siendo. Sin embargo, se llevó al convencimiento de que
cualquier extremo social de importancia merece al menos una referencia constitucional, y es innegable la
trascendencia del establecimiento del momento temporal en que se produce la independencia personal.
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Por lo general, siempre se ha aceptado como un paso adelante la concepción codificadora de fijar
una mayoría de edad frente a las múltiples edades capacitadoras o habilitadoras propias del régimen
antiguo. No obstante, su generalidad comienza a perder valor cuando aparecen nuevas ramas del Derecho
que señalan barreras cronológicas de capacitación no coincidentes con la mayoría de edad general
establecida en el CC.
10.2. La situación jurídica del menor de edad; en particular, capacidad y responsabilidad del menor.
A) La adquisición de la capacidad: la Ley 11/1981
Tradicionalmente se decía que el menor de edad era total y absolutamente incapaz para realizar
actos con eficacia jurídica. Sin embargo, resulta razonable pensar que a medida que la edad aumenta
hasta aproximarse a los límites de la mayoría de edad, la gama de contratos realizados por el menos y su
complejidad y cuantía económica aumenta.
Por eso, la Ley 11/1981 de 13 de mayo, modificó los preceptos del CC relativos al menos,
reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. Así, el D. positivo ha acabado por reconocer que la
adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina:
1. El menos puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus
condiciones de madurez.
2. El menos que haya cumplido 16 años podrá suministrar por sí mismo los bienes que haya
adquirido con su trabajo o industria.
3. Los padres no podrán dispones de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus
bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliario salvo que cuenten con el
consentimiento del menos que haya cumplido 16 años.
4. También es necesario el consentimiento del menos mayor de 16 años cuando sus padres
pretendan emanciparle.
B) La ley de protección del menor
La Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, Ley de protección jurídica del menor, pretende resaltar la
adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, afirmando que “las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. Además, la Ley reconoce a los
menores los siguientes derechos:
−
Al honor, a la intimidad y a la propia imagen
−
A la libertad ideológica
−
A la libertad de expresión
−
A ser oídos
Más profunda es la reforma en relación con el menor por lo que se refiere a desamparo, guarda y
acogimiento de menores, así como la adopción.
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10.3. La emancipación: significado y concepto; tipos y efectos; particularidades de la emancipación
por matrimonio; la llamada emancipación de hecho. 3
A) Mayoría de edad VS emancipación
Emancipar (se) equivale a independizar(se), pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de
la patria potestad o tutela a la que está sujeta un menor. El CC entiende que la primera causa de
emancipación es alcanzar la mayoría de edad. Sin embargo, este planteamiento del CC es erróneo porque
la emancipación y la mayoría de edad son instituciones diversas:
•
La mayoría de edad atribuye de forma automática la plena capacidad de obrar a quien la
alcanza
•
La emancipación sitúa al menor emancipado en una posición intermedia de capacidad entre
el menor propiamente dicho y el mayor de edad.
Hoy en día, reconocida una cierta capacidad limitada al menor y rebajada la mayoría de edad a los
18 años, la operatividad y necesidad de la emancipación es sin duda marginal.
B) Clases de emancipación
La emancipación puede tener lugar por diferentes causas, las principales clases de emancipación
son:
1. Emancipación por concesión paterna los progenitores consideran oportuno conceder al hijo
menor de edad la situación de emancipado, mediante escritura pública o comparecencia ante el
Juez encargado del Registro.
2. Emancipación por concesión judicial los propios menores, a los 16 años, se dirigen al Juez
para solicitar la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad o a tutela.
En el primer caso se hablar de “conceder la emancipación”, y en el segundo “conceder el beneficio
de la mayor edad”. La solicitud debe ser fundada, y cuando los menores están bajo la patria
potestad es necesario que se haya producido alguno de estos supuestos:
a. Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de
hecho con persona distinta al otro progenitor
b. Que los padres vivan separados.
c. Que el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido.
3. Emancipación por matrimonio el matrimonio posibilita la emancipación sin la necesidad de la
concurrencia de requisito complementario. Por matrimonio se forma nueva familia.
4. emancipación por vida independiente para el hijo mayor de 16 años que con el
consentimiento de los padres viva independientemente de ellos. Los padres podrán revocar este
consentimiento. La situación de independencia requiere al menos una cierta autonomía económica
del menor.
3
C) Efectos de la emancipación
3
Junto a ello, se encuentra también la emancipación por concesión de la Patria, creada por el Decreto-ley (franquista) de 7 de
marzo de 1937 para incrementar el aislamiento de jóvenes e uno de los dos ejércitos contendientes en la Guerra Civil. Su vigencia
se ha mantenido hasta no hace tanto, sin embargo, actualmente se considera abrogada.
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La emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la
minoría y la mayoría de edad desde el punto de vista patrimonial. De ahí las limitaciones establecidas en el
CC, según el cual hasta que llegue a ser mayor de edad, el emancipado no podrá:
•
tomar dinero a préstamo
•
enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
Para el supuesto de emancipación por matrimonio, el CC establece que el emancipado pueda
enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles y objetos de valor, basta si es mayor el
otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará el consentimiento de los
padres o tutores de uno y otro. Además, el emancipado por matrimonio puede tomar dinero en préstamo
contando con el consentimiento del cónyuge.
10.4. La igualdad entre hombre y mujer.
El sexo es una de las causas tradicionales consideradas como modificadoras de la capacidad de
obrar, pues se consideraba que había que restringir la libre iniciativa de la mujer. Afortunadamente, la gran
mayoría piensa hoy que hombre y mujer son diferentes pero no jerarquizables. Durante siglos, la mujer ha
desempeñado un papel secundario en la sociedad, lo cual ha sido siempre objeto de consideración
expresa por parte de las normas jurídicas.
A) La redacción originaria del Código Civil
El CC de 1889 se asentaba en una concepción masculinizante de la vida: la mayoría de edad se
adquiría a los 23 años, pero las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los 25 amenos
que fuera para casarse o ir al convento. La mujer casa quedaba sometida a la autoridad del marido y
estaba obligada a seguir su domicilio y nacionalidad. Además, necesitaba la licencia del marido para los
actos como aceptar una herencia o ejercer el comercio. Igualmente, estaba marginada en la administración
y disposición de los bienes matrimoniales, y la titularidad de la patria potestad correspondía al marido, ni
siquiera podía ser tutora.
B) La Constitución de la Segunda República
Con la Constitución de la Segunda República en 1931, se sienta como principio a desarrollar la
igualdad entre ambos sexos. Así, se considera que el sexo no puede ser fundamento de ningún privilegio
jurídico; se consideran la regulación del trabajo femenino y la protección de la maternidad; se establece la
admisibilidad a los empleos y cargos públicos de todos los españoles... La República no puedo hacer
mucho, pero sentó un precedente fundamental.
C) Las reformas coyunturales durante el régimen del general Franco
Ya desde antes de la caída de la República, el Nuevo Estado se propuso reducir a la mujer a un rol
doméstico; sin embargo, desde los últimos años de la década de los 60, el ordenamiento jurídico se va
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incrementando con nuevas disposiciones legales que tienden a una tendencial equiparación entre hombres
y mujeres:
1. Ley de 24 de abril de 1958 tímida e inicial reforma del CC tendente a ampliar la capacidad de la
mujer, permitiéndosele ya, por ejemplo, ser testigo en los testamentos y ser tutora.
2. Ley de 22 de julio de 1961 retocada en 1966, se reconoce a la mujer (con licencia marital) los
mismos derechos que el varón para el ejercicio de toda clase de actividades políticas, profesionales
y de trabajo.
3. Ley de 22 de julio de 1972 fija la mayoría de edad en los 21 años para hombre y mujer, quien a
partir de ese momento podrá dejar la casa paterna.
4. Ley de 2 de mayo de 1975 introduce sustanciales reformas en el CC y en el de Comercio. De un
lado, al regular el domicilio, la nacionalidad y los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges,
la mujer deja de ser considerada como un mero satélite junto al marido. De otra parte, tanto
respecto de la capacidad de obrar en general como para actuar como comerciante, la mujer casada
deja de estar supeditada a la eterna licencia o autorización marial.
D) La CE de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria
Art.14 CE: “los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de ... sexo ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Pese a su
importancia, otras disposiciones de la CE tiene más importancia:
•
Art. 32.1. “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica”
•
Art. 35.1. “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo (...) sin que en
ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.
Buena parte de las discriminaciones contrarias a la mujer se han originado y desarrollado en el
seno familiar debido a la patriarcalización inherente al matrimonio. De ahí la importancia del Art.32.1. En
desarrollo del Art. 32 se han promulgado dos Leyes para la equiparación efectiva de marido y mujeres
dentro del matrimonio ( la Ley 11/1982 y las Ley 30/1981).
Por su parte, la institucionalización de la igualdad jurídico-laboral es también importante. La
circunstancia de que el sostenimiento económico de la familia dependiese básicamente del trabajo del
varón hizo pervivir su posición preeminente, con independencia de una valoración del trabajo doméstico de
la mujer. Por eso es importante que la CE disponga la igualdad entre hombre y mujer en el marco laboral.
Tema 11: LA INCAPACITACIÓN.
11.1. La incapacitación.
A) La redacción originaria del CC
El CC, en su Art.200, establecía que estaban sujetos a tutela –además de los menores no
emancipados- las personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que
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deberían traer consigo el que se las privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias eran: locura o
demencia, sordomudez con falta de saber lee y escribir, prodigalidad, sufrir pena de interdicción civil causas de incapacitación.
A su vez, el hecho de privar a una persona de su capacidad para obrar (no de su cap. jurídica)
originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representación y defensa. Para ello, existía un organismo
tutelar (tutor, protutor y Consejo de familia) => tutela de familia.
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela si sus padres no
pudieran ejercer la patria potestad. En los casos en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser
antagónicos (Ej.: herencia de un familiar), se les debía nombrar un defensor judicial.
B) La Ley 13/1983, de 24 de julio, y la nueva redacción del CC
La Ley 13/1983 marca las siguiente ideas básicas:
1. Las causas de incapacitación se identifican con las “enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí
misma”
2. Además de la figura de tutor y de defensor judicial, se introduce la curatela. Pero las
fronteras entre tutela y curatela no quedan legalmente claras, dependiendo del
pronunciamiento del Juez.
3. Se abandona de raíz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de familia)
y se adscriben los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela
judicial o de autoridad).
4. Se permite incapacitar a los menores de edad cuando se prevea que la causa de
incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. En este caso, superada la
mayoría de edad del incapacitado, se origina la patria potestad prorrogada.
C) La declaración judicial de incapacitación
Sólo el Juez, en virtud de las causas establecidas en el Art.200, podrá declara incapaz a una
persona cualquiera. En este punto, la flexibilidad de la Ley 13/1983 se manifiesta fundamentalmente en:
−
La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial, es decir, es graduable.
Art.210
−
La sentencia es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones
físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando). Art. 212 CC
No obstante, la LEC-2000 ha derogado estos artículos, aunque sigue declarando el carácter
gradual de la incapacitación y el hecho de que la sentencia es revisable.
D) El intercambio del presunto incapaz
En España ha sido posible el internamiento en hospitales y manicomios sin existir declaración
judicial de incapacitación, en virtud de un Decreto de 1931 que sometía el ingreso del interno a un mero
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control administrativo. Esto fue duramente criticado por el Prof. DE CASTRO y otros civilistas, hasta el
extremo de que la Ley 13/1983 abandona el control administrativo de los internamientos, instaurando por el
fin el control judicial.
Así, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar
personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo. Excepcionalmente, la autorización
judicial puede darse a posteriori, por “razones de urgencia” (“locos furiosos”, esquizofrenia agresiva...) que
avalen el inmediato internamiento del que se dará cuenta al Juez antes de 24 horas.
A partir de su entrada en vigor, la LEC-2000 ha considerado oportuno derogar el Art.211 CC e
integrar dentro de su propia regulación el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.
11.2. La prodigalidad y otras circunstancias restrictivas de la capacidad.
Es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los
bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. Actualmente, no constituye una causa de
incapacitación: sólo podrán promover el correspondiente juicio de menos cuantía, “el cónyuge, los
descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación
de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos”. En caso de que tales familiares no
existan o no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.
El pródigo no está sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial
que se determinen en la correspondiente sentencia. Por tanto, no se ve privado de la capacidad de obrar ni
actúa a través del curador, sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar
aquellos actos determinados en la sentencia, que válidamente no puede realizar sin el consentimiento del
curador. Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo.
Tras la aprobación de la LEC-2000 la situación se mantiene inalterada
11.3. Los cargos tuitivos o tutelares.
Art.215 CC: “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los
bienes de los menores o incapacitados, se realizará mediante:
−
Tutor es el representante legal del menos o incapacitado con carácter estable
−
Curador limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo
si ser propiamente su representante.
−
Defensor judicial es similar al curador, pero se caracteriza por su ocasionalidad
Sin embargo, puede haber uno o varios tutores; puede haber incapacitados que no queden
sometidos a tutela, sino a curatela; las atribuciones del defensor judicial no están diseñadas legalmente,
quedando encomendadas a la sentencia judicial... Ante esto, es difícil esquematizar, pero de manera
general podemos decir lo siguiente:
•
Los cargos tutelares son de carácter obligatorio
•
El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor
judicial) recaer en un familiar cercano
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•
S.M.C.
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente
en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de
capacidad de las personas.
•
Una vez inscrita la resolución judicial sobre la capacidad, la realización de contratos por el
afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:
Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho
Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial
son anulables
Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial
serán radicalmente nulos
A) Tutela
El régimen jurídico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela y al defensor judicial. El
nombramiento del tutor debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido
en el Art.234CC:
1º Cónyuge que conviva con el tutelado
2º Los padres
3º La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad
4º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez
No obstante, la tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente,
e incluso por las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa. Técnicamente, las causas de
inhabilidad para la designación como tutor son circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible
nombramiento; así, no pueden ser tutores:
•
Los condenados por cualquier delito que no les deje desempeñar bien el cargo como tutor
•
Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho
•
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado
•
Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida
•
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menos o incapacitado
•
Los quebrados y concursados no rehabilitados
En definitiva, la tutela requiere la determinación complementaria del Juez competente. Además, los
progenitores del menor o incapacitado pueden “inhabilitar” a los parientes que en principio serían llamados
a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial por considerar que no cumplen los
requisitos mínimos.
En el Art.251 se establece asimismo que será excusable el desempeño de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier
clase entre tutor y tutelado, o por cualquier causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
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Las causas de remoción de la tutela son también aplicables, supletoriamente, a la curatela y al
defensor judicial. Remoción de la tutela cese como tutor de la persona previamente nombrada. El CC
concede legitimación activa para el procedimiento de remoción al MF y a cualquier persona interesada en
acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción contempladas:
−
Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad
−
Que el tutor “se conduzca mal en el desempeño de la tutela”
−
Que existan “problemas de convivencia graves y continuados” entre tutor y pupilo
B) Curatela
Hay que distinguir entre:
−
Curatela propia la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento
de la curatela:
o
Los emancipados cuyos padres fallecieron o quedaron impedidor
o
Los que obtuvieron el beneficio de la mayoría de edad
o
Los declarados pródigos
En tales casos, las función del curador consiste en intervenir en los actos que los menores o
pródigos no pueden realizar por sí solos; presta su asistencia.
−
Curatela impropia con las personas que la sentencia de incapacitación o la resolución judicial
coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento. Por tanto, en
este caso, la existencia de curatela no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración
judicial, y su función será la asistencia en aquellos actos que disponga la sentencia.
C) El defensor judicial
Es un cargo tuitivo ocasional o esporádico, compatible con la existencia de los demás mecanismos
tutelares e incluso con la patria potestad por parte de los progenitores. En efecto:
•
En caso de existencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial sino que la representación
y defensa la asumirá directamente el MF, mientras que en caso de que haya que cuidar también
los bienes de la persona en cuestión, el Juez podrá designar un administrador .
•
El nombramiento del defensor judicial se hará cuando :
o
En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y
sus representantes legales o el curador.
o
Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempeñar el cargo.
Por eso, el carácter ocasional del defensor judicial hace que no se lo pueda considerar propiamente
un representante legal el menos para la defensa y administración de su patrimonio. Sus atribuciones serán
las que el Juez le haya concedido en cada caso.
11.4. Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas
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La ley limita la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces en atención a otra
serie de circunstancias que son determinantes de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales,
al privarles, al menos, de la administración de parte de sus bienes; como ocurre al declarar al alguien
declarado en concurso o en quiebra.
El concurso y la quiebra se refieren a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer
frente íntegramente a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella y a la necesidad de abrir un
procedimiento judicial para que los acreedores vean satisfechos sus créditos de forma ordenada y
tendencialmente proporcional.
La insolvencia del comerciante origina la quiebra y la insolvencia de quien no lo es da lugar al
concurso de acreedores. Atendiendo a las normas hoy vigentes, la declaración del concurso o de la
quiebra priva al concursado o quebrado de la capacidad de administrar y disponer de sus bienes, que
pasar a ser ostentadas por los síndicos del concurso o de la quiebra, quienes gestionarán la liquidación del
conjunto de bienes y derechos que constituya la masa del concurso o quiebra. No obstante, esta masa no
alcanza la totalidad de los bienes del deudor, ya que se le garantiza un mínimo inembargable que le
permita seguir en el mundo de los vivos.
Los quebrados o concursados no son realmente incapaces ni incapacitados en sentido técnico y
propio, sino personas capaces que sufren una restricción temporal en sus facultades jurídico-patrimoniales
en beneficio de sus acreedores.
Tema 12: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA: AUSENCIA Y DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.
12.1. Fundamento, significado y concepto de las instituciones en torno a la ausencia en sentido
amplio.
Se denomina “ausente” a quien ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus
allegados y familiares. Por tanto, se desconoce su paradero e incluso si se encuentra vivo, con
independencia de que la ausencia sea voluntaria o no. Es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al
ausente y a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso, y con más razón cuando quepa la
duda de que el desaparecido ha actuado de forma consciente.
Para evitar esto, el sistema jurídico establece una serie de normas que procuran encontrar un punto
de equilibrio entre los intereses del ausente y los de que sus familiares y allegados. Así, se establece una
serie escalonada de medidas que, comenzando por una representación interina y provisional de los
intereses del ausente, puede concluir incluso con la declaración de fallecimiento del desaparecido. La
redacción actual del CC sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de 1939, precisamente
por las consecuencias personales producidas tras la Guerra Civil española.
La importancia del tema renace en cualquier momento de perversidad o autoritarismo dictatorial
que desconozca los más elementales derechos de la persona o bien porque el legislador decida
reconsiderar el tema de los plazos exigidos para declarar la ausencia o la presunción de muerte.
12.2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona: el defensor del desaparecido.
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A) Presupuestos y requisitos
Ante una desaparición, la primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designación de un
defensor del desaparecido, para que atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquel. Estas medidas
son provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias deberían verse sustituidas
por las correspondientes a la situación de ausencia legal.
El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparición y carencia de noticias, basta la incógnita. Si el desaparecido tiene un apoderado con
facultades administrativas, éste puede atender los asuntos relativos al desaparecido.
B) El defensor del desaparecido
Ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, a instancia de parte interesada o del MF. Y el auto
de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil. El defensor nato del desaparecido será su cónyuge,
siempre que sea mayor de edad y no hay habido separación legal. En caso de falta o inexistencia de
cónyuge el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. Si tampoco existiera, el
Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del MF.
Inicialmente, las funciones propias del defensor deben entenderse limitadas al amparo y
representación del desaparecido “en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave”.
Por tanto, el defensor asume funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Sin embargo,
el Art.181.3CC faculta al Juez para “adoptar las providencias necesarias a la conservación del patrimonio
del desaparecido”.
12.3. La declaración legal de ausencia: requisitos y efectos; el representante legal del ausente.
El nombramiento del defensor tiene carácter provisional y constituye el primer paso para atender los
asuntos del desaparecido. Por eso, si transcurre un determinado periodo de tiempo sin que reaparezca o
se tengan nuevas noticias, se promueve una segunda fase4 la declaración de ausencia legal: el
supuesto de hecho de la “declaración judicial de ausencia legal”:
Esta declaración se formaliza a través de un auto judicial y requiere verse precedida de una
especial publicidad del expediente. En este sentido la LEC-2000 dispone que “es requisito
indispensables... la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que son intervalo de 15
días se publicarán en el BOE.
La declaración de ausencia legal no tiene por qué verse seguida necesariamente por la declaración
de fallecimiento, de hecho, durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que
hagan innecesaria la declaración de fallecimiento:
•
Puede reaparecer el ausente
•
Puede probarse la muerte del declarado ausente, en cuyo caso, todos los expedientes judiciales
decaen frente al efectivo fallecimiento del ausente. A partir de ese momento, se considera
abierta su sucesión o herencia.
4
Primera fase: nombramiento del defensor del pueblo / Segunda fase: declaración de ausencia legal. No obstante, la declaración
de ausencia legal puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.
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A) Requisitos para proceder a la declaración de ausencia legal
Art.183: la situación legal de ausencia del desaparecido comienza:
−
Transcurrido 1 año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona que no
hubiere designado o tuviere nombrado un apoderado general
−
Transcurridos 3 años, en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.
La existencia de un apoderado general permite suponer fundadamente que aquel atenderá a todos
los asuntos relativos a su representado y que la desaparición o ausencia de una persona no tiene por qué
provocar peligro para su patrimonio y los asuntos en que pueda estar interesado.
B) Personas legitimadas para promoverla
Según el Art.182 CC, podrá pedir la declaración de ausencia legal “cualquier persona que
racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mimos
o dependiente de su muerte”, asimismo el MF y los familiares quedan obligado a promoverla.
Se puede distinguir entre personas facultadas y personas obligadas, pero el carácter imperativo del
Art.182, en relación con las personas obligadas, es relativamente inoperante, en cuanto no establece
consecuencia alguna para los supuestos de falta de cumplimiento. Las personas obligadas a instar la
declaración de ausencia legal son:
1. El cónyuge no separado legalmente.
2. Los parientes consanguíneos hasta el 4º grado (actualmente no parece posible
excluir a los adoptados)
3. El MF, de oficio o a virtud de denuncia
C) Efectos de la declaración legal de ausencia
El efecto fundamental es el nombramiento de un representante. Asimismo, determina que la patria
potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente. El CC establece que el cónyuge tendrá
derecho a la separación de bienes: y cualesquiera que sea el régimen económico del matrimonio, en caso
de declaración de ausencia legal, el denominado cónyuge presente tendrá derecho a solicitar al Juez la
sustitución de dicho régimen por el de separación.
D) El representante legal del ausente
El Juzgado nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el Art.184 y sig.
CC el representante del ausente puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes , y sus
facultades y funciones varían:
•
Legítimos los que son familiares del ausente, es decir:
o
Cónyuge no separado legalmente o de hecho
o
Cualquiera de los hijos mayores de edad
o
El ascendiente más próximo de menor edad
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o
Los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente, o el mayor de
ellos son representantes legítimos impropios.
El orden de prelación vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciase un motivo grave.
•
Dativos
en caso de inexistencia (o ineptitud) de estos familiares, el Juez podrá designa a
cualquier persona solvente de buenos antecedentes. No ha de tener entronque familiar con el
ausente y su nombramiento es de segundo orden (o subsidiario). A ellos se les aplican los
preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de
los tutores.
D.1. Funciones y obligaciones del representante le corresponde la representación del
ausente, la pesquisa5 de su personas, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de
sus obligaciones. Se trata de representación legal (las facultades y atribuciones del representante derivan
de la ley) y una representación general (debe asumir el conjunto de funciones y decisiones que
corresponderían al ausente si se encontrase presente -excepto las funciones personalísimas-).
Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración,
mientras que los representantes legítimos impropios y los dativos deben prestar la garantía
o fianza que el Juez considere oportunas y rendir cuentas semestralmente al Juzgado.
D.2. La retribución del representante:
•
Posesión temporal los representantes legítimos son los únicos poseedores temporales del
patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así, reciben una retribución que depende
de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio del ausente. El Juez
fija el porcentaje atendiendo a la situación económica general del patrimonio del ausente y las
cargas familiares que posen sobre el mismo.
•
Ejercicio de la representación dativa los representantes dativos sólo tienen derecho a la
retribución fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al Juez a fijarla teniendo en cuenta el trabajo
a realiza y el valor y la rentabilidad de los bienes.
12.4. La declaración de fallecimiento: requisitos y efectos.
Supone la tercera y última fase de la problemática6. Finalmente, se da por muerto al ausente,
aunque no hay garantía de su muerte. Supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado
fallecido, pero oficialmente se le desconoce o niega su existencia.
A) Requisitos exigidos
Se establecen plazos temporales, lo suficientemente amplio, para presumir la efectiva desaparición
del mundo de los vivos del ausente. Además, se requiere una especial publicidad del expediente con
5
6
Debe procurar seguir las huellas de su representado, tratando de contrastar su paradero o su efectivo deceso.
Ver nota 4
61
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intervalo de 15 días en el BOE, en un periódico de tirada en la capital del Estado, en otro de la capital de
provincia en que haya tenido su última residencia el ausente, en la Radio Nacional.
La Ley 4/2000 establece que se declara fallecimiento:
•
Ausencia calificada en caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo, transcurrido el plazo de 1 año para supuestos de violencia
contra la vida y 3 meses en caso de siniestros (sobre todo naufragios o accidente aéreo)
•
Ausencia simple en cualesquiera otros supuestos, si han transcurrido 10 años, o 5 años si al
expirar esos 5 años el ausente hubiera cumplido ya 75 años.
B) Efectos de carácter patrimonial
El patrimonio del ausente pasará a sus herederos o sucesores, salvo en algunas excepciones
(Art.196.1), que son consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido, y tienen una función
cautelar que se concreta en
•
Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un “inventario detallado de los bienes
muebles y una descripción de los inmuebles pertenecientes al declarado fallecido
•
Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de
fallecimiento, pero sí a título oneroso.
•
En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituido legados,
quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años (excepto los legados píos).
C) Efectos de índole personal: el matrimonio del declarado fallecido
El Art.85 CC establece que “el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”; por lo tanto, una vez declarado el fallecimiento, el
cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
D) La reaparición del declarado fallecido
Principio de subrogación real los bienes en su día inventariados o los bienes o valores que lo
hayan sustituido, corresponden al reaparecido, en cuanto la sucesión abierta en su día queda sin efecto.
Sin embargo, esta recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo. Por tanto, si han
llevado a cabo transmisiones a título gratuito (pasados los 5 años desde la declaración de fallecimiento),
los bienes donados o cedidos, no podrá recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda acreditar la mala fe
de los herederos.
En el ámbito personal, recuperará la posesión que pudiera corresponderle en las distintas
relaciones jurídicas. Por ejemplo, en las relaciones familiares recuperará la patria potestad de sus hijo.
Pero, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya “guardado la ausencia” y no
haya vuelvo a casarse.
Tema 13: LA NACIONALIDAD.
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13.1. Significado y concepto de la nacionalidad.
A) Nacionalidad y apatridia
La nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización política de carácter
estatal; de modo que la persona queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que el
ordenamiento jurídico queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades
cívicas de la persona.
Los ordenamientos jurídicos procuran regular con detalle la materia mediante directrices que
pueden ser contradictorias:
1. La importancia propia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual
adquisición parecen ser difíciles de superar y pretender la limitación del número de nacionales
2. La generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de
origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación
del número de nacionales.
En realidad, lo que subyace es el amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, situación
de las personas que no tienen nacionalidad alguna. Este rechazo ha sido fruto de los excesos de ciertos
regímenes políticos que provocaron desnacionalizaciones masivas de millones de ciudadanos durante la
1ªmitad del s. XX, y se hizo realidad normativa a nivel internacional desde la Declaración Universal de los
DD (“toda persona tiene derecho a una nacionalidad”.
El CC considera que a los apátridas les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de su
residencia habitual. Por tanto, los residentes en España podrían acceder a la nacionalidad española a
través de la naturalización por residente. (Estatuto del Apartida, aprobado por RD 865/2001, de 20 de
julio).
B) Nacionalidad y ciudadanía
Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque no aceptados como tal por la
doctrina española. Los partidos políticos nacionalistas pretendieron sustituir el término “nacionalidad” del
texto constitucional por el de “ciudadanía”; y la idea de nacionalidad debería reservarse para las
“nacionalidades” de ciertas CCAA. La propuesta no tuvo éxito, pero enturbió definitivamente la cuestión
teórica. La propia CE, en un artículo fundamental como el 53, uso la expresión “cualquier ciudadano” de
forma equivalente a nacional o español.
C) Regulación normativa
La regulación de la nacionalidad se encuentra en el Título 1 del Libro 1 del CC (De los españoles y
de los extranjeros). Pero la nacionalidad ha sido objeto de modificación legislativa recurrente y sucesiva.
D) Adquisición originaria y derivativa
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Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el
nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político-jurídicos usados por el legislador:
1. la atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe
familiar (ius sanguinis)
2. la atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento (ius soli)
La nacionalidad adquirida o atribuida después del nacimiento se calificaba como nacionalidad
derivativa; se habla de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que una persona
adquiere una nacionalidad diversa a la que le corresponde por nacimiento.
Sin embargo, hoy en día la actual legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma
sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.
13.2. La nacionalidad de origen.
Los supuesto de hecho que acarrean la atribución de la nacionalidad española son:
•
Filiación (Ius sanguinis)
nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles. Funciona
con independencia del lugar de nacimiento; es aplicable incluso si la nacionalidad española del
progenitor se encuentra en estado latente o en suspenso –por doble nacionalidad-; y es indiferente que
la filiación sea matrimonial o extramatrimonial.
•
Nacimiento en España (Ius soli)
se distinguen varios supuestos:
o
Nacidos en España de padres extranjeros si –al menos- uno de ellos también ha nacido en
España (la norma no se aplica a los hijos de funcionarios diplomáticos o consulares
acreditados en España, quienes adquieren la nacionalidad española de origen)
o
Nacidos en España de padres extranjeros aunque sus padres no tengan nacionalidad
española: se trata de evitar la apatridia, pero es necesario:
o
•
carencia de nacionalidad de los padres (ambos apátridas)
falta de atribución de nacionalidad por la legislación de los progenitores
Nacidos en España cuya filiación no resulte determinada (Ej.: recién nacido abandonado)
Adopción de menores extranjeros en España se otorga la nacionalidad de origen al extranjero
menor de 18 años que sea adoptado por un español (se adquiere en el momento de la adopción).
•
Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado
puede consolidarse la nacionalidad
española de origen en virtud de la posesión de estado contemplada en el Art.18.
13.3. La nacionalidad derivativa.
Aquellos procedimiento que permiten adquirir la nacionalidad español a personas que
originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna. Tales procedimientos son tres:
A) La opción
Aquellas personas que carecen de los requisitos necesario para ostentar la nacionalidad español de
origen, tienen dos supuestos en virtud de la opción:
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1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años de
edad del interesado
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
La declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de 2 años a
contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad
española por opción. Sin embargo, en el caso de haber estado sujeto a la patria potestad no tiene plazo de
2 años. La reforma del CC pretende favorecer la opción para los hijos de emigrantes españoles.
B) La carta de naturaleza
La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada mediante RD, cuando en el
interesado concurran circunstancias excepcionales: se trata de una forma especial y privilegiada de otorgar
la nacionalidad española por parte del poder ejecutivo.
C) La naturalización por residencia
Constituye el supuesto normal y por antonomasia de adquisición de la nacionalidad española por
nacionales de otros Estados (Art.21 y 22 CC). La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero
en España, acompañada por la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad español, se presupone como
una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional. Así, la residencia habrá de ser legal,
continuada e inmediatamente anterior a la petición formulada por el interesado, y los plazos son los
siguientes:
•
Residencia decenal constituye la regla general
•
Residencia quinquenal para quienes hayan obtenido asilo o refugio
•
Residencia bienal para los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o sefardíes.
•
Residencia anual en los casos siguientes:
o
Los nacidos en territorio español
o
Los que no hayan ejercitado oportunamente la facultad de optar
o
Los que hayan estado sujetos legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un
ciudadano o institución españoles durante 2 años consecutivos
o
Los que al tiempo de la solicitud lleven 1 año casado con español/a y estén
separados legalmente o de hecho.
o
Viudos/as de españoles si a la muerte del cónyuge no hay separación
o
Los nacidos fuera de España de padre o madre originariamente españoles
La residencia continuada es sólo uno de los presupuestos necesarios; la concesión podrá
denegarla el Ministro de Justicia por motivos razonados de orden público o interés nacional. Además, el
interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta
cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española. La concesión de la nacionalidad española
por residencia es fruto de un juicio razonado por parte del poder ejecutivo (Ministro de Justicia mediante
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OM) una vez acreditados por el solicitante los requisitos materiales de su inserción en la comunidad
nacional: buena conducta cívica e integración en la sociedad española.
D) Requisitos comunes a la adquisición derivativa
El Art.23 establece que son requisitos comunes para la adquisición derivativa:
•
Que el mayor de 14 años jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la CE y a las Leyes
•
Que declare que renuncia a su anterior nacionalidad
•
Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español
1) En el caso de que la nacionalidad se haya adquirido por carta de naturaleza o por residencia, el
interesado dispone de un plazco de 180 días para cumplir los requisitos.
2) Si de adquiere la nacionalidad por opción, los plazos de caducidad se dan en relación con el
cumplimiento de los requisitos del Art.23
13.4. La posesión de estado.
El Art.18 establece que “la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10
años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la
nacionalidad, aunque se anule el título la originó”.
La consolidación de la nacionalidad española puede estar referida tanto a la de origen como a la
sobrevenida, dependiendo de la nacionalidad que viniera detentando el interesado. Los requisitos para la
entrada en juego de la nueva figura de la posesión de estado de nacionalidad son, cumulativamente, los
siguientes:
1. Existencia de un título de atribución de nacionalidad inscrito en el Registro Civil que resulta
posteriormente anulado.
2. transcurso de un decenio, durante el cual el interesado se haya comportado efectivamente
como español
3. Comportamiento ininterrumpido del interesado que sea conforme a las reglas de la buena fe
13.5. Pérdida de la nacionalidad
Art. 11.2 CE establece que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”. Sin
embargo, no se puede obligar a ningún español de origen a que abrace su nacionalidad, por lo que podrá
perder la nacionalidad española (por adquisición de otra). Sólo los que sean españoles de forma derivativa
pueden verse privados de la nacionalidad española. Por tanto, existe una pérdida voluntaria y una
privación de la nacionalidad.
A) Pérdida voluntaria de la nacionalidad
La primera de sus causas es la renuncia expresa a ella, pero también se contempla como causa la
renuncia tácita, es decir, la adquisición o utilización exclusiva de otra nacionalidad extranjera que el
español emancipado tuviera atribuida antes de la emancipación.
El Art.24 CC establece lo siguiente:
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1. La ostentación de otra nacionalidad es requisito predeterminante de la pérdida
2. La residencia en el extranjero del español que desee renunciar a la nacionalidad española no
constituye meramente un elemento descriptor del supuesto de hecho, sino un requisito material
del acto de renuncia. Se requiere que el interesado resida habitualmente en el extranjero, para
evitar declaraciones de renuncia formuladas en España.
B) Privación de la nacionalidad
Tiene lugar cuando los naturalizados españoles incurran en actos de particular gravedad que
conlleven una sentencia judicial o una sanción gubernativa al respecto. El Art.25 considera que la privación
se produce en virtud de lo siguiente:
1) Cuando una sentencia judicial establezca la pérdida de la nacionalidad española. (En el actual
CP no hay contemplación normativa alguna de la pena de privación de la nacionalidad).
2) Cuando en el procedimiento seguido para la obtención derivativa de la nacionalidad, se haya
incurrido en falsedad.
3) Cuando quienes hayan adquirido la nacionalidad española por vía derivativa entren
voluntariamente al servicio de armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la
prohibición expresa del Gobierno.
13.6. Recuperación de la nacionalidad.
El Art.26 pretende regular los supuestos en que los españoles que hayan perdido nuestra
nacionalidad solicitan ostentarla de nuevo.
A) La recuperación ordinaria y sus requisitos
Con carácter general, únicamente se requiere que el peticionario sea residente legal en España,
pero ello puede ser objeto de dispensa por el Gobierno cuando se trate de emigrantes o hijos de
emigrantes o cuanto concurran en el solicitante circunstancias especiales. Así, los requisitos formales son:
1. Declarar ante el Encargado del Registro Civil la voluntad de recuperarla
2. Renunciar a la nacionalidad anterior ostentada
3. Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
B) La previa habilitación para la recuperación
Esto se dificulta cuando el solicitante no ha perdido voluntariamente la nacionalidad, sino que se
haya visto privado de ella por sentencia judicial o sanción gubernativa. Entonces, necesitará contar
previamente con una especial habilitación gubernamental que será concedida discrecionalmente por el
Gobierno.
13.7. La doble nacionalidad.
Por la existencia de especiales e históricos lazos de índole cultural y de mestizaje entre los
ciudadanos de España y otros países, el CC establece que para obtener la nacionalidad por residencia, los
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nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, deben
cumplir un plazo de residencia de sólo 2 años. Además, el Art.24.2 prevé que la adquisición de la
nacionalidad propia de tales países no conlleva la pérdida de la nacionalidad española de origen.
Pero, dado que la nacionalidad es un criterio de atribución de la legislación aplicable a una persona,
resulta imposible que una persona esté sometida a dos regímenes jurídicos distintos. Por eso, hablar de
doble nacionalidad supone en rigor:
•
La necesidad de distinguir entre una nacionalidad latente o hibernada y una nacionalidad
efectiva.
•
La nacionalidad latente de origen se conserva pese a la adquisición de la segunda nacionalidad
efectiva.
•
Para adquirir la nacionalidad efectiva se requiere cumplir los requisitos previstos por los
Tratados de doble nacionalidad o los establecidos por la legislación de la nación de residencia
efectiva.
Tema 14: LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO.
14.1. Concepto y significado de la vecindad civil.
La “vecindad civil” es un criterio de determinación de la legislación civil aplicable a los ciudadanos
españoles. Por tanto, es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los diversos regímenes
jurídico-civiles existentes en España: Derecho civil común y Derechos forales.
A) Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles
La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la
aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate; y es independiente tanto de la condición política
que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA, como de la vecindad administrativa
propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de régimen local, que
exige a “todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el municipio en que
resida habitualmente” y otorga la condición de vecino a los “españoles mayores de edad que residan
habitualmente en el término municipal y figuren inscritos con tal carácter en el padrón”:
B) Regulación normativa de la vecindad civil
El Art.14CC y la Ley 11/1990, de 15 de octubre, establecen que si bien antes la mujer debía seguir
la vecindad civil del marido, ahora “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Por lo demás, las CCAA
carecen de competencia para regular la vecindad civil, que queda reservada a la legislación estatal. Y es
que la CE opta por un sistema estatal y por tanto uniforme de Derecho civil interregional, excluyendo que
las CCAA puedan establecer regímenes peculiares para la resolución de conflictos de leyes.
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14.2. La atribución de la vecindad civil
Los principios básicos de atribución de la vecindad civil en España, resumidamente, son los
siguientes:
•
Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere distinguir entre el caso en que los
padres o progenitores tengan la misma vecindad, o por el contrario, sea distinta. En caso de
igual vecindad, el criterio de ius sanguinis es fundamental. En el caso de distinta vecindad, el
criterio prioritario será el lugar de nacimiento.
•
Cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar
de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
•
La residencia y lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador.
14.3. La coincidencia de vecindad de los padres o progenitores: ius sanguinis
Cuando ambos progenitores tienen la misma vecindad, esa será la que se atribuye al hijo. Pero en
caso de disparidad de vecindad civil entre los padres o progenitores, el ius sanguinis no desempeña papel
relevante alguno. Además, la Ley 11/1990 añade que la vecindad civil común de los adoptantes hace que
dicha vecindad sea atribuida a los adoptados no emancipados.
14.4. La distinta vecindad de padres o progenitores
El Art.14 establece que existen criterios legales de atribución de la vecindad civil a los hijo, pero
también faculta a los padres para que elijan la vecindad civil de los hijos.
A) Atribución de la vecindad civil por los padres
Los padres (o el que de ellos ejerza la patria potestad) podrán atribuir al hijo la vecindad civil de
cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses al nacimiento o la adopción (este plazo intenta
evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del hijo). El fondo de la cuestión está en que los padres
actúen de común acuerdo para evitar supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo. En
caso de falta de acuerdo entre los padres, la decisión final la habría de adoptar el Juez, quien deberá
tener en cuenta los criterios legales de atribución de vecindad legal establecidos en el Art. 14.3.
B) Los criterios legales de atribución de la vecindad civil
El Art.14.3 determina que respecto de los padres con distinta vecindad civil los criterios de
atribución de vecindad civil al hijo son “el lugar de nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho
común”. En cado de que la paternidad o la adopción no haya sido determinada respecto del hijo de forma
simultánea por ambos padres o progenitores, el hijo “tendrá la vecindad civil que corresponda a aquel de
los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes”.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, ésta resulta sólo aplicable de forma
subsidiaria:
•
Si los padres han sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, tanto
el lugar de nacimiento como la vecindad de derecho común resultan irrelevantes
69
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•
S.M.C.
Si el lugar de nacimiento, iure soli, comporta la atribución de una determinada vecindad, la
remisión a la vecindad común tampoco tiene eficacia.
Por lo tanto, el iure soli constituye la regla de imputación básica, salvo para el caso de que ambos
progenitores tengan la misma vecindad civil, y por ende, la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la
vecindad común sólo tendrá aplicación si el hijo ha nacido en el extranjero.
14.5. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
El legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del
mecanismo de la opción. Así, se distingue:
A) Opción por matrimonio el Art.14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar
en cualquier momento de vigencia real del matrimonio por la vecindad civil del otro, permitiendo así una
relativa unificación de las reglas civiles aplicables.
B) Opción propia de los hijos
los hijos pueden pronunciarse de forma personal sobre la
vecindad civil que desean ostentar, pudiendo optar por la vecindad del lugar de nacimiento o por la última
de cualquiera de sus padres. Esto se puede dar siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no
emancipados; si no lo están, habrán de actuar con la asistencia de su representante legal. El plazo se
extingue en un año después de su emancipación, por lo que si ésta se produce por alcanzar la mayoría de
edad, el interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción.
C) Opción por adquisición de nacionalidad española
ejercitada por el extranjero que adquiera
la nacionalidad española.
14.6. Adquisición de la vecindad civil por residencia
La Ley 11/1990 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio
distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil. Por
tanto, la vecindad civil se adquiere:
-
por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifiesta ser esa
su voluntad.
-
por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazoAmbas declaraciones se harán en el Registro Civil.
Este precepto es absolutamente respetuoso de la voluntad individual, con todo, hay que matizar lo
siguiente:
−
La continuidad en la residencia: no parece suficiente con que sea continuada, sino que además
debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad correspondiente.
−
La declaración de voluntad positiva: no ofrece problemas
−
La residencia de 10 años y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil: quien desee mantener
su vecindad anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaración. Ahora bien, una vez
transcurrido ese plazo de 10 años sin manifestación alguna del interesado, ¿se adquiere
automáticamente la vecindad civil? Sí, a tenor literal de la ley.
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14.7. La vecindad civil y la nacionalidad
La Ley 18/1990 establece que “todo extranjero que adquiere la nacionalidad española ha de
adquirir también determinada vecindad civil. Los criterios para fijar ésta tendrán en cuenta... la voluntad del
interesado, suprimiéndose la preferencia injustificada hasta ahora otorgada a la vecindad civil común”.
A) Vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad española
El extranjero que obtenga la nacionalidad española tiene la facultad de optar por las siguientes
vecindades:
−
La correspondiente al lugar de residencia
−
La del lugar de nacimiento
−
La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes
−
La del cónyuge.
La Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 20 de marzo de 1991
pone de manifiesto que también debe tenerse en cuenta aquellos casos en que no exista realmente opción
entre diversas vecindades civiles, por lo que debe especificarse la vecindad civil que ostentará el
interesado. En cualquier caso, la mayor o menor importancia de esas 4 vecindades depende únicamente
del supuesto de adquisición de la nacionalidad de que se trate, y la opción deberá realizarse al inscribir la
adquisición de nacionalidad en el Registro Civil.
B) Recuperación de la nacionalidad y la vecindad civil
Cuando se recupera la nacionalidad, se recupera también la vecindad civil que ostentara el
interesado en el momento de pérdida de la nacionalidad española. No obstante, esto no es imperativo: el
interesado puede adquirir por residencia una vecindad distinta a la que ostentara en dicho momento.
14.8. Concepto y requisitos del domicilio.
El término domicilio proviene de domus, que significa casa familiar, por lo que está ligado al lugar
de residencia habitual de la persona. En la CE, el Art.18 garantiza la inviolabilidad del domicilio, que se
identifica con la vivienda en la que reside la persona (habitual o pasajeramente). De otra parte, el Art.19CE
reconoce a los españoles “el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
nacional”.
El CC establece que el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y,
en su caso, el que determine la LEC-2000. Esto hace que la doctrina distinga entre domicilio real o
voluntario, domicilio legal y domicilio electivo.
14.9. Tipos de domicilio
A) Domicilio real o voluntario
Se habla de domicilio real como derivación de la residencia efectiva, o de domicilio voluntario, dado
que la fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la voluntad de la persona.
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Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho físico de la residencia efectiva en un
lugar determinado (elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar
(elemento espiritual o intencional). Sin embargo, la generalidad de los autores actuales considera que la
línea jurisprudencial del TS consiste en considerar
que el elemento espiritual no es un componente
necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar el domicilio como la residencia
habitual efectiva.
B) Domicilios legales
Los supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijación de un lugar como domicilio de
una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la
persona. Los casos más destacados de domicilio legal son:
•
El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero será el último que hayan tenido en
territorio español
•
El domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad será el de sus padres; y el de los
menores e incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores.
•
El domicilio de los empleados es el pueblo en el que sirvan su destino o en el que vivan con
más frecuencia
•
El domicilio de los militares en servicio activo es el pueblo en el que se encuentre el Cuerpo al
que pertenezcan.
Hoy en día, mucha gente no trabaja donde vive, por eso, difícilmente podría identificarse el lugar de
desempeño de las funciones profesionales con el domicilio real o la residencia habitual.
C) Domicilio de los litigantes en la LEC-2000
En el caso de que las partes litigantes actúen a través de Procurador, su domicilio carece de
relevancia alguna, ya que la fijación únicamente tiene por objeto la emisión y recepción de las
correspondientes citaciones y notificaciones.
El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o
solicitud con que se inicie el proceso; y el demandado, una vez comparecido, podrá designar para
sucesivas comunicaciones un domicilio distinto.
D) Domicilio electivo
Es el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación designado por las
personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las mismas. El
CC no regula con carácter general dicho domicilio electivo, pero, en la práctica, es objeto de mucha
utilización y tiene gran importancia.
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Tema 15: EL REGISTRO CIVIL.
15.1. El Registro civil: nociones fundamentales.
A) Introducción
Las relaciones sociales requieren acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de
capacidad y el entorno familiar de la persona: edad, soltero o casado... Ello da lugar a un “fichero” de los
ciudadanos destinado al efecto de que consten en él los actos concernientes al estado civil de las
personas. En términos técnico-jurídicos, son estados civiles de la persona cualquiera cualidades o
circunstancias estables de la misma que afecten a su capacidad de obrar. Pero, el Registro Civil no sólo
recoge circunstancias de estado civil, sino también otras que no son estados civiles.
B) Datos inscribibles
La LRC7 indica que constituyen objeto del Registro Civil los siguientes daros de las personas:
−
Nacimiento
−
Filiación
−
Nombre y apellidos
−
Emancipación y habilitación de edad
−
Modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o de que han sido declaradas en
concurso, quiebra o suspensión de pagos.
−
Declaraciones de ausencia o fallecimiento
−
Nacionalidad y vecindad
−
Patria potestad, tutela y demás representaciones que señale la Ley
−
Matrimonio
−
Defunción.
C) El nombre
Desde la aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, al dar nombre al nacido “no
podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. Y la Ley 40/1999, en relación
con el nombre, permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su
equivalente onomástico en cualquiera de las demás lenguas españoles.
D) Los apellidos
El sistema español se caracteriza por atribuir e imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo
el 1º de los paternos y después el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento español mantiene los
apellidos propios de la mujer, se case o no. La costumbre burguesa de atribuir a la mujer el apellido del
marido no tiene reconocimiento normativo, sólo es un uso social privado de valor jurídico.
En la actualidad, en tenor del Art. 53 LRC, “las personas son designadas por su nombre y apellidos,
paterno y materno, que la ley ampara frente a todos”. Además, la Ley 40/1999 ha introducido la posibilidad
7
Ley de Registro Civil
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de que cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas, “el padre y la madre de común
acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción
registral”.
15.2. Legislación reguladora.
La actual LRC es de 1957, y sustituyó a la Ley “provisional” de Registro Civil de 1870; y hasta esta
fecha no hubo Registro Civil propiamente dicho, sino Registros parroquiales dependientes de la Iglesia
Católica. Sólo cuando la Constitución de 1869 declara la libertad de cultos salta a la palestra el problema:
el Estado no puede depender de los libros parroquiales, sino que necesita un Registro Civil propio, que se
estructuró con cierta urgencia, por eso se califica como “provisional”. La actual ley de 1957 ha sufrido
varias modificaciones a raíz sobre todo de las leyes postconstitucionales de modificación del CC.
15.3. Organización del Registro Civil.
A) Secciones del Registro Civil
Según el Art.33 LRC, en España el Registro Civil se encuentra dividido en 4 secciones:
•
Sección 1ª: Nacimientos y general La Sección 1ª constituye el asiento principal del RC; el
nacimiento es el más importante de todos los hechos susceptibles de inscripción, pues representa el
punto medular de todo el sistema registral. Por tanto, a efectos prácticos, bastará saber dónde ha
nacido una persona y consultar su inscripción de nacimiento para poder rastrear el resto de los datos
inscritos en el RC. Pero además, existen también otros hechos que son inscribibles en la Sección 1ª del
RC.
−
Modificaciones judiciales de capacidad
−
Declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos
−
Declaración legal de ausencia
−
Declaración de fallecimiento
−
Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
Asimismo, se pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, representación y
defunción del nacido.
•
Sección 2ª: Matrimonios fecha, hora y lugar en que se contrae matrimonio; como anotaciones
marginales se inscriben las siguientes:
−
Sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos
actos pongan término a éste
−
Existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal
•
Sección 3ª: Defunciones muerte de las personas, con indicación de la fecha, hora y lugar en que
acontece. La inscripción del óbito se practica en virtud del conocimiento de los parientes del difunto o
habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte, pero no la
declaración de fallecimiento.
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•
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Sección 4ª: Tutelas y representaciones legales anotación de los cargos tutelares y demás
representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.
B) Organización territorial
El RC depende del Ministerio de Justicia y todos los asuntos a él referentes están encomendados a
la Dirección General de los Registros y el Notariado. Según el Art.149.1.8ª CE, la “ordenación de los
Registros” es una materia que corresponde en exclusiva a la competencia estatal. Pero, naturalmente, el
RC está integrado pro los Registros Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central:
1. Registros Municipales: en todo municipio debe existir un registro en el que se inscriban los
hechos que allí sucedan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de 1ª instancia
obliga a distinguir entre:
a. Registros principales: encomendados directamente al Juez de 1ª instancia con
competencia para todas las materias reguladas por la legislación correspondiente
b. Registros subordinados o delegados: en municipios donde sólo haya Juez de paz, quien
actuará por delegación del encargado y con iguales facultades, aunque con restricciones:
i. Carece de competencia en materia de expedientes
ii. En estos registros no hay Sección 4ª
iii. Las certificaciones deben llevar la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario
2. Registros Consulares: son de los que se dispone para cada demarcación consular; su finalidad es
que los residentes fuera del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias exigidos
por el Art.1 de la LRC. Estas inscripciones se extenderán por duplicado, con el objeto de uno de los
ejemplares se remita al Registro Central.
3. Registro Central: a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del MJ; es
un Registro único para todo el territorio nacional, con sede en Madrid. Concentra y centraliza todas
las inscripciones relativas a las circunstancias personales de los españoles que hayan sido objeto
de inscripción en los Registros Consulares. Además, acoge todos aquellos hechos para cuya
inscripción no resulte competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan
inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras que impidan el
funcionamiento del Registro territorial competente.
15.4. Asientos del Registro Civil.
La incorporación al Registro de cualquier dato o circunstancia se califica de asiento: género de los
distintos apuntes que acceden al Registro Civil:
A) Inscripciones
son el tipo de asiento fundamental, y son de naturaleza permanente y
sustantiva, ya que no dependen de ningún otro asiento ni constituyen añadidos o datos complementarios.
El Art.13º del RRC considera inscripciones generales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera
de cada tutela o representación legal: cada una de ellas abre “folio registral”. Las inscripciones marginales
ocupan el espacio correspondiente (margen interior) del folio registral principal –el de nacimiento-.
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B) Anotaciones se caracterizan por la nota de provisionalidad y de mucha menor importancia
que las inscripciones. Según el Art.38 LRC, tienen valor informativo y en ningún caso constituyen la prueba
que proporciona la inscripción.
C) Notas marginales asientos breves y concisos anotados en el margen del os folios registrales
que cumplen una función puramente instrumental: relacionan las inscripciones entre sí. Se denominan
también notas de referencia.
D) Indicaciones
es un asiento especial para la constancia del régimen de bienes de matrimonio
(gananciales, separación, participación...).
E) Cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento
anterior “por ineficacia del acto, inexactitud de contenido y otra causa” (Art.163 RRC) Puede constar
marginalmente o abrir folio independiente, y por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado
(tachado) con tinta de distinto color en el libro registral; si se cancela parcialmente, se subrayará la parte
cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.
15.5. Las inscripciones registrales.
Los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto
tienen un valor probatorio especialmente cualificado.
A) Inscripciones declarativas o constitutivas
Las inscripciones registrales son un posterius del acaecimiento de los hechos relativos a las
personas que se consideran materia propia del RC. De ahí, que se afirme que la inscripciones registrales
son declarativas, ya que su función propia es constatar hechos, actos o circunstancias de la persona que
han acaecido.
En efecto, la mayor parte de las inscripciones del RC son declarativas; excepcionalmente se dan
inscripciones constitutivas: la inscripción en el RC se considera legalmente como un requisito más del
acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de forma tal que sin
inscripción dicho acto no produce efectos. Entre las inscripciones constitutivas destacan:
−
Cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la
notificación de la autorización
−
Adquisición derivativa de la nacionalidad española
−
Declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad
B) El valor probatorio de las inscripciones
Según el Art. 2 LRC, “el RC constituye la prueba de los hechos inscritos”. Conforme a ello, las
inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privilegiado o cualificado, dado que el RC se
autoatribuye un monopolio probatorio respecto de las circunstancias personales objeto de registración el
RC no es sólo un medio de prueba privilegiado, sino también excluyente.
Así, en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de inscripción o por
impugnación, la LRC procura la inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos. Para ello, se
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parte de la presunción de exactitud de los hechos inscritos (fe pública registral), en cuya virtud debe
concluirse que los asientos registrales dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción
correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se
produjo.
Por consiguiente, las inscripciones constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de
que cada inscripción hace fe y pueden ser calificadas como “título de legitimación”:
15.6. La publicidad registral.
Se refiere a todos los aspectos relacionados con el conocimiento de los asientos del Registro y con
los medios a través de los cuales se consigue dicho conocimiento. La publicidad formal es un corolario del
carácter público del RC.
A) Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones
El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de estos medios:
1. Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales de forma que llegue a
tener conocimiento de los asientos registrales.
2. Notas simples informativas: aparecen referidas en el RRC, que establece que “de los mismo que
puede certificarse, se dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite.” No obstante,
carecen de valor probatorio.
3. Certificaciones: son documentos públicos con pleno valor probatorio (Ej.: partidas de nacimiento y
defunción). Quien pedía certificaciones debía anticipar su importe total y el de los gastos de correo,
giro y auxilio registral, en su caso, contra entrega de recibo. Sin embargo, actualmente, se ha
declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del RC. La gratuidad de las
certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos, comportan su uso
generalizado, siendo por tanto el medio más habitual de acreditación del contenido de los asientos.
Los datos de las certificaciones pueden ser:
a. Literales: comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indicación de firmas.
Son las más comunes actualmente.
b. En extracto u ordinarias: contienen los datos de que especialmente hace fe la inscripción
correspondiente.
B) El carácter público del Registro
El RC tiene carácter público según la propia LRC, con lo que quien solicita certificación tiene
derecho a obtenerla. Sin embargo, esto se ve mitigado por razones diversas:
−
Porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar no deben ser objeto
de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad restringida:
certificaciones al respecto sólo pueden ser expedidas en favor de los propios inscritos o de
sus familiares cercanos o herederos
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−
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Para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad, se considera que si el peticionario
solicita más de una certificación referida al mismo asiento o documente, el encargado
adoptará las determinaciones oportunas.
C) Referencia al libro de familia
Es utilizado para un buen número de actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta
azul que se entrega a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio o cuando se lleva a cabo
una adopción o el reconocimiento de un hijo no matrimonial. Su función es anotar los datos relativos al
matrimonio, filiación, separación, nulidad y divorcio, hecho que afecten a la patria potestad y la defunción
de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Sus asientos tienen valor de certificaciones.
Tema 16: LAS PERSONAS JURÍDICAS.
16.1. El concepto de persona jurídica.
Existe una gran variedad de entes u organizaciones a los que se reconoce autonomía y capacidad
de autoorganización, al mismo tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse con los demás
miembros de la colectividad. La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de
organizaciones supraindividuales que ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico
jurídico-económico. Tales organizaciones se denominan personas jurídicas.
El nacimiento de la idea de persona jurídica fue inicialmente un imperativo de la propia organización
jurídico-política: la justificación de la esfera patrimonial del Estado. De otro lado, la destinación de un
conjunto patrimonial a causa pías; exigencias económicas del sistema capitalista; y requerimientos de
orden político relativos a los derechos del ciudadano, cerraron el cuadro, generalizando el esquema de la
persona jurídica.
16.2. El fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas
La doctrina ha debatido ampliamente, sobre todo durante el s.XIX, el fundamento y la admisibilidad
de las personas jurídicas, girando básicamente las opiniones entre la tesis de considerarlas una dicción del
Derecho o, por el contrario, realidades preexistentes a las normas jurídicas que las reconocen y perfilan en
sus derechos y obligaciones.
A) La persona jurídica como persona ficta
A mediados del s.XIII, el Papa Inocencio IV logra imponer en el Concilio de Lyon la llamada teoría
de la ficción, para evitar que las ciudades puedan ser objeto de una excomunión general y colectiva. Así, la
“universitas” debe considerarse una persona, así como las causas pías y las colectividades religiosas.
A partir de entonces, las agrupaciones o entidades que se consideran dotadas de un cierto interés
público, actúan en el tráfico como personas independientes de los miembros que las forman, siempre y
cuando cuenten con el reconocimiento del poder secular o eclesiástico. Así, la idea de personas jurídicas
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ha cuajado en la sociedad civil, y ha sido objeto de elaboración por parte de los juristas bajomedievales y
modernos.
En el s.XVI, aparecen ya las sociedades anónimas, bajo la forma de compañías comerciales o
compañías de Indias. La limitación de la responsabilidad patrimonial, de convierte a partir de ahora en una
de las notas características de la persona jurídica y en el motor de arranque del triunfo de las sociedades
anónimas que, en los siglos XIX y XX, se convierten en el parámetro general y en el espejo de desarrollo
de todo el conjunto de las personas jurídicas.
La desaparición del interés público de los entes personificados da paso al interés particular de los
socios y sucesivamente al incipiente capitalismo. Así, en el siglo XIX, la construcción teórica de SAVIGNY
refuerza la “teoría de la ficción”, calificando a las personas jurídicas de “ficticias” y señalando las barreras
existentes entre los tipos básicos de personas jurídicas de interés básico para el D. Civil: las asociaciones
y las fundaciones.
B) La concepción antropomórfica
El jurista alemán OTTO VON GIERKE, a finales del s.XIX, propone el abandono de la teoría de la
persona ficta, demostrando que las que hasta ahora se consideraban tal eran una serie de organismo o
entidades que realmente tienen una innegable presencia social, una vida propia e independiente de los
seres humano que los conformas. Por tanto, el Derecho no lleva a cabo una verdadera creación de tales
entes, sino que se limita a reconocerlos y establecer el régimen jurídico que les corresponda, ya que las
personas jurídicas, al fin y al cabo, deben ser consideradas también como sujetos de derechos al igual que
la persona propiamente dicha (de ahí la calificación de “teoría antropomórfica”).
C) El reconocimiento de la personalidad y la doctrina del “levantamiento de velo”
Pero el planteamiento de la teoría antropomórfica tiene sus fisuras. Si se parte de la base de que el
Ordenamiento jurídico ha de reconocer a las personas jurídica, al menos se deberá admitir que el Derecho
regule las condiciones y presupuestos que han de cumplir para que se les otorgue la personalidad jurídica.
Por ello, la doctrina ha manifestado que el problema de la persona jurídica no puede analizarse
exclusivamente desde el punto de vista del fundamento de su existencia, sino considerando las
condiciones de admisibilidad de los distintos tipos de personas jurídicas reconocidos por el propio sistema
jurídico.
Los abusos llevados a cabo bajo el hermetismo de la persona jurídica han sido tantos que,
finalmente, los Tribunales han debido atender a los casos más ostensibles de actuación fraudulenta,
acudiendo a la idea figurada de “levantar el velo” o de “desentenderse de la personalidad jurídica” de las
personas jurídicas y analizar el fondo de la cuestión para llegar a soluciones presididas por la justicia.
La doctrina del “levantamiento del velo” ha pasado, desde la práctica judicial norteamericana, a los
países europeos, incluido España. R. DE ÁNGEL considera que “si la estructura formal de la persona
jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada respecto a la que constituye la
justificación de dicha figura, los Tribunales podrán desacatarla – con la correlativa separación entre sus
respectivo patrimonios-“.
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16.3. Las personas jurídicas en el CC
El CC utiliza la denominación de “personas jurídicas”, en plural, como rúbrica del capítulo II del
Título II del Libro1º. Dicha denominación se encuentra asimismo generalizada en la doctrina española.
Nuestro CC se adelanta a las consideraciones realizadas doctrinalmente de forma muy tardía, en las que
justamente se propone la necesidad de abandonar el tópico déjenla (la persona jurídica en singular) y
atender al régimen jurídico de los diferentes grupos de personas jurídicasA) La estructura básica de asociaciones y fundaciones
En el Art.35 se enuncian tres tipos fundamentales de personas jurídicas:
1. Corporaciones
2. Asociaciones conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; también puede
requerir la existencia de un patrimonio social, pero lo relevante es el sustrato personal.
3. Fundaciones conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin
B) Corporaciones: las personas jurídicas públicas
El Art. 35 CC establece que las personas jurídicas denominadas corporaciones son básicamente
asociaciones; su componente como grupo autónomo no se asienta en características internas sino en un
dato formal: su creación o reconocimiento por ley.
La agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento en actos de
muy diversa naturaleza:
−
En la libre iniciativa de sus propios componentes personales
−
En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones, requeridas por la propia
estructura socio-política del sistema social y que se incardinan dentro de las Administraciones
públicas, como ocurre con el Estado, las CCAA, las Universidades, las Federaciones Deportivas...
En este sentido, el CC utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídicopúblicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes
organismos políticos.
C) El interés público de asociaciones y fundaciones
El CC establece que las asociaciones y fundaciones sean de interés público reconocidas por la ley,
pero esto no significa que dejen de ser personas jurídico-privadas en sentido genuino, sino sólo que los
fines perseguidos por ellas han de ser de interés general. Así, son consideradas privadas en el sentido de
que una vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde a los
particulares. Por tanto, la exigencia de “interés público” ha de ser entendida como presupuesto de
admisibilidad. La razón es clara: el Ordenamiento jurídico no puede, axiológicamente hablando, consagrar
la existencia de personas jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses generales de la
comunidad.
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D) Asociaciones y sociedades: el interés particular
Las asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la figura de la asociación
propiamente dicha: las sociedades que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los
socios. Las sociedades pueden ser calificadas como “de interés particular”: las ganancias sólo se reparten
o prorratean entre quienes las han constituido o se han integrado posteriormente como socios.
Sin embargo, dicho interés particular no es antagónico al interés público, como pudiera pensarse. El
CC establece que las sociedades no pueden considerarse desprovistas de interés público o atención a los
intereses generales. Si así fuera, el Ordenamiento jurídico no las debería reconocer como tales personas
jurídicas.
16.3. Régimen básico de las personas jurídicas
En el CC, el paralelismo entre las personas naturales (o físicas) y las personas jurídicas es
evidente, como se ve en los 4 primeros Títulos del Libro I:
−
Título I “De los españoles y los extranjeros” regula la nacionalidad de las personas y de las
personas jurídicas
−
Título II “Del nacimiento y la extinción de la personalidad civil” se subdivide en dos capítulos
dedicados a la regulación de las personas naturales y de las personas jurídicas.
−
Título III “Del domicilio” regula el domicilio haciendo referencia a las personas naturales y a las
personas jurídicas.
Resulta necesario abordar el estudio de los diferentes tipos de personas jurídicas admitidas en
nuestro Ordenamiento jurídico.
A) Personalidad y capacidad de obrar
Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el
mismo momento de su constitución, como lo refiere el Art. 37, que establece que “la capacidad civil de las
corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus
estatutos, y la de la fundaciones, por las reglas de su institución”. En definitiva, el CC reenvía las reglas de
adquisición de la personalidad jurídica de corporaciones, asociaciones y fundaciones a la regulación
concreta de cada una de ellas.
Según el Art.38, a las personas jurídicas les corresponde únicamente la capacidad patrimonial y la
capacidad procesal. No obstante, la imprecisión de su planteamiento y la remisión a las normas ad hoc,
debe llevar a la conclusión de que en principio la capacidad de las personas jurídicas es tendencialmente
general y que sólo debe verse limitada cuando una norma legal así lo disponga.
Hoy en día, las personas jurídicas deben responder extracontractualmente de los daños que sus
representantes u órganos hayan podido causar a terceros.
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B) Domicilio de las personas jurídicas
El Art.41CC dispone que “cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las
reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en
que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de un instituto”.
Según esto, el domicilio de las personas jurídicas será el establecido en su momento constitutivo y,
en caso de faltar éste, de forma subsidiaria, debería atenderse al lugar en que se encuentra fijada la
representación legal de la persona jurídica en cuestión o donde ejerzan sus funciones principales.
Además, el Art.66.1 de la LEC-2000 establece que el domicilio “será el pueblo que como tal esté
señalado en la escritura de la sociedad o en los estatutos por que se rijan”, y en caso de defecto, “donde
tuvieren el centro de sus operaciones comerciales” o “aquel en que tuvieren el principal establecimiento”.
Asimismo, salvo que se disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su
domicilio o donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba sufrir efectos.
La inviolabilidad del domicilio constitucionalmente establecida, se basa en la protección de las
personas propiamente dichas, como garantía del reducto íntimo de la personalidad o de la vida familiar.
Pero no hay razón alguna para excluir a las personas jurídicas de la misma protección.
C) Nacionalidad de las personas jurídicas
La determinación de la nacionalidad tiene como objeto fundamental establecer cuál es el
ordenamiento jurídico aplicable a las personas naturales. Por tanto, si a las personas jurídica se las
personifica, es natural que también se plantee con ellas la cuestión de la nacionalidad. Así, el Art. 9.11 CC
dispone que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su
nacionalidad y regirá en todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción”:
Por ello, el CC atribuye la nacionalidad española a las personas jurídicas que, además de haber
sido reconocidas por la ley, se encuentren domiciliadas en España, cuyo domicilio es el criterio de
imputación que verdaderamente conlleva la atribución de la nacionalidad española de las corporaciones,
asociaciones y fundaciones.
D) ¿Vecindad civil de las personas jurídicas?
El CC no hace referencia alguna a este tema. El tema es complejo sobre todo porque la vecindad
civil no puede hacerse derivar exclusivamente del dato del domicilio o de la residencia administrativa, sino
de la voluntad del sujeto de derecho en someterse al régimen jurídico-civil de que se trate. Por tanto,
quizás fuera acertado concluir que el sometimiento a las disposiciones autonómicas relativas a las
personas jurídicas depende en definitiva de la vecindad administrativa de las CCAA.
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Tema 17: LAS ASOCIACIONES Y LAS FUNDACIONES.
PARTE 1. ASOCIACIONES
17.1. Asociaciones y derecho de asociación
La asociación puede definirse como un conjunto de personas voluntariamente organizado con
vistas a la consecución de fin de interés general y no lucrativo. Su existencia responde al carácter social de
la persona humana y presupone la existencia de un derecho subjetivo público: el derecho de asociación.
17.2. Legislación aplicable y clases de asociaciones
A) Situación normativa actual: los tipos particulares de asociación
La CE ratifica y predetermina de forma necesaria la pluralidad normativa existente con anterioridad
a la vigencia de la propia CE y que contemplaba un extenso panorama de entidades asociativas de mayor
o menor pureza. Andando en el tiempo, la situación ha devenido absolutamente confusa desde el punto de
vista normativo, pues algunas de las disposiciones anteriores han sido objeto de reforma o desarrollo antes
de transcurrir un decenio desde la aprobación de la CE. La complejidad normativa de la materia se debe
sobre todo al retraso habido en desarrollar mediante Ley orgánica el Art.22 CE que reconoce el derecho de
asociación8. Las deposiciones automáticas de la materia se encuentran normalmente representadas por
los Decretos de los Gobiernos autónomos y Órdenes de las Consejerías competentes, a excepción de las
Leyes del País Vasco (Ley3/1988 de 12 de febrero) y de Cataluña (Ley 7/1997, de 18 de junio).
B) Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación
La CE de 1978 recoge el derecho de asociación en el Art.22 como uno de los derechos
fundamentales de la persona. Por consiguiente, debería haber sido objeto de desarrollo a través de una ley
orgánica (Art. 81.1 CE). Sin embargo, hasta el año 2002, la regulación general de la materia ha seguido
estando representada por la Ley 191/1964, publicada bajo el régimen de Franco que puede ser calificada
como Ley de Antiasociaciones.
Los ejes cardinales de la regulación constitucional del derecho de asociación y el contenido de la
mayor parte de los preceptos de la citada Ley son total y absolutamente contradictorios con los principios
constitucionales en la materia. Además, con anterioridad a la publicación del CC, la materia de
asociaciones se encontraba regulada por la Ley especial de 30 de junio de 1887.
Por todo ello, parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de
marzo, reguladora del derecho de asociación. La Ley resalta el status quo legislativo de la materia, de una
parte, y, de otra, la imperioso necesidad de abordar la regulación general del derecho de asociación
conforme a las pautas constitucionales.
8
Art. 22 CE: Derecho de asociación
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17.3. Constitución de la asociación
A) La pluralidad de personas
El presupuesto fundamental de la asociación viene representado por la unión o agrupación de un
número plural de personas que se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por separado,
deviene imposible o inoportuna.
La CE no precisa nada respecto al número mínimo de asociados, pero la LO 1/2002 establece que
las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente
constituidas. Por lo tanto, a partir de su entrada en vigor, la constitución de la asociación reclama como
mínimo la existencia de tres personas como socios iniciales o fundadores. Algunos autores han criticado el
hecho de que la CE para este supuesto no distingue entre personas físicas o personas jurídicas y por
tanto, la libertad de asociación es también propia de las personas jurídicas.
En cualquier caso, quienes deseen constituir una asociación deben tener capacidad de obrar, con
carácter general, según requieren los Art. 3 de las Leyes de 1964 y de 2002. conforme a ello, los menores
de edad no podrían formar parte de asociación alguna, lo cual es sumamente dudoso en relación con las
asociaciones juveniles y las asociaciones estudiantiles. Y muchas asociaciones culturales, deportivas...
estimulan la pertenencia a ellas de los menores de edad, quienes en algunos casos podrán incorporarse a
ellas por sí mismos.
B) El acta fundacional
Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, deberán llevara a cabo un acto
dirigido a manifestar su voluntad de constituir una asociación, y redactar y aprobar unos estatutos que
constituyan las reglas internas de funcionamiento de la asociación. A tal efecto, la Ley de Asociaciones
habla de acta constitutiva o acta fundacional como el documento suscrito por los socios fundadores que
deja constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación.
Este acta puede tratarse de un documento público (acta notarial) o de un documento privado,
redactado y suscrito por las personas interesadas, y que comprenda lo siguiente:
1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunión
3. Acuerdo constitutivo propiamente dicho de la asociación de que se trate, con indicación del
nombre, domicilio y fines de la misma.
4. Aprobación de los estatutos
5. Apoderamiento en favor de una o varias personas para llevar a cabo gestiones de puesta en
marcha.
Tras su aprobación la LO 1/2002 regula el contenido mínimo del acta fundacional:
1. Nombre y apellidos de los promotores si son personas físicas, la denominación o razón
social si son personas jurídica, y en ambos casos, nacionalidad y domicilio,
2. Voluntad de los promotores de constituir la asociación, los pactos y su denominación
3. Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación
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4. Lugar y fecha del otorgamiento del acta y firma de los promotores
5. Designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.
C) Los estatutos
Son las reglas de autorregulación de la asociación y han de comprender los extremos requeridos
por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, etc.). Sus normas propias
suplen en la mayor parte de las ocasiones parquedad legal sobre la materia.
Ni la ley derogada ni la legislación vigente ofrecen definición alguna de los estatutos, y se limitan a
establecer un contenido mínimo que debe comprender:
a) La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras asociaciones
previamente registradas ni tan semejante que pueda llevar a confusión. Además no puede:
-
incorporar denominaciones tradicionalmente reservada a corporaciones jurídico-públicas
(Colegio, Cámara, Universidad...)
-
monopolizar
demarcaciones
territoriales
sin
precisiones
complementarias
(Ej.:
“Asociación de Palencia”)
-
Utilizar como denominación sustantivos reservados para otros tipos de personas
jurídicas (sociedad, fundación...)
b) El domicilio así como el ámbito territorial en que se realicen principalmente sus actividades.
c) La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido. Por tanto, la regla
práctica es prever la duración indefinida de la asociación, bastando la constancia de que los
promotores estén conformes con la idea de vincularse por tiempo indefinido.
d) Los fines perseguidos por la asociación, que deberán ser lícitos y determinados, así como las
actividades previstas para su consecución. Los fines asociativos deben ser explicados para conocer
con detalle por qué y para qué se crea una nueva persona jurídica. En cuanto a la licitud de los
fines, la CE declara la ilegalidad de las “asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito” y prohíbe “las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.
e) Los requisitos y modalidades de admisión y bajo, sanción y separación de los asociados y, en su
caso, las clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por
parte de los asociados.
f)
Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas
modalidades”
g) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
h) Los órganos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y
sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de
deliberar y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos.
i)
El régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del
ejercicio asociativo.
j)
El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso
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k) Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter
no lucrativo de la entidad.
17.4. La condición de socio
A) Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio
La adscripción o pertenencia a una asociación depende exclusivamente de un acto voluntario; y
según el TC, el contenido esencial del derecho de asociación puede ser contemplado desde dos
perspectivas:
1. Positiva: las personas tiene derecho a asociarse libremente o a incorporarse a
asociaciones preexistentes.
2. Negativa: nadie puede ser obligado a asociarse cuando no lo desee
Esto mismo resalta la LO 1/ 2002; con lo que la condición de socio tiene carácter personalísimo y
es esencialmente intransmisible: el socio carece de facultad para subrogar en su posición a otra persona.
Sin embargo, esto no impide que los estatutos prevean mecanismos de sustitución de socios en favor de
ciertas personas, pero siempre mediante el correspondiente acuerdo social.
B) Adquisición de la cualidad de socio
Puede adquirirse desde el momento constitutivo, por haber participado en la generación del grupo
social (socios fundadores) o bien en cualquier momento posterior, por adhesión o incorporación a la
asociación ya existente (socios ordinarios). Estos últimos deben solicitar la incorporación cumpliendo los
requisitos estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación. Aunque las
condiciones de admisión las fijas los estatutos, la asociación debe tener una estructura abierta que excluya
el abuso del derecho por parte de los ya socios cuando la asociación sea una representatividad general de
un colectivo (Ej. Asociación de consumidores de una ciudad) y el solicitante reúna los requisitos ad hoc.
Además, es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y
honoríficos: personas que, sin ser socios, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le suministran
apoyo y patrocinio.
C) Pérdida de la condición de socio
La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido.
Igualmente, se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento del socio, así como por la pérdida de
condiciones personales requeridas para ser socio. Además, los estatutos pueden prever una serie de
causas que comporten este resultado (Ej. falta de pago de las cuotas).
D) Derechos y deberes del socios
•
Derechos destacan los derechos políticos (asistencia a las asambleas, voto...) que en principio
corresponden a todos los socios.
•
Deberes contribuir económicamente, mediante cuotas, al mantenimiento de las actividades de la
asociación y procurar la consecución del os fines de la asociación a través de la participación activa.
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17.5. Esquema organizativo y órganos directivos
La asociación funciona en base a los siguientes órganos:
•
Asamblea General
órganos supremo que debe convocarse al menos una vez al año par la
aprobación de cuentas y presupuestos; es competente para modificar los estatutos, realizar
nombramientos, etc.
•
Junta Directiva
órgano de dirección y gestión de la asociación.
•
Presidente representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva
como la Asamblea General.
La LO 1/2002 sólo habla de un órgano de representación que gestione y represente los intereses
de la asociación; de tal manera que se habla de Junta Directiva o de Consejo de Dirección, Comisión
Permanente o similar.
17.6. El patrimonio social y la gestión económica
A) Patrimonio y capacidad patrimonial
El patrimonio fundacional o inicial es el formado por el conjunto de bienes y derechos que los socios
aportan a la asociación en el momento de su constitución. Por eso, es obligatorio que los estatutos
determinen una cifra como patrimonio fundacional o inicial, quedando afectado al cumplimiento de los fines
asociativos. Este patrimonio inicial puede verse incrementado por recursos complementarios: cuotas y
donaciones, subvenciones, legados, herencias...
Tras la CE, las asociaciones que tengan personalidad jurídica tiene derecho a adquirir y poseer
toda clase de bienes y derechos sin necesidad de autorización administrativa alguna.
B) Disolución de la asociación y destino del patrimonio
Según la LO1/2002, en caso de disolución, el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter
no lucrativo de la entidad”, y “en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino
previsto en los Estatutos”. En consecuencia, se prevé que en caso de disolución de la asociación, el
patrimonio restante podrá ser distribuido entre los asociados.
17.7. La suspensión de las actividades de la asociación
Desde 1978, el Art. 22.4 de la CE establece que la suspensión de las actividades de la asociación
sólo podrá llevarse a efecto mediante “resolución judicial motivada”. Por tanto, la autoridad gubernativa
carece actualmente de potestad alguna para suspender las actividades asociativas. La LO1/2002 no hace
referencia alguna a la suspensión.
17.8. La disolución o extinción de la asociación
La CE requiere también en este caso “resolución judicial motivada”; de otra parte, únicamente
podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el Art.173CP, que son las siguientes:
−
Las que tuvieran por objeto cometer un delito
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−
Las que (aún con fin lícito) emplearen medios violentos para su consecución.
−
Las organizaciones clandestinas o paramilitares
−
Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella.
−
Bardas armadas, organizaciones o grupos terroristas (incluida por el nuevo CP de 1995)
S.M.C.
Además, la asociación se puede extinguir por la voluntad de los socios; y, en general, por
cualquiera de las causas contempladas en el Art.39 CC: expiración del plazo previsto al constituirla,
realización del fin social o imposibilidad de acometerlo.
Para los acuerdos relativos a la disolución, la LO 1/2002 requiere mayoría cualificada de las
personas presentes o representadas, que resultará cuando los votos afirmativos superen la mitad.
PARTE 2. FUNDACIONES
17.9. Concepto y tipos de fundaciones
La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: lo fundamental en ella es
el patrimonio (conjunto de bienes) que el fundador separa o individualiza para atender a un fin
determinado. Por tanto, se caracteriza como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a
un fin de carácter general.
Con atención a las fundaciones, el CC señala lo siguiente:
−
Que su capacidad civil se rige por las reglas de institución
−
Que puede actuar en el tráfico
−
Que se extingue por las causas genéricas de falta de funcionamiento contempladas en el Art.39
La CE constitucionaliza el derecho de fundación para fines de carácter general en el Art.34.1, y el
Art.2 de la LO 9/1992 atribuye a todas las CCAA competencia exclusiva respecto de las fundaciones que
desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente CCAA.
Hasta la publicación de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos
Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, el Derecho reconocía tres tipos
fundamentales de fundaciones:
A) Fundaciones benéficas
son las de mayor raigambre social, y su regulación básica la ofrece
un RD de 1899, que las identifica como fundaciones permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita de
necesidades intelectuales o física. En base a ello, la actividad altruista privada ha dado origen a un buen
número de instituciones sanitarias y asistenciales. Actualmente, sin embargo, la presenta social de estas
fundaciones es escala, ante la generalización de la Seguridad Social.
B) Fundaciones laborales
reguladas por un Decreto de 1961 (hasta entonces desconocidas en
nuestro Ord. Jurídico), son creadas en virtud de pacto o concierto entre la empresa y sus trabajadores,
pero también por acto unilateral de una empresa o de terceras personas en beneficio del os trabajadores.
Estos pactos tendrán el carácter y se celebrarán con las formalidades establecidas para los Convenios
Colectivos Sindicales.
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C) Fundaciones culturales privadas
desde 1972 están protegidas por el Ministerio de
Educación, y se definen como patrimonios autónomos destinados primordialmente por sus fundadores a la
educación, investigación científica y técnica o a cualquier otra actividad cultural y administrados sin fin de
lucro por las personas a quienes corresponde su gobierno según los Estatutos. Las fundaciones culturales
privadas se subdividen en:
-
Fundaciones de financiación: conceden ayudas económicas para el desarrollo de
actividades culturales y seleccionar los beneficiarios de las mismas.
-
Fundaciones de servicio: sostenimiento de un establecimiento cultural
-
Fundaciones de promoción: su objeto se encuentra definido en sus estatutos.
D) Fundaciones religiosas
podrán también adquirir personalidad jurídica civil mediante su
inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente del Ministerio de Justicia.
PERO, con la Ley 30/1994, abandona esta clasificación, llevando a cabo una regulación de carácter
general aplicable a cualquier tipo de fundación.
17.10. Constitución de la fundación.
A) Voluntad del fundador
La voluntad del fundador es fundamental, ya que la fundación no es una estructura abierta, sino
sólo y exclusivamente dependiente de los designios de su fundador. Los Estatutos han se ser interpretados
e integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien, esta voluntad queda sometida a las
exigencias derivativas del orden público interno del Ord. Jurídico y a la propia estructura y finalidad de la
persona jurídica fundacional. Así pues, hay un minimun exigible al fundador:
−
La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad y presidida por la idea del
altruismo
−
El fundador, por sí solo, no tiene facultad para decidir la suerte de la fundación una vez constituida.
La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos y los criterios
del CC.
B) Dotación patrimonial
La fundación es un patrimonio adscrito a un fin; se requiere ab initio la dotación patrimonial de la
fundación, que ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. El TS
considera que la dotación es requisito esencial, sea cual fuere su naturaleza jurídica, para la existencia de
la fundación.
No obstante, esto no impide que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un
mero paso instrumental para conseguir una dotación ideal u óptima. Pero en cualquier caso, la dotación
inicial debe tener la suficiente entidad económica para garantizar el cumplimiento de los fines
fundacionales de forma relativamente segura durante un plazo de tiempo prolongado.
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C) Los fines de interés general
Los fines fundacionales deben atender tanto a la actividad de la fundación propiamente dicha como
a los beneficiarios de las actividades fundacionales. De ahí que la CE hable de “fines de interés general”, lo
cual supone:
−
Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, en cuanto consecución a perseguir
por la fundación una vez constituida. Por ello deben ser mencionados en los estatutos.
−
Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser, por el contrario,
indeterminados y deben entenderse inconstitucionales las denominadas fundaciones familiares.
−
Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.
D) La forma y la inscripción en el Registro
El Art.3 LF establece que las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la
escritura de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. El desarrollo reglamentario de
las fundaciones de competencia estatal es relación con el Registro, se ha realizado por el RD384/1996 de
1 de marzo.
17.11. El Patronato.
La gestión y funcionamiento de la fundación quedan encomendados a un órgano colegiado: el
Patronato, compuesto al menos por 3 miembros. Los patronos suelen identificarse personalmente al
redactar los Estatutos, y en el futuro, los componentes del Patronato se señalan de forma indirecta (Ej.: los
tres hijos del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos. En caso de constitución inter vivos de
la fundación, lo normal es que el fundador asuma un papel relevante en el propio Patronato. Así, la primera
fase temporal de desarrollo de la fundación se caracteriza por la coincidencia de la cualidad de instituyente
y administrador en una (o varias) misma persona.
Los patronos son administradores de la fundación, y su administración queda sometida a la
autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.
17.12. La actividad de la fundación
A) El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas
El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente
establecidos por el Protectorado. En general, sus actividades son llevadas a cabo sin detrimento de su
dotación patrimonial, esto es, la fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y
aplicando a la consecución de los fines fundacionales únicamente las rentas o rendimientos de la dotación
patrimonial, más otros posibles ingresos que no integren la dotación patrimonial como tal.
Por ello, es importante evitar la pérdida de valor económico de la dotación patrimonial para
garantizar el futuro de la fundación y el cumplimiento de los fines. Las fundaciones pueden adquirir y
poseer toda clase de bienes y derechos, incluidos los bienes inmuebles. Así lo ha ratificado la ley 30/1994.
Evidentemente, esto no implica que los patronos puedan actuar a su antojo en relación con la
administración y disposición de los bienes que constituyen la dotación patrimonial de la fundación.
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Por otra parte, la misma Ley 30/1994 establece que deberá ser destinado a la realización de los
fines fundacionales al menos el 70% de las rentas o cualquier otro ingreso neto que obtenga la fundación,
debiéndose destinar el resto a incrementar la dotación fundacional. Las aportaciones en concepto de
dotación patrimonial no serán computables a estos efectos.
B) Actividades empresariales
Con carácter general, actualmente se admite el desempeño de actividades empresariales por parte
de las fundaciones.
17.13. El Protectorado.
Las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado: departamento administrativo que
tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación. Hasta la publicación de la CE, esta
función le correspondía al Estado, pero en la actualidad:
−
La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva
sobre las fundaciones
−
La Ley 30/1994 indica sólo que el Protectorado será ejercido por la Administración General del
Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de
competencia estatal.
−
El Reglamento de fundaciones reitera esta idea en su Art.21.1, atribuyendo la función a los
Departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales.
17.8.Extinción de las fundaciones.
El Art.29 de la Ley 30/1994 de Fundaciones establece las siguientes causas de extinción:
Cuando expire el plazo por el que fue constituida
Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional
Cuando sea imposible la realización del fin fundacional
Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el Art.28 de la Ley
Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los estatutos
Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes
Pero, en realidad, tales causas son más teóricas que otra cosa, ya que el fin de las fundaciones
suele venir representado por la insuficiencia patrimonial para atender al fin previsto y, ese caso, la
fundación no se extingue propiamente, sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Así,
el patrimonio restante se adscribe a un fin menos ambicioso.
La modificación y/o fusión requiere acuerdo del Patronato y autorización del Protectorado. Además,
conforme a las normas históricas, la aplicación del patrimonio fundacional restante a fines análogos, sólo
tendría lugar si estatutariamente no se hubiera previsto otro destino diferente (normalmente, la reversión
de los bienes a los herederos o parientes del fundador –lo cual queda prohibido con la entrada en vigor de
la Ley 30/1994-).
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Tema 18: EL PATRIMONIO.
18.1. La noción de patrimonio.
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de una persona, o sencillamente el conjunto de
derechos de los que es titular una misma persona.
A) Patrimonio como pretendido conjunto de derechos
Para la mayor parte de los juristas, patrimonio se refiere a los derecho que recaen sobre los bienes
de una persona. Así, el patrimonio serían los derecho (y obligaciones) que siendo evaluables
económicamente pertenecen a una persona; por lo tanto, sería simultáneamente una “universalidad de
derecho” y una “universalidad de derechos” subjetivos de contenido económico.
Los derechos patrimoniales requieren por tanto una significación económica concreta y sólo ellos
pueden integrar el patrimonio.
B) La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos
El CC considera a los derechos como una especie particular de bienes, y su Art.1.911 establece
que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuro,,
pero teniendo en cuenta lo siguiente:
−
El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal significa la expulsión
definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión de deudas por la que la persona podía perder
incluso la libertad personal si no afrontaba sus deudas.
−
Además, significa también restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y
no a los atributos personales e incluso al os derechos subjetivos del deudor.
B.1. El usufructo de un patrimonio
la formulación doctrinal del patrimonio establece la
imposibilidad de transmitir inter vivos el patrimonio en su conjunto. A pesar de ello, para nuestro
CC, la donación comprende todos los bienes del donante.
B.2. Preceptos relativos a la ausencia la teoría del patrimonio triunfa en Europa a finales del
s.XIX y desde la doctrina francesa se extiende al resto de sistemas jurídicos. Sin embargo, el CC no
considera el patrimonio exclusivamente como conjunto de derechos, sino que al contrario, lo
considera un conjunto de bienes. A este respecto:
−
Los rendimientos normales de los bienes del ausente a que se refiere el Art. 185 son frutos
y por tanto, cosas en sí mismas consideradas, más que derechos.
−
Los derechos de crédito en general y algunos derechos reales no son susceptibles de
posesión, por tanto, hay que entender que la posesión temporal está referida básicamente a
la propia posesión de las cosas, de los bienes del ausente, más que a los derecho que
sobre ellos tuviera.
−
El representante del ausente, como poseedor temporal, no podría hacer entrega a los
herederos del patrimonio si éste consistiera en el conjunto de derechos del ausente, pues el
término entrega siempre está referido a las cosas propiamente dichas.
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B.3. Las modificaciones introducidas por la Ley 11/1981
son:
−
El Art.167 plantea la posibilidad de que “la administración de los padres ponga en peligro el
patrimonio del hijo” menor de edad.
−
En la regulación del régimen de gananciales hay 2 artículos en los que se recoge el término
patrimonio; mientras que en la regulación del nuevo régimen de participación, se recoge en
una quincena de ocasiones.
Y sigue sin poder excluirse del patrimonio los bienes, porque:
-
se establece que cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá
disponer de los frutos y productos de sus bienes.
-
se distingue entre bienes y créditos como posibles elementos del patrimonio final del
régimen económico-matrimonial de participación.
B.4. La LEC-2000
se incrementa el uso lingüístico del término patrimonio, y los referentes
patrimoniales de primer orden siguen siendo los bienes y no los derechos. Así, se establece la
obligación del ejecutado de formular manifestación de sus bienes.
18.2. Elementos patrimoniales
A) Bienes y derechos
En el concepto de patrimonio se integran los derechos subjetivos de contenido económico de las
personas y los propios bienes sobre los que recaen tales derechos. En los derechos de crédito, la
valoración económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho en unidades monetarias
concretas que permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho,
Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la referencia patrimonial recae en el propio valor
del bien más que en el derecho. De ahí que la LEC no hable de embargar el derecho a la propiedad, sino
los bienes muebles o inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de
embargo los créditos.
B) Las deudas
Constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial que, restado de
éste, daría el resultado correspondiente. Las deudas forman parte del patrimonio, aunque sea como
elemento pasivo, y por tanto, es necesario distinguir entre patrimonio bruto (activo) y patrimonio
neto(pasivo).
Si se transmite un conjunto patrimonial a otra persona, se transmiten también las deudas. A tal
efecto, es indiferente además que se trate de patrimonio personal o colectivo, pues el activo
correspondiente quedará vinculado desde el punto de vista de la responsabilidad a las correspondientes
deudas.
En nuestro Derecho:
−
El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto
patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y
obligaciones que no tengan carácter personalísimo.
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−
S.M.C.
En el caso de la donación de todos los bienes del donante, las deudas inherentes a tales bienes
sólo se transmiten si fueron contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de
acreedores.
18.3. Los tipos de patrimonio:
A) Patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de toda persona por el mero
hecho de serlo, sin requerirle atributo complementario alguno. Así, únicamente las personas tienen un
patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. No obstante, autores como el Prof. A. DE
COSSÍO señalan que la noción de patrimonio debe quedar en una posición subordinada respecto del
sujeto, de la persona.
B) Patrimonio separado son los siguientes:
−
El patrimonio correspondiente al incapacitado que queda dividido en su caso en dos masa
patrimoniales autónomas: la reservada a la gestión y administración del órgano tutelar, y el
ámbito de actuación propio del incapacitado.
−
La masa del concurso y la quiebra: constituye el grueso del patrimonio personal del concursado
o del quebrado, que pasar a ser un patrimonio en liquidación gestionado por los índicos del
concurso de quiebra (aunque queda el mínimo inembargable para el afectado).
C) Patrimonios de carácter interino
cuando una masa patrimonial concreta es objeto de
independización ante la incertidumbre respecto de su titular, como ocurre en esto casos:
−
Cuando determinados bienes y derechos son atribuidos al concebido pero no nacido
−
Cuando la declaración de ausencia legal de una persona provoca el bloqueo de su
patrimonio hasta que se despeje la incógnita de sus existencia o se declare fallecimiento.
D) Patrimonios de destino
con anterioridad a la constitución de una fundación, se considera que
la dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de
atribución de bienes para constituir la fundación, constituyen un patrimonio de destino. Del mismo
modo ocurre con los patrimonios de suscripción procedentes de colectas o cuestaciones públicas
organizadas para conseguir fondos. Por otra parte, la Ley 41/2003 califica el patrimonio
especialmente protegido de las personas con discapacidad como “un patrimonio de destino, en
cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades
vitales de sus titulares”.
E) Patrimonios colectivos
las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas
(naturales o jurídicas) que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de
personalidad jurídica (no personificado), tendrían acceso a tales bienes. Ej.: sociedad de
gananciales: que no es una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de organización
del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los
patrimonios privativos de los cónyuges (antes) y el patrimonio ganancial (después); la masa
ganancial se considera patrimonio colectivo de ambos cónyuges. Lo mismo ocurre con la situación
de comunidad hereditaria, con una pluralidad de herederos que hayan aceptado la herencia.
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Tema 19: LAS COSAS.
19.1. El objeto de la relación jurídica
A) Ideas generales
Las relaciones jurídicas tienen por lo general a conseguir una cosa determinada o la prestación de
una conducta concreta por parte de cualquier persona. Cuando los sujetos del Derecho se relacionan unos
con otros el fin por ellos perseguido puede identificarse con el elemento objetivo de la relación entablada
este elemento consiste en alguno de los bienes objeto de tráfico económico necesarios para la
subsistencia. De ahí que, tradicionalmente, el objeto de la relación jurídica sean las cosas.
Pero es preciso señalar lo siguiente:
−
Aunque los bienes y cosas ocupan un lugar relevante, también es frecuente que las relaciones
sociales sometidas al Derecho tengan por objeto conductas humanas que no pueden cosificarse.
Ej.: el CC impone a los cónyuges “guardarse fidelidad”.
−
El estudio de las cosas, como capítulo a parte, sólo encuentra fundamento en consideraciones de
orden sistemático y didáctico.
−
La distinta naturaleza de las cosas es tenida en cuenta por los sujetos de Derecho al entablar las
relaciones jurídicas. Por tanto, no es extraño que el propio Ord. Jurídica tome en consideración los
rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto.
B) Cosas y bienes
El CC español parece emplear como sinónimas las expresiones “cosas” y “bienes”, aunque la
identidad no es completa: las cosas son objetos materiales y los bienes, serían cualquier componente del
patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas como si son derechos sobre
esas cosas (pero se rechaza la idea de identificar bien con derecho).
19.2. Clasificaciones de las cosas
El Libro II del CC está titulado “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”, y establece
que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran bienes muebles o
inmuebles”. La línea divisoria entre bienes muebles e inmuebles la fija el CC realizando una extensa
enumeración de bienes inmuebles en el Art. 334. En general, bienes muebles son aquellos que se pueden
transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieran unidos.
A) Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes
El bien inmueble por antonomasia es la tierra y todo aquello que se encuentre unido de forma
estable a ella, sea de forma natural o artificial. Así:
−
Edificios, caminos y construcciones
−
Árboles y plantas y frutos pendientes
−
Minas y canteras
−
Aguas vivas (ríos, arroyos...) o estancadas (lagos, pantanos...)
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Algunos autores distinguen entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por incorporación (Ej.:
chimenea empotrada en una casa); en cualquier caso, la unión se debe llevar a cabo de una manera fija y
no de forma provisional, de suerte que no pueda separarse del inmueble sin quebramiento de la materia o
deterioro del objeto. Por tanto, realmente, no basta con la unión permanente o fija, sino que es necesaria
también una verdadera incorporación en sentido propio que impida una eventual separación. Así, el bien
mueble pasa a ser parte del inmueble como parte integrante.
No obstante, el CC establece que tiene naturaleza inmobiliaria “todo lo que esté unido a un
inmueble...”, siendo posible, por tanto, que lo incorporado sea esencial o connatural a la cosa principal, o
por el contrario, meramente accesorio o complementario.
B) Inmuebles por destino: las pertenencias
Se trata de bienes muebles que se convierten en inmuebles para el Ord. Jurídico. El Art.334 califica
entre ellos los siguientes:
−
Estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio o la heredad (finca
rústica)
−
Máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble
−
Palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales unidos a la finca permanentemente
−
Abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse
−
Diques y construcciones que estén destinados a permanecer en un punto fijo de un río, lago o
costa.
Se consideran generalmente “pertenencias” las cosas muebles que se destinan al servicio duradero
o permanente de otra cosa principal.
C) Inmuebles por analogía
Son los derecho contemplados en el número 10 del Art.334, conforme al cual son bienes inmuebles
“las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre
bienes inmuebles”.
D) Bienes muebles
El Art.335 CC considera que tienen carácter mueble “todos los que se puedan transportar de un
punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. Atención: cuando entre el
mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad se trata de “inmueble por
incorporación”, y en caso contrario, unión de manera fija pero accidental o pasajera, se trata de bien
mueble.
19.3. Otras cualidades: consumibilidad, fungibilidad, divisibilidad.A) Cosas consumibles e inconsumibles
El Art.337 CC dice que son consumibles aquellos bienes de los que no puede hacerse el uso
adecuado a su naturaleza sin que se consuman: son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su
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destino, desaparecen de la esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque se agotan o se
destruyen (leña para chimenea, tinta para la pluma...) o porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque
materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos gastando).
Los bienes inconsumibles serán todos los demás.
B) Bienes fungibles e infungibles
Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado que
entre sí son homogéneas o equivalentes (el dinero, cinco litros de aceite). Bienes infungibles son los que
se encuentran identificados en cualquier relación jurídica atendiendo a características propias de los
mismos que tienen por qué darse en el resto de los bienes de la categoría (un ejemplar de un libro
dedicado por su autor, una joya de diseño)
C) El dinero como bien fungible
El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Pero su importancia real no radica en su
consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y pago, así como una unidad de medida
del valor atribuido a las cosas del mercado.
El dinero es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionarias de
naturaleza absolutamente fungible, sustituible en las relaciones jurídicas. Excepcionalmente, las unidades
materiales corporales pueden considerarse infungibles cuando la numeración y otros signos alcancen valor
de coleccionista.
D) Bienes divisibles e indivisibles
Cuando las partes en que puede dividirse la cosa pueden desempeñar la misma función que la
cosa matriz, ésta es divisible. Cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes que por sí
mismas no desempeñen la misma función que la cosa matriz, ésta es indivisible.
19.4. Las cosas en relación a sus componentes y a otras cosas.
A) Cosas simples y compuestas
Cosas simples son aquellas que, una vez formadas, traen consigo una unidad inescindible, dada la
imposibilidad de fragmentar los diversos elementos sin provocar la destrucción de la propia cosa (un tarta,
una hoja de papel). Cosas compuestas son aquellas que están formadas por la adición de una serie de
cosas simples y son susceptibles de separación (coche).
Para resolver cuestiones en base a esta clasificación es necesario no obstante recurrir a la
distinción entre cosas divisibles e indivisibles, por lo que la distinción entre simples y compuestas es
intrascendente ahora para el Derecho.
B) La universalidad de cosas
En algunas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su
consideración como objeto de derecho (Ej.:cuando se vende una biblioteca). A tales conjuntos de cosas se
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les llama universalidades, para evidenciar que funcionan en tráfico como un todo, que exige reglas
distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la
integran. Así, el CC establece:
−
Art. 449 referido al usufructo del rebaño: exige que con las crías se repongan las cabezas que
mueran anual y ordinariamente o falten por la rapacidad de animales dañinos.
−
Art. 1.532: regula la “venta de universalidad” estableciendo reglas particulares respecto de la
evicción en la compraventa.
La existencia de una universalidad depende en gran medida de la voluntad del dueño de las cosas
que las agrupa y del hecho de que se trate de cosas homogéneas (universitates facti vel hominis) Sin
embargo, algunas veces, es la propia ley la que agrupa una pluralidad de cosas, incluso sin ser
homogéneas, sometiéndolas a una regulación propia (universitates iuris); actualmente, éstas vienen
representadas por los diferentes tipos de patrimonios separados.
19.5. Los bienes de dominio público.
Una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un
servicio público, han sido excluidos de la “mano privada”. Según el CC son bienes de dominio público:
−
Los destinados al uso público, como caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes
construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
−
Los que pertenecen privativamente al Estado, destinados a algún servicio público, como las
murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras no se otorgue su
concesión.
Además, son bienes de uso público los caminos provinciales y vecinales, las plazas, calles, fuentes
y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general. Ahora bien, las entidades públicas
también pueden ser titulares e bienes que no estén sometidos al régimen especial del dominio público,
sino al régimen genérico de la propiedad privada: son los bienes patrimoniales del Estado, de la Provincia
y del Municipio.
A) Bienes demaniales y bienes patrimoniales
Los bienes y derechos pertenecientes a los entes públicos puede serlo como:
−
Demaniales: bienes de dominio público
−
Patrimoniales: bienes de dominio privado
La CE establece lo siguiente:
1. La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales.
2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley
3. Por Ley se regulará el patrimonio del Estado y en Nacional, su administración, defensa y
conservación.
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Los bienes patrimoniales del Estado está regidos hoy por la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de
abril de 1964; y los bienes de titularidad del Estado afectos al uso y servicio del Rey y de la Real Familia,
han sido regulados por la Ley 23/1982.
B) Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas exclusivas de los
bienes demaniales
Tanto la legislación administrativa como el CC consideran que los bienes y derechos que
pertenezcan a los entes públicos y no merezcan la consideración de bienes demaniales habrán de ser
calificados como patrimoniales. Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos se delimita en base a dos
criterios:
−
La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que
no son susceptibles de apropiación por los particulares.
−
La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de al comunidad, ya sea por estar
especialmente afectos al uso público, o al servicio público.
Según esto, serían bienes patrimoniales de los entes públicos los siguientes:
-
Los bienes muebles cuyo carácter patrimonial no se desvirtúa por la afectación de los
mismos al servicio correspondiente
-
Los bienes pertenecientes a los entes públicos en atención a su rendimiento económico
o por la garantía que tal inversión económica supone
-
Los bienes pertenecientes a los entes públicos como instrumentos para el desarrollo de
actividades que están sometidas en bloque a las normas de Derecho privado.
Respecto de los bienes públicos la CE delega en la ley ordinaria su regulación, inspirándose en
los principios de:
-
inalienabilidad: no pueden ser objeto de enajenación
-
inembargabilidad: no pueden ser objeto de gravamen
-
imprescriptibilidad: no pueden convertirse en propiedad de los particulares.
C) Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales
Los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo. Por otra parte, en cuanto a la
inalienabilidad:
−
la enajenación de bienes patrimoniales requiere en todo caso la pertinente autorización
administrativa
−
la enajenación de tales bienes está sometida a determinadas garantías procedimentales.
De este modo, puede indicarse que la relativa proximidad funcional que existe entre la desafección
(para los bienes demaniales) y la autorización (para los bienes demaniales).
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Finalmente, es necesario indicar otras características del dominio públicos que están presentes en
los bienes patrimoniales, como por ejemplo, las facultades de deslinde de los bienes de oficio y de
recuperación de los bienes de oficio
En cuanto se refiere al dominio público, la idea de dominio se emplea en esta materia sólo en
sentido formal del bien; pero implica una forma de explotación y de gestión que no se concilia en absoluto
con la idea de propiedad comunal. El dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por
la esencialidad del interés general y por la existencia de unas formas de control administrativo de dicho
interés.
19. 6. Los frutos.
A) Concepto
El términos jurídicos, su significado se extiende, en general, a todo rendimiento o producto que
general cualquier cosa, sin perder su propia individualidad y sustancia. Así, puede hablarse de bienes (o
cosas) fructíferos y no fructíferos.
Los frutos corresponden al propietario de la cosa principal (o fructífera), por ello, el CC regula los
frutos en el Título II del Libro II: “De las propiedad”.
B) Clasificación de los frutos
El Art. 354 CC establece que “pertenecen al propietario: 1º los frutos naturales, 2º los frutos
industriales y 3º los frutos civiles”:
−
Frutos naturales producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los
animales
−
Frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del
trabajo
−
Frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las
rentas perpetuas, vitalicias y otras análogas. No derivan directamente de la cosa, sino que son
consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener
el fruto.
C) Características básicas de los frutos
−
Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en
que son separados de la cosa matriz
−
Sólo se entiende por frutos los beneficio o productos de una cosa que se generen conservando la
cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad económica.
−
Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera.
−
No parece necesario exigir a los frutos carácter periódico, ya que una cosa potencialmente
fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones de su propietario o de quien tenga
derecho sobre ella.
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Tema 20: LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL NEGOCIO JURÍDICO. LA REPRESENTACIÓN.
20.1 Hechos, actos y negocios jurídicos.
Los “hechos jurídicos” consisten en eventos o acaecimientos que constituyen, modifican o
extinguen una relación jurídica cualquiera. Ahora bien, los hechos jurídicos no constituyen una agrupación
de hechos diferentes de los demás. Esto es, un mismo hecho puede tener o no consecuencias jurídicas
dependiendo de las circunstancias
En la exposición, sólo nos interesarán los hechos productores de consecuencias jurídicas, que
pueden considerarse supuestos de hecho. Con más razón, constituirán supuestos de hecho como tal los
actos humano, ya que producirán consecuencias jurídicas aunque en su realización no haya sido
determinante la voluntad del sujeto o de la persona implicada. La diferencia entre un hecho natural y un
hecho humano radica sólo en la existencia o no de protagonismo de una persona en su acaecimiento, sin
que sea requerida conciencia o voluntad alguna de la persona.
En el caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de
proceder, se deja de hablar de hecho y se pasa a hablar de acto. Y cuando dichos actos tengan
consecuencias jurídicas se hablará de acto jurídico. Así, serían actos jurídicos las conductas o
actuaciones humanas, realizadas de forma consciente y voluntaria, a las que el Ord. Jurídico atribuye
cualquier tipo de efectos o consecuencias.
Tanto los hechos como los actos se identifican con circunstancias, acaecimientos o actuaciones
que constituyen presupuestos de la entrada en juego del D. positivo, el cual establecerá las consecuencias
dimanantes de tales supuestos de hecho.
20.2. Significado de la autonomía privada: ámbito y límites de la misma.
Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho o acto se encontrarías predeterminadas por el D.
positivo, de tal manera que, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad
de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho
típico de la norma jurídica aplicable.
Esto presenta dos objeciones:
1) la libertad de la persona no puede estar constreñida; en las relaciones entre particulares, resulta
necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no sólo decidir si
realizan o no un acto, sino también determinar las consecuencias del mismo.
2) la omnicomprensividad del Ord. Jurídico no llega al extremo de prever una solución concreta
para todo hecho o acto jurídico acaecido, ya que el propio sistema jurídico parte de la base de que la
libertad de actuación de los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que no se
encuentran contempladas en él de forma detallada.
Así, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de utilizarlos
como quieran conforme a la satisfacción de sus intereses, aunque sometida a las reglas imperativas
correspondientes. Este poder de iniciativa de los particulares existe y se identifica con el principio de
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“autonomía privada”, pues en la medida en que implica dotar a los particulares de una cierta potestad
normativa , jurídicamente eficaz, viene a actuar en paralelo a la potestad o al poder que tienen los órganos
políticamente legitimados para dictar reglas o normas jurídicas generales. Así, se habla de “autonomía
privada” para hablar del poder de autorregulación o de autogobierno de los particulares en las relaciones
jurídicas.
20.3. La categoría del negocio jurídico
A) Categoría conceptual del negocio jurídico
El CC no usa la expresión “negocio jurídico”, sin embargo, la dogmática alemana, en la segunda
mitad del s.XIX, construyó una teoría general aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la idea
de autonomía privada. Esta circunstancia, hizo que el “negocio jurídico” fuera consagrado legislativamente
en el BGB de 1900.
“Negocio jurídico” es una declaración dirigida a la producción de un efecto jurídico, que se produce
para el Derecho precisamente porque ha sido querido.
B) Elementos del negocio jurídico
−
Elementos esenciales aquellos que de forma necesaria e inderogable para el sujeto o las partes
deben integrar el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz (voluntad o consentimiento
de crear un negocio jurídico, causa, forma...)
−
Elementos naturales circunstancias que la ley considera integradas en el negocio
−
Elementos accidentales representados por la condición, el término y el modo, en cuanto
determinaciones de carácter accesorio que pueden formar parte del negocio jurídico.
C) Clasificación de los negocios jurídicos
•
Negocios inter vivos y negocios mortis causa son mortis causa los que tienen por objeto regular
las relaciones jurídicas de una persona para después de su fallecimiento; y son inter vivos, los que
regulan las relaciones jurídicas de una persona durante su vida.
•
Negocios personales y negocios patrimoniales
son patrimoniales los que regulan aspectos
económicos (contrato, testamento); y personales los referidos a relaciones jurídicas de las personas
cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza extrapatrimonial (matrimonio, adquisición de
nacionalidad).
•
Negocios típicos y negocios atípicos
son típicos aquellos que gozan de un régimen normativo
específico (adopción, testamento); y atípicos, los acuerdos o voluntades que, siendo lícitos y admisibles
con carácter general, como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional,
por no hacer sido contemplados expresamente por el legislador (contrato de garaje)
•
Negocios causales y negocios abstractos
son abstractos los que producen efectos por la mera
voluntad de las partes sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal (no parecen admisibles en
nuestro sistema jurídico).
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•
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Negocios gratuitos y negocios onerosos
son gratuitos cuando uno de los sujetos uno de los
sujetos se enriquece a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna
(donación, contrato de préstamo); y son onerosos aquellos en los que la prestación de una parte
encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra (arrendamiento, compraventa).
•
Negocios bilaterales y negocios unilaterales
los unilaterales surten efectos en virtud de la
declaración de voluntad de una sola persona (testamento, apoderamiento); y los bilaterales, cuando
para ser eficaces requiere la emisión de las declaraciones de voluntad de dos (o más) personas que
ocupan posiciones jurídicas distintas o contrapuestas. Si hay varias personas manifiesten su voluntad o
persigan un mismo objetivo, es necesario hablar de acto colectivo. Por otra parte, para evitar futuros
equívocos, conviene advertir que en relación con los contratos la contraposición entre unilaterales y
bilaterales se usa en sentido muy diverso: la razón distintiva entre unos y otros se fundamente en el
nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes:
•
o
Bilaterales: aquellos contratos que general obligaciones para ambas partes.
o
Unilaterales: los que general obligaciones para una sola de las partes contratantes.
Negocios solemnes y negocios no solemnes
son solemnes aquellos que para producir los efectos
que le son propios deben asumir una forma determinada, legalmente prescrita; y no solemnes, los que
no la necesitan. Por tanto, negocios solemnes son aquellos en los que imperativamente se impone una
formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos (escritura pública, declaración ante
el Encargado del Registro Civil..)
20.4. Concepto y construcciones sobre la representación.
El hecho de que toda persona sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario
que la ley atienda a la gestión de tales derechos y obligaciones
imponiendo a ciertas personas el
desempeño de los mismos en nombre del incapaz.
A) Representación voluntaria o convencional y representación legal
Se puede contratar a nombre de otro cuando quien formalice el contrato esté autorizado por el
interesado o tenga por ley su representación legal. Así, el fenómenos representativo consistente en actuar
en el tráfico jurídico de una persona por otra, puede encontrar su origen en:
•
La decisión del interesado, quien confiere a otro autorización para actuar en su esfera
personal representación voluntaria o convencional. Los representantes voluntarios actual por
decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad, siendo determinante la
voluntar de la persona representada, que será quien establezca las bases, directrices, límites de
la actuación.
•
La propia ley, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una
persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo representación legal.
La voluntad del representante goza de su propia autonomía, sustituyendo plenamente en su
actividad jurídica a la persona sometida a los poderes familiares de los que aquella deriva.
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B) Actuación en nombre ajeno o contemplatio domini: representación directa
La funcionalidad de la representación voluntaria y de la representación legal es la misma: una
persona (representante) facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de
otro (representado), de forma que el resultado de su gestión incide y recae directamente en la esfera
jurídico-personal del representado.
La utilización del nombre ajeno o actuación en nombre ajeno es el dato inicial característico de la
representación, que evidencia ante la comunidad la existencia del fenómeno sustitutorio y la relativa
intrascendencia en el futuro de la persona del representante. A consecuencia de esta directa y automática
vinculación entre representado y tercero, en el caso de representación de origen voluntario, se denomina
representación directa.
C) Representación de carácter indirecto
El representante actúa en nombre propio cerrando las negociaciones en su propio nombre. El
representante actúa en nombre propio ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta de
quien actúa. Por tanto, deberíamos hablar de mandatario y no de representante, ya que frente a terceros el
agente no asume la representación del principal. De este modo:
−
La actuación del mandatario no puede vincular directa e inmediatamente al representado y al
tercero, ya que éste ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el mandatario,
−
Ante esta inexistencia de relación directa, se habla de representación indirecta o mediada.
D) Otros supuesto de interposición gestoria
La actuación representativa supone el nacimiento de derechos y obligaciones entre el tercero y el
representado o entre el tercero y el representante. Pero es posible que una persona sustituya o auxilia a
otra en actividades de la más variada índole, pero sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino
sencillamente colaborando materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir
realmente la capacidad decisoria del interesado. Estas otras categorías gestorias son:
•
Actuación gestoria auxiliar terceras personas intervienen sin capacidad decisoria, sino
desempeñando un papel material, asesorando o auxiliando al interesado (abogado, intérprete)
•
Nuncio, emisario o mensajero es la persona que lleva a cabo un acto jurídico cualquiera pero
de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance (pagar una deuda, recibir un pago)
20.5. El poder o la legitimación del representante
A) El apoderamiento: poder y mandato
Para que una persona pueda ser representante de otra, debe estar facultada, legal o
convencionalmente para ello: el representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal. Frente a al
poder, el mandato puede carecer de efectos representativos, puede ser o no representativo, pero en
cualquier caso la representación es una modalidad del mandato.
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B) Clases de poder
El representado o poderdante puede querer que el apoderado o representante gestiona sólo un
asunto, en tal caso se habla de poder especial. Si, por el contrario autoriza al representante para
gestionar una serie múltiple de asuntos, se habla de poder general. Además, en el caso de que se
apodere a varias personas para un mismo asunto se distingue entre:
−
Poder solidario otorgado a varias personas de forma que cualquiera de ellas pueda celebrar
individual y separadamente el negocio en cuestión.
−
Poder mancomunado
cuando la designación de varias personas tiene como propósito
determinante que todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.
Por otra parte, el apoderamiento es una acto propio de autonomía privada, por lo por naturaleza se
trata de un poder revocable; sin embargo, hay casos en los que el propio representado tiene interés en
conceder las atribuciones correspondientes al representado de forma irrevocable, para evitar “males
mayores”.
20.6. La representación legal.
Los principales supuesto prototípicos de la representación legal son:
−
Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con
carácter general. Sin embargo, puesto que la tutela es graduable, el ámbito de actuación del
representante depende en gran mediada de lo establecido en la sentencia de incapacitación o
relativas a los menores de edad.
−
Son representantes legales los progenitores que ostenten la patria potestad sobre sus hijos
menores o los mayores incapacitados.
−
Es representante legal el defensor judicial que represente a menores e incapacitados.
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