Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 11824601 OPINIÓN Nº 261-2017/DTN Solicitante: Consorcio SOCOS Asunto: Adelanto para materiales e insumos Referencia: Comunicación S/N recibida el 8.NOV.2017 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio SOCOS consulta sobre el adelanto para materiales e insumos en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1. En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto. Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341. 1 2 2.1 “¿Puede negarse en adelanto de materiales con el argumento de que la obra tiene dieciséis fórmulas polinómicas, hecho que imposibilita seleccionar la fórmula de la obra integral?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la finalidad de los adelantos es brindar liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones; de esta manera, a través del otorgamiento de adelantos se evita que los contratistas deban recurrir a fuentes externas de financiamiento que incrementen el costo de la contratación, incremento que -en última instancia- es trasladado a la Entidad. En esa línea, el artículo 38 de la Ley establece que la Entidad puede entregar adelantos al contratista con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato, siempre que ello haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección; precisando que, el Reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma de amortización luego de su otorgamiento. Así, el artículo 155 del Reglamento señala que, en los contratos de obra, los documentos del procedimiento de selección pueden establecer los siguientes adelantos: (i) Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original; y, (ii) Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original. Como se advierte, la Entidad tiene la potestad de otorgar adelantos para materiales e insumos cuando se trate de contratos de obra, para tal efecto es necesario que dicha posibilidad se encuentre contemplada en las Bases del procedimiento de selección; asimismo, debe considerarse que el otorgamiento de dicho adelanto procede hasta por un porcentaje igual o inferior al veinte por ciento (20%) del monto del contrato original, según lo previsto en las Bases. Ahora bien, considerando que el otorgamiento del adelanto para materiales e insumos implica la erogación de fondos públicos, tanto el contratista como la Entidad deben cumplir con las condiciones y procedimientos que la normativa de contrataciones del Estado establece para su entrega. De esta manera, el artículo 157 del Reglamento señala las condiciones y procedimientos que deben cumplirse para el desembolso del adelanto para materiales e insumos, precisando que para ello debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias. 2.1.2 Dicho lo anterior, es importante señalar que el Decreto Supremo N° 011-79-VC regula distintos aspectos relacionados con la ejecución de obras públicas, dentro de los cuales se encuentra la elaboración y aplicación de fórmulas polinómicas para el reajuste de precios2. 2 La normativa de contrataciones del Estado contempla disposiciones orientadas a mantener actualizado el valor de los elementos representativos que intervienen en la ejecución de una obra, ello con el propósito de preservar el equilibrio 3 Al respecto, Salinas Seminario y Álvarez Illanes3 señalan que la fórmula polinómica es la representación matemática de la estructura de costos de un presupuesto constituida por la sumatoria de términos denominados monomios, los cuales consideran la participación e incidencia de los principales recursos (mano de obra, materiales, equipos, gastos generales, etc.) dentro del costo o presupuesto general de la obra, que se establece con la finalidad de reajustar en forma automática las valorizaciones de obra, como efecto de la variación de precios de los elementos que intervienen en la construcción. En este punto, es importante señalar que el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 01179-VC dispone que cada obra podrá tener hasta un máximo de cuatro (4) fórmulas polinómicas; salvo que el contrato contemple la ejecución de obras de distinta naturaleza, en cuyo caso podrá emplearse hasta ocho (8) fórmulas polinómicas. Como se aprecia, el expediente técnico puede contemplar una sola fórmula polinómica, o una pluralidad de estas, a efectos de poder actualizar el valor de los elementos representativos que intervienen en la ejecución de una obra; no obstante, el proyectista4 debe establecer las fórmulas de reajuste teniendo en cuenta el límite establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 011-79-VC. 2.1.3 Ahora bien, corresponde precisar que la fórmula o fórmulas polinómicas, contempladas en las bases del procedimiento de selección, comprenden el índice de precio que corresponde a cada recurso de la obra (como puede ser el caso de los diversos materiales e insumos que deben incorporarse a la obra) a efectos que su aplicación pueda reflejar adecuadamente la variación de precios que se apreciara en el mercado. En este punto, es importante precisar que el artículo 2 del Decreto Supremo N° 01179-VC establece que en la fórmula polinómica el índice de precio considerado en cada monomio, tanto para la fecha del presupuesto base como para la del reajuste, podrá corresponder al índice de precio del elemento más representativo o al promedio ponderado de los índices hasta de tres (3) elementos como máximo. De esta manera, considerando que en determinadas obras interviene una amplia variedad de materiales e insumos, el monomio correspondiente5 puede considerar de las prestaciones contractuales; así, las Entidades deben incluir las formulas polinómicas en las bases de los procesos de selección para la contratación de obras, cuya elaboración y aplicación debe sujetarse a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 011-79-VC así como en sus modificatorias, ampliatorias y complementarias. SALINAS SEMINARIO, Miguel y ALVAREZ ILLANES, Juan Francisco. Manual de liquidación técnico financiera de obras públicas, Lima: Instituto Pacifico S.A.C., primera edición, 2003, página 301. 3 De conformidad con lo señalado en el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” el “Proyectista” es el “Consultor de obra que ha elaborado el expediente técnico de obra.” 4 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 011-79-VC, un monomio puede subdividirse en dos (2) o más monomios con el propósito de alcanzar mayor aproximación en los reajustes, a condición de que el número total de monomios que componen la fórmula polinómica no exceda de ocho (8) y que el coeficiente de incidencia de cada monomio no sea inferior a cinco centésimos (0.05). 5 4 el índice del material o insumo más representativo o puede consignar el promedio ponderado de los índices de hasta tres (3) como máximo; por tanto, no siempre se encuentran expresamente señalados en la fórmula polinómica los índices de todos los materiales e insumos que serán incorporados en la obra, si no que estos índices pueden verse agrupados en aquel del material o insumo más representativo o ser empleados para obtener un promedio ponderado. 2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que el Decreto Supremo N° 01179-VC también regula la entrega del adelanto específico para la adquisición de materiales. Así, el literal D) del artículo 7 del Decreto Supremo N° 011-79-VC establece que a efectos de otorgar el adelanto para la adquisición de un material o insumo, es necesario que la Entidad realice un cálculo considerando el saldo bruto de obra por valorizar así como los índices de precios y el coeficiente de incidencia del elemento representativo en el que se encuentre agrupado el material o insumo respecto del que se solicita el adelanto, a efectos de conocer el monto máximo que puede desembolsarse por tal concepto. En tal sentido, cuando se trata de una obra convocada y ejecutada en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de otorgar el adelanto para la adquisición de materiales e insumos, es necesario identificar en qué elemento representativo se encuentra agrupado el bien respecto del que se solicita adelanto con la finalidad de conocer su coeficiente de incidencia y sus índices de precios y -en base a dicha información- calcular el monto máximo que puede entregarse como adelanto. Como se aprecia, el procedimiento para otorgar el adelanto para materiales e insumos puede ser realizado por la Entidad, independientemente de si el expediente técnico de la obra contempla una sola fórmula polinómica o una pluralidad de estas, toda vez que lo primordial no es que la obra cuente con una fórmula única sino conocer en qué elemento representativo se encuentra agrupado el material o insumo que se requiere adquirir con la entrega del adelanto; en consecuencia, la Entidad no puede negarse a otorgar el referido adelanto basada en el número de fórmulas polinómicas del expediente técnico. Finalmente, es importante mencionar que el proyectista es responsable de elaborar correctamente la fórmula polinómica, con la finalidad que su aplicación refleje adecuadamente la variación de precios que se aprecie en el mercado. 2.2 “En la medida de que, la entrega de adelantos para materiales e insumos constituye una facultad de la Entidad –al tener la potestad de incluir o no este derecho en las Bases del respectivo proceso de selección-, y en tanto que el Contratista ha cumplido con las condiciones y siguió los procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para su solicitud ¿Cuál sería el efecto de la negativa a entregar el adelanto para materiales si el contratista cumplió con las exigencias señalas en el artículo 157 del Reglamento de la Ley de contrataciones?.” (sic). 5 2.2.1 Sobre el particular, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado ha contemplado la posibilidad de que la Entidad otorgue el adelanto bajo análisis, con la finalidad de que el contratista pueda adquirir oportunamente todos aquellos materiales e insumos que serán empleados en la ejecución de una obra y que quedarán incorporados a esta; en esa línea, la solicitud del adelanto debe presentarse teniendo en consideración el calendario de adquisición de materiales e insumos proporcionado por el contratista. Dicho lo anterior, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 34.5 del anterior artículo 346 de la Ley, concordado con el artículo 169 del Reglamento, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, siempre que estos eventos afecten la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación y, en consecuencia, modifiquen el plazo contractual. En esa medida, si la entrega del adelanto para materiales o insumos resulta necesaria para que el contratista adquiera aquellos bienes que resultan indispensables para la ejecución de la obra, la demora en la entrega de dicho adelanto podría redundar en el normal desarrollo de los trabajos previstos. Por lo expuesto, en el caso que se hubieran verificado todos los presupuestos necesarios para efectuar la entrega del adelanto para materiales e insumos7 y la Entidad no hubiera cumplido con realizar el desembolso dentro del plazo previsto en las Bases, el contratista podría solicitar la ampliación del plazo de ejecución siempre que el incumplimiento de la Entidad hubiera afectado la ruta crítica del programa de ejecución de obra. 3. CONCLUSIONES 3.1 El procedimiento para otorgar el adelanto para materiales e insumos puede ser realizado por la Entidad, independientemente de si el expediente técnico de la obra contempla una sola fórmula polinómica o una pluralidad de estas, toda vez que, lo primordial no es que la obra cuente con una formula única sino conocer en que elemento representativo se encuentra agrupado el material o insumo que se requiere adquirir con la entrega del adelanto; en consecuencia, la Entidad no puede negarse a otorgar el referido adelanto basada en el número de fórmulas polinómicas del expediente técnico. 6 7 Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017. Es procedente que la Entidad otorgue el adelanto para materiales e insumos al contratista siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que la entrega del adelanto haya sido prevista en las bases; (ii) que el contratista solicite el adelanto una vez iniciado el plazo de ejecución contractual, en la oportunidad señalada en las Bases y presentando la garantía correspondiente así como el comprobante de pago respectivo; (iii) que las solicitudes de adelanto sean realizadas considerando el calendario de adquisición de materiales o insumos presentado por el contratista; y, (iv) que el adelanto sea entregando, en su conjunto, hasta por el porcentaje contemplado en las Bases, el cual no podrá ser superior al veinte por ciento (20%) del monto del contrato original. Así, en los casos que corresponda, la Entidad debe cumplir con entregar el adelanto en el plazo previsto en las Bases, con la finalidad que el contratista disponga de los materiales o insumos necesarios para la ejecución de la obra en la oportunidad señalada en el calendario correspondiente. 6 3.2 En el caso que se hubieran verificado todos los presupuestos necesarios para efectuar la entrega del adelanto para materiales e insumos y la Entidad no hubiera cumplido con realizar el desembolso dentro del plazo previsto en las Bases, el contratista podría solicitar la ampliación del plazo de ejecución siempre que el incumplimiento de la Entidad hubiera afectado la ruta crítica del programa de ejecución de obra. Jesús María, 21 de diciembre de 2017 PATRICIA SEMINARIO ZAVALA Directora Técnico Normativa MAMV.
