Del diseño metodológico. La Naturaleza de las Categorías Jurídicas. De la Filosofía del Derecho (8)

Nombre: Emmanuel Parra Suárez.
Angie Yulipsa Montalvo.
ID: 27180.
Asignatura: Seminario de investigación.
Rotulo: Del diseño metodológico: La Naturaleza de las Categorías Jurídicas: De la
Filosofía del Derecho
Tipo de investigación.
Básica: En términos generales es la creación de nuevo conocimiento; para el profesor Lara
Sánchez (1991) será básica o pura cuando se otorga primacía a la sistematización de los
conceptos de carácter jurídico (normas jurídicas, jurisprudencia y doctrina), por lo general
se utiliza una orientación metodológica de orden teórico y el método sería teóricodeductivo.
Aplicada: En abstracto es el desarrollo para la solución de problemas prácticos, “(…) si la
orientación es hacia el examen de los datos de la experiencia jurídica, también en ésta nos
encontramos en el orden de la construcción sistemática de los conceptos, aun cuando hay
una realidad empírica que analizar (…)” De igual manera se dirá que es aplicada cuando
relaciona el derecho con otras áreas del conocimiento así como con fenómenos sociales,
políticos, filosóficos, etc., podrá entonces denominarse socio-jurídica, ius filosófica, ius
política, por ejemplo.
Tipo de estudio.
Histórico-jurídico: Se refiere al seguimiento histórico de una institución jurídica (v.gr., la
familia, el contrato, las patentes, la bioseguridad, el estado)
Jurídico-comparativo: Trata de establecer las semejanzas y/o diferencias entre
instituciones jurídicas o sistemas jurídicos (v.gr., semejanzas entre el derecho penal alemán
y el derecho penal colombiano).
Jurídico-descriptivo: Consiste en aplicar “de manera pura” el método analítico a un tema
jurídico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes como sea posible. Esto
implica que el tema debe ser, salvo que se persiga otro fin, muy bien delimitado (v.gr.,
análisis de los requisitos para contraer matrimonio).
Jurídico-exploratorio: Se trata de abrir el camino para la realización de posteriores
investigaciones (v.gr., aspectos generales del derecho de autor)
Jurídico-proyectivo: Consiste en realizar una especie de predicción sobre el futuro de
algún aspecto jurídico (v.gr., sostener que el Derecho Penal en un tiempo no lejano pasará a
ser competencia de entes supranacionales).
Jurídico-propositivo: Se caracteriza porque evalúa fallas de los sistemas o normas, a fin
de proponer o aportar posibles soluciones.
Métodos de investigación.
El método puede entenderse como un camino al conocimiento o un conjunto de
procedimientos de investigación de las ciencias. En la investigación no existe un método
único, universal e incontrovertible. Es necesario también precisar que los métodos están
correlacionados con un momento histórico, de tal manera que deberá tenerse en cuenta las
escuelas del derecho para entender la manera como se ha abordado el problema del
conocimiento jurídico. Así tenemos la escuela histórica, la dogmática, la del realismo
jurídico, la de la jurisprudencia y la sociológica. Por su parte los métodos empleados son el
inductivo, el deductivo, el análisis o síntesis.
Método Deductivo “Una vez en contacto con los casos particulares y con aquellos datos
que permiten ubicar un contexto de búsqueda y formular una incógnita, se adelanta
directamente, y a modo tentativo, una representación general y abstracta de los hechos, tal
que sea posible ir haciendo concreciones progresivas hasta llegar a los casos singulares.
Mientras en la inducción el conocimiento se logra mediante un proceso creciente de
generalización, partiendo de los casos o muestras de casos, en la deducción el proceso de
generalización es decreciente, partiendo de suposiciones audaces (Popper, 1962), de gran
amplitud, abstracción y generalidad, hasta los hechos específicos.” En otras palabras, a
través de este método se realiza una inferencia lógica que se desprende de la generalización
hacía lo particular.
Método Inductivo “Si los casos singulares se consideran como clases de cosas o hechos,
relacionados entre sí en virtud de ciertas propiedades comunes, una alternativa para
representarlos es examinarlos todos o una parte significativa de ellos para determinar
regularidades, explicaciones de las mismas y esquemas generalizados que con el tiempo se
van reajustando o sustituyendo de acuerdo a lo que vaya resultando de sus confrontaciones
con la realidad. En síntesis, el conocimiento obtenido inductivamente es aquél que se
fundamenta en generalizaciones progresivas partiendo de los casos singulares.”
El método analítico y de síntesis, es la fragmentación del todo en sus partes elementales
con la finalidad de generar nuevo conocimiento. A través de este método se puede conocer
la estructura del objeto investigado al ser descompuesto en todos sus elementos
constitutivos.
Método Hermenéutico hace referencia a la interpretación del derecho, puede
compendiarse con el método exegético, sistemático y sociológico. La aplicación de este
método se encamina a descubrir, hallar contradicciones, deficiencias, omisiones entre las
normas o el sistema jurídico; se caracteriza por el análisis a partir de la vía inductiva. Se
aplica en la jurisprudencia, entendida como la doctrina de los jueces, elaborada con base en
la solución de casos concretos. En la doctrina, entendida como los estudios técnicos y
teorías de los especialistas en las distintas ramas del derecho.
Las Fuentes
Por fuentes de la investigación se entiende el soporte que será consultado con la finalidad
de dar respuesta a los objetivos específicos de la investigación, éstas pueden ser primarias o
secundarias y depende del tipo de investigación que se realice.
Por tanto, si se trata de investigación básica y de manera específica para el campo del
derecho, las fuentes primarias serán la ley o los instrumentos internacionales y la
jurisprudencia; como fuentes secundarias se consultarán la doctrina o textos especializados,
conviene precisar que se debe preferir el autor original de una teoría que otros/as que a
partir de los presupuestos teóricos iniciales realizan aproximaciones a los/as autores(as)
principales, en otras palabras, es preferible interpretar directamente al autor(a) de una
teoría, enfrentarse de una vez con el texto, que leer lo que otros/as han desarrollado a partir
de sus impresiones sobre el tema.
Por el contrario, si se trata de investigación aplicada, las fuentes primarias de la
investigación serán el hecho social, para tal fin se diseñarán instrumentos que permitan
cuantificar la opinión o percepción de una comunidad por ejemplo, la encuesta, la
entrevista, la observación, entre otros. Para este caso, se entenderán como fuentes
secundarias el sustento teórico puesto que lo que le interesa al investigador(a) es confrontar
la teoría con la realidad.
Ahora bien, en caso de que la investigación sea transdisciplinar, es decir, de que se abra el
campo de la investigación jurídica para confrontarlo con otros saberes como la estadística,
la sicología, la sociología, entre otros, se procederá a indicar que las fuentes primarias en
este caso, será el derecho (ley, jurisprudencia, doctrina) y como fuente secundaria, debemos
ubicar la disciplina que se vincula a la investigación
Técnicas e instrumentos de recolección de información
Para la investigación Básica se tienen inicialmente la revisión bibliográfica, la selección de
información, el análisis de información, la sistematización de la información. Cada una de
estas actividades deben ser planificadas a través del cronograma de la investigación, con la
finalidad de ir construyendo el documento del artículo de investigación; durante dicha
elaboración se deben ir extrayendo los aspectos relevantes que permitirán la construcción
de la tabla de contenido.
Otro aspecto muy importante en la escogencia de las técnicas de investigación es que éstas
dependerán de los objetivos específicos que pretenden ser alcanzados en una total
correlación.
Cuando la investigación es aplicada y el/la investigador (a) decide que necesita
instrumentos para cuantificar su trabajo de campo, podrá emplear la encuesta, por ejemplo;
para tal fin deberá definir una población y de ella extraer una muestra representativa, que
puede ser del 60%. Veamos un ejemplo.
En una investigación planteada se quiere determinar si los operadores jurídicos tienen en
cuenta tanto los instrumentos como la jurisprudencia internacional para iluminar su
raciocinio en el momento de proferir un fallo. En este caso lo primero que se debe hacer es
delimitar la población, ¿quiénes conforman la población?, por ejemplo, se tomarán los
jueces penales municipales del municipio de Santiago de Cali.
En este caso, se deberá estimar cuántos son; esta cifra nos permite evidenciar el total de la
población según nuestra necesidad, a la cifra anterior aplicamos el 60% y esto nos arrojará,
a través de una regla de tres, la cantidad de operadores jurídicos que necesitamos encuestar
con el objetivo de que nuestra muestra tenga un sustento seguro y representativo. De tal
manera, que del resultado de la encuesta se pueda fácilmente deducir qué porcentaje de
jueces penales municipales no aplican la normatividad y la jurisprudencia internacional o
por el contrario sí la aplican.
En cuanto a la elaboración del instrumento se hace necesario que se tenga en cuenta un
momento en el cronograma para su elaboración, otro momento para la aplicación y
finalmente el tiempo que será destinado a la tabulación de la información. En cuanto a las
preguntas del cuestionario, éstas deben ser cerradas, es decir, que el encuestado conteste de
manera afirmativa o negativa, sin preguntas abiertas que permitan la subjetividad, en razón
a que en estos casos es demasiado complicado cuantificar la información.
Otra técnica que se puede emplear es la entrevista, este instrumento nos permite consultar a
un/a experto(a) sobre un tema específico, en este caso también deberá elaborarse un
cuestionario, sin embargo las preguntas podrán ser abiertas, es decir, permitir al/la
entrevistado (a) que responda libremente; la entrevista nos ofrece la posibilidad de analizar
las respuestas del/la entrevistado en términos cualitativos y no necesariamente cuantitativos
(entrevista).
Vale la pena señalar que las técnicas de investigación anterior, la encuesta y la entrevista,
son propias del tipo de investigación aplicada bajo el paradigma socio-jurídico.
Hermenéutica e interpretación jurídica: La Naturaleza de las Categorías Jurídicas:
De la Filosofía del Derecho
La hermenéutica jurídica hace referencia a la interpretación del derecho, tradicionalmente
de la norma jurídica, y se ubica comúnmente dentro de los temas centrales de la filosofía
del derecho. No hay tratado de esta disciplina sin abordar, aunque sea someramente, el
tema de la interpretación. La hermenéutica del derecho, por lo mismo que es una forma
universal de comprensión de lo jurídico, ofrece los rasgos de una doctrina filosófica del
derecho, en la que se dilucidan los temas referentes al conocimiento jurídico y a la
regulación práctica de comportamientos. En consecuencia, desde el principio queda
descartado entender la nueva hermenéutica jurídica como una nueva metodología o como
una propedéutica al estudio de la ciencia jurídica. Su nivel de conocimiento es filosófico.
Ante esta naturaleza, evidentemente filosófica, de la hermenéutica jurídica, aunado a la
falta de preparación multidisciplinar con que las universidades forman a los futuros
profesionistas, resulta frecuente que se le considere como un tema meramente teórico, sin
cabida en la práctica profesional del jurista moderno. Sin embargo, ¿de qué manera podría
el abogado litigante formular sus alegatos y argumentar a favor de la causa de su cliente sin
antes haber comprendido el sentido de la ley?, ¿de qué forma podría el juez individualizar
la norma sin antes dilucidar el significado de su contenido?, ¿cómo podría el profesor
explicar el contenido normativo a sus alumnos, sin antes haberlo comprendido él? La
aplicación de la norma jurídica implica un trabajo previo interpretativo de la misma, no
exclusivamente del juzgador, sino de cualquier operador cuya intención sea fundamentar un
razonamiento basado en el ordenamiento jurídico. 90 En este sentido, se afirma que “…a la
aplicación de una proposición jurídica debe preceder la exacta averiguación de su
contenido…”. Esta idea expresa plenamente la importancia y esencia de la hermenéutica,
no sólo en la aplicación de la norma jurídica al caso concreto como una metodología, sino
incluso desde el punto de vista epistemológico, ontológico, lógico y argumentativo, en el
marco de las exigencias de una sociedad concreta.
El ejercicio hermenéutico de la interpretación de la norma jurídica, aunque exige bases
teóricas para su desempeño, no se queda ahí, sino que llega al plano de lo práctico. Dirige
el sentido de su aplicación y justificación, con lo cual afecta directamente la esfera jurídica
de las personas en sus bienes, derechos, obligaciones, e incluso su libertad
Objeto y fin de la hermenéutica e interpretación jurídica en esta investigación.
Propiamente dicho, la hermenéutica es la teoría científica del arte de interpretar textos, y en
derecho, sin ser el único objeto sujeto de interpretación, especialmente se hace referencia a
la interpretación de la norma jurídica en cuanto a su manifestación textual. De este modo
tiene lugar la precisa distinción entre los términos “hermenéutica” e “interpretación”, dado
que si bien están íntimamente ligados, no son sinónimos. Por su parte, la hermenéutica
jurídica implica en sí misma a la interpretación, estudiando, y al mismo tiempo
proporcionando, los métodos por los cuales el intérprete, no únicamente comprende el
sentido de la norma, sino también la posibilidad de explicarlo. Constituye un método
íntegro, capaz de abarcar la comprensión y la explicación de las normas jurídicas
relacionándolas siempre con los hechos y con los valores que intervienen en el derecho; es
decir, llega al plano de la argumentación. Se trata de la teoría general de la interpretación de
las normas de derecho a partir de las conductas humanas y del contexto sujeto a ellas, cuyo
fin es la revelación del sentido de su contenido con miras, principalmente, pero no de forma
exclusiva, a su aplicación al caso concreto, lo que permite llegar a la solución de los
conflictos llevados ante los juzgadores de una manera más eficaz, justa y razonable. La
expresión de las normas, es decir, los signos por medio de los cuales se manifiestan su
significación, la conducta de los hombres y los fines y valores del derecho, serán esenciales
para determinar su sentido aplicativo.
Las principales características de la hermenéutica jurídica son:
1) Es antipositiva, en cuanto considera al derecho más allá del conjunto de normas
emanadas de la función legislativa, entendiéndolo como una práctica social, la cual
se comprende desde su interpretación, argumentación y futura aplicación
2) La comprensión de una norma jurídica, entendida como texto, se da en la relación
de ésta con el contexto específico de su aplicación, para lo cual se necesita de
experiencias o datos previos, dados en una realidad concreta. La comprensión de
una norma jurídica no se encuentra de forma exclusiva en su manifestación textual.
3) La interpretación desde el punto de vista hermenéutico no puede verse de forma
lineal, sino en forma circular, como un ciclo entre el texto normativo, los
destinatarios de la norma, el contexto específico y el intérprete. Se trata de un
constante ir y venir entre dichos elementos.
De las fuentes.
La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe
coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las
respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de
dónde deriva la validez del mismo se puede formar una concepción jurídico-filosófica del
fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización
del derecho.
Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concepto de derecho sino a la
reflexión sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. Así, su
objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita
sobre la esencia del derecho y no el de culminar con una definición -aunque por cuestiones
metodológicas lleguemos a algunas conclusiones-. La concepción debe ser nuestro
comienzo mientras que la conceptualización puede ser un eventual e incompleto final,
porque entre el concepto y la definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras
concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.
En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones terminológicas entre concepto
y definición, para presentar diversas advertencias sobre la definición del concepto de
derecho. En la segunda, retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a
lo complejo y múltiple del fenómeno o universo jurídico identificamos sus características,
al distinguir y separar los diferentes significados anfibológicos o acepciones de la palabra
derecho. En seguida, analizamos las tres concepciones principales del derecho -como valor,
como norma y como hecho-. Posteriormente, presentamos una concepción integradora del
derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclusiones que derivan de la
"Teoría de los tres círculos" de Eduardo García Máynez, de la "Teoría tridimensional del
derecho" de Miguel Reale, y de la "Teoría integral" de Luis Recaséns Siches. Finalmente,
por exigencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.
De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos permita
enriquecer el análisis del derecho sino también superar algunas discusiones bizantinas,
entre naturalistas y positivistas o formalistas y realistas, al encauzar el debate sobre las
bases de la inclusión y no de la exclusión.
Cuestiones sobre la definición del concepto de derecho
En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar algunas
advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto -como acción de
concebir- es la representación mental de una idea, mientras que una definición -como
acción de definir- es la proposición que describe los caracteres genéricos y determinantes
de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción, podemos pasar a su
conceptualización. Por tanto, definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines
o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia.
Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantiano: "Los juristas buscan
todavía una definición para su concepto del derecho". Cabe aclarar que para Kant "definir
no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa
dentro de sus límites". Asimismo, reconoce que "las definiciones filosóficas son solamente
exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son construcciones de
conceptos originariamente formados; las primeras, efectuadas analíticamente por
descomposición (sin que haya certidumbre apodíctica de que sean completas); las segundas,
sintéticamente y, en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las primeras
que se limitan a explicarlo". De esta manera, el pensador de Köenigsberg concluye:
Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las definiciones, sino
solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, estos
conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la exposición incompleta
precede a la completa, de suerte que de un análisis incompleto podemos sacar aún varias
conclusiones antes de llegar a la exposición completa, es decir, a la definición; en una
palabra: en filosofía, la definición como claridad aquilatada, más bien debe coronar la faena
antes que iniciarla.
En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y comprender la esencia de un
concepto, ad melius esse; a diferencia de una definición matemática que forma parte de la
esencia misma del concepto, ad esse. Por esta razón, en la filosofía no se puede imitar el
método que la matemática sigue para definir sus conceptos. Se requiere un análisis del
concepto para poder culminar con una definición del mismo.
Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en la
etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea
de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. Por otro lado,
derecho se identifica con otras voces latinas como iusque es la contracción del
participio iussum del verbo iubereque significa mandar. Asimismo, derecho se
traduce droit en francés, diritto en italiano, direito en portugués, dreptu en rumano, recht en
alemán y righten inglés que derivan también del verbo latino regere que es regir, sinónimo
de mandar. Por tanto, etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción de
mandar o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.
Cuando la etimología -aunque de gran utilidad- resulta insuficiente, comúnmente se acude
al método aristotélico en búsqueda del genus proximumy de la differentiae specificae. Al
respecto, Fritz Schreier sostiene que el derecho es indefinible si se trata de identificar el
género próximo y luego la diferencia específica. Como tampoco esta alternativa deja
complacido, hay que recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir
histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar incluso tantas como autores,
porque cada uno tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece que debemos
reconocer el relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido por Ortega
y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas y agruparlas en diferentes
corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden.
Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro metodológico: el
iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una
gama de concepciones intermedias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la
estructuralista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre otras. Cada
una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un
elemento o característica del derecho. De hecho, las principales corrientes de la filosofía
jurídica han dado al derecho -como objeto de estudio- una dimensión diferente que
analizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución omnicomprensiva al
problema de la indefinición del derecho, por la falta de una clara concepción integradora
del mismo.
Complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque
en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen
equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho'
no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se
puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad
de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad,
potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de
justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.
1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho
Diversos autores han apuntado que la palabra `derecho' se utiliza confusa y por ende
erróneamente para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al objeto de
estudio de la misma. Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas
connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método,
denominamos `derecho' al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como
científica a la que llamamos `ciencia jurídica' o `ciencia del derecho'. Al respecto, es
pertinente hacer dos aclaraciones.
Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la
palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el
vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la primera la definen
como divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti scientia -conocimiento
de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la
segunda como ars boni et aequi-arte de lo bueno y de lo justo-.
Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del
derecho. Las dudas sobre la cientificidad del derecho -y de otras disciplinas- derivan en
gran medida de la crisis de la ciencia. Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no
debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y
racional con el que se trata de comprender y explicar al universo que nos rodea.
2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico
Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o
prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el
derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan
como un permiso o facultas agendi. Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo
mientras que -en contraposición- aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.
Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes
jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho
exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del
derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades,
potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir
los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si
bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que
ambas funciones.
3. Derecho como norma o ley
Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes
formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los
modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es
menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de
éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.
De hecho, cabe recordar el dictumdel Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure
quod est regula fiat.Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las
normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni
hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias:
general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho
pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal. Aunque en un sentido
derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características
de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho
pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.
Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el
ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden
jurídico que detallaremos a continuación.
4. Derecho como justicia
Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del
derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Sin embargo, hay autores como
Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda
sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de
valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la
justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común
y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la
realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores
derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la
nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.
A partir de la célebre definición de Ulpiano Iustitia est constans et perpetua voluntas, ius
suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y
perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la
equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho
a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son
sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria. Por lo anterior,
reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente
coincidirán siempre.
5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico
El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema
normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales,
las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la
actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y
prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la
obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus
características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo
tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o
facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se
aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de
exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.
6. Derecho como orden social u orden jurídico
El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno
social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el
orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone
forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para
coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un
cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin
el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el
derecho, por definición, representa el orden".
Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico
con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo
tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten
considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de
normas implique la existencia de un "orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestosy otra muy distinta el carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre
a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que
dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante
a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la ordenación de una
biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por
un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los
libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido
realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para
regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia
o imposición de esos preceptos.