La titularidad de la Jefatura del Estado como causa personal funcional de exención de responsabilidad penal. Jesús Fernández Entralgo Magistrado jubilado Abstract. La inviolabilidad del Rey se ha convertido en un controvertido tema de actualidad. Revisando los trabajos publicados, se advierte que su enfoque es más político que estrictamente jurídico. Se propone ahora, partiendo de un análisis de los artículos 56.3, 1.1 y 14 de la vigente Constitución del Estado Español, una interpretación armonizadora que limite razonablemente el alcance del primero de ellos. Opinión. Interpretar la literalidad del artículo 56.3 de la vigente Constitución Española de modo que exima al Rey o Reina, en cuanto Jefe del Estado, de toda responsabilidad por cualquiera de sus actos, incluso si objetivamente constituyen un delito lo colocaría en una posición por encima del Ordenamiento jurídico que chocaría frontalmente con el principio de igualdad, con la proscripción de toda discriminación arbitraria (también la positiva) y contra los modelos mismos de Estado de Derecho y de Monarquía parlamentaria que proclama aquella Ley Fundamental. Así resultaría aquel artículo 56.3 una de esas «normas constitucionales inconstitucionales» estudiadas por Otto Bachof. Circunscribir la prerrogativa a los actos que el Jefe del Estado realice en el ejercicio de sus funciones constitucionales y bajo la cobertura del refrendo correspondiente evitaría ese contrasentido. La impunidad absoluta podría socavar los cimientos de la Monarquía. Conviene no jugar con fuego. «Accorder un privilège exclusif à quelqu'ùn sur ce qui appartient à tout le. monde, ce seroit faire tort à tout le monde pour quelqu'un.»1 Emmanuel-Joseph Sieyès «Essai sur les privileges», 1788 1. El artículo 56.3 de la vigente Constitución del Estado Español. El apartado 3 del artículo 56 de la vigente Constitución del Estad Español dispone: «… La persona del Rey de España es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65,2. …». La fórmula del inciso primero, que se mantiene desde el artículo 48.3 del Anteproyecto constitucional, entronca, casi literalmente, con el tenor de las Constituciones históricas españolas2. «Otorgar un privilegio exclusivo a alguien sobre aquello que pertenece a todos, sería perjudicar a todos por favorecer a uno» 1 1 No parece que haya suscitado mayor problema la inclusión de esta inviolabilidad regia de tanta prosapia histórica. No hace tanto tiempo, Manzanares Samaniego podía escribir: «… No es precisamente el artículo 56.3 de la Constitución de 1978 su precepto más comentado. Diríase que la mayoría de los autores pasan un poco de puntillas, sin profundizar en su contenido»3. Las cosas han cambiado mucho en los dos últimos años. Pero quizá ese aparente desinterés de los padres constituyentes frene las tentaciones de reproducir en España las discusiones que, en la bibliografía norteamericana, se dieron entre originalistas y evolucionistas4. 2. El significado de «inviolabilidad». En el uso vulgar del lenguaje significa –como enseña el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua- equivale, en su segunda acepción, a «… [prerrogativa] personal del monarca, por virtud de la cual no está sujeto a responsabilidad penal. …». Por prerrogativa se ha de entender, en su primera acepción, «privilegio, gracia o exención que se concede a alguien para que goce de ello, anejo regularmente a una dignidad, empleo o cargo»; y, en su segunda, «facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante.» De esta última se infieren dos notas características: [a] su carácter discriminatorio positivo, ya que supone una posición beneficiosa excepcional; y [b] su justificación funcional, puesto que se atribuye en cuanto favorece el desempeño de un oficio o cargo. El artículo 168 de la de 1812 establecía: «La Persona del Rey es sagrada e inviolable, y no está sujeta a responsabilidad.». Coincide a la letra con el inciso primero del artículo 44 de la de 42 de la de 18 de junio de 1837; y con el conumeral del 42 de la de 15 de Septiembre de 1856. Ambos añaden, a continuación: «Son responsables los Ministros.». 2 Manzanares Samaniego, J.L., «El Estatuto Jurídico de la Corona», en «Cuestiones polémicas del Derecho penal español en el siglo XXI», Reus, Madrid, 2018, pág. 356. 3 Esta oposición apuntó en la Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, del Tribunal Constitucional español [Diario La Ley, Nº 7985, Sección La Sentencia del día del Tribunal Constitucional, 17 de Diciembre de 2012], a propósito de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. La mayoría se alineó con la doctrina evolucionista. En sentido contrario parece orientarse el voto particular suscrito por el Magistrado Andres Ollero Tassara. 4 2 El profesor Herrero y Rodríguez de Miñón explica, con claras resonancias kelsenianas 5, que, desde el punto de vista jurídico, el significante «inviolabilidad» es susceptible de dos significados. Por una parte, equivale a una protección jurídica reforzada de la vida y del honor de quien desempeña la Jefatura del Estado; arrastre histórico del delito «de lesa majestad». 6 Desde otro punto de vista, puede hacerse sinónima de intocabilidad; inmunidad frente al aparato jurisdiccional del Estado e incluso a la mera crítica7. Este grado máximo de acorazamiento de la persona del Rey o e la Reina queda claramente reflejado, a juicio de Herrero, cuando es proclamada «sagrada e inviolable»8. Los constituyentes de 1978 no utilizaron el calificativo «sagrada» ni otro equivalente. Argumentaron que, en su opinión, la tradición histórica española, desde tiempos muy pretéritos, había sido «precozmente secular»9. Y concluye lapidariamente: «… El Rey de España, hoy como ayer, es inviolable, pero no es sagrado. …»10 La inviolabilidad de los Monarcas es una constante en los Estados europeos que conservan esta forma de Jefatura del Estado.11 Kelsen, H., «Compendio de Teoría General del Estado» , Colofón, México, 1992, pág. 221 5 C Herrero de Miñón, M., Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por Óscar Alzaga Villaamil. Cortes Generales y Editoriales de Derecho Reunidas. 2006, Tomo V Pág. 72.2. 6 7 Sentencia 98/2019, de 17 de Julio de 2019, del Tribunal Constitucional [Diario La Ley, Nº 9484, Sección Jurisprudencia, 24 de Septiembre de 2019]: «… la “inviolabilidad” preserva al rey de cualquier tipo de censura o control de sus actos; se hallan estos fundamentados en su propia posición constitucional, ajena a toda controversia, a la vista del carácter mayoritariamente debido que tienen …». Herrero de Miñón, M., Comentarios … citados, Pág. 72.. El carácter sagrado de la persona del Rey figura en las Constituciones españolas de 1812, 1837, 1845 y 1876. Esta sacralización se mantiene aún hoy en varias Constituciones del entorno europeo: Noruega, Luxemburgo, Dinamarca; indicio de que aún colea la creencia en el origen divino del poder monárquico (De Esteban, J., «La confusa inviolabilidad del Rey». EL MUNDO, 28 de julio de 2020). 9 Así se señaló en la sesión de 29 de septiembre de 1978 [por Herrero, Comentarios… cits., pág. 72, nota 65. 10 Comentarios … cits., pág. 72. 8 Constituciones de Bélgica, Países Bajos, Noruega, Suecia, Dinamarca, Luxemburgo, Mónaco. En el Reino Unido, rige la prerrogativa de inviolabilidad del Rey, 3 11 3. Naturaleza y alcance de la inviolabilidad penal.12 3.1. Naturaleza. La inviolabilidad de la persona del Jefe del Estado es calificada, con cierta indiferencia, como una «prerrogativa», un «privilegio» o una «inmunidad»13. Este trato excepcional en cuya virtud el monarca no está sujeto a responsabilidad penal, la inviolabilidad fue estudiada durante mucho tiempo dentro del capítulo dedicado a los límites personales de la ley penal.14 No es esta, sin embargo, la perspectiva prevalente en la actual bibliografía especializada. El Jefe del Estado está, como no podía ser de otro modo, vinculado por la Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico, inclu ído obviamente el subsistema penal. Si realiza culpablemente un hecho tipificado como delito y que no está justificado, no podrá ser condenado –en ningún caso o sólo en algunos muy concretos; sobre esto existe una viva controversia- porque lo alcanza una causa personal de exclusión de la pena. Obviamente tampoco será posible que se abra contra él procedimiento penal alguno. No hace mucho tiempo lo puso de relieve el profesor Gimbernat: «… La expresión “inviolabilidad” es un concepto juridicopenal con un contenido preciso e indiscutido: se trata de una “causa personal de exclusión de la pena”, que no hace desaparecer el delito, sino que -y por razo- expresada en la fórmula «King can do no wrong». Aunque la Crown Proceedings Act de1947 abrió la posibilidad de reclamación judicial contra la Corona y el Gobierno, la persona de la Reina (o, en su caso, del Rey) sigue gozando de inmunidad personal tanto en el ámbito penal como en el civil. En adelante, el trabajo se centrará en la inviolabilidad desde la perspectiva penal y con referencia al Derecho interno español. 12 13 El Tribunal Constitucional (Sentencia 123/2001, de 4 de junio, FJ 4) opta por utilizar «prerrogativa» como equivalente a trato excepcional que se dispensa a una persona o a un conjunto de ellas como garantía del mejor ejercicio de la función que desempeñan. Así, por ejemplo, el profesor Quintero Olivares [en Quintero Olivares, G., con la colaboración de Morales Prats, F. y Prats Canut, J.M.) «Manual de Derecho Penal, Parte General», Aranzadi/A Thompson Company, Cizur Menor (Navarra) 2002, págs.. 211-212 14 4 nes de índole individual- únicamente exime de pena a la persona -y sólo a ella- a la que alcanza ese privilegio. …»15. Tal es la opinión hoy dominante16, pero, a partir de esta conformidad inicial, se separen quienes la consideran una exención de responsabilidad penal que impide que los actos del Rey sean punibles17 y quienes ven en ella una «inmunidad procesal», una objeción absoluta de procedibilidad18, sin que falten quienes avisen de la coincidencia de ambas perspectivas en sus resultados prácticos19. 3.2. Alcance. Dentro del sector de opinión que la considera como una exención material de responsabilidad, cabe distinguir dos corrientes en cuanto a su ámbito. Para unos20, ateniéndose a la estricta literalidad del precepto citado, la inviolabilidad se extiende a todos los actos de la persona del Jefe Gimbernat Ordeig, E., «La inviolabilidad del Rey», EL MUNDO, 13 de noviembre de 2019. 16 Choclán Montalvo, J.A. («La inviolabilidad del Rey y sus efectos jurídico penales», EL ESPAÑOL, 2 de octubre de 2020) propone una personal y discutible interpretación: «… [por] disposición de la Constitución, al Rey le falta la capacidad de acción antijurídica y la capacidad jurídica para ser objeto de reproche (en virtud de una ficción jurídica constitucional y de una presunción también constitucional iuris et de iure de inocencia, que arrastra la irresponsabilidad de los eventuales colaboradores que hechos que objetivamente constituirían delitos especiales …» 15 Quintero Olivares (lugar citado, pág. 212) establece una secuencia que va de la imposibilidad de persecución y enjuiciamiento a la de la consecuente eventual condena, lo que colocaría a la persona beneficiada en una posición de excepción de la ley penal. 17 Así Jiménez de Asúa, L., «Tratado de Derecho Penal, II», Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, 1964, pág. 1300) 18 Recientemente Fernández-Fontecha Torres, M. «La responsabilidad del Rey en la Constitución», ELDERECHO.COM, 28/07/2020) 19 Solazábal Echavarría, J.J. «Irresponsabilidad e inviolabilidad del Rey», en «Organización General y Territorial del Estado, Temas básicos de Derecho Constitucional», Director: Manuel Aragón Reyes, Cívitas-Thomson Reuters, 2011. II, págs. 42 a 45; Fernández-Miranda Campoamor, C., «La irresponsabilidad del Rey. El refrendo. Evolución histórica y regulación actual», en «Monarquía y Constitución», Director: Antonio Torres del Moral. Vol. 1º, 2001, págs. 425 y 448, suscribe el parecer de Solozábal, y apostilla (Voz «Rey», en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995), con cierta ingenuidad, que esa inviolabilidad absoluta «… debe ser contrarrestada por un compromiso de ejemplaridad …»; también Torres del Moral, A., «Protección jurídica para un Rey», EL MUNDO, 15 de julio de 2020. 5 20 del Estado. La sola idea de someterlo a enjuiciamiento –cuánto más la imposición de una pena- parece que empañaría «el esplendor de la Corona»21, mermando la plenitud de su función institucional. En el polo opuesto se sitúan quienes patrocinan un entendimiento restringido de este trato excepcional, limitándolo a aquellos actos institucionales fijados taxativamente por la Constitución y que, con un par de salvedades, requieren el complemento del refrendo en la forma establecida en su artículo 6422. 4. La igualdad en la vigente Constitución del Estado Español. El ámbito de la exención de responsabilidad en que consiste la inviolabilidad en cuanto inmunidad obliga a analizar el fundamento justificativo de semejante tratamiento excepcional. Toda prerrogativa o privilegio implica un tratamiento discriminatorio que favorece a una persona (o a un grupo de personas) frente a las demás. A mediados del pasado siglo, el profesor De Castro enfatizaba que, «… siendo característica de la Justicia la igualdad, repugna generalmente el privilegio, que ante ella sólo pueden justificar circunstancias excepcionales también …»23 El apartado 1 del artículo 1 de nuestra vigente Constitución proclama que «… España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. …»; el 14, que «… [los] españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. …»; y, en fin, en el 9.2 (confesadamente inspirado en el controvertído artículo 3.2º de la Constitución italiana de 1947) que «… [corresponde] a los poderes públicos La Constitución francesa de 1791, en el artículo 10 de su capítulo II disponía que «… La Nation pourvoit à la splendeur du trône …». Y a la necesidad de impedir que se empañase ese esplendor acude Binding para justificar la inmunidad del monarca (cito por Jiménez de Asúa, lugar citado, pág.1303). Coincide sustancialmente Cano Montejano, J.C. («Inviolabilidad del Rey: ¿Prerrogativa o privilegio?», LA RAZON, 05-12-2018): «… la supresión de la prerrogativa de la inviolabilidad, … –y más en las actuales circunstancias- permitiría poner en tela de juicio no sólo la integridad, sino también la honorabilidad de la Institución …».. 22 Gimbernat, loc. cit., De Esteban, J., «Ya no hay reyes con derechos absolutos», EL MUNDO, 30 octubre 2012; Carbonell Mateu, J.C., «¿Inviolabilidad absoluta del Rey?», alrevesyelderecho@gmail.com, 15 de julio de 2018; Rodríguez Ramos, L., «¿Podría ser procesado el Rey emérito?», EL MUNDO, 20 de marzo de 2020. 23 De Castro y Bravo, F., «Derecho Civil de España» 2ª ed-, Parte General, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, pág. 117 (pág. 105 de la reedición de Editorial Civitas, S.A., Madrid 1984). 6 21 promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». El profesor Pérez Luño distingue, a partir de lo anterior, tres dimensiones de la igualdad: [a] como valor superior del ordenamiento jurídicol (artículo 1]; [b] como derecho fundamental a la igualdad de trato (artículo 14); y [c] como principio, «… en sus dos vertientes fundamentales: a) como igualdad material … y b) como igualdad formal con la declaración solemne de que «los españoles son iguales ante la ley …».24 El profesor Rubio Llorente25 explica que, además, cabe añadir a ese valor y a ese derecho, un «… principio de igualdad [que] como tal, es una construcción doctrinal, una idea que sin duda subyace a toda la estructura constitucional …, pero que, como es propio de los principios, no se plasma en un solo enunciado positivo, sino en un numeroso conjunto de …». 4.1. El derecho fundamental a la igualdad y la proscripción del trato discriminatorio no razonable. Recuerda Liborio Hierro que «… es un tópico generalmente admitido en el pensamiento político y jurídico contemporáneo que “dado que el principio de igualdad no excluye las desigualdades, antes al contrario las admite siempre que tengan una justificación objetiva y razonable, el control de constitucionalidad de la desigualdad legislativa es, en el fondo, un control de su razonabilidad” (Martínez Tapia 2000, p. 11) …»26 La aplicación del principio general de igualdad condujo, en distintos sistemas, a la del parámetro de la «razonabilidad» (reasonableness, Angemessenheit, ragionevolezza 27) que obliga a fijar su contenido fuera de 24 Pérez Luño, A.E., «Sobre la igualdad en la Constitución Española», Anuario de filosofía del derecho, Nº 4, 1987, págs.. 141-151 25 Rubio Llorente, F., lugar citado en nota 24, páginas 8 y ss. 26 Hierro, L.L., , «Igualdad, generalidad, razonabilidad y crisis de la Ley», DOXA, 26, 2003, pág 450. La cita refiere a Martínez Tapia, R. M. (2000): «Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española», Universidad de Almería, Almería, 2000. Rubio Llorente, F., «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccion», en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 11. Núm. 31. Enero-Abril 1991, páginas 15 y ss.. También, Jiménez Campo, J. «La igualdad jurídica 27 como límite frente al legislador», Revista Española de Derecho Constitucional, Año 3, núm. 9. Septiembre-Diciembre 1983, págs.. 71 y ss. (esp págs.. 73 y ss. y bibliografía allí citada) 7 la propia Constitución, en busca de una «conciencia jurídica de la comunidad», siempre difícil de aprehender, cuánto más en sociedades escindidas como las actuales28. Esta idea de la razonabilidad justificativa de tratamientos objetivamente discriminatorios prendió tempranamente en el Tribunal Constitucional Español. Sirva de ejemplo su Sentencia de 34/1981, de 10 de noviembre). Y sigue manteniendo el mismo criterio hasta el presente, como demuestra la lectura de su Sentencia 79/2020, de 2 de julio, del Tribunal Constitucional [Diario La Ley, Nº 9699, Sección Jurisprudencia, 18 de Septiembre de 2020] (FJ 4). En ella se recuerda que, siendo relacional «… [el] juicio de igualdad …»29 «… [lo] que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [STC 91/2019, FJ 4 a)]. …». 4.2. La inviolabilidad de la persona del Jefe del Estado en la doctrina del Tribunal Constitucional. La Sentencia 98/2019, de 17 de julio, del Tribunal Constitucional [Diario La Ley, Nº 9484, Sección Jurisprudencia, 24 de Septiembre de 2019], tuvo ocasión de analizar la inviolabilidad de la persona del monarca consagrada constitucionalmente, a propósito de algunas afirmaciones contenidas en la Resolución 92/XII del Parlamento de Cataluña, de 11 de octubre de 2018, sobre la «priorización de la agenda social y la recuperación de la convivencia». Las consideraciones que contiene sobre «… la “Inviolabilidad y ausencia de responsabilidad” del rey …» -en las que pueden reconocerse fácilmente ideas de Kelsen30- son muy interesantes aunque conviene no olvidar que no pasan de ser reflexiones incidentales, meros «obiter dicta». El largo –y un tanto confuso- discurso argumentativo del Tribunal Constitucional puede resumirse de este modo: el artículo 56.3 de la Constitución Española exime de responsabilidad a la persona que ostenta la Jefatura del Estado en cuanto sus actos requieren del refrendo de otro órgano constitucional, que asume la posición de garante de la legalidad de aquellos y la responsabilidad que de ellos pueda derivarse. 28 Rubio Llorente, lugar citado, págs.. 32 y ss. Rubio Llorente, lugar citado, pág. 12. A esta naturaleza relacional –referida al concepto y al juicio to de igualdad y al derecho a ella- aluden las Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2000, de 21 de junio (FJ 10), 24/2004, de 4 de marzo (FJ 3), y 112/2017, de 16 de octubre (FJ 3) 30 Véase nota 5 8 29 El punto débil de este razonamiento reside en que, si el refrendo condiciona la validez de los «actos del Rey», esto es: de aquellos que realiza en el desempeño de las funciones institucionales que constitucionalmente tiene encomendadas, sólo respecto de ellos, en buena lógica, estará exento de responsabilidad, que se descargará sobre quien los refrenda. Es tentador adaptar la idea medieval, recuperada por Ernst Kantorowicz en su conocida obra sobre los dos cuerpos del Rey31, que distingue el cuerpo físico o natural del Rey ( the body natural ) y su cuerpo político (the body politic: the spiritual or symbolic body of the king). La «persona del Rey» a la que se refiere el artículo 56.3 para declararla inviolable no remite al cuerpo físico de aquella que ejerce, como monarca, la Jefatura del Estado, sino a su dimensión como cuerpo político, en cuanto encarnación de la comunidad política que representa y de la que es símbolo. Y un símbolo, en cuanto tal, no puede cometer delitos; pero sí la persona física que lo incorpora. Por eso, en cuanto ésta funciona como símbolo, ejerciendo su actividad institucional, es irresponsable. En cambio, cuando realiza una actividad extrainstitucional, puede cometer un delito y ser enjuiciada y castigada por ello. A pesar de todo esto, un numeroso y prestigioso sector de la bibliografía especializada, cuyo criterio comparte el discutible y discutido Dictamen número 1.374/99/MM, de 22 de julio del 1999, del Consejo de Estado sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional32, sigue invocando el argumento del refrendo para apoyar la extensión de la inviolabilidad regia a la totalidad de las acciones del monarca, cuando precisamente avala la interpretación opuesta. 4.3. Un supuesto elemento de interpretación auténtica del artículo 56.3: la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio. El profesor Torres del Moral33 enfatizó recientemente que «…con ocasión de la abdicación del Rey Juan Carlos I se aprobó una ley que declara su inviolabilidad por todo lo actuado durante su reinado; y para los actos realizados después, se dispone su aforamiento en el Tribunal Supremo …» como una suerte de interpretación legal o auténtica, aval de la bondad de la interpretación extensiva. «The King's Two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology» (Princeton University Press, 1957); aludido por Fernández Fontecha, lugar citado. 31 En él se reitera la invocación de la necesidad de refrendo de los actos del Jefe del Estado que son, por ello, actos debidos, olvidando que únicamente tienen esta naturaleza los actos funcionales institucionales del aquél. Critica sus argumentos Gimbernat, lugar citado en nota 15 32 33 «Protección jurídica para un Rey», EL MUNDO, 15 de julio del 2020 9 Se trataría, en realidad, de unos párrafos del apartado IV del Preámbulo de la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio, complementaria de la Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En él se recuerda que «… todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional, por lo que, al no estar contemplado en la normativa vigente el régimen que debe aplicársele en relación con las actuaciones procesales que le pudieran afectar por hechos posteriores a su abdicación, se precisa establecer su regulación en la Ley Orgánica del Poder Judicial. …», a la que se añade un artículo 55 bis que amplía las competencias atribuidas a las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo en sus artículos 56 y 57. E incluye esta apostilla: el precepto citado «… declara [la inviolabilidad de Don Juan Carlos I de Borbón] por todo lo actuado durante su reinado; y para los actos realizados después, se dispone su aforamiento en el Tribunal Supremo …». Ocurre, no obstante, que en su parte dispositiva no se contiene una norma que excluya explícitamente la posibilidad de incoar acciones civiles o penales contra el Rey Emérito por posibles actos ilícitos no refrendados institucionalmente y llevados a cabo antes de su abdicación. Teniendo en cuenta el reducido valor normativo que el Tribunal Constitucional reconoce a las consideraciones de los Preámbulos legislativos (a partir de la Sentencia 36/1981, de 12 de noviembre, de cita tópica), difícilmente podrá servir de base para inferir la existencia de un enunciado normativo implícito tan trascendental. En suma, las antes transcritas reflexiones de su Preámbulo no pasan, por tanto, de ser «obiter dicta», carentes de relevancia argumentativa. 5. ¿Una norma constitucional inconstitucional? La igualdad es uno de los «valores superiores del ordenamiento jurídico». Así lo proclama el artículo 1.1 de la vigente Constitución Española34. Un ensanchamiento del ámbito semántico del artículo 56.3 que comprendiera la totalidad de los actos realizados por la persona del Jefe del Estado entraría en colisión frontal con el valor principial de la igualdad y con la Peces-Barba escribe: «… el panorama del Derecho histórico español y del Derecho comparado pone de relieve la inexistencia absoluta de precedentes del artículo 1-1. Es una aportación original del constitucionalismo español a la cultura jurídica y política contemporáneas. …» («Los valores superiores», Anuario de filosofía del derecho, 4, 1987, págs. 373-388, concretamente, pág. 374). 10 34 proscripción de cualquier discriminación –también la positiva- que carezca de una atendible finalidad promocional, que no pueden ser sacrificados en el altar de un concepto de monarquía que no se corresponde con el modelo establecido constitucionalmente. Se diría que una inercia acumulada durante siglos nos hubiese acostumbrado a convivir resignadamente con esa interpretación maximalista de la inviolabilidad regia, pese a la transformación de la Monarquía absoluta (a cuyo ideario pertenece) en constitucional, primero, y en parlamentaria después,. En un moderno Estado de Derecho, como el que funda la Constitución Española de 1978, nadie puede estar por encima de la Ley. El Rey tampoco. Por importante que sea su figura en la estructura institucional de aquélla. Su total inviolabilidad retrotraería al modelo de Princeps a legibus solutus de la Monarquía absoluta35, incompatible –se insiste- con el modelo político establecido por nuestra Ley Fundamental. De sostenerse esa interpretación maximalista nos encontraríamos ante una de esas «normas constitucionales inconstitucionales» estudiadas por Otto Bachof36. No se trata aquí de confrontar normas de la Constitución formal (su texto) con un orden metapositivo extraconstitucional (preestatal o metaestatal) capaz de legitimarla o de desacreditarla37, sino de no perder Construído por sus doctrinarios, a partir de una interesada interpretación de un fragmento de Ulpiano: «Princeps legibus solutus est: augusta autem licet legibus soluta non est, principes tamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsi habent.» (Digesto, 1.3.31). Durante el franquismo, el Jefe del Estado sólo respondía «… ante Dios y ante la historia …». Véase: Manzanares Samaniego, J.L., en «Cuestiones polémicas del Derecho penal español en el siglo XXI», REUS editorial, Madrid, 2018, pág. 367, y Martín Pallín, J.M., «El rey, ¿responsable ante dios y ante la historia?», infolibre, 22/06/2020. Enfatiza la incompatibilidad de una interpretación amplia del artículo 56.3 con el modelo constitucional de Monarquía parlamentaria, Sartorius, N., «La nueva anormalidad», Espasa, Madrid, 2020, págs. 108-109. 35 Bachof, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», Recht und Staat, Vols. 163–4. [Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1951] («¿Normas constitucionales inconstitucionales?», traducción de Leonardo Álvarez Álvarez, Palestra Editores, Lima 2010). Una referencia a las normas constitucionales inconstitucionales en la bibliografía española se encuentra en García de Enterría, E,. «La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.» Madrid, Civitas, 2001, págs. 98 y 99. 37 Resucitando aquellas «leyes no escritas e inquebrantables de los dioses» (ἄγραπτα κάσφάλή θεϖν νόμιμα) que invoca Antígona ante Creonte para justificarse (Sófocles, Antígona, versos 454-455, trad. de A. Alamillo, Sófocles – Tragedias, Gredos 1981). En su mensaje navideño de 24 de diciembre de 2020, S.M. el Rey 11 36 de vista el sistema de valores superiores que la propia Ley Fundamental establece como rectores («superiores») del Ordenamiento jurídico 38 con verdadera fuerza directamente vinculante39, y que no pueden ser reducidos en la práctica a normas «ad pompam vel ostentationem»40, a una simple «hoja de papel» a que aludía críticamente Ferdinand Lasalle41. La proclamación de la superioridad de esos valores al comienzo mismo de nuestra Constitución no puede, pues, quedar reducida a una mera fórmula declamatoria sin trascendencia alguna. Don Felipe VI invocó, junto a los «valores democráticos», la vigencia de unos «… valores éticos que están en las raíces de nuestra sociedad …». 38 El Magistrado Francisco Tomás y Valiente dejó muy clara la diferencia que, a su juicio, existe entre la invocación de cualesquiera valores y la referencia a los que la misma Constitución establece como superiores del Ordenamiento jurídico en su voto particular a la Sentencia 53/85, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional. 39 Sobre la positivación de los valores superiores, Peces-Barba, artículo citado, págs. 379 y ss. 40 El profesor Díez-Picazo escribió: «… Hace años GONZÁLEZ PALOMINO detectó la existencia de lo que llamó con gran acierto las leyes ad pompam vel ostantionem. Son leyes que se dictan porque es de buen tono tenerlas, porque los países similares al nuestro (de nuestro entorno se suele decir ahora con una frase más bien manida) las tienen o por otras razones semejantes. Son leyes que se sabe de antemano que no van a ser cumplidas o que no lo van a ser totalmente. No importa. Hay que tenerlas y se tienen. …» (en «Constitución, Ley, Juez», Revista Española de Derecho Constitucional, 5-15, Septiembre-Diciembre 1985, pág. 11). Peces-Barba («Los valores superiores» cit., pág. 374) se pregunta: «¿se trata de un nuevo adorno sin relevancia práctica para la identificación y para la función de nuestro Ordenamiento? ¿Es un prurito académico, en una constitución de profesores como ha afirmado Basile? [en «La Constitución Española de 1978» Cívitas, Madrid, 1980, págs. 253 y sigs]. En el mismo sentido, las Sentencias 16/1982, de 28 de abril, (F.J. 1) y 80/1982, de 20 de diciembre (FJ 1) del Tribunal Constitucional. En su conferencia («Über Verfassungswesen») pronunciada en Berlín, en 1862 (y que luego pasó a formar parte de su libro «Qué es una Constitución», traducción al castellano con prólogo de Wenceslao Roces, Madrid, Cénit, 1931). Alude a la frase pronunciada por Federico Guillermo IV de Prusia , en el mensaje de la Corona pronunciado el 11 de abril de 1847, replicando a los que le exigían la promulgación de una Constitución: «Me creo obligado a hacer aquí la solemne declaración de que ni ahora ni nunca permitiré que entre el Dios del cielo y mi país se deslice una hoja escrita (ein Blatt Papier) a guisa de segunda Providencia.» 12 41 La colisión entre cualquiera de ellos y una norma constitucional específica podría resolverse considerando inválida (o, si no se quiere llegar a tanto, carente de obligatoriedad42) esta última. La concepción extensa de la inviolabilidad de la persona del Jefe del Estado comprometería además dos derechos fundamentales. Por una parte, el de todos a ser «… iguales ante la ley …», inferido del principio general proclamado por el artículo 14 de nuestra vigente Constitución. Corolario de lo anterior es que frente a él «… no pueda prevalecer «… discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El Rey sólo puede beneficiarse de una discriminación positiva en la medida en que esté razonablemente justificada por su funcionalidad en relación con su posición institucional. Y no parece que, para protegerla adecuadamente sea imprescindible colocarlo por encima de la Ley y eximirlo de toda responsabilidad por cualquiera de sus actos, incluso de los que no tengan conexión alguna con su ámbito competencial. Supondría un intolerable quebrantamiento del modelo de Estado de Derecho con arreglo al que España se constituye con arreglo al artículo 1.1 de nuestra Constitución. Por lo demás, esa inviolabilidad absoluta produciría, como efecto reflejo, un menoscabo del derecho fundamental de todas las personas a una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos proclamado por el artículo 24.1, en caso de que un acto ilícito del Jefe del Estado llegase a causar una lesión de alguno de ellos, al cegarse toda posibilidad de presentar una pretensión punitiva o resarcitoria de él derivada. 6. En busca de una solución razonable. Manzanares Samaniego, partidario de un entendimiento amplio del artículo 56.3, escribió, al final de su trabajo sobre la inviolabilidad del Rey, la siguiente advertencia: «… La Monarquía rompe por definición la igualdad ante la ley, lo que se traduce necesariamente en una serie de privilegios, pero bueno será buscar un punto de equilibrio para que aquellos se limiten a los que la esencia de la institución requiere. La interpretación extensiva del artículo 56.3 de la Constitución puede acabar redundando en perjuicio de la propia Monarquía si los ciudadanos considerasen que su blindaje es excesivo en un terreno personal con repercusión negativa sobre los derechos inalienables de cualquier otra persona. …»43 En principio, podría argumentarse la posibilidad de una demanda de declaración de absoluta inconstitucionalidad del artículo 56.3 ante 42 Sobre la alternativa entre invalidez y ausencia de obligatoriedad, Bachof, lugar citado, pág. 77 43 Lugar citado, pág. 376. 13 el Tribunal Constitucional provocando su expulsión de nuestro Ordenamiento jurídico; o quizá de una de las llamadas sentencias de mera declaración de incompatibilidad, que no llevase consigo la anulación de la norma controvertida, conformándose con servir de emplazamiento para que el Poder Legislativo promueva su modificación o su eliminación, poniendo en marcha el siempre arriesga procedimiento de reforma constitucional. En la bibliografía española se ha negado su viabilidad44 y en nuestro entorno comparado más inmediato se ha optado por la reforma legislativa para darle cobertura45 pero el Tribunal Constitucional no participa de esta opinión y no ha dudado en recurrir a este tipo de resoluciones.46 Esta propuesta, no obstante, chocaría con los términos literales del artículo 27.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que no prevé la posibilidad de declarar inconstitucional una norma contenida en nuestra Ley Fundamental. Sin embargo, quedaría abierta la de un pronunciamiento interpretativo de su alcance, como efecto reflejo de un procedimiento penal en que se plantease una eventual responsabilidad del Rey, si se interpusiera un recurso de amparo sea contra la resolución que lo hubiera incoado 47 sea contra la que hubiese denegado su incoación48. Todo lo anterior conduciría, por supuesto, a complicados e impredecibles procesos, por lo que sería prudente llegar a una solución consensuada consistente en la adopción de una interpretación conforme con la 44 Ver: Garrorena Morales, A., Comentario al artículo164 CE, en Comentarios a la Constitución Española. Tomo XII - Articulos 159 al final, EDERSA, Madrid, 2006, pág. 365; y Goig Martínez, J.M., «La interpretación constitucional y las sentencias del Tribunal Constitucional. De la interpretación evolutiva a la mutación constitucional», Revista de Derecho UNED, 12, 2012, págs.. 257 y ss. 45 La reforma de 21 de diciembre de1950 de la Ley alemana del Tribunal Constitucional, para dar cobertura legal a esta modalidad de sentencia, dio nueva redacción a su artículo 31.2.: véase Garrorena, lugar citado, págs.. 364 y 365. En España no prosperó el Proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 25 de noviembre del 2005. Véase Carpio Marcos, E., «Sentencias manipulativas y derecho comparado», en Uribe Arzate, E. y Carrasco Parrilla, P.J., «Tendencias recientes de la justicia constitucional en el mundo. Ensayos escogidos», Porrúa, México, 2011, págs.. 157-159 La Sentencia 45/1989, de 20 de febrero, del Tribunal Constitucional español (de cita tópica) (FJ 11). En sentido coincidente, la Sentencia 13/1992, de 6 de febrero (FJ 17). 47 Por inaplicación del artículo 56.3 de la Constitución 48 Por aplicación indebida de ese mismo precepto en relación con el 24.1, ya que implicaría una vulneración del derecho fundamental de todas las personas a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos. 14 46 Constitución49 del enunciado normativo del polémico artículo 56.350 capaz de superar, su supuesta colisión con otros preceptos, principios y valores de nuestra Ley Fundamental51. En efecto, el tenor literal de ese precepto es equívoco. Su interpretación maximalista conduciría ciertamente a colocar al Jefe del Estado en una posición absoluta irresponsabilidad incompatible con el modelo de Estado configurado por la vigente Constitución, lo que resultaría patentemente inadmisible. Todo cambia si se entiende que sólo está exento de responsabilidad respecto de aquellos actos propios de su función constitucional que han de ser refrendados por el Presidente del Gobierno, como regla general, o, en su caso, por el del Congreso o por los Ministros correspondientes, sobre quienes se descarga la responsabilidad que pudiera derivarse de esos actos52. Consecuentemente, todos aquellos actos realizados por el Rey que no guardan relación con su función como jefe del Estado y que, por consiguiente, es impensable que puedan estar refrendados por las personas a las que se refiere el artículo 56.3, no están sometidos a la inviolabilidad. Si el Jefe del Estado realizara cualquier tipo de delito, no quedaría exento de responsabilidad penal porque no habría a quien trasladar dicha responsabilidad. La irresponsabilidad por actos funcionales del Jefe del Estado debidamente refrendados se mantendrá concluido el mandato del Jefe del Estado por abdicación, renuncia o inhabilitación. Esta inmunidad parcial del Rey (o de la Reina) encontraría así una razonable justificación funcional y no entraría en colisión con el principio de igualdad proclamado como uno de los valores superiores de nuestro Or49 Verfassungskonforme Auslegung: la asume por primera vez el Tribunal Constitucional Federal alemán en su sentencia de 7 de mayo de 1953 (BVerfGE 2,266), 50 Sobre el concepto semántico de norma, y la distinción entre «norma» y «enunciado normativo», Alexy, R., «Teoría de los derechos fundamentales», traducción y estudio introductorio de Bernal Pulido, C., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007 (1ª reimp. 2008), págs.. 33 y ss. 51 No es difícil descubrir en la práctica constitucional comparada una tendencia a agotar todas las posibilidades interpretativas antes de declarar la inconstitucionalidad (y eventual nulidad) de una norma. Sirva de muestra el voto particular del Juez Brandeis en la sentencia de 17 de febrero de 1936, dictada por el Tribunal Supremo Norteamericano en el caso Aschwander v. Tennesee Valley Authority. 52 Carbonell Mateu, lugar citado. Rodríguez Ramos, L., «¿Podría ser procesado el Rey emérito?», EL MUNDO, 20 de marzo de 2020: «… [una] interpretación sistemática e histórica [del artículo 56.3] … solo puede ser restrictiva, circunscribiendo la irresponsabilidad a los actos propios de su función, pues así lo exige la igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución, en congruencia con el carácter parlamentario de la nueva Monarquía…» 15 denamiento jurídico ni con los cimientos sobre los que está constituído nuestro actual modelo de Estado de Derecho. El delito de un Rey puede comprometer a la Monarquía, de eso poca duda cabe; pero su impunidad puede ser la primera piedra del camino sin retorno hacia su abolición. Escrito quede todo lo anterior «sine ira et studio»53. 53 Publio Cornelio Tácito, Annales, 1,1. 16