2. TEORIAS DEL DERECHO 4.

Positivismo Jurídico
Septiembre 10
Pensamiento Ilustrado: fe dada y puesta en la razón.
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Heredera del Renacimiento.
Se deja de dar importancia a dios para darle importancia al hombre y la naturaleza.
Hombre = centro.
“Fe en la racionalidad del hombre”.
Consecuencias:
o Ilustración
o Revolución Francesa
o Código de Napoleón (1804)
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Se edifican instituciones jurídicas todavía vigentes.
Conceptos de la Ilustración:
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Formas de gobierno: republicana y democrática.
División de poderes –Locke y Montesquieu.
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Soberanía: capacidad de auto dominación popular política.
Constitucionalismo: técnica de control o límite del ejercicio del derecho.
Principios:
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Principio de división de poderes (Locke y Montesquieu –los jueces son la boca de la ley).
o Legislativo: encarnación del pueblo; crean derecho.
Nace la dogmática jurídica: acepta las leyes como válidas.
o Antes de esto, el derecho era un desastre.
o Nace del movimiento codificador.
o Favorece al derecho positivo (derecho escrito).
o Aproximación al derecho que se caracteriza por la aceptación acrítica de las
normas jurídicas por el orden jurídico.
Positivistas: Kelsen, Ross y Hart.
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Kelsen: si sostiene que no hay lagunas en el derecho. Lo único es:
- Lagunas axiológicas (lo que el juez dice no lo permite su moral)
- Si hay contradicciones, se pueden solucionar
- Si admite que puede ser ambiguo, vago y emotivo
Hart:
- Positivista
- Vulnerabilidad
- Inmutable
Positivo Ideológico:
-
“La ley es la ley”
“No importa qué, se tiene que cumplir la ley”
Poder Legislativo:
-
Aplica y hace derecho.
El modelo ideal del derecho para la dogmática: completo, consistente y preciso.
No hay lagunas, no hay contradicciones y no hay ambigüedades.
Poder Judicial:
-
“La boca de la ley”.
Su trabajo es aplicar el derecho formulado por el legislador.
No tiene poder, lo único que hace es ejecutar derecho.
 Modelo de lógica formal –silogismo formal:
1. Premisa mayor: n.j.
Proceso lógico de análisis
2. Premisa menor: hecho.
3. Conclusión: resolución; proposición normativa.
Verifica que el acto de actualiza en
el supuesto de la norma.
Juez:
-
Inferencia
Lógica
Subsunción normativa
Silogismo jurídico
o
Herramienta para dictar un silogismo  análisis lógico [forma de razonamiento]
“Si A es, debe ser B”
realidad, el hecho
consecuencia: crear, modificar, etc. D y O.
Postulado del legislador racional:
Creencia de que los legisladores son super racionales y que pueden crear un derecho ideal
(completo, consistente y preciso)  Esto no se puede porque la conducta es variable.
Juez: minimiza la vaguedad; analiza analógicamente y lógicamente.
Formalismo Jurídico
El derecho se compone de preceptos legislativos.
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El derecho mexicano tiene una gran influencia del formalismo jurídico.
Derecho = Ley.
Características fundamentales:
1. Una sola fuente del derecho: leyes.
2. Plenitud del orden jurídico: completo, preciso y consistente.
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La constitución dice como aplicar la ley, artículo 14  Significa que es COMPLETO.
Artículo 18: SIEMPRE hay una solución.
Los iusnaturalistas
y
Los iuspositivistas
-[NO los realistas]
Contentos con el formalismo jurídico.
El positivismo: Si no es: “la ley es la ley” y “solo la ley es fuente del derecho”…
 Entonces coincide con el positivismo metodológico.
o
o
No pueden ser valorizados con valores morales.
Solo con propiedades normativas y descriptivas.
Distinción entre norma jurídica y proposiciones normativas.
Norma jurídica: deber ser; busca validez e invalidez.
Proposición normativa: descripción (ser); busca verdad o falsedad.
Positivismo Ideológico
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Estamos obligados moralmente a cumplirlo.
Dos creaciones dogmáticas: Formalismo jurídico y Positivismo Ideológico.
Formalismo Jurídico
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Idea de que el derecho positivo es
completo (no hay lagunas), preciso y
consistente.
Positivismo Ideológico
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Obedecer la ley porque es la ley.
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Establece presupuesto.
Dogmática jurídica: se concentra en el estudio de un determinado positivismo jurídico (uno
específico, determinado, ej. CCCDF).
Teoría del Derecho: metalenguaje de la dogmática jurídica.
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Describe conceptos
Describe el funcionamiento del sistema jurídico
Lección del movimiento codificador.
₊ ABSTRACTO
Único posible: Derecho positivo (completo, conciso y preciso).
Algo es JUSTO si es LEGAL.
La resolución es justa.
Escuela de la exégesis francesa: de interpretación jurídica.
Aubrey Demolombe.
Exégesis: extraer significados.
Postulados básicos: Bonnecase.
1. Identificación entre el derecho y la ley.
2. Interpretación del derecho si existe (conforme a la letra de la ley).
Si se interpreta, se tiene que descubrir qué sentido le daba la ley.
3. La fuente del derecho por excelencia y la única: LA LEY.
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El formalismo identifica derecho = ley; así como la escuela de la exégesis.
La única fuente del derecho es la ley.
Se deben aplicar las leyes porque el derecho es completo, preciso y consistente.
La apuesta del formalismo jurídico es la VALIDEZ MATERIAL.
Deber ser
Validez Formal
[procedimiento de la
creación de las
normas]
Validez Material
[la justicia, la
sustancia]
Jurisprudencia de conceptos: corriente del derecho alemán.
Rudolph Von Ihering: primera dogmática más o menos seria.
-
Von Ihering fue el elaborador de ésta corriente.
Funda la sociología del derecho, se arrepiente de lo que dijo al principio [de elaborar
corriente].
Postulados de Ihering en la jurisprudencia de conceptos:
1. El derecho es también la ley positiva; y es completo, consistente y preciso.
 Por éste postulado es formalista.
2. Los juristas pueden derivar de esas normas conceptos jurídicos fundamentales.
3. Por eso es posible la “construcción” para formular reglas que no están implícitas.
4. La tarea del juez es de conocimiento. No está autorizado a realizar valoraciones de los
casos, se limita a inferir mecánicamente los conceptos implícitos en las normas jurídicas.
ELEMENTO MUY IMPORTANTE:
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Dice que las normas tienen reglas implícitas.
Es posible desprender reglas que están implícitas.
1era Dogmática Jurídica
Positivismo Metodológico
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Jamás ha postulado la obligación moral (positivismo ideológico).
Jamás ha postulado la plenitud, consistencia y precisión del derecho.
Se caracteriza por tres tesis:
1. Tesis de la separación
 No es posible calificar al derecho con propiedades valorativas si queremos hacer
ciencia del derecho.
 La única manera es a través de propiedades descriptivas, sin prejuicios morales.
 Presente en positivismos jurídicos más importantes: Kelsen, Ross, Hart.
o Hart: contenido mínimo de derecho natural, pero no es posible describir el
derecho con propiedades valorativas.
 Para la tesis, no hay conexión necesaria, lógica o conceptual entre el derecho y la
moral.
 Es una tesis sobre la definición del derecho.
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Se concentra en decir qué es el derecho y no cómo debe de ser.
No niega los principios morales, niega la conexión entre estos y el derecho.
2. Tesis social o de las fuentes sociales
 Las normas jurídicas son identificables como un producto humano (osea de la
sociedad).
 No pueden haber normas jurídicas que sean de la naturaleza.
 Monismo normativo: de la actividades del hombre; es una convención; artificial.
3. Tesis de la discrecionalidad
 Elemento que permite distanciar al positivismo metodológico del formalismo jurídico
 PLENITUD DEL ORDEN.
 El juez puede interpretar la ley.
o Silogismos: pM, pm, C  NO SE PUEDE.
 Si es posible que haya lagunas. No se pueden prever todos los casos.
 El juez tiene el poder discrecional con criterios jurídicos y extrajurídicos. Puede valorar
la situación.
 Hay lagunas axiológicas que no permiten al juez aplicar la ley.
 Poder discrecional: se tiene que hacer trabajo argumentativo.
o Velo de la ignorancia: el juez es neutral.
Realismo Jurídico
Septiembre 22
Revuelta contra el formalismo/Desconfianza ante las Normas/ Escepticismo ante las Normas.
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Pretensión abstracta y formal de la dogmática jurídica.
El derecho es MOVIMIENTO, es práctico.
 Niega el postulado de la dogmática jurídica sobre el legislador racional.
o Los de la revuelta cuestionan la creencia de que puede crear normas completas,
consistentes, y precisas.
Frentes Revuelta contra el Formalismo en Europa.
 Rudolph Von Ihering (Fortalecedor también de la postura contraria).  Jurisprudencia de
Intereses.
Corrientes:
Crítica de la Exégesis = Francia (Geny)
Judicialista = Estados Unidos (Holmes)
Jurisprudencia de Intereses
1. La ley es la principal fuente del Derecho, pero no siempre es completa, precisa y
consistente.
2. La interpretación normativa no puede ser literal ni puede agotarse en la voluntad del
legislador, el juez debe atender los intereses en juego que quiso resolver el legislador.
3. Dado que el derecho puede presentar inconsistencias, el juez puede formar nuevas
normas en caso de lagunas, como si fuera el legislador (con poder creativo y carga
valorativo) basándose en los intereses en juego.
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El derecho regula intereses y se orienta por intereses.
Crítica a la Exégesis
1. Crítica del culto a la ley (Gery). Puede ser incompleto, el juez no es
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Nuevos métodos de interpretación jurídica como las analogías.
Nueva interpretación jurídica y crítica al postulado del legislador racional (Gery).
Judicialismo (precursor del realismo jurídico)
1. Rechaza la concepción teórica del derecho como conjunto de normas. Sustituye por una
visión práctica.
 Holmes:
“La vida del derecho no ha sido la lógica, sino la experiencia”.
- Para el derecho, no es más de la predicción de lo que los jueces harán en realidad.
- Los abogados deben patrocinar TODAS las causas.
- Los individuos se deben preocupar por lo que digan los tribunales.
-
Cumplen para evitar al castigo, no por otra cosa  Cumplimiento estratégico.
 “Hombre malo”: los destinatarios de las normas tratan de evitar que se le apliquen
 El hombre malo cumple las normas en la medida que sabe que no le van a traer
consecuencias desfavorables o que traerá consecuencias favorables, existe la ilusión d
algo bueno.
Bajo el Judicialismo, nace el Realismo Jurídico en Estados Unidos.
Contexto: Great Depression 1929.
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Franklin Roosevelt
New Deal
o Ministros de corte declaran anticonstitucionales las normas del New Deal.
o Hubo una confrontación entre el poder judicial y el ejecutivo:
o Destruyeron a los ministros.
Karl Lewellyn
Nueva aproximación empírica y pragmática.
Jerome Frank
Realismo Jurídico Americano
1. Se sustituye la visión estática del derecho como conjunto de normas por una visión
dinámica con sentido en los tribunales (derecho como aplicación jurídica).
2. El derecho se considera un instrumento para el cumplimiento de ciertos fines, no como un
fin en sí mismo.
3. El divorcio para efectos metodológicos entre el mundo del ser y el deber ser. Éste se
planteo por el positivismo metodológico y se adopta por el realismo
4. La importancia de que en el derecho se evalúen los efectos y resultados de las decisiones.
Jurimetría Estadística aplicada al derecho: Cálculos sobre el comportamiento de ciertos
destinatarios de las normas. Encontrar indicadores en datos duros, reales del comportamiento
de los destinatarios de las normas.
Septiembre 24
Expresión importante en EU tiene que ver con la conducta judicial, pero también en Europa:
Realismo Jurídico Escandinavo
Plantea una forma de conocimiento distinta a la del realismo americano.
Los realistas escandinavos niegan que el derecho sea solamente un conjunto de normas (en eso se
parecen el americano y el escandinavo) ambos tienen desconfianza de las normas, pero los
escandinavos dicen que el derecho debe ser una ciencia de los hechos sociales, para que el
derecho tenga la categoría de ciencia social tenemos que entender al derecho como una ciencia
de los hechos, no una ciencia normativa, y el elemento presente en el realismo escandinavo es
ver al derecho como un instrumento. (En EU es para fines sociales o el cumplimiento de
estrategias).
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Destaca el carácter coactivo del derecho.
Principales del Realismo Jurídico Escandinavo:
Karl Olivecrona & Alf Ross (positivista y realista).
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Olivecrona y Ross se preguntan porque las personas obedecen las normas; y dicen que hay
un efecto psicológico frente a la existencia de sanciones.
Éstas se cumplen por habito o porque saben que si no cumplen las normas pueden ser
sujetos de sanción.
Están contra los iusnaturalistas, dice que el iusnaturalismo atribuye propiedades mágicas a
la naturaleza.
Principal debate entre Alf Ross y Hans Kensel
La validez normativa está en la vigencia de las normas según Kelsen, una norma es válida cuando
es emitida por una autoridad competente y porque fue creada por un poder legislativo. Todo
acto normativo es una aplicación de una norma superior. La validez normativa está dada por el
procedimiento y la autoridad competente.
Ross (positivista) dice:
 Lo que le da obligatoriedad al derecho no es una norma hipotética fundamental, es el
cumplimiento, es la eficacia de las normas. El derecho es válido en la medida en que es
cumplido. No deriva de juicios normativos, no es igual a la vigencia, es igual a la eficacia.
 Niega que el derecho siga leyes inmutables. El derecho es un producto artificial, es de los
hombres.
 Dice que Kelsen es un cuasi positivista porque si el positivismo es un fenómeno de la
realidad, entonces la obligatoriedad solo se puede encontrar en la realidad.
 La justicia es irracional, en el derecho solo puede ser legalidad.
***El positivismo y el realismo critican al iusnaturalismo o el postulado que el derecho puede ser
escrito y critican la versión formalista del positivismo jurídico. ***