Guiloff 2017 por Fuentealba

APUNTES ADMINISTRATIVO I – MATIAS GUILOFF – 1/2017
por Andrea Fuentealba V.
Clase 1 – Lunes 06/03
Evaluaciones del semestre: Controles, Talleres y Minuta (30% promedio final, 50% nota de
presentación).
1era Unidad: ¿Que es el Derecho Administrativo? ¿Qué hace la administración?
2da Unidad: Fuentes del Derecho Administrativo; Principio de legalidad administrativa;
Manifestaciones normativas típicas de la administración.
3era Unidad: Organización administrativa; ¿Cómo se vinculan los distintos órganos de la
administración con el Presidente de la Republica?; Relación entre cada uno de los organismos
estatales y de qué manera los ciudadanos pueden ejercer control sobre ellos.
4ta Unidad: Acto y Contrato Administrativo (Decretos, reglamentos, circulares, etc.); Vicios del Acto
Administrativo; El procedimiento administrativo; Actuaciones unilaterales y bilaterales.
*Para la solemne y exámenes se estudian los talleres*
Unidad I: Introducción. Fundamentos del Derecho Administrativo
INTRODUCCIÓN
 ¿Por qué existe la administración?
El derecho administrativo existe con la intención de que exista un sujeto de derecho capaz de
ejecutar las leyes. Tenemos administración debido a que ambos poderes, legislativo y judicial,
no podrían ser en si eficaces para ejecutar las leyes.
 Concepto operativo de Derecho Administrativo.
Fácil: El D° administrativo es aquella rama del derecho que regula la función administrativa.
Complejo: El D° Administrativo es aquella rama del derecho que regula la actividad,
estructura, relaciones y el control de la administración del E°.
 “Regulación de la regulación”, relación de ambigüedad entre el D° Administrativo
(reglas/legalidad) y la regulación (sustantiva).
La “regulación de la regulación”, es una frase tautología que se refiere a una especie de
aproximación que tienen sentido desde un punto de vista moderno, para una administración
que regula políticas públicas, la administración en definitiva fija reglas y procedimiento que
guían la elaboración de regulaciones y políticas públicas.
Ejemplo: El transantiago está regulado por decretos y contratos, bajo esta lógica el derecho
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administrativo fija las reglas para generar estos decretos y contratos.
Mediante el establecimiento de un estándar de legalidad mínimo, la administración elabora
regulaciones y políticas públicas, acercando así el concepto de legalidad con el elemento
sustantivo de las regulaciones.
 Ámbitos tradicionales de expresión de la acción administrativa.
La función administrativa es ambigua, respecto de los poderes legislativo y judicial, esta
situación trae implicancias para el esquema clásico de la separación de poderes. El hecho de
que la Administración muchas veces tenga que implementar la ley, le lleva a dictar normas y
resolver casos.
Si no hay alguien que pueda actuar para proteger nuestros derechos, estos últimos se
limitarían a quedar al acecho.
Clase 2 - Martes 07/03
DERECHO ADMINISTRATIVO Y SEPARACIÓN DE PODERES
Control v/s Eficacia ¿Por qué se busca controlar a la administración?
Mientras más control la eficacia se ve más limitada.
El control judicial incide negativamente sobre la eficacia.
El control impide la normalidad de actuación de administración.
 La administración usualmente dicta normas de aplicación general ¿Podría esta situación
romper con la esquemática de separación de poderes?
 La administración aplica la ley en casos particulares (multas), ¿Qué críticas merece esto?
 Los jueces habitualmente controlan, de esta manera, tienen algo que decir respecto a la
ejecución de la ley ¿qué hay de malo en ello?
Gran dilema que subyace al D° Administrativo – legalidad/eficacia, regularmente se prefiere la
eficacia por sobre la legalidad.
ADMINISTRACIÓN Y DERECHO
Criterios para definir a la Administración:
 Orgánico: Habrá administración cada vez que haya un órgano administrativo actuando (poder
ejecutivo). Basta con que exista un órgano administrativo para que pueda haber
administración. Criterio resulta sobre inclusivo, por lo tanto no logra captar con precisión las
verdaderas situaciones que corresponden a la administración propiamente tal.
 Funcional: Cuál es la tarea que lleva acabo el sujeto que estábamos definiendo, este criterio
distingue entre tres factores para intentar definir estas funciones: (1) Hay función
administrativa allí donde la actuación de la administración (o del objeto de estudio), reviste las
siguientes características: (a) Concreción, la actividad administrativa es concreta (precisa),
ya que aplica la ley a casos concretos; (b) Parcial, la administración debe favorecer a alguien,
debe ser parcial hacia el bien común (el interés general); (c) Subordinación, la actuación de
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la administración es siempre subordinada, en el sentido de que esta última está al servicio de
la comunidad. (2) Hay administración allí donde se obra para el cumplimiento de intereses
generales (para la satisfacción del bien común) – Criterio teleológico: la acción
administrativa se define por la finalidad que esta cumple, las tareas que preocupan a la
administración son definidas por su propósito final. (3) Se dice que habrá administración aquí
cuando la actuación del sujeto que nos interesa analizar, se materialice en la dictación de
actos administrativos – Aproximación jurídica formal.
 Ecléctico: Hay administración allí donde hay una persona jurídica de derecho público
ejerciendo un giro administrativo.
 Residual: Administración es todo lo que no es legislación y proceso judicial; o función
administrativa es todo lo que no es función legislativa o judicial.
 Fondos: Hay administración allí donde la actuación se financia con fondos públicos.
 Obligatoriedad: Hay administración allí donde la actuación del respectivo órgano genera
normas cuyo cumplimiento es obligatorio.
Teorías para tratar de explicar que la Administración debe someterse a derecho y cómo debe
hacerlo:
1.- Teoría del Fisco – Surge en la monarquía ilustrada en Alemania, idea de razón toda poderosa del
monarca ilustrado, sus actos son inimpugnables. Cuando las decisiones de este monarca
comenzaron a afectar el patrimonio de las personas, se crea a esta persona jurídica denominada
“Fisco” al cual si podemos reclamar los actos de la administración.
2.- Régimen Administrativo – Surge post revolución francesa, se comienza a organizar el gobierno en
base a la idea de separación de poderes, Francia, tuvo una lectura bastante particular acerca de la
separación de poderes, esta idea fue particular en el sentido de que los franceses estaban
convencidos de que necesitaban contar con una administración fuerte para poder satisfacer las
necesidades de sus ciudadanos, eso los llevo a sacar a la administración de la aplicación del
derecho común, en definitiva lo que hicieron fue establecer un derecho propio que resultaba
únicamente aplicable para la Administración, o sea en todos los ámbitos aplicaba el derecho civil,
pero que cada vez que hubiera un organismo de la administración involucrado habría que aplicar una
clase de derecho especial, llamado “D° Administrativo”. Respecto a esta idea, los franceses no solo
dijeron que la administración debía regirse por su propio derecho, sino que también señalaron que la
administración no podía quedar sometida al juzgamiento de tribunales ordinarios, tenía que ser
procesada por tribunales especiales (tribunales contenciosos administrativos), esto, con la finalidad
de resguardar la separación de poderes. “Juzgar a la administración es también administrar”.
3.- Rule of Law – “Estado de Derecho” (gobierno del derecho), es más fácil definirlo oponiéndolo a
“Rule of Men or Women” (gobierno del hombre o la mujer). Albert Dicey, postula que un solo derecho
debe ser aplicado a todos los sujetos y que una sola especie de tribunal debiese juzgar a todos los
sujetos. ¿Qué deja de existir con que haya un solo derecho y que este sea el derecho común? Deja
de existir el derecho administrativo.
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Andrea Fuentealba V.
En definitiva, todos los sujetos jurídicos deben regirse por una igual regulación, consecuentemente
no aceptan que la administración se rija por su propio derecho, ni tampoco que esta tenga que ser
juzgada por tribunales especiales.
4.- Implicancias del “Régimen administrativo” y la “Rule of Law”
Elementos centrales para hacer un paralelo entre ellas:
(a) En el régimen administrativo la administración tiene que ser juzgada por tribunales
especiales para respetar la separación de poderes, por su parte de acuerdo al “Rule of law”,
la administración debe ser juzgada por los mismos tribunales que todos.
(b) En el régimen administrativo la administración debe estar dotada de una serie de
potestades y privilegios exorbitantes (van mucho más allá de los que reconoce el derecho
común), por otro lado en el “Rule of law”, no se le reconocen a la administración potestades
y derechos exorbitantes.
(c) En el régimen administrativo existen órganos administrativos y personas jurídicas
administrativas, en el “Rule of law” por el contrario no los hay.
(d) Para el régimen administrativo, la administración debe regirse por un derecho especial que
es el derecho administrativo, para el “Rule of law”, en cambio, no existe el derecho
administrativo.
Lo central aquí es que para el régimen administrativo es que la administración detente potestades
exorbitantes; los ingleses, en cambio le temen a la potestad exorbitante debido a que rompen con la
igualdad. En la tradición anglosajona, se encuentra bien arraigada la preocupación por que la
administración se vuelva “JUEZ Y PARTE”.
Uno podría decir que la administración cuando actúa no es juez y parte, pero, ¿Por qué? Porque la
administración debe ser parcial, su actuación es subordinada, persigue el bien común. La
administración interpreta el derecho aplicable, ¿dónde está el principio legitimador de tan grosera
intervención? Está en la idea de que esto se hace para proteger intereses generales.
Clase 3 – Jueves 09/03
(1) Explicación Tradicional
Una implicancia del “Rule of law” es una concepción bien arraigada acerca de la legitimidad de la
actuación administrativa (Stewart). Existen tres cuestiones centrales, para la legitimidad de la
actuación administrativa: (1) Toda intervención de la administración que afecte el patrimonio de los
ciudadanos, piénsese en el caso paradigmático de una sanción, debe encontrarse autorizada por
una ley la cual debe ser capaz de controlar la actuación administrativa; (2) Los procedimientos que
siga la administración para realizar aquellas actuaciones, también deben encontrarse detallados en
la ley; (3) Siempre debe ser posible, siempre debe existir la posibilidad de que las actuaciones de la
administración puedan ser revisadas por un tribunal de justicia, el que deberá revisar que se
cumplan con los dos elementos precedentes, esto es que la actuación se encuentre autorizada por
una ley que controle los actos de la administración, y que esa ley detalle los actos que se deban
llevar acabo por esa administración.
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Andrea Fuentealba V.
¿Cuál de los dos poderes del Estado posee mayor preponderancia en el proceso de implementación
de la ley?
 De acuerdo a la teoría del “Rule of law” y a la explicación de Stewart, se puede apreciar en
definitiva, que la administración no debiese tener mayor preponderancia en el proceso de
formación de la ley.
¿Qué problemas puede tener esta explicación tradicional?
 Lo explica el texto de Santiago Montt, hay ciertas premisas de la explicación tradicional,
respecto del punto (1) y el punto (2), los supuestos para que arranquen ambos es que exista
una ley previa detallada, acaso ¿tiene sentido que el derecho administrativo se rija por la
misma lógica que el derecho penal?, en algún sentido puede ser, ya que permite regular en
específico la actuación del poder del estado. ¿Qué podría decirse, okey por tanto el derecho
administrativo debería regirse por los mismos principios que el derecho penal? El derecho
administrativo se preocupa por el interés común, por lo que en él se encuentra siempre
presente la dimensión política, por lo mismo no puede regirse por los mismos principios que el
derecho penal.
(2) Gran problema: No todas las potestades pueden ni deben ser completamente
regladas. Introducción a la idea de discrecionalidad administrativa.
No todos los poderes o facultades que la ley le otorga a la administración no pueden, ni deben ser
completamente regladas (pensando en los elementos 1 y 2 de la explicación tradicional). Siempre
debe quedar algún margen de apreciación a la administración, al momento de implementar la ley a
una realidad que es imprevisible y cambiante. Este margen de apreciación que la ley deja a la
administración, es lo que se conoce como discrecionalidad administrativa.
La teoría del “Rule of law”, en este caso adhiere a la explicación tradicional en la exigencia de que
las leyes que otorguen potestades a la administración, sean lo más detalladas posibles, debido a que
teme que la discrecionalidad de los mismos organismos se les escape de las manos.
¿Qué se encuentra en el trasfondo de la obsesión de la explicación tradicional y a la teoría del “Rule
of law”?
 Ambas teorías son de corte liberal y quieren proteger la libertad de los individuos. En el ámbito
de la regulación económica, en aquel espacio que se refiere a la intervención del Estado en
los mercados en el área de la autonomía de la voluntad, el individuo goce de la mayor libertad
posible. Es así entonces, como puede apreciarse que esa libertad que se defiende se
encuentra íntimamente vinculada a la idea de propiedad o a la idea de protección de la
propiedad privada.
(3) Regulación económica: Legalidad como propiedad:
Respecto al nuevo concepto que entró a la discusión “propiedad”, podríamos decir que la gente
busca ser dueña de las cosas con el pensamiento de excluir a los demás acerca de la toma de
decisiones sobre esa cosa de la cual uno es dueño.
La explicación tradicional pretende que las actuaciones de la administración se encuentren en la ley
de la formas más detallada posible, porque deja menos espacio a la discrecionalidad de la
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administración. En el fondo, mientras más detalladas sean las potestades que se le otorgan a la
administración, queda de manera clara el ámbito de actuación de esta, y en consecuencia, del
individuo. Y respecto de ese ámbito de actuación, entonces que queda claro para el individuo, este
último posee un control absoluto, en otras palabras, todo eso forma parte del ámbito de decisión
autónomo del individuo. Una concepción como esta de la legalidad administrativa, resguarda la
“libertad” a través de la protección de la propiedad privada.
Clase 4 – Lunes 13/03
Fundamentos Filosóficos de ambas posturas (Derecho administrativo de la luz y verde y roja):
 Rule of law – Derecho Administrativo de la “luz roja”.
 Régimen administrativo – Derecho Administrativo de la “luz verde”.
¿De qué debe ser autónomo el derecho?
 El supuesto fundamental de la concepción del derecho autónomo, es que este último debe ser
libre de la política.
 El derecho pierde su integridad si es que la política termina contaminándolo.
¿Es posible la idea de integridad del derecho respecto de la política?
 Esto descansa en la premisa de que no existe un valor que sea superior a otro en una
sociedad pluralista, por tanto las normas que nos regulan son aquellas que sean dictadas
mediantes los procedimientos que nosotros escojamos para ellas, en otras palabras, ante el
escepticismo valórico nos refugiamos en el procedimiento democrático. Confiamos en que el
procedimiento administrativo va a domesticar las decisiones, pero ¿Qué sucede?, esta
teoría es buena ya que parte de la premisa del relativismo valórico (no existe un valor único
que debe ser preservado ante todos los demás), pero parece no abarcar todas las fases de
producción del D°, ni menos las de su aplicación.
El proceso administrativo es una fase de implementación y producción del D°, aquí si podemos ver
que son muy importantes los procedimientos administrativos que determinen de antemano la
actuación de las autoridades, aun así estos procedimientos jamás podrán desprenderse del todo
de la discrecionalidad, y esto es así porque cuando uno administra hay que tomar decisiones de
oportunidad, por ejemplo, “es conveniente o no mandar aviones y gastar plata para apagar
incendios”, esta es una decisión de oportunidad, de conveniencia, y no son decisiones que vengan
pauteadas por el D°, el derecho a lo sumo en sus fases más específicas de implementación (el
respectivo acto administrativo que de una orden en particular), podrá fiscalizar estas decisiones ex
post.
El gran sueño del derecho autónomo, de que la ley va a poder ser capaz de determinar el ejercicio
del poder, y que donde la ley se quede sin respuestas nos ayude el juez, y que luego, para ayudar al
juez servirá la dogmática, no da cuenta o se queda corto frente a lo que demanda la implementación
de la ley en la sociedad actual.
*El Banco Central es una organismo independiente de las decisiones administrativas*
Si hubiese más organismos autónomos como el Banco Central, estos últimos perderían su
legitimidad democrática, por ende, perderíamos nuestra capacidad de injerencia en la toma de
decisiones como ciudadanos en los ámbitos en los que decidan estos organismos.
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Andrea Fuentealba V.
Las elecciones nos aseguran el tener un poco de control respecto a los proyectos de ley que
queremos que se dicten.
Por el contrario, la concepción del derecho responsivo ¿Qué dice respecto de la relación entre D° y
política? El derecho debe ser responsivo respecto a las diversas demandar sociales (Teoría del
Servicio Público de León Diguí, elaboró la idea de la función social de la sociedad).
El derecho administrativo sirve desde una perspectiva responsiva, según León, para darle eficacia a
la satisfacción de las necesidades públicas.
El problema que tiene el derecho autónomo para darle la satisfacción de las necesidades de la
sociedad, es que para él el principio de legalidad es sagrado, pretende entonces que, en los casos
en que la ley no posea de los medios para resolver alguna situación, deben entrar los jueces a tomar
una decisión antes que la administración, eso haría que todo funcionara de manera menos eficaz, las
normas no son capaces de prever muchas veces los escenarios de la actualidad.
“Cuadro” comparativo entre el D° Autónomo y el D° Responsivo:
(a) Un primer factor a considerar aquí es el tipo de razonamiento que es propio de cada una
de esta concepciones: El razonamiento del D° Autónomo es el de backward-looking, es
necesario ser capaz de saber que ha señalado el legislador, la dogmática y la jurisprudencia
respecto al punto que nos esté dando problemas. Por el contrario, el D° responsivo, ocupa el
razonamiento “hacia adelante” de corte consecuencialista, observando ventajas y desventajas
de los posibles cursos de acción, para tomar decisiones hacia adelante debemos hacer un
análisis costo-beneficio de las futuras actuaciones.
(b) Principales actores de cada una de estas concepciones: El derecho autónomo, antes la
desconfianza de que la ley pueda ser implementada hacia adelante por la propia
administración, solo le cabe a los abogados y a los jueces resolver los problemas legales que
la ley no prevea, a través de un razonamiento “hacia atrás”, en este sentido es que para el
derecho autónomo los problemas se resuelven ex post, y al resolverse los problemas ex post 1,
este resulta ineficiente muchas veces para satisfacer necesidades públicas. Por el contrario, el
derecho responsivo, se dirige a los funcionarios de la administración pública, en el fondo, el
derecho responsivo cree en la administración (no olvidemos que se basa en la teoría del
servicio público), cree que la administración puede resolver efectivamente las necesidades de
la
sociedad.
(c) Principios que inspiran a ambas concepciones: El derecho autónomo se basa en el
principio de legalidad, mientras que el derecho responsivo se basa en el principio de
servicialidad (transparencia, probidad, publicidad y participación).
Métodos de Montt para hacer más efectivo el uso del D° Responsivo:
(1) Incorporar procesos de participación ciudadana en la dictación de normas generales.
(2) Análisis costo-beneficio, antes de dictar una ley la administración está obligada a realizar un
estudio que analice los costos y beneficios del uso de las distintas alternativas.
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El problema se resuelve una vez que se presenta el problema, hay que esperar que el problema llegue al juez para que haya una
respuesta al asunto.
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Andrea Fuentealba V.
Incidencia de la historia y la política en el modelo de sumisión al D°
¿Cuál de estos modelos será el que rige en Chile?
 Estamos inspirados tradicionalmente por la teoría del régimen administrativo, pero luego de la
implementación de la constitución del 80, el control se hizo a viva luz mucho más potente
(TC), en definitiva, nuestro modelo ha terminado por influenciarse por el modelo del “rule of
law”. ¿Por qué ocurre esto de que la constitución del 80 haya querido tener más control sobre
la administración? Para evitar que se interfiriera con la libertad del actuar de los individuos.
En la constitución del 25, no habían mecanismos que controlaran las actuaciones de la
administración, se supone que se iban a crear tribunales contenciosos administrativos, pero nunca
fueron creados, luego, la CS declaro incompetente para conocer los reclamos de los particulares
frente a los actos de la administración.
Clase 5 – Martes 14/03
 Análisis texto de Faúndez, acerca de la estrategia de su asesor jurídico:
La defensa de Novoa sobre hace uso de los resquicios legales, dice relación con la legitimidad
democrática que poseía la Unidad Popular para poder interpretar la ley a su manera.
Esto es relevante, debido a que Novoa extendió el principio de legitimidad democrática en su
máxima expresión.
Una institución clásica del derecho administrativo, pone entre dicho lo afirmado por Novoa. De
acuerdo a la explicación tradicional de la legitimidad de la administración, esta goza de una serie de
potestades las que no ejerce para su propia satisfacción, sino que para la satisfacción de todos
(potestades fiduciarias). Así se señala que el D° Administrativo, separa la titularidad del beneficiario
de las potestades (el beneficiario del ejercicio de las potestades no es la propia administración). Para
lograr que estas potestades se ejerzan en beneficio de todos, se dice que toda potestad, al momento
de ser atribuida por el legislador a la administración lo es para un determinado fin, por ejemplo,
cuando el código de salud le otorga a los servicios de salud potestades para velar por la salubridad
de los alimentos que se ofrecen en el mercado, esta potestad solo puede ser utilizada por la
administración para lograr que no se comercialicen alimentos insalubres. “Desviación de poder”:
Utilización de potestades por la administración para fines diversos de aquellos que tuvo en vista del
legislador al momento de otorgárselas.
La idea de que el gobierno de Allende poseía un mandato popular para poder tomar las decisiones
que estimara conveniente para poder ejercer su proyecto político, podría resultar contradictoria con
la institución de desviación de poder. Se podría argumentar que, esas potestades como la que
otorgaba el DL520 no propiciaba la nacionalización de las industrias, sino que el eficaz
funcionamiento de las mismas.
Así las cosas se podría argumentar que Allende para estos efectos al ocupar este decreto desvió u
poder. Si esto es así, pareciera que la responsividad posee límites. En el fondo las normas deben ser
implementadas de una manera que se le permita a la administración responder eficazmente frente a
las necesidades sociales, pero no toda interpretación vale, hay un límite de posibles interpretaciones.
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Andrea Fuentealba V.
El supuesto de la tesis de la desviación de poder es que las leyes poseen un único e inmutable fin, la
administración utiliza su potestad para un fin diverso de aquel para el cual fue asignada. Si es que
esto es así debemos explorar cual es el fin para el cual fue asignada.
La idea de Novoa muestra nítidamente como la sumisión a derecho de la administración, es
contingente, es decir, es algo que viene determinado por factores históricos, económicos y políticos.
La dictación de decretos de reanudación de faenas y de requisición, explican lo que luego pasara
en la dictadura. La gran tarea de los redactores de la constitución y los juristas, será crear una serie
de acciones judiciales para poder impugnar los actos de la administración, y esto, evidentemente es
una respuesta a la ausencia de los tribunales contenciosos administrativos durante la vigencia de la
constitución de 1925.
La dialéctica del régimen administrativo y el “Rule of Law”:
Se puede observar una progresiva procidementalización de los actos de la administración, así como
un control judicial más intenso, ¿Cómo se aprecia este control intenso? (1) Utilizando estándares
agresivos de control judicial, como lo es el caso del análisis de proporcionalidad o bien, (2)
Creando tribunales contenciosos administrativos.
Clase 6 – Jueves 16/03
TALLER 1
¿Qué implicancias tiene para la pretendida autonomía del Derecho Administrativo el que los órganos
de la administración del Estado para los cuales no aplica la responsabilidad por falta de servicio
respondan por culpa civil?
La implicancia es que esta autonomía es bastante relativa, pues para solucionar problemas de
tan común ocurrencia como los daños causados por las fuerzas armadas, nuestro Derecho
Administrativo permanentemente se apoya en el Código Civil.
Esta respuesta parece conveniente desde la perspectiva de la certeza jurídica. Lo anterior
queda en evidencia si se analizan las implicancias de adoptar la alternativa contraria. En este
último escenario, al no haber normas legales sobre la materia, habría que resolver los casos
de acuerdo a los aludidos artículos 38 inciso 2 de la Constitución Política y 4 de la LOCBGAE.
Como estas normas solo contemplan un principio de responsabilidad, pero no reglas que den
orientaciones precisas a los jueces al momento de aplicarlas, todo quedaría entregado a la
discrecionalidad judicial.
Clase 7 – Lunes 20/03
AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA
Facultad de decidir por sí mismo el contenido del derecho que aplica (autotutela declarativa) y por
otro lado la facultad de hacer cumplir esas determinaciones que adopta al determinar el derecho
aplicable para un caso en concreto (autotutela ejecutiva).
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Andrea Fuentealba V.
¿Qué es lo que supone la autotutela administrativa? ¿Qué es lo que implica que la administración
pueda interponer sobre una persona su interpretación del derecho?
La autotutela del derecho administrativo rompe con la premisa de la igualdad entre los sujetos de
derecho, eso permite apreciar por qué la autotutela de la administración es un tema que marca tanto
el conflicto entre el régimen administrativo (cree en la autotutela administrativa) y el “rule of law” (que
aborrece la autotutela administrativa.
CONCEPTO NACIMIENTO Y EVOLUCION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ya sabemos que el derecho administrativo es el derecho de la función pública y para el adecuado
ejercicio de la función pública, se necesitan abarcar ciertos ámbitos cuestiones tales como: (a)
cuales son los órganos administrativos; (b) como actúan estos; (c) para que actúan estos, etc.
Y por eso se dice que el derecho administrativo, es aquel que regula la estructura y las formas de
actuación de la administración, para todo lo cual es central siempre la finalidad de la
administración (que es proteger el interés público). Ligado con esto último, se encuentra el
nacimiento del derecho administrativo, ya sabemos que el derecho administrativo nace con la
revolución francesa, no solo se crea el derecho administrativo, sino que también nace la teoría de
que el derecho administrativo debe ser poderoso para proteger eficazmente el interés público,
también sabemos que se adoptan ciertos resguardos institucionales para que el ejecutivo pueda
proteger eficazmente el interés público. Estos resguardos son, por un lado, que la administración se
rija por su propio derecho y que esta solo pueda ser juzgada por tribunales especiales.
¿Cómo es que se va perfilando esta idea de que exista un derecho para la administración pública?
Esto se consolida luego de un fallo del Consejo de Estado francés 2, caso de una niña que fue
atropellada por un carruaje de la oficina de correos, el padre demanda por daños a la administración,
el tribunal falla que la responsabilidad extracontractual de la administración ha de regirse por un
derecho especial, que es precisamente el derecho administrativo, en otras palabras, lo que hace
Blancó es reafirmar la idea de autonomía del derecho administrativo. Cuando haya un caso en que la
administración esté involucrada, el derecho para resolverlo no es otro que el derecho administrativo.
Respecto a la evolución del derecho administrativo, ¿cuál es el interés público, de que depende cual
sea el interés público?
El interés público tiene que ver con un contexto contingente al momento en favor del bien común.
En un principio el estado administrativo debía preocuparse del orden, pero luego de lograr ello, las
necesidades de la población fueron transformándose, tanto así que el estado administrativo al
propender satisfacer las necesidades de la población, protegiendo así el interés público, fue
creciendo con un grueso de dictación de normas en la preocupación de la calidad de vida de las
personas. Con el tiempo se propendió ir despojando al estado administrativo de ciertas facultades,
para darle espacio a los privados y limitar su injerencia.
En definitiva, el interés público va mutando en el tiempo, y los factores clave de esta mutación es la
injerencia del derecho y la política.
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Es un tribunal especial que estaba destinado a fallar los asuntos en los que estuviera involucrada la administración (tribunal
contencioso administrativo).
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Andrea Fuentealba V.
Para efectos de orden, podemos distinguir tres etapas de evolución del interés público:
1) Lo que se esperaba en el siglo XIX era que la Administración tuviera un rol mínimo, que se
limitara a la preservación del orden público. Para todo el resto de las cosas el mercado era el
sistema de control social. En esta época del liberalismo surge la revolución industrial y con ella la
producción y economía a gran escala. Esto produce varios cambios sociales, tales como migraciones
del campo a la ciudad. Dado estos fenómenos y el surgimiento de ciertas obras sociales, como la de
Plutón y Marx, empieza a surgir la conciencia de que la Administración del Estado no se puede
limitar solamente a velar por la seguridad interior, sino que además tiene que hacer otro tipo de
cosas, como preocuparse por la salubridad, las condiciones de vida de los habitantes, entre otras,
con lo que empieza la intervención de la Administración en el ámbito social para proteger a los
ciudadanos del mercado.
2) Va a estar marcada no solo por la idea de que el Estado debe intervenir también para proteger
las condiciones de vida de los ciudadanos, sino que también, y particularmente después de 1932,
va a existir un consenso en torno a la idea que la Administración del Estado también puede intervenir
por razones de índole económica. El hecho que gatilla el surgimiento de esta convicción es la gran
depresión. Con esto surge la necesidad de alterar el modelo de desarrollo económico en varios
países del mundo, desarrollándose un nuevo modelo conocido como ISI (industralización por
sustitución de importaciones), es decir, un desarrollo económico hacia adentro. La consecuencia del
ISI es el surgimiento de una serie de empresas del Estado y de entidades crediticias de éste, y es así
entonces como en Chile todo esto se va a materializar a través de la creación de la CORFO, entidad
que aún existe. Así, el interés público demanda una activa participación del Estado.
Con la llegada de los turbulentos años 60 las fuerzas del mercado se alinearon nuevamente y a nivel
mundial se produce una coyuntura económica que les permite efectuar un giro a la concepción del
interés público. Estos son los grandes shocks que ocurrieron en esta época, como la crisis del
petróleo. Así, se difundió la idea de que la gran intervención estaba llevando a la bancarrota.
Además, en Chile desde la década de los 50 venía mal la economía y hacia fines de la misma se
aprobaron una serie de leyes que efectuaron un gran cambio democrático, ampliando la masa de
votantes y dando mayor participación en la vía pública a organizaciones que antes no la tenían,
como los sindicatos. Además, tenemos la aprobación de la reforma agraria que produjo grandes
cambios, la que más allá de ser implementada fuera de sus límites era necesaria para Chile, ya que
entes de ella el país seguía con la misma estructura en el campo que tenía hace 500 años. El gran
problema fue que el gobierno de la UP no supo o no quiso o no pudo controlar ciertas fuerzas que
implementaron estas reformas.
3) Privatización: se deja de confiar en la Administración como una entidad que pueda gestionar por
sí sola las cuestiones económicas y sociales, y muchas de estas son traspasadas al sector privado;
muta entonces el rol de la Administración, porque si bien el Estado deja de gestionar por sí mismo
muchas de estas actividades, esto no quiere decir que se retire completamente, sino que meramente
cambia su rol: en vez de gestionarlas, ahora se limita a controlarlas.
En resumen, la primera etapa del interés público se caracteriza por una intervención que únicamente
mira a la preservación del orden público, la segunda etapa entiende que el interés público demanda
intervención en el orden económico y, finalmente, la tercera etapa se centra en el control y correcta
administración de las actividades privadas.
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Andrea Fuentealba V.
Otro problema es la casi total orfandad de normativa administrativa en Chile. Previo a la CPR del 25
muchos de los temas que involucraban cuestiones de derecho administrativo eran resuelto utilizando
la normativa del CC, esto porque no habían muchas leyes que se refirieran a la administración, pero
con la dictación de la CPR del 25 se pretendió dar un giro a esto y se crean los tribunales
contencioso administrativos. El problema de esto es que nunca se implementó, porque la disposición
solo se limitaba a crearlos. Aquí está el gran problema: la falta de control de los actos de la
Administración. Algo bueno de esta época es que si bien no hubo tribunales contenciosos, se creó la
CGR.
Evidentemente durante la CPR del 25 se suscitaron problemas entre los ciudadanos y la
Administración, ya que fue una época de revolución y anarquía.
Estas fueron algunas de las razones que llevaron al golpe, no existía control externo de los órganos
del Estado. De tener un sistema donde no había control de la Administración se pasa a uno donde
existen múltiples controles de esta.
A lo dicho anteriormente hay que agregar que hay un déficit marcado en materia de control de los
actos de la Administración.
¿Hubo alguna otra vía que permitiera morigerar este déficit en materia de control de los actos de la
Administración? Si la hubo, tenue, pero la hubo. La Contraloría fue el único que asumió un cierto rol
en lo que se refiere a la revisión de la legalidad de los actos de la Administración. Al efectuar este rol,
Contraloría en cierta forma hizo un aporte al derecho administrativo chileno de ese período. Las
leyes apuntaban a regular los procedimientos que emplea la Administración para adoptar sus
decisiones y también podían ser útiles para determinar cómo habrían de relacionarse los varios
órganos administrativos existentes en aquel entonces, esto es, la cuestión relativa a la organización
administrativa.
En esa época, al no existir legislación administrativa, surgían preguntas como: ¿hasta cuánto puede
demorarse la Administración en responder una solicitud? ¿Puede la Administración dejar sin efecto
sus propias decisiones cuando éstas se encuentran aquejadas por un vicio de legalidad? Al no haber
leyes administrativas, todas estas preguntas no tenían una respuesta, pero fue mediante la
jurisprudencia administrativa que emanaba de las decisiones mediante las cuales CGR controlaba la
legalidad de los actos de la Administración que se fueron aclarando estas preguntas.
Este control de legalidad era preventivo en aquel entonces cuando se efectuaba mediante la toma de
razón y, a su vez, el control podía ser represivo mediante el ejercicio de la potestad dictaminadora de
la CGR.
La Administración pública siempre tiene que servir al Presidente de la república y en la medida en
que no quede claro el vínculo entre ellos la Administración puede empezar a actuar de otra forma.
Fue Contraloría la que fue estableciendo criterios para ir resolviendo esto, y fue así entonces que
trazó una distinción crucial para estos efectos, aquella entre administración pública y administración
del Estado. La regla general en derecho administrativo es que los órganos no tengan personalidad
propia, actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco.
Por administración pública debemos entender todos aquellos órganos que no tienen personalidad
jurídica propia y actúan en la vida del derecho bajo la personalidad jurídica del Fisco, en tanto que
por administración del estado debemos entender la suma de la administración pública más varios
otros órganos que cuentan con personalidad jurídica propia.
12
Andrea Fuentealba V.
Hay un marcado déficit, como dijimos, en el ámbito de control de los actos de la Administración, ya
que los tribunales se declaraban incompetentes y decían que no podían revisar sobre la legalidad.
Este vacío intento llenarlo la CGR.
Entonces, en la época del 25 el rasgo general de la Administración es ausencia de leyes
administrativas más un marcadísimo déficit en materia de control generado por la no implementación
de los tribunales contencioso administrativos.
Durante la época de los 60 hubo una gran intervención del Estado en el patrimonio privado con la
reforma agraria.
La CPR del 80 y antes el acta constitucional Nº3 establecen un mecanismo preciso, que si bien
también aplica para los organismos privados, fue creado para controlar los actos de la
Administración. Este mecanismo fue el recurso de protección. Con esto se va atenuando bastante el
déficit en materia de control.
Originalmente, la CPR del 80 establecía una garantía en materia de control judicial de la
Administración, aquella contenida en el Art. 38 inc 2, el cual señalaba que “cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos por la Administración podrá recurrir a los tribunales contenciosos
administrativos”. Pero, una vez establecido el recurso de protección no eran tan urgente los
tribunales contencioso administrativos, sobre todo si se considera que además del recurso de
protección establecido en la CPR, la doctrina creó otras dos acciones constitucionales para aumentar
el control judicial sobre la Administración. No obstante, el profesor Eduardo Soto Kros argumenta
que la CPR establece la acción de nulidad de derecho público y los tribunales de justicia le
compraron esto. La arrogancia de Soto Kros llegó al punto de crear otra acción constitucional más, la
acción constitucional de responsabilidad extracontractual de la administración del Estado a partir del
Art. 38 inc 2, ya que utiliza la palabra lesión.
Después del golpe, y con la entrada en vigencia de la CPR del 80 hay un giro copernicano en cuanto
al control del derecho administrativo chileno, de tener nada pasamos a tenerlo todo: recurso de
protección y las dos acciones constitucionales creadas por la doctrina. El círculo se cierra con la
reforma constitucional de 1989 que eliminó del Art. 38 inc 2 la mención a los tribunales contenciosos
administrativos, quedando este de la siguiente forma “cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos podrá acudir a los tribunales que determine la ley”. A partir de ese cambio ya no queda
duda alguna que los tribunales ordinarios son plenamente competentes para conocer de las
decisiones de la Administración.
A modo de síntesis tentativa, la CPR del 80 impuso vía control judicial el respeto a los DD.FF. La
Administración cuenta con potestades exorbitantes, pero estas deben ser ejercidas respetando
siempre los DD.FF. La doctrina ha llamado a esto “régimen administrativo tutelado”, tutelado por los
DD.FF.
Hoy en día esto ha variado poco, el único gran cambio ha sido que desde el 85 hasta ahora se han
dictado leyes administrativas, por lo que el derecho administrativo ya no es tan desregulado como lo
era antes.
13
Andrea Fuentealba V.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO E ILUSTRACIONES
• Estatutario: El derecho no se aplica sobre la generalidad de las situaciones, sino que más bien
sobre una específica en donde concurre un rasgo específico, que en el caso del derecho
administrativo es la presencia de un órgano o funcionario administrativo. El derecho administrativo es
aquel que es pertinente aplicar ahí donde interviene un funcionario administrativo, porque se trata de
un derecho que resulta solamente aplicable en aquellas situaciones en que intervenga uno de estos
funcionarios. Necesitamos un derecho que permita la eficacia de las actuaciones donde estos
intervienen.
• Autónomo: Para estos efectos nos preocupa cuando estamos frente a una laguna en la legislación
administrativa, si la ley administrativa no dice nada ¿qué hacemos? Una alternativa es aplicar el
derecho común y otra sería acudir a los principios generales, pero ¿cuáles? Se debe acudir a los
principios generales propios de éste. El derecho administrativo es un derecho que autointegra sus
propias lagunas, he ahí su autonomía. Solo como último recurso se acude al derecho común.
• Derecho del equilibrio: Hay potestades exorbitantes, pero muchas veces la Administración o bien
puede abusar en el ejercicio de ellas o bien puede equivocarse al ejercerlas. Entonces, dada esta
situación estructural se dice que el derecho administrativo es uno que debe propender al equilibrio.
Busca una eficaz protección del interés público. Esto del equilibrio también opera para atenuar
visiones radicalizadas de control.
• Vinculado con la contingencia: El derecho administrativo es el derecho por antonomasia de la
contingencia.
• Variabilidad: La normativa administrativa cambia casi todo el rato, porque muchas veces los
fenómenos que tiene que disciplinar la ley son altamente variables y hace muy difícil de prever el
contenido de la norma óptima para regular estos fenómenos, por lo que lo que normalmente hace el
legislador es dejar a la precisión de la Administración la regulación de estos fenómenos. Entonces, la
primera razón de esta característica es el carácter técnico, el cual hace que la Administración esté
mejor equipada para regular estos fenómenos. La segunda, tiene que ver con la reserva legal, en
Chile constitucionalmente existe una potestad reglamentaria de ejecución y dado que a veces las
leyes resultan incapaces para proveer mecanismos exactos de ejecución y que el Congreso no tiene
la capacidad ni recursos para regular la ley, es a través del reglamento que se termina regulando
esta. Esto nos lleva a entender por qué tenemos tantos reglamentos, lo que nos demuestra cuán
variables es el derecho administrativo. Lo tercero es el tema político, ya que la potestad
reglamentaria la tiene el Presidente, el cual va variando cada 4 años, implementando la política
pública del modo que resulte más cercano a sus convicciones políticas.
• Extensión: Hay gran material y resulta infinito juntar información sobre un tema, por ejemplo
medioambiental. Hay demasiados ámbitos en los cuales se mueve el derecho administrativo. En
todos los ámbitos en los cuales opera, hay que ir dictando normas que se adapten a la realidad y la
administración puede dictarlas sin tener que consultarles a otros, como lo que ocurre con el proceso
legislativo.
Clase 8 – Martes 21/03
14
Andrea Fuentealba V.
Unidad II: Fuentes del Ordenamiento Jurídico Administrativo
JUSTIFICACIONES NORMATIVAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
Al estar vinculado a la política y la contingencia se deben analizar las justificaciones normativas de la
intervención administrativa.
¿Cuál es la diferencia entre lo normativo y lo positivo?
 Lo positivo es aquello que se encuentra escrito o redactado en algún documento legal, lo
normativo se refiere a lo teórico, a los ideales del “deber ser”.
¿Por qué es deseable, en teoría, que la administración intervenga en nuestras vidas?
(1) Al hacerlo la administración protege derechos (las políticas públicas, son actuaciones de la
administración que promueven derechos).
Sería difícil en una sociedad tan compleja como en la que vivimos, que se respetaran los derechos
otorgados por la carta fundamental sin que la administración no los resguardara con sus
actuaciones.
(2) Razones de eficiencia, falla de mercado.
Monopolio, externalidades, asimetría de información, no se generan los incentivos propios del
mercado.
En los casos donde hay falla del mercado los precios (mecanismos por el cual funciona el mercado),
no logran transmitir certeramente los costos y beneficios que genera producir o lograr que esté
disponible el respectivo bien, eso es lo que hace en definitiva la falla del mercado, que se transmita
información de precio que no es precisa, esta información imprecisa, genera ineficiencia en la
asignación de los bienes.
Aquí, entonces se dice que debe intervenir el Estado. Por ejemplo, donde hay monopolio el estado
interviene regulando.
Antiguo paradigma mercantilista que se encuentra detrás de la intervención estatal, propuesta
neoliberal, de que el Estado solo debe intervenir cuando falla el mercado, en todos los demás
ámbitos el Estado debería abstenerse.
Réplica de la teoría de la falla del mercado, es aquella que se refiere a las fallas del Estado. Por
ejemplo, cada vez que el estado quiera hacerse cargo de algún tipo de contaminante que afecte el
medio ambiente, debe hacer un informe que le permita técnicamente tener el conocimiento para
hacerse cargo de la contaminación respectiva, por lo que sí o sí va a tener que recurrir a un
particular profesional.
El principio de probidad administrativa, cumple un rol crucial para evitar algunas de las fallas del
estado, pero se sigue manteniendo el problema técnico.
Conociendo los problemas de las fallas del Estado, ¿Qué hacemos? ¿Volvemos al mercado?,
lamentablemente en ambos escenarios nos juega en contra el rol de los intereses privados, pero por
lo menos en el Estado, estos intereses se ven morigerados o más limitados que en el mercado.
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Andrea Fuentealba V.
(3) Razones distributivas: Elementos con los cuales el Estado trata de “igualar la cancha”, para
ello fomenta y promueve programas sociales, capacitaciones, subsidios, etc. El estado no
puede aparecer como indiferentes a situaciones desiguales que por su naturaleza son
intolerables.
(4) Alteración de patrones de comportamiento: Ejemplo paradigmático como la administración
obra para alterar patrones de comportamiento, es la ley de sellos en los alimentos; es una
regulación que busca alterar patrones de comportamiento porque el propósito de los sellos es
que la gente deje de consumir esos productos que la gente cambie sus hábitos. Pero, es
sumamente complejo cambiar los patrones de comportamiento de la población.
(5) Prevención de conductas nocivas: El estado prohíbe el consumo de drogas.
JUSTIFICACIONES POSITIVAS DE LA INTERVENCION ADMINISTRATIVAS: EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
Esta intervención tiene que ser considerada de acuerdo a las características del Derecho
Administrativo.
En primer lugar, sabemos que el Derecho Administrativo, es una rama que se encuentra muy ligada
a la política y a la contingencia.
Si analizamos la historia del derecho administrativo chileno, es posible dar cuenta que siempre se ha
encontrado ligado a la coyuntura política, a principio de los 70’ el gobierno utilizo el derecho
administrativo para poder hacer posibles sus políticas públicas.
Anteriormente, dijimos que el principio de legalidad, es aquel conforme al cual la actuación de la
administración debe estar previa y necesariamente autorizada por la ley. Este es un concepto
bastante parco de la legalidad.
Antes realidades cambiantes y difíciles de prever de antemano, la legislación suele ser algo más
ambiguo.
Si fuese exhaustiva y minuciosa, la ley estaría escogiendo ganadores y perdedores de
antemano, desconociendo las características del conflicto.
Lo central del fallo “Bas” para lo que estamos analizando ahora, es que de acuerdo a la teoría del
voto de mayoría el principio de legalidad debiese definirse como aquel según el cual toda acción
administrativa debe encontrarse previa y específicamente establecida en la ley. El voto de minoría
está más bien de acuerdo con la idea analizada anteriormente, que la ley debe autorizar previamente
la actuación de la administración
Clase 9 – Jueves 23/03
La justificación positiva es una sola, y se denomina: “principio de legalidad”.
Principio de legalidad como aquel que implica que la actuación administrativa debe estar autorizada
por una ley.
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Andrea Fuentealba V.
Si uno defiende la concepción alternativa, no existe flexibilidad, pero si existe para algunos (para los
beneficiados por la redacción actual de la norma), seguridad y certeza.
¿Qué ocurre con todos aquellos cuyas necesidades no fueron previstas por la ley?
Ejemplos atendiendo al fallo del caso “Bas”:
Si es que en el fondo, la ley dijera que “sólo se puede decretar el traslado cuando la industria
provoca un daño cierto y comprobado empíricamente a la salud de la población”.
Segunda alternativa, “el traslado solo podrá ser decretado cuando la industria haya generado
enfermedades en la población”.
¿Sera verdaderamente la mejor opción coartar las posibilidades de actuación administrativa para
controlar la arbitrariedad de la misma?
MECANISMOS EX ANTE
(1) Existe la posibilidad de instaurar un sistema de responsabilidad administrativa para poder
controlar en algún sentido los actos de la administración y así mismo resguardar los
propósitos y fines del bien común. La carta fundamental establece normas que derivan en
este sistema de responsabilidad administrativa.
(2) Otra opción, también implicaría, el diseño de procedimientos que eviten la arbitrariedad.
(3) Diseñar órganos que en cuanto a su estructura en sí mismo eviten la posibilidad de actuar
arbitrariamente (diseño institucional).
MECANISMO EX POST
(4) Control judicial, existen un montos de recursos para poder impugnar actos administrativos
que resulten arbitrarios.
La concepción de principio de legalidad como autorización previa y específica tiene un punto, evitar
la arbitrariedad, pero la solución que propone genera mucho daño. Por lo tanto, existen otros tipos de
mecanismos para poder evitar la arbitrariedad sin necesariamente cuartar de manera absoluta la
discrecionalidad de los actos administrativo.
Los arts. 6 y 7 de la CPR, consagran el principio de legalidad:
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale.
 El art. 6 CPR, señala que los órganos del estado deben someter su actuar a la constitución y
las leyes, señala genéricamente el sometimiento a la ley de los organismos estatales. Su
inciso segundo, no es tan relevante para l principio de legalidad, si no que se refiere al actuar
de los organismos vinculados necesariamente a la constitución.
17
Andrea Fuentealba V.
 Respecto al art. 7 CPR, tenemos aquí los requisitos para la actuación de los órganos del
Estado, estos serían los siguientes: (i) Previa investidura regular; (ii) Competencia y (iii)
Forma.
La idea de previa investidura regular, supone que exista un supuesto de nombramiento formal, a
través de un decreto que indique que “x” persona posee “y” cargo.
Puede de todas maneras que existan situaciones en que algún sujeto “x” ejerza un cargo sin estar
investido regularmente. Esto no es menor, imaginemos que queremos obtener un permiso para
realizar una actividad, lo obtenemos, pero luego nos la administración nos notifica que nuestro
permiso no es válido, ya que quien nos otorgó el permiso no se encontraba válidamente investido.
Solución al problema anterior: “Teoría del funcionario de hecho”, esta se refiere a que en virtud de
ella aquellos actos que han sido dictados por un funcionario que aún no ha sido investido
regularmente, se entienden válidos. Esta teoría posee reconocimiento legal, se encuentra
consagrada en el art. 63 de la 18.575 sobre bases generales de la administración del estado.
¿Cuáles son los factores que determinan la competencia?
En primer lugar, hay un factor territorial (por ejemplo: municipalidades); un segundo factor seria la
materia (por ejemplo: ministerio del medio ambiente); un tercer factor, pero no tan determinante es la
temporalidad; por último, un cuarto factor seria el grado, que es la instancia en la que un órgano
administrativo conoce una cuestión.
¿A qué nos referimos con el grado?
Un órgano administrativo conoce algo en primera instancia y luego otro en segunda instancia.
Un ejemplo es el caso “Dominga”, en donde existió una resolución por parte de la comisión
ambiental (primera instancia), que ahora pretende ser impugnada, y será revisada por el Comité de
Ministros (segunda instancia).
Relevante en el caso de que se quiera impugnar actos administrativos.
El requisito de forma se refiere a los procedimientos y a las formalidades, o sea cumplir los
procedimientos previstos para la dictación de los respectivos actos administrativos y que este acto
administrativo cumpla con las solemnidades exigidas por la constitución y las leyes (por ejemplo:
firma de la autoridad competente, comunicación).
Otra norma importante para el principio de legalidad es la del art 2 de la ley 18.575. Este artículo
tiene una redacción similar al art 6 inc. 1 de la CPR en el sentido de que parece comprarse la tesis
de la legalidad como autorización expresa, aunque vamos a ver que “autorización expresa” no es lo
mismo que “autorización específica”. Lo último relevante de este artículo es que se refiere o repite la
idea de que los órganos no tienen más atribuciones que los que le dan la CPR y las leyes, idea que
también está señalada en el art. 7 inc. 2 CPR.
Art. 2 de la ley 18.578
Artículo 2°.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a
las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
18
Andrea Fuentealba V.
Aquí podemos apreciar que se ve en evidencia la importancia/ apego que posee con la tesis de la
legalidad expresa.
Se repite la idea que se anuncia en el art. 6 de la CPR que las actuaciones de la administración no
pueden ir más allá de la constitución y las leyes.
Para algunos profesores, el art. 7 inciso 2° CPR, es la regla de oro del derecho administrativo
chileno, ya que viene de la constitución de 1833.
Existe un régimen de control ex ante y ex post, para evitar el descontrol/arbitrariedad de la
administración.
EJEMPLO También puede ser el caso de que una autoridad ejerza de mala fe sus competencia,
como por ejemplo el “caso de fusión de la AFP Cuprum con Financial Group” para poder exceder
aun beneficio tributario, en donde una ministra le aconsejo a Financial Group que se constituyera
como afp para que pudiera acceder la fusión.
Respeto al art. 7 inciso 3° CPR, podemos vislumbrar una acción constitucional. Se dice que la
sanción por incumplimiento de los requisitos previstos en la constitución para la actuación de los
órganos administrativos, es la nulidad de derecho público. El Profesor Soto Kloss, le atribuye
ciertas características caóticas como: que es ipso facto, imprescriptible e insanable. No solo se
genera la nulidad del acto en sí, sino que deriva también en la responsabilidad del funcionario
administrativo que dicto el acto nulo.
En definitiva, se puede atacar el acto administrativo mediante sanciones, y se puede ir en contra del
funcionario a través de la exigencia de su responsabilidad (esta responsabilidad puede ser
administrativa, civil si es que este acto causa un daño al patrimonio, puede ser penal si la acción se
encuentra tipificada como delito y política, si se trata de un funcionario sujeto a una clase de
responsabilidad de esta naturaleza).
Clase 10 – Lunes 27/03
MODALIDADES TEÓRICAS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Existen dos tesis en disputa, antiguamente se hablaba que la administración podía actuar de tal
forma que podía hacer todo lo que no estuviera prohibido expresamente. A lo anterior, se le
denomina “tesis de vinculación negativa de la administración a la ley”, vale decir, la tesis de la ley
como limite al actuar de la administración. Pero, el ejemplo que acabamos de decir en clases
(respecto a que el alcalde puede cerrar las calles en torno a la existencia de una norma previa que
posteriormente es interpretada por él). La administración solo puede hacer aquello que le autorice la
ley, vale decir que en este supuesto, la administración posee una vinculación positiva con la ley, la
ley ya no se comporta como límite, sino que como condición para que esta pueda obrar.
Incluso aunque uno siga la teoría positiva, la autoridad solo puede hacer aquello que dice el texto de
la ley o aquello que explícitamente dice la ley ¿Por qué?, cuando la ley otorga potestades a la
administración, no siempre lo hace entregándole a esta una “lista de supermercado”.
Si una ley atribuye potestades discrecionales a la administración, eso no implica que esta última no
se encuentre ligada a una vinculación positiva con la ley. Dicho de forma más simple, cuando se
otorgan disposiciones discrecionales el vínculo positivo con la ley prevalece.
19
Andrea Fuentealba V.
DISTINCION ENTRE LEGALIDAD Y JURIDICIDAD
El principio de legalidad implica que los órganos del Estado encuentran vinculados netamente a la
ley, el principio de juridicidad (más amplio) implica que los órganos del estado, además de estar
vinculados
a la ley, también poseen una vinculación netamente a derecho (derechos
fundamentales).
La administración del estado se rige por el principio de juridicidad en virtud del art. 6 inc. 1 CPR y 2
de la LOC 18575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Esto es relevante porque
puede ser el caso que una actuación de la administración, sea contraria a un principio general del
derecho a un derecho fundamental, y si es que esto es así esa actuación será susceptible de
anulación.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 6 inc. 3 CPR, habla de que la infracción al principio de juridicidad es la responsabilidad y
sanciones que determine la ley.
Por su parte, el art. 7 inc. 3 de la CPR, señala que cuando no se cumplan alguno de los requisitos
del inciso primero de este articulo o que suceda el caso descrito en su inciso segundo, la sanción
seria (lo que dice explícitamente) la nulidad, además de otra sanciones o responsabilidades que
determine la ley.
*Podemos decir que el principio de juridicidad comprende al de legalidad* (art. 6 CPR)
*Si se incumple el principio de legalidad únicamente, la sanción es completamente específica y se
encuentra explicita en la ley* (art. 7 CPR)
Esto es sumamente relevante, respecto de una discusión que tiene que ver con la nulidad de
derecho público. Esta discusión recae sobre qué tipo de infracciones generan la nulidad de derecho
público de un acto de la administración para entender esta discusión es relevante atender la
interpretación que se les haga a los artículos anteriormente revisados.
DIMENSION OPERATIVA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en la práctica en sí es dinámica, este atribuye potestades a la administración
¿qué significa esto?
EJEMPLO Cuando una norma señala que el ministerio de salud deberá velar por la salubridad de los
alimentos en el comercio, lo que está haciendo al mismo tiempo es otorgarle al ministerio de salud, la
potestad o la autoridad o la competencia, de velar por la salubridad de los alimentos y esa potestad o
el ejercicio de la misma posteriormente se va a traducir en la producción/dictación de un acto
administrativo.
*La ley otorga potestades que se materializan en actos administrativos*
Formula: LEY  POTESTAD  ACTO.
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Andrea Fuentealba V.
Modalidades de atribución de potestades
¿Cómo la ley atribuye potestades a la administración?
 La primera clasificación o distinción, contrapone potestades explicitas e implícitas.
EJEMPLO Ley de municipalidades, les da la facultad a los alcaldes para darle nombre a las calles,
pero no dice que puede cambiarles de nombre. Pero obvio que los puede cambiar, si no podría
ponerles nombre
Entonces, las potestades implícitas son aquellas que la administración necesita utilizar para llevar
acabo la que explícitamente les ha otorgado el legislador.
 La segunda distinción corresponde a la de potestades genéricas y específicas.
Las genéricas son aquellas en donde la ley autoriza en términos genéricos la actuación de la
administración.
EJEMPLO La autoridad podrá adoptar todas las medidas para prevenir el desorden en la vía pública
Las específicas son aquellas que describen las hipótesis en que la ley dicta de manera taxativa las
potestades de la administración.
EJEMPLO Para evitar desórdenes en la vía pública, la autoridad podrá (a) realizar control de
identidad preventivo; (b) detener automóviles, etc.
 La tercera distinción corresponde a potestades regladas y discrecionales.
Esta distinción atiende a que si la ley regula más o menos exhaustivamente las condiciones de
ejercicio de la potestad.
Entonces, ¿Cuáles son las condiciones de ejercicio de toda autoridad administrativa?
En primer lugar, es útil recurrir aquí a l explicación del profesor Soto Kloss, este último explica las
condiciones de ejercicio de las potestades administrativas ilustrándolas con preguntas:
1. Quién: Órgano facultado para ejercer la potestad.
2. Cómo: Procedimiento que debe seguir el órgano para ejercer la potestad.
3. Cuándo: Oportunidad para ejercer la potestad.
4. Por qué: Supuesto de hecho que debe presentarse para que la potestad pueda ser ejercida.
5. Para qué: Finalidad que debe ser tenida en vista al momento de ejercer la potestad.
6. El qué: Contenido de la decisión misma.
¿Cuándo nos encontraríamos frente a una potestad discrecional?
 Cuando la ley que le otorga potestades a la administración no contemple tan exhaustivamente
alguna de estas distinciones
Con todo, alguna de estas condiciones necesariamente debe estar establecidas por la ley (por
ejemplo, el por qué y el para qué).
21
Andrea Fuentealba V.
La distinción entre estas potestades, no funciona en términos absolutos, ya que para poder hacer
políticas públicas, necesitamos las potestades discrecionales, debido a la cambiante realidad.
Eso sí, es necesario contraponer los términos jurídicos indeterminados de la discrecionalidad
(conceptos como: el “bien común”, “el hombre medio”, la “buena fe”).
¿Cuál será la diferencia entre la potestad discrecional y los conceptos jurídicos determinados?
 El legislador, conscientemente, determina que lo más conveniente es que haya flexibilidad,
por lo que le resulta relativamente indiferente la decisión que se tome, en cambio, el concepto
jurídico indeterminado, limita en cierto punto la actuación de la administración otorgándole un
parámetro de actuación a la administración.
Clase 11 – Martes 28/03
CONTROL DEL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
Cuando hay discrecionalidad administrativa, no es como si el legislador hubiese olvidado regular el
asunto, ya que ahí donde se le atribuyen potestades discrecionales a la administración se hace de
manera premeditada (decisión consiente) por parte del legislador, ¿Por qué el legislador
conscientemente querría hacer esto de entregar potestades discrecionales a la administración? Lo
que el legislador pretende cuando crea una ley es que esta pueda resolver los problemas que se
presentan, pero carece lamentablemente, de conocimiento futuro, por lo tanto, entrega la decisión al
que va a contar con mayor información al momento de conocer esos problemas. Allí donde hay
discrecionalidad administrativa hay una remisión normativa consiente del legislador a la
administración.
El legislador conoce sus carencias sus limitaciones institucionales y sabe que la administración
cuenta con la información necesaria para abordar los problemas contingentes.
¿Por qué esto es importante para el control del ejercicio de las potestades discrecionales?
 La legitimidad es clave, debido a que cuando los organismos de control (TC y Contraloría),
revisen la constitucionalidad o tomen razón respecto a las normativas emitidas por parte del
legislador o la administración, que dejen estos márgenes para la discrecionalidad, deben tener
deferencia respecto a la deliberación legislativa respecto a estos márgenes que dan espacio a
estos espacios a las potestades discrecionales.
No toda revisión judicial es respetuosa con esa deferencia, así por ejemplo, el legislador desea que
respecto a ciertos temas la administración toma la decisión final, ¿Cómo irá a cumplirse el objetivo
del legislador, si se priva a la administración de tomar decisiones?
Técnicas de control del ejercicio de la potestad discrecional administrativa
(A) Análisis de fundamentación del acto administrativo (o del motivo del acto administrativo),
cuando hablamos de fundamentación nos referimos a las razones que entrega la
administración, para respaldar el sentido en que ejerce su discrecionalidad.
(B) Desviación de poder, se busca el cumplimiento del fin que pretende el legislador.
22
Andrea Fuentealba V.
(C) Revisión de que el supuesto de hecho que origina la dictación del acto administrativo de
manera tal que este calce con el previsto por el legislador, se busca que la potestad haya sido
ejercida porque se dieron los hechos precisos que previo el legislador al otorgarla.
Esto se relaciona (las tres cosas se relacionan), con las condiciones de ejercicio de las potestades,
es así como la fundamentación y el supuesto de hecho, se relacionan.
(D) Los derechos fundamentales también son un límite a la potestad discrecional administrativa,
pero es un límite muy difuso.
(E) Lo mismo sucede con el análisis de proporcionalidad, porque en el fondo, si lo aplicamos (y
particularmente el segundo y el tercer sub test que compone al análisis), el test de adecuación
del medio al fin y el test de la proporcionalidad en sentido estricto, necesariamente deberemos
analizar cosas como: (a) ¿es la decisión adoptada por la administración, la que menos afecta
un derecho?, en circunstancias que si uno mira las cosas desde otra perspectiva, uno podría
pensar que no es la decisión que menos afecta el derecho, pero así dejamos de resguardar
en menor grado el derecho que se encuentra en conflicto con él; (b) los beneficios que se
obtendrá con la medida superara a la afectación a otros derechos que esta generara,
nuevamente deberemos meternos en juicios subjetivos, ¿Qué vale más? El derecho a la
propiedad o el que corresponde a vivir en un medio ambiente sin contaminación.
(F) Otra técnica es el uso de principios generales del derecho.
Las primeras tres son más precisas, se prestan menos para que el juez se entrometa en la
discrecionalidad administrativa que las tres ultima, ya que implican una mayor intromisión del órgano
judicial.
Si se ejercen agresivamente las tres últimas, terminan asimilando la discrecionalidad a “acto
voluntarista o arbitrario” de la administración. Ya que, se olvida de que la decisión del legislador ha
sido que la administración sea quien resuelva el problema.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La reserva de ley se inserta en el tema de las potestades administrativas de la administración, es el
poder que detenta la administración para dictar normas generales.
¿Con que tiene que ver la reserva de ley?
En el fondo, no es que el ámbito de las potestades normativas de la administración dependa de la
ley, sino que depende de la constitución. Veremos que si bien, el ámbito de intervención del
reglamente, depende de la constitución, este ámbito tiene una incidencia crucial en la misma
determinación del ámbito de la ley. En definitiva, el ámbito de la ley y el reglamento se delimitan
recíprocamente, esto obedece a la decisión que se plasmó en la constitución de 1980, de establecer
el dominio legal absoluto, el ámbito de la ley y el ámbito del reglamento se delimitan recíprocamente.
El ámbito de la ley termina donde empieza el del reglamento, y a su vez el ámbito del reglamento
comienza donde empieza el de la ley.
¿A qué obedece esta separación de campos?
HISTORIA La reserva legal viene del derecho prusiano del siglo XIX, luego surge una disputa
patrimonial entre la burguesía y el rey en Prusia: ¿puede el rey regular la libertad y la propiedad de
23
Andrea Fuentealba V.
los ciudadanos? ¿O esto debería hacerse solo por ley?, por ello se instaura la reserva de ley para
poder quitar las decisiones respecto a estas cuestiones de las determinaciones del monarca.
Distinción entre reglamentos de ejecución y reglamentos autónomos consagrada en la constitución
francesa, también es un elemento que heredamos para nuestro derecho. Aquí existe una distribución
material de competencia, el reglamento de ejecución, solo se refiere a materias de ley, mientras que
el reglamento autónomo se refiere a las materias fuera del ámbito de la ley.
Lo que hace la constitución chilena en definitiva, es tomar algo de estas dos experiencias historias,
por un lado está la idea de proteger de la intervención administrativa ciertos ámbitos y por otro lado
está la idea de encauzar la acción legislativa.
Clase 12 – Jueves 30/03
TALLER 2
Asuman que en respuesta a la problemática suscitada por esta regulación, el legislador está
considerando dictar una ley que reforma el artículo 63, en el sentido de nombrar en el mismo la
marihuana como una de las sustancias con las características y efectos del artículo 1. ¿Si fueran sus
asesores legislativos, se lo recomendarían, consideran-do la comparación de sus ventajas y
desventajas?
Las ventajas serían que se entregaría una mayor estabilidad a la regulación, dado que es
mucho más difícil modificar una ley que un reglamento. Además, esto podría evitar una
regulación populista de esta materia.
Las desventajas serían que se le otorgaría demasiada rigidez a la regulación en una materia
dinámica, en que inciden demasiado los avances en las ciencias, por lo que resulta
conveniente que se aborde a través de un instrumento flexible, como es precisamente el caso
del Reglamento.
Clase 13 – Lunes 03/04
CONCEPTO E IMPLICANCIAS DE LA RESERVA DE LEY
Aldunate, señala que la reserva de ley, es aquel ámbito de exclusión de regulación por el
reglamento autónomo que se refiere a las materias de ley y las bases esenciales del ordenamiento
jurídico.
¿Qué estaría delimitando entonces la reserva de ley?
 Esta definición apunta a lo que establece la CPR de 1980, que se refiere a que las potestades
normativas se distribuyen de la siguiente manera: por un lado está la ley, y todo aquello que
no forma parte de la reserva legal debe ser regulado por le reglamento autónomo.
¿Cuál es el ámbito del reglamente de ejecución?
 Es el ámbito de la ley.
Si esto es así quiere decir que una materia de ley puede ser regulada tanto por una ley como un
reglamento de ejecución.
Respecto a lo anterior, ¿es verdaderamente de esa manera?
24
Andrea Fuentealba V.
La única manera en que eso puede tener sentido es ver a la materia de ley como un ámbito de
exclusión de regulación primaria (u original) por el reglamento de ejecución, en las materias de ley y
en las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
De esta manera no se produciría el problema que anteriormente analizamos.
¿Qué entendemos por regulación?
Regulación suficientemente detallada, de forma tal que si la regulación legal no es lo suficientemente
detallada y es el reglamento el que termina definiendo ciertas cosas que están sujetas a reserva, se
estaría vulnerando la reserva de ley.
Hay consenso en que la reserva de ley delimita entre la ley y el reglamento autónomo (y más
discutiblemente por el reglamento de ejecución3). Pero también sabemos que, si es que hay una
materia sujeta a reserva en ella debe haber algún tipo de regulación legal, una manera de salvarlo es
pensando que la reserva de ley, también es un ámbito de exclusión de regulación primaria por el
reglamento de ejecución en esas materias, pero si es que lo entendemos de esta manera se nos
pueden producidos problemas: (1) Que la administración no pueda actuar, allí donde hay una
necesidad y no ha habido una ley dictada previamente en la materia; (2) Que siempre se puede
argumentar, que al no ser la ley suficientemente detallada, no habría regulación primaria por
ley, y más bien esta seria realizada por el reglamento.
Si uno revisa la constitución con que nos encontraremos, la CPR regula esta situación en el art. 32
N° 6, dice que “Son atribuciones del Presidente de la República: Ejercer la potestad reglamentaria
autónoma en materias que no se encuentren dentro el dominio legal”. Aquí no hay problema, pero
luego el inciso segundo nos menciona: “sin perjuicio de la facultad de dictar los reglamentos para la
correcta ejecución de las leyes cuando lo estime conveniente”. Todo el orden que da el inciso
primero, se pierde una vez que se lee el inciso segundo, porque no solo dice que el presidente
puede dictar reglamentos en materia de ley, sino que también dice que lo puede hacer cuando
quiera, es una potestad discrecional. Se vuelve difícil delimitar entre ley, reglamento de ejecución y
reglamento autónomo.
El reglamento no puede quedar en el marco que le fija la ley, siempre tiene que moverse un poquito
para adaptarse a la ley (esta es una complicación).
Ejecutar siempre de alguna manera implica la innovación del status quo, esto choca un poco con la
idea de regulación primaria por ley, porque si se innova e status quo se estaría haciendo regulación
primaria.
Siempre es necesario ejercer algún grado de discrecionalidad para ejecutar correctamente las leyes,
siempre será necesario innovar, salirse del marco legal para poder cumplir de manera más eficiente
la misma ley.
Cuando alguien alega que la que la administración estaría vulnerando la reserva de ley, indicaría que
se está vulnerando el status quo. Este problema, ya de por si complejo, se torna aún más si uno
considera la realidad o la regulación del proceso legislativo en la CPR de 1980, esto quiere decir que
¿Es fácil cambiar o modificar una ley en la CPR de 1980? No, y en el caso de esta constitución el
problema se multiplica, debido a los altos quórums, a la posibilidad de recurrir al TC, etc. Lo que
3
Respecto al reglamento de ejecución el límite es mucho más difuso, no es que se discuta que tenga que haber un límite para esta
clase de reglamento sino que nos preguntamos cuál es ese límite.
25
Andrea Fuentealba V.
hace la CPR de 1980 entonces, es evitar que un gobierno democrático interviniera en el marco fijado
por la dictadura, es por esto que se hace tan pesado cambiar la ley respecto a la CPR de 1980.
Ahora si no puedo intervenir en el status quo vía ley, lo puedo hacer vía reglamento, entontes esto
nos permite entender porque este problema en Chile es netamente político.
Si es que el reglamento viene a facilitar la eficacia de la ley, este no vulnera la reserva de ley.
El periodo de la reserva legal absoluta – Cuando no se le permite por ningún motivo al reglamento
autónomo a interferir en las materias correspondientes a la reserva legal
El periodo de la reserva legal relativa – Se acepta la intervención reglamentaria, bajo ciertas
condiciones respecto a las temáticas que corresponden al ámbito de la reserva (condiciones como:
relación medio-fin, entre el reglamento y la ley).
¿Qué problema presenta entender tan estrictamente la reserva de ley como muchas veces lo ha
hecho el TC?
 Difícilmente la ley puede ser capaz de prever situaciones futuras, por lo que entender estricta
y objetivamente el concepto de reserva de ley, acarrearía una serie de problemáticas que no
tendrían solución concreta.
 La ley estaría escogiendo ganadores y perdedores antes de tiempo, desconociendo las
realidades de los distintos contextos.
La ultima paradoja de exigir tanta especificidad a la ley, tiene relación con el supuesto factico en
donde en el parlamento haya igual número de personas que creen lo mismo (50-50), lo más probable
es que estén de acuerdo con un cuerpo legal vago.
POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria es aquella atribución de dictar normas generales, obligatorias y
permanentes, que en Chile ejercen el Presidente de la Republica y otros órganos.
Decretos supremos:
La denominación de decreto supremo, no dice relación con el alcance de la norma, ya que en su
ámbito caben tanto aquellas particulares como generales, lo único relevante en su categoría de
supremo es que este sea dictado por el presidente de la república. Posee alcance general.
Clase 14 – Martes 04/04
Decreto simple:
Posee alcance particular.
Problemas en el ámbito de la potestad reglamentaria en chile
(1) Existe una dispersión de potestades normativas, varios órganos poseen potestades
normativas. A parte el Presidente, pueden dictar normas de carácter general, obligatorio y
permanente las municipalidades (gobiernos regionales); algunos órganos constitucionalmente
autónomos e incluso ciertos órganos de la propia administración, relacionado con esto último
está el segundo problema.
26
Andrea Fuentealba V.
(2) Muchas veces la ley atribuye a ciertos órganos de la administración la posibilidad de dictar
normas de alcance general, si sucede con varias de las superintendencias, el SII y otros
servicios públicos descentralizados.
¿Cuál es el problema?
 Además de la dispersión, estas leyes otorgan distintas denominaciones a las potestades
normativas que otorgan, algunas hablan de circulares y otras de instrucciones. Esto es
problemático, porque como vamos a ver circulares e instrucciones poseen un significado
específico para el D° Administrativo, al contrario de los reglamentos, las circulares e
instrucciones no pueden generar obligaciones respecto de los particulares.
Se genera una confusión, ya que pareciera que se les otorgase alguna especie de potestad
reglamentaria, pero claramente no es así.
ANALISIS DEL REGLAMENTO
El reglamento es una norma que emana generalmente del Presidente, que posee un carácter
general (alcance), obligatorio y permanente (estable). Estas tres características dan cuenta de que el
reglamento genera derecho objetivo, es una norma más que forma parte del ordenamiento jurídico.
Fuera de que permite darle eficacia a la implementación de la ley, en ellos se establecen los criterios
bajo los cuales cada administración va a interpretar la ley al aplicarla a casos particulares.
Exigencias formales del reglamento (3)
 Escrituración.
 Firma.
 Notificación (Dado su alcance general los reglamentos siempre se publican en el diario oficial).
¿Cuáles son los límites del reglamento? ¿Qué deberá respetar el reglamento?
 En primer lugar, la constitución, el ámbito de la ley.
¿Qué mecanismos de control existen para los reglamentos en chile?
 La toma de razón como control ex ante.
 Se puede hacer un requerimiento en contra del decreto, hasta los 30 días después de su
publicación, como control ex post.
 Utilización de un recurso de protección en contra de un reglamento, pero esto es un poco
complejo.
*No es lo mismo dejar sin efecto un caso particular de implementación del reglamento, que dejar sin
efecto un reglamento por completo* - Aquí hay un punto de prudencia judicial, ya que si se deja un
reglamento sin efecto por completo se afectando el principio de separación de poderes4.
CASO “Píldora 1” – TC sale con la teoría de la primacía de la realidad sobre las apariencias. El
catálogo de normas sobre fertilidad se encontraba en una resolución exenta que emanaba de la
potestad normativa del Ministerio de Salud. Respecto de lo anterior, el TC dice que si bien esto no es
un reglamento, pero en el fondo si lo es. Si no es un reglamento el TC no posee competencia para
pronunciarse sobre el caso, y esta teoría entonces es una fórmula para ampliar su ámbito de
4
Ejemplo del etiquetado de alimentos (Súper 8).
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Andrea Fuentealba V.
competencia. En síntesis, el TC determina en base a la “primacía de la realidad” que la resolución
emanada del Ministerio de Salud es un reglamento, por lo que el TC posee las atribuciones para
conocer acerca de él, y luego enviar el mismo a la toma de razón de la contraloría.
¿Qué se puede desprender del caso “Píldora 1”?
 Si es que se permite la regulación de las distintas materias a través de una potestad
normativa diferente a la del Presidente, proliferan distintas agendas de implementación de la
ley dentro de la administración.
 La firma del presidente, como exigencia formal, determina que el presta su consentimiento en
que se encuentra de acuerdo con lo dictado, además genera una vinculación de
responsabilidad respecto al contenido del reglamento.
 Si cada autoridad pudiera llegar y dictar todo lo que se le antoje, habría una dispersión del
poder que no percibiría ningún tipo de control, ya que no pasaría por la toma de razón.
Excepciones a la necesidad de ir a toma de razón en forma previa a su entrada en vigencia, tres
decretos supremos especiales: (1) DE INSISTENCIA: Se utiliza para que se vuelva a considerar por
la Contraloría un decreto que la misma ha desestimado en el trámite de toma de razón, se hace un
nuevo control5; (2) DE EMERGENCIA: Es aquel que sirve para autorizar gastos que excedan lo
autorizado en la ley6; (3) DE URGENCIA: Es aquel que pospone la toma de razón, pero no lo
suprime. Procede cuando haya una serie de situaciones que requieran asistencia inmediata 7.
EFICACIA Y DEROGACION DE LOS REGLAMENTOS
CASO (fáctico):
Como asesor del ministro de salud, me pregunta respecto a un reglamento que regula X materia, y
se ha presentado una situación Y en donde el reglamento no me sirve para resolver este caso en
particular, ¿Puede el ministro de salud dictar un acto administrativo particular que contradiga el
supuesto del reglamento que regula X?
NO, porque existe la inderogabilidad singular del reglamento, esto significa que el reglamento no
puede quedar sin efecto para casos particulares, es vinculante para la administración.
¿Qué pasaría si Sebastián Piñera quisiera derogar o hacer menos exigente la ley de etiquetado de
súper 8?
El reglamento solo puede dejarse sin efecto a propósito de la dictación de un nuevo reglamento o
una ley.
POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS ORGANISMOS CONTICIONALMENTE AUTONOMOS
(Ministerio Público, TC, SII, Municipalidades, TRICEL, etc.)
Para que estos órganos puedan ser eficaces en los ámbitos que inciden, la CPR le atribuye a estos
órganos potestades normativas, esta se materializa en instrumentos que poseen distintos nombres,
así por ejemplo la potestad reglamentaria del Banco Central se materializa en “acuerdos”, como
también, las normas que dicta el Fiscal Nacional se denominan “instrucciones”, estas potestades
5
Hay casos en los cuales el presidente no puede insistir: cuando se contraviene a la CPR, cuando el decreto de aparta de la ley
delegante, cuando se exceden los gastos autorizados por la ley de presupuesto, cuando se parta del decreto con fuerza de ley.
6
Limite “hasta el 2% de lo previsto en la ley de presupuesto”.
7
Problemas climáticos, problemas de no accesibilidad a servicios básicos.
28
Andrea Fuentealba V.
reglamentarias quedan sujetas a la constitución y a las leyes (se discute si quedan sujetas a la
reserva de lay, en el sentido de que si no quedan sujetos a esta, se daría la paradoja, que mientras
los órganos de la administración que es democráticamente legitimada deben respetar este límite,
aquellos organismos que no cuentan con esta legitimidad no deben hacerlo).
Al ser materias tan técnicas y de organismos autónomos, muchas veces los tribunales rechazan las
impugnaciones que se realizan en contra de ellos. El TC entiende, que se incidiría sobre la
autonomía al sujetarlos a los mismos controles que la generalidad de los órganos.
POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS MUNICIPALIDADES Y GOBIERNOS REGIONALES
La fuente de esta potestad reglamentaria es la ley orgánica de municipalidades y la ley orgánica de
gobiernos regionales. La diferencia entre ambos, mientras la LODM formula una habilitación general
para dictar estas normas, la LDGR, requiere que haya una ley específica que atribuya al Gobierno
Regional la potestad para dictar reglamentos. En el fondo mientras la municipalidad requiere de una
autorización, el gobierno regional requiere dos.
La potestad normativa de las municipalidades puede ejercerse a través de distintos instrumentos,
ordenanzas reglamentos municipales, instrucciones, decretos alcaldicios (art. 12 LODM), en cabio la
potestad normativa de los gobiernos regionales siempre se ejerce a través de los decretos
regionales.
Los límites para ambos son la CPR, la ley y la potestad reglamentaria del presidente.
CONTROL
 No van a toma de razón (ex ante).
 Quedan plenamente sujetos recursos judiciales, tales como, el recurso de protección y
recursos especiales, como el reclamo de legalidad municipal y el de ilegalidad regional (ex
post).
Clase 15 – Jueves 06/04
TALLER 3
Asuma que usted es funcionario del SII y recibe la declaración, sin que esta incorpore los aludidos
$8.000.000 de pesos. ¿Podría, igualmente, aceptar esta declaración?
En principio, sería posible argumentar que procede su aceptación, dado que, en estricto rigor
doctrinario, una Circular no resulta vinculante para los particulares. Con todo, al analizar la
norma en virtud de la cual se dicta la Circular en cuestión––el artículo 6 A Nº 1 del Código
Tributario––queda claro que más que una Circular, la norma que el legislador ha querido que
se dicte es una de carácter obligatorio, y por lo tanto reglamentaria. Por lo tanto, el
funcionario debe rechazar esta declaración.
A idéntica conclusión se llega en el evento que se considerara que la circular en cuestión
tiene una jerarquía infrareglamentaria, al emanar de la potestad de mando. Si así lo fuera, y el
funcionario la incumple, se expondría a una sanción disciplinaria, por cuanto incurriría en
responsabilidad administrativa al incumplir una norma dictada por su superior jerárquico.
Clase 16 – Lunes 10/04
29
Andrea Fuentealba V.
*Revisión taller con el profesor de los grupos que no presentaros la clase pasada*
La primera perspectiva a la cual nos abocamos respecto a la dictación de la circular que deriva de la
potestad de mando por ende está dirigida netamente al funcionario, no debería ser vinculante hacia
los particulares. No es correcto resolver el caso de esta manera, sino que debemos dar cuenta que
la materia que regula esta circular es de aquellas que le corresponden al presidente de la república,
por lo tanto esta circular posee el carácter de reglamento, lo que implica que su efecto es de carácter
general, y aun así el funcionario púbico no debería aceptar esta declaración ya que por infringir una
orden dictada por su superior jerárquica, este podría caer en una sanción administrativa.
POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ORGANOS
Aquella atribución que entrega la ley a un órgano distinto del presidente, para dictar normas
generales, obligatorias y permanentes.
La fuente de esta potestad es la ley (la ley orgánica de cada órgano).
¿Por qué la ley hará esta clase de delegación de potestades normativa a otros organismos?
El legislador estima que es más estratico que un regulador especialista regule en la materia.
Pensando en el ámbito delas superintendencias, tratan materias sumamente técnicas (por ejemplo
superintendencia de electricidad y combustible, no es muy eficiente que el presidente de la república
se ponga a dictar reglamentos respecto de cómo deben funcionar los calefón).
PROBLEMÁTICA: “La denominación” – control, instrucción, circular, acuerdo, etc.
 Solo habrá genuinas circulares e instrucciones ahí donde emanen de la potestad de mando
del jerarca, si la ley autoriza al órgano a dictarlas es porque estas son reglamentos.
LÍMITE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ÓRGANOS
La constitución la ley y la potestad reglamentaria de ejecución del presidente de la republica
CONTROL
No pasan por la “toma de razón” como control ex ante de la Contraloría, pero s pueden ser
impugnados con posterioridad para que sea examinados por este órgano a través de su potestad
dictaminadora.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE NORMATIVAS DE ESTA INDOLE
La regla general es que siempre va a primar la potestad reglamentaria del presidente de la república,
porque se dice que las potestades reglamentarias que se le otorgan a las autoridades, no son más
que desmembramientos de la potestad reglamentaria del presidente de la república, por ende en
caso de conflicto debe primar esta última.
Existen leyes que señalan explícitamente esto, que “en caso de conflicto debe primar lo dictado por
el presidente de la república”, esto aparece en la ley orgánica de Municipalidades y la de Gobiernos
Regionales.
Este es un problema difícil porque su potestad emana de la misma fuente.
30
Andrea Fuentealba V.
Argumento clave – radica en que los reglamentos dictados por el personal técnico podrían vulnerar
los fundamentos de la democracia.
No hay un órgano que resuelva el conflicto entre reglamentos dictados por los organismos
autónomos con los del presidente.
POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ORGANOS ADMINISTRATIVOS VS. POTESTAD
REGLAMENTARIA DE LAS MUNICIPALIDADES Y GOBIERNOS REGIONALES
¿Cuál debiese primar?
El alcalde posee legitimación democrática, para que estos puedan ejercer su potestad reglamentaria,
poseen una doble legitimación, la autorización que se encuentra en la propia ley de gobiernos
regionales, además de la misma autorización de la ley especial que le delega distintas decisiones.
Por ello es sensato estimar de que en caso de conflicto estas dictaciones del gobierno regional y las
municipalidades deberían primar sus decisiones.
DECRETO CON FUERZA DE LEY (DFL)
También es una manifestación de la potestad reglamentaria del presidente, es bastante especial,
pero ¿en qué sentido? Es el único reglamento que necesariamente, o es la uncía vez que para dictar
un reglamento el presidente debe necesariamente contar con una ley que lo habilite.
¿Cuáles son los elementos del decreto con fuerza de ley?
 Una ley delegante.
 Una cierta materia que se encuentra especificada en la ley delegante.
 Un plazo (por regla general posee plazo de dictación, o sea no puede ser superior a un año).
LIMITE DEL DFL
Materia y plazo, el DFL no puede invadir garantías constitucionales, debe dictarse dentro del plazo
establecido y no puede ir mas allá de los términos de la ley delegante.
CONTROL DEL DFL
Se debe distinguir entre la ley delegante y el decreto propiamente tal. La ley delegante puede ser
controlada de la misma manera que cualquier ley (por ejemplo puede ser objeto de control preventivo
en el TC), mientras que el decreto propiamente tal va a toma de razón y puede sr controlado vía
requerimiento dentro de los 30 días de su dictación por el TC.
Clase 17 – Martes 11/04
REGULACIÓN INFRAREGLAMENTARIA
Se refiere a las circulares e instrucciones.
Para poder cumplir sus funciones la administración requiere que exista jerarquía, una permanente
orientación de los superiores a sus funcionarios. Para poder concretar esa orientación, los superiores
pueden dictar normas, estas son: (1) Las circulares e (2) Instrucciones.
Vamos a ver que para muchos autores estos dos términos anteriormente mencionados son lo
mismo, lo relevante para nosotros no es que si son o no lo mismo, pero para facilitar su comprensión
lo relevante es su jerarquía, y desde esta perspectiva se trata de normas que se ubican por debajo
31
Andrea Fuentealba V.
del reglamento. Ahora bien, las características centrales de las circulares e instrucciones son: (a) Se
trata de normas que emanan de la potestad de mando que detenta el jerarca o jefe superior del
servicio, al ser normas que emanan de la potestad de mande del jerarca se entiende que no regulan
las acciones de los particulares, por ende su objeto es otro, velar por la buena marcha del servicio.
Son normas que no obligan a los particulares, por ende se entiende porque ellas no deben
publicarse y además no van a toma de razón.
*Si a veces parecen regular la conducta de los particulares, aquello radica en la problemática de
técnica legislativa (ocurre cuando la ley faculta al superior jerárquico a dictar circulares e
instrucciones)*
Hay una sutil diferencia, mientras las instrucciones se refieren únicamente a lo propio del órgano (las
dicta el jefe para aspectos propios del órgano), las circulares indican a los funcionarios como deben
aplicar la ley a casos completos. Las instrucciones buscan transmitir órdenes para el mejor
funcionamiento del servicio, informan a los funcionarios como debe funcionar la ley.
DICTAMEN DE LA CONTRALORIA RESPECTO DEL TABACO
El hecho de tratar de definir la distancia en la cual, respecto a los establecimientos educacionales, la
distancia en la cual se puede vender tabaco. Se estaba señalando criterios generales de aplicación
de la ley y esto no se puede hacer mediante una circular, ya que el órgano no contaba con la
potestad legislativa para hacerlo.
Hay dos cosas aquí: (1) Legislador poco riguroso en entregar delegaciones legislativas a órganos
que no debiesen detentar dicha facultad; (2) Los órganos pretenden utilizar su potestad de
mando para obligar a los particulares, esto ocurre cuando el Estado no les otorga la potestad de
dictar normas generales.
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
El art. 19 de la LOCCGR dice que, para aquellos órganos de la administración que no cuenten con
unidad de defensa judicial la jurisprudencia administrativa debe ser observada, estos órganos
quedaran sujetos a la jurisprudencia de contraloría.
ARTÍCULO 19.– Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública
o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial,
quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser
observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita
esta disposición.
El art. 6 inciso cuarto de la LOCCGR dice que, los únicos medios de materialización e la
jurisprudencia administrativa serán los dictámenes de la contraloría general de la república.
ARTÍCULO 6°.– Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones,
asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se
relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su
fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Del mismo
modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la
inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las
leyes respectivas. La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente
de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la
competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias
judiciales, reconoce esta ley al Contralor. De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la
Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la
jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1°.
32
Andrea Fuentealba V.
Interpretando armónicamente estas dos disposiciones, se ha llegado a concluir que la jurisprudencia
administrativa posee carácter vinculante.
Estaríamos frente a un sistema de precedente, en la medida que obliga no solo al particular, sino que
también a los órganos de la administración, estaríamos frente a un sistema de precedente.
La necesidad de que la jurisprudencia administrativa sea utilizada como precedente, emanada de la
idea de igualdad ante la ley.
CARACTERISTICAS




Los dictámenes no solo aplican para el caso en que se dictan, sino que también para
cualquier otro que se encuentre dentro de su contexto normativo. Cada vez que se apliquen
las mimas disposiciones normativas debe seguirse el dictamen.
Contraloría agrega que los dictámenes interpretan la ley de una mantera retroactiva.
El dictamen tendría un carácter declarativo.
Se incorporaría al texto de la ley desde el momento en que esta se dictó.
¿Por qué el dictamen posee todas estas implicancias?
Todo esto se justifica en la confianza que deben tener los particulares en el funcionamiento de la
administración, en que la ley no sea aplicada de manera dispareja. Se dice que los particulares
poseen una confianza legítima en que la ley será interpretada de la misma manera a lo largo del
tiempo.
En los hechos, ¿por qué los funcionarios de la administración siguen los dictámenes de la CGR?
Porque si no lo hacen pueden ser sancionados o multados, por el régimen de responsabilidad
administrativa.
Se ha arrogado la interpretación centralizada normativa en Chile. Puede ser bueno esto desde la
perspectiva de la coherencia en la implementación de la ley, hay argumentos para pensar que si, ya
que en un sistema donde las potestades administrativas están atomizadas 8, como el nuestro, parece
bueno que haya algo que ponga orden. La crítica a lo anterior, es que con esto perdemos legitimidad
democrática en la implementación de la ley.
Ahora como se expresa la jurisprudencia administrativa, a través de dos métodos ejercidos por la
CGR: (a) La toma de razón – control ex ante y (2) La potestad dictaminadora – control ex post.
Considerando el corto alcance de la toma de razón, tenemos que tener en cuenta que:
1) Solo los reglamentos emitidos por el presidente de la república van a toma de razón, por lo
que necesitamos que los dictámenes regulen los actos de los otros organismos de la
administración.
2) La mayoría de los actos que van a toma de razón son nombramientos de funcionarios
públicos.
3) Se dice que la toma de razón es un requisito de vigencia de un acto administrativo.
4) Se dice que la toma de razón es la que otorga el acto administrativo la presunción de
legalidad, lo que no es así porque esta emana del hecho de haber sido dictada por autoridad
competente y siguiendo los pasos establecidos en la CPR.
8
Facultades de interpretar normas se encuentran dispersas.
33
Andrea Fuentealba V.
Los dictámenes los pueden solicitar o un particular o bien los propios órganos de la administración.
LIMITES A LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
 La contraloría no puede pronunciarse respecto a asuntos que estén siendo conocidos por los
tribunales de justicia.
 Al interpretar la ley la contraloría no puede considerar análisis de mérito9.
A la CS no le agrada la pretensión de contraloría de arrogarse la facultad exclusiva de interpretación
de la ley administrativa, la corte a sostenido en numerosas ocasiones que la interpretación judicial
debe estar por sobre la interpretación administrativa.
Unidad III: Organización de la Administración del Estado
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
¿Cómo se relacionan los órganos d administración del estado con el presidente de la República?
Lo central para el control que ejerce el presidente de la república es la fiscalización de la actuación
de dichos órganos
¿Qué es un órgano administrativo?
 Teoría del órgano: Busca explicar porque lo que dice Bachelet, puede ser atribuido a un
órgano, es una teoría de imputación que de otra manera seria personal, a la administración
del Estado.
¿Qué tiene que darse para que un órgano actué válidamente?
Tiene que haber sido investido de forma regular y actuar de acuerdo a los procedimientos
establecidos en la ley.
EXCEPCIONES A LA TEORIA DEL ORGANO
(1) Anticipación y prolongación de funciones: Cuando la persona que se integra al órgano lo
hace antes de que este todo legalmente tramitado o después de eso.
(2) Funcionario de hecho: Aquel que dicto actos administrativos y todos creíamos que era
funcionario de la administración.
(3) Falta personal: Cuando veamos responsabilidad del estado, veremos que normalmente si por
el acto de un funcionario de la administración se causa un daño en particular la
administración debe responder. Sin embargo, hay ciertas hipótesis en que al haber sido
cometido este acto de manera irracional/pasional o fuera de sus funciones por este
funcionario, no sería imputable a la administración.
Clase 18 – Jueves 13/04 (Ayudante)
TALLER 4
Suponga que existe jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema en el sentido que las denominadas
sociedades de inversión pasiva sí deben pagar patente Municipal, ¿cuál debe prevalecer, la
jurisprudencia judicial o la administrativa?
9
Se refiere a darle una calificación de calidad acerca de algo.
34
Andrea Fuentealba V.
Prevalece la jurisprudencia administrativa: Estimar lo contrario contraría la voluntad
legislativa, en la medida que la ley ha querido centralizar la interpretación de la normativa
administrativa. Adicionalmente, cabe señalar que en conformidad al art. 3 del Código Civil, las
sentencias judiciales tienen efecto relativo, sólo son vinculantes para el caso en que se
pronuncian. No es este el caso de la jurisprudencia administrativa.
Prevalece la jurisprudencia judicial: La Contraloría debe someter su acción al ordenamiento
jurídico. Estimar que la jurisprudencia administrativa prima sobre la judicial, supone asumir
que no existe un mecanismo externo para controlar la legalidad de la actuación de la
Contraloría, y si esto es así nada garantiza dicho sometimiento. La jurisprudencia
administrativa es vinculante solo para lo que atañe a los órganos de la administración, por lo
que mal puede serlo para este caso, donde existe una disputa entre la administración y un
particular que ha trascendido el ámbito administrativo y se ha judicializado. Por último, si bien
la jurisprudencia administrativa tiene fuerza vinculante, ésta opera con respecto a los órganos
de la administración del Estado, no para los tribunales de justicia.
Clase 19 – Lunes 17/04 (Ayudante)
¿Por qué es relevante tener a la vístalos principios que rigen la OAE10?
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Debido al carácter dinámico de la función administrativa.
Existe una creación permanente de nuevos servicios públicos.
Constantemente se complejizan los servicios públicos.
Su consagración legal se encuentra en la ley n° 18575 de BGAE
Configuración de la ilegalidad para recursos jurisdiccionales y revisión de los actos
administrativos.
Art. 3 inciso 2 BGAE – Principios relevantes de la administración del E°:
Art. 3 inciso 2 BGAE: La Administración del Estado deberá observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control,
probidad, transparencia y publicidad administrativas, y
garantizará la debida autonomía de los grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios
fines específicos, respetando el derecho de las personas
para realizar cualquier actividad económica, en
conformidad con la Constitución Política y las leyes.
PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE ACCION
Esta se funda en la estructura basal de toda la organización de la administración chilena, que está
consagrada en el art. 24de la CPR, donde se establece que el Presidente (gobierno y administración
del estado), él es el jefe del estado. A partir de esta unidad empiezan a descentralizarse otros
organismos, pero siempre se tiene en contraste las facultades del Presidente de la Republica.
El estado de chile es unitario, a contrario sensus del federalismo. Por lo tanto el centro de este
principio, podemos entender que todo parte de las facultades que posee le Presidente.
10
Órganos de la Administración del Estado.
35
Andrea Fuentealba V.
Se crean nuevo órganos con distintas facultades y atribuciones, tomando relevancia el principio de
competencia (art. 2 de la BGAE).
Artículo 2° BGAE: Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución
y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Esta distribución de competencia se realiza de manera armónica, doctrinariamente se crea una
distinción importante a este respecto de la distribución: (1) según MATERIA: asunto, fin u objeto que
regulara el órgano, permite la especialización de materia dentro de los ministerios y servicios
públicos; (2) según la JERARQUÍA, es un criterio vertical, las competencias as complejas se le
otorgaran a los organismos jerárquicamente superiores; (3) según el ESPACIO, es un criterio
horizontal, se toma en consideración el espacio de acción de las competencias.
REGLA GENERAL – La competencia es improrrogable, excepciones: Delegaciones (art. 41 BGAE);
Suplencia de servicio; Encomendación de acciones.
Artículo 41 BGAE: Corresponderá al Gobernador, de acuerdo con las instrucciones del Intendente, la
supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia, pudiendo representar a aquél
las necesidades o deficiencias que observare, y ejercer las demás atribuciones que le encomiende la
ley o le delegue el Intendente.
Sin perjuicio de lo anterior, los Gobernadores podrán designar delegados para el ejercicio de
sus facultades en una o más localidades, en los casos y formas que determine la ley.
PRINCIPIO DE COORDINACIÓN
Art. 5 inciso segundo BGAE:
Artículo 5ºGBAE: Las autoridades y funcionarios deberán
velar por la eficiente e idónea administración de los
medios públicos y por el debido cumplimiento de la
función pública.
Los órganos de la Administración del Estado deberán
cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la
unidad de acción, evitando la duplicación o
interferencia de funciones.
La importancia de este principio, radica en los posibles conflictos de competencias que se suscitan
entre los distintos sujetos que forman parte del E°:
Cuando se trata de un conflicto de dos órganos que no están sujetos al mismo superior jerárquico,
cada ministerio dimitirá este conflicto de competencia, y cuando no haya acuerdo entre estos
ministros el Presidente de la Republica tomara una decisión.
Sucede algo similar respecto a los gobiernos regionales, pero se encuentra regulado en otra ley (art.
16 d) y 20 a) de la LOCGAR), peor no se trata la problemática de la misma manera que con los otro
organismos estatales.
Cuando existe conflicto entre un órgano de la administración y los tribunales de justicia, le
corresponderá al Senado dirimir este conflicto de competencia (Art. 53 n° 3 CPR; art. 96 n°12 CPR).
PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD
Se vincula con la unidad de acción.
Art. 1 inciso 4to CPR y art. 3 BGAE.
36
Andrea Fuentealba V.
Alcances:
 Existe una diferencia entre la potestad ejercida y el beneficiado: Toda actuación va avocada al
bien común.
 No olvidar la buena fe en el ejercicio de las potestades públicas.
 Exigencia de continuidad y permanencia.
Artículo 3º BGAE: La Administración del Estado está al
servicio de la persona humana; su finalidad es promover
el bien común atendiendo las necesidades públicas en
forma continua y permanente y fomentando el desarrollo
del país a través del ejercicio de las atribuciones que
le confiere la Constitución y la ley, y de la
aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.
PRINCPIO DE ESPECIALIDAD
Cada órgano debiese propender a la complejizar de sus funciones y atribuciones para poder otorgar
un mejor servicio, este principio posee dos implicancias: (a) En la carrera funcionaria (art. 15 y 20
BGAE), entre más bajo sea el rango ocupado en la escala funcionaria, la toma de decisiones será
menor; (b) En la Distribución de competencias (sistemas de organización administrativa, control
extremo de los actos de la administración).
PRICIPIO DE CONTROL
Se vincula con el principio de jerarquía.
El superior jerárquico debe encargarse de supervisar/controlar las actuaciones de sus inferiores.
Es relevante porque posee dos dimensiones (se vuelve vincular también con la unidad de acción):
(1) Dimensión orgánica: Órganos descentralizados, centralizados, desconcertados, autónomos; (2)
Dimensión funcional: Estatuto administrativo).
Art. 11 BGAE:
Artículo 11 BGAE: Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas,
deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas, dentro del
ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su
dependencia.
Poderes de jerarquía:
 Potestad de mando, facultad de poder dar órdenes a los funcionarios y aclarar la
interpretación e la ley a través de instrucciones y circulares. También se contempla la
oportunidad de que el funcionario represente al superior jerárquico en la dictación de estas
fuentes.
 Potestad de fiscalización, le deben dar cuenta a su superior jerárquico acerca de la legalidad,
oportunidad y mérito de la realización de los distintos actos que realicen en el ejercicio de sus
actos. Se extiende la fiscalización, incluso a la discrecionalidad de los distintos funcionarios.
 Potestad disciplinaria, se vincula directamente con el ejercicio de acciones sancionatorias
administrativas en contra de un funcionario que contravenga sus deberes, esta puede ser de
naturaleza civil o penal dependiendo el carácter de su infracción.
37
Andrea Fuentealba V.
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
Art. 38 inciso 2do CPR y art. 4 BGAE
Artículo 4°BGAE: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Posee importancia respecto a la imputación de responsabilidad a órganos del art. 1 inciso 2do
BGAE.
Artículo 1° BGAE: El Presidente de la República ejerce
el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la
Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por
los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y
los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley.
Clase 20 – Martes 18/04 (Ayudante)
PRINCIPIO DE IMPULCIÓN
Art. 8 BGAE
Artículo 8° BGAE: Los órganos de la Administración del
Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento
de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo
exija expresamente o se haga uso del derecho de petición
o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los
trámites.
Los procedimientos administrativos deberán ser
ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que
establezcan las leyes y reglamentos.
Establece que los órganos de la administración actuaran por propia iniciativa en el cumplimiento de
sus funciones o a petición de partes.
Regla general  Actuación por impulso propio.
PRINCIPIOS DE EFICACIA Y EFICIENCIA
Deben equilibrarse con el principio de legalidad al cual deben sujetarse los órganos de la
administración. Eficacia se define como la capacidad de lograr el efecto deseado, mientras que la
eficiencia pretende cumplir los objetivos desgastando el menor tiempo y los menores recursos.
Importancia de estos principios respecto a los arts.:
 Art. 11 inciso 2do BGAE – Control jerárquico.
 Art. 68 n° 8 BGAE – Contravención al principio de probidad.
PRINCIPIO DE PARTICIPACION CIUDADANA
Art. 3 inciso 2do BGAE y Titulo IV BGAE.
Se excluyen órganos del inciso 2do del art. 21 BAGE.
38
Andrea Fuentealba V.
Surge como un elemento de equilibrio para el control de las decisiones administrativas.
Se consagra como un derecho de las personas.
Los mecanismos son determinado por cada órgano de la administración, sin embargo, deben poner
en conocimiento público la información relevante sobre: políticas, planes, programas, etc.
Los organismos administrativos darán cuenta pública de sus gestiones, y podrán realizarse
observaciones (art. 72 BGAE).
Art. 73 BGAE – Regula la participación ciudadana – No hay un carácter vinculante de la participación
ciudadana.
PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
Art. 13 inciso 2do y Título III BGAE.
Definición: Art. 52 inciso 2do.
Observancia de una conducta funcional intachable y un desempeño honesto y legal en la realización
del cargo, primando el interés general por sobre el particular.
Art. 53, conceptualiza el concepto de interés general, por parte de la organización administrativa,
son 6 elementos: (1) recto y correcto ejercicio del poder público, (2) imparcialidad, (3) planes
programas y acciones, (4) integridad ética y profesional de la administración, (5) expedición en el
cumplimiento de sus funciones legales y (6) el acceso de los ciudadanos a la información
administrativa
La inhabilidades dicen relación con los vínculos de parentesco que tenga un funcionario público con
un postulante, y también cauciones o contratos pendientes con la administración, son inhábiles para
postular a un cargo público.
Si se fue funcionario de un órgano fiscalizador, no puede trabajar en aquella institución en la cual
concurría su fiscalización.
Las incompatibilidades administrativas, se refiere a la incompatibilidad de ejercer cargos mayores
como, por ejemplo: subsecretario, si es que se consumen drogas estupefacientes ilícitas.
Las sanciones y responsabilidades de quienes infrinjan este principio se encuentran el en párrafo
4to.
TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD

Derecho fundamental explicito – art. 8 CPR.
Transparencia activa: Es información que esta diariamente actualizándose.
Transparencia pasiva: Solicitud de información por un particular – problema, causales de secreto/
reserva, se encuentran consagradas en el art. 21 BGAE: (1) la entrega de dicha información afecta el
debido cumplimiento de las funciones; (2) Cuando la información que se revele afecte derechos de
las personas (se ponderan dos bienes jurídicos: el derecho a la información y el derecho a la
privacidad de ciertos datos que las personas le pueden otorgar a la administración; (3) Información
que afecte la seguridad de la nación y el interés nacional, (4) cuando una ley de quorum calificado
reserve el secreto de cierta información.
39
Andrea Fuentealba V.
Clase 21 – Jueves 20/04
TALLER 5
¿Quién autoriza al delegado? ¿La ley o el delegante? ¿Por qué? En este caso ¿cómo, en base a los
objetivos de la CONADI, se fundamentaría la delegación del Director Nacional sobre el funcionario
de su dependencia? Responda teniendo en consideración las normas del anexo que sean
pertinentes.
La Competencia del delegado emana del acto administrativo del delegante, y es la ley la que
entrega esta facultad al delegante. Interesa observar lo señalado en el artículo 44, inciso
primero, letras a), g) e i) de la ley 19.253, que corresponde a los objetivos de la CONADI. El
Director Nacional no puede permitir que el servicio público al que está a cargo, no cumpla con
los objetivos, y para lo cual se le ha dotado de competencia. De esta manera, para un mejor
funcionamiento, y en razón de que la no inscripción puede afectar derechos fundamentales de
las comunidades indígenas, puede delegar dicha facultad.
Clase 22 – Lunes 24/04
(Escrita por Fca. Aguayo)
Continuación: “UNIDAD DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA”
Principios de la organización administrativa:
1. Principio de unidad de acción.
2. Principio de legalidad.
3. Principio de jerarquía.
4. Principio de coordinación.
5. Principio de eficiencia y eficacia.
6. Principio de servicialidad.
7. Principio de especialidad.
8. Principio de control.
9. Principio de responsabilidad.
10. Principio de impulsión.
11. Principio de participación ciudadana.
12. Principio de transparencia.
13. Principio de probidad.
Relación de los principios de organización administrativa (conjunto de órganos de que se vale el
presidente de la República para organizar el estado, es instrumental).
Lo central en cuanto a la organización administrativa es que esta no vale por sí misma, vale solo en
tanto le sea útil al presidente de la República para cumplir con su tarea de administrar al Estado. Si
40
Andrea Fuentealba V.
es que el valor de la organización administrativa es instrumental, entonces lo central de ella para el
presidente de la República es el control. Aquí es importante tener en claro que el controlador, el
mandante, es el presidente de la República, y los órganos de la administración del Estado son los
agentes, los controlados.
Muchas veces el que controla no tiene toda la información que tiene el que lo ejecuta, y no solo eso,
muchas veces el presidente no conoce algo más de aquellos que ejecutan el encargo: muchas veces
puede ser el caso que los titulares de órganos de administración del Estado estén obrando por
incentivos distintos a aquel del presidente de la República. El presidente quiere administrar con miras
al bien común, que también debiese ser el objetivo de los órganos del Estado, pero, está la
posibilidad de que hayan comprensiones distintas de lo que demanda el bien común en cada
contingencia que haya que abordar, o bien, incluso pueden haber diferencias radicales en cuanto al
incentivo mismo: puede ser el caso de que haya personas en la administración del Estado que no
estén pensando en el bien común.
Sabiendo que se puede presentar el problema de que mandatarios tengan objetivos diversos a los
del presidente de la República es que se han establecido principios y normas tendientes a evitar que
eso suceda. La regulación de la organización administrativa busca control.
El primer principio que vimos es el de la unidad de acción dentro de la administración, esto se refiere
a que toda la administración esté remando para el mismo lado. ¿Cómo logramos este objetivo? Hay
medios más idóneos que otros, por ejemplo, el principio de legalidad. El principio de legalidad logra
este objetivo a través de la competencia porque solo en la medida que este claramente delimitado de
antemano la esfera de acción de cada órgano es probable que se logre la unidad de acción. La
competencia permite la unidad de acción entre diversos órganos que podrían perseguir objetivos
distintos; pero, ¿qué sucede con la unidad de acción dentro de un mismo órgano? Está el principio
de jerarquía.
Es mediante estos tres principios centrales que se logra el propósito de control al que sirve la
organización administrativa.
SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
Lo central aquí van a ser tres cosas: si es que el respectivo órgano tiene personalidad jurídica propia,
si tiene patrimonio propio, y qué vínculo tiene con el presidente de la República.
El primer sistema de organización administrativa que interesa analizar es el sistema de la
centralización administrativa. Un órgano administrativo centralizado se caracteriza porque no tiene
personalidad jurídica ni patrimonio propio (actúa bajo la personalidad jurídica y con el patrimonio del
fisco), y se relaciona con el presidente de la República bajo un vínculo de jerarquía.
¿Por qué podría ser buena la jerarquía? Sirve a la unidad de acción.
El gran problema que tiene la centralización (que todo pase por el visto bueno del presidente) es la
sobre burocratización, en el fondo, la centralización es un sistema que podría ser útil para países
muy pequeños y con poca complejidad, porque de otra manera es muy complejo ya que complejiza
mucho todos los problemas.
Segundo sistema que vamos a estudiar es la desconcentración. La manera más fácil de entenderlo
es revisando sus características. Un órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica ni
patrimonio propio, su gracia que lo distingue del órgano centralizado es que respecto dela materia, o
41
Andrea Fuentealba V.
respecto del ámbito territorial, en la cual opera la desconcentración, no queda sujeto a control
jerárquico.
En términos sencillos, por decisión del legislador se excluye, ya sea por razones funcionales o
territoriales, un ámbito de su ejercicio. En el fondo es un órgano centralizado con una jerarquía
atenuada.
Respecto de la desconcentración, siempre tiene que ser establecida por ley y opera por dos
modalidades: funcionalmente y territorialmente.
Órganos desconcentrados funcionalmente hay muy pocos, ejemplo es el SII.
El clásico ejemplo de u órgano desconcentrado territorialmente son las SEREMIS.
Órganos descentralizados. Acá si tenemos personalidad jurídica y patrimonio propio y la relación con
el presidente es por el vínculo de la tutela o supervigilancia.
EJEMPLO Ministro del trabajo y superintendente de pensiones. ¿En qué incide el ministro respecto
del superintendente? Va a tener incidencia año a año en cuanto al presupuesto que se le dará a esa
superintendencia. Pese a que no tiene un vínculo jerárquico el ministro tiene que estar mirando
constantemente en que hace el superintendente si es que se relaciona por un vinculo de tutela. No
va a poder cambiar sus decisiones pero si tiene que vigilar que el superintendente se comporte de
acuerdo a las normas.
Cuando hay supervigilancia jamás procede el recurso jerárquico! Esto funciona para los dos lados: el
supervigilante jamás va a poder sustituir las decisiones del inferior, pero tampoco puede hacer a
petición de parte porque donde no hay vínculo de jerarquía simplemente no procede el recurso
jerárquico ya que su requisito de procedencia es el vínculo jerárquico. Ojo, que el recurso jerárquico
tiene procedencia general en el derecho administrativo, pero siempre y cuando exista un vínculo
jerárquico.
Al igual que la desconcentración tiene que ser establecida por ley y, así como la desconcentración,
puede obedecer a razones funcionales o territoriales. Ejemplo por razones funcionales es una serie
de servicios públicos, la superintendencia, servicio agrícola ganadero, etc. Ojo que esto no quiere
decir que todos los servicios públicos sean descentralizados (hay que revisar la LOG y ver si se
definen como descentralizados, desconcentrados o concentrados). Ejemplo de órgano
descentralizado por razones territoriales son los gobiernos regionales.
El último sistema de organización administrativa es la autonomía constitucional. Respecto de ésta se
puede decir que se trata de órganos con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y sin vínculo
con el presidente de la República – se dice que son órganos acentralizados.
EJEMPLO del banco central o ministerio público, la única manera de lograr independencia con el
gobierno de turno es teniendo órganos sin vínculo con el presidente de la República.
- El vínculo de jerarquía lleva nombramiento, remoción y posibilidad de remover las decisiones del
inferior, además de una vigilancia constante.
- Vinculo de supervigilancia le lleva únicamente nombramiento, remoción y posibilidad de participar
en la asignación de presupuesto.
42
Andrea Fuentealba V.
- En la autonomía nada, el presidente participa pero su decisión no es decisiva porque también
participa el senado. Allí donde no hay nombramiento y remoción directa y exclusiva por el presidente
de la República no hay vínculo. El carácter autónomo de un órgano se encuentra en la CPR.
Clase 23 – Martes 25/04
FINALIDAD DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Es el medio por el que se vale el Presidente de la República para cumplir con su misión
constitucional, como no es más que un instrumento este tiene que controlarla, por lo tanto
requerimos de tres principios: (1) Unidad de acción; (2) Legalidad (competencia), y (3) Jerarquía.
El número 1, es el imperativo que busca que haya un solo rumbo dentro de la administración, y para
lograr ese propósito, el principio de legalidad (la exigencia de que los órganos del estado actúen
dentro de su competencia), busca que la unidad de acción se lograr habiendo órganos directos
(acota lo que puede hacer una diversidad de órganos dentro de un complejo). A su vez, respecto a la
complejidad, el principio que busca que se logre un mismo resultado es el de jerarquía.
El principio de unidad de acción es normalmente comprendido, como la existencia de un único centro
de impulsión (una única voz de mando).
Hay una relación especial entre el órgano y la competencia, ¿puede un órgano, como el ministro de
medio ambiente, que posee cómo competencia dictar normas respecto del sector, no hacerlo? (si es
que la ley le dice que DEBE hacerlo), ¿es discrecional el ejercicio de una competencia establecida
por la ley? En primer lugar, debemos distinguir en que el órgano puede medir la cantidad de su
acción, pero ¿puede no ejercer del todo las competencias que el exige la ley? La competencia
siempre involucra un deber, nunca es discrecional para los órganos ejercer su competencia. Esto es
funcional para la idea de unidad de acción dentro de la administración.
Evidentemente, si es que la competencia debe ejercerse si o si, esto puede envolver una serie de
rigideces, por un lado, aquella competencia previamente establecida sea más conveniente de que
por una situación de gestión sea ejercida por alguna autoridad local que se encuentre más cerca del
lugar de los hechos, esta última hipótesis, da lugar a las excepciones de la improrrogabilidad de la
competencia (la más relevante es la delegación).
El otro problema que puede darse por esta rigidez derivada de que la competencia será un deber,
puede darse el caso de que en ocasiones distintos órganos de la administración del estado, se
estimen competentes para una misma materia, lo que da lugar a los conflictos de competencia.
JERARQUIA
La jerarquía es el principio que permite lograr la unidad de acción dentro de un mismo órgano, no
quiere que haya voces contradictorias u objetivos contradictorios dentro de un mismo órgano. Para
ello, de este principio se desprende una serie de poderes del jerarca, el primero corresponde al
poder de (1) Impulsión: Este se refiere a la facultad del jerarca para dar movimiento a la tramitación
de los asuntos dentro del órgano; luego, viene el (2) Poder de mando: Al jerarca se le reconoce el
poder de dar las ordenes necesarias para dar un buen funcionamiento del servicio. Un tercer poder
es (3) El poder Disciplinario (ligado al poder de mando): Este busca investir al jerarca de la facultad
de imponer sanciones a sus inferiores de forma tal de poder lograr un buen funcionamiento del
servicio. La cuarta que nos interesa analizar ahora, corresponde a: (4) Poder de jurisdicción
retenida, este idea implica que al ser la persona de más alta investidura en el órgano, el jerarca
43
Andrea Fuentealba V.
siempre puede tener la última palabra sobre lo que compete al órgano. ¿Cómo se materializa esta
idea? Si algún funcionario inferior ha resuelto algo actuando por el órgano, el particular siempre
podrá interponer un recurso jerárquico (art. 10 LOCBGAE). Vinculado con lo anterior, existe un
quinto poder, denominado: (5) Anulación, implica que el jerarca por si solo puede dejar sin efecto
alguna decisión del órgano, por la vía potestativa (y no por la recursiva), puede dejar sin efecto
alguna decisión del órgano inferior, para ellos cuenta con dos potestades: (a) Potestad
invalidatoria, es aquella que le permite al órgano administrativo dejar sin efecto las decisiones que
ha adoptado, por razones de legalidad; (b) Potestad revocatoria, esta última se refiere a la potestad
que posee el órgano para dejar sin efecto decisiones ya adoptadas por razones de mérito 11.
PODER DE DELEGACIÓN
Artículo 43 BGAE: El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre
las bases siguientes:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones
que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización, y
e) La delegación será esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la
delegación.
Podrá, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en
determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de la
autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en
el ejercicio de la facultad delegada.
PODER DE RESOLUCION DE CONFLICTOS DE COMPETENCIAS
4 hipótesis:
(1) Dentro de un mismo órgano, el jerarca resuelve el conflicto.
(2) Dentro de distinto órganos.
(3) Entre órganos nacionales, regionales y comunales.
(4) Entre un órgano y un tribunal de justicia.
ESTRUCTURA VERTICAL Y HORIZONTAL DE LA ADMINISTRACION
¿Quiénes estarán ordenados jerárquicamente en la estructura vertical de la administración?
 Presidente, ministros, subsecretarias, (cuarta figura cumple un doble rol) intendente regional.
El intendente es “un monstruo de dos cabezas”12 el representante del presidente de la república en
la región, por el otro es el órgano ejecutivo del gobierno regional, y por tanto también es integrante
de la estructura horizontal de la administración.
¿Quiénes estarán ordenados jerárquicamente en la estructura horizontal de la administración?
 Gobiernos regionales, gobernaciones provinciales y las municipalidades.
11
Tener ojo con la relevancia entre la dicotomía de legalidad/merito. Vimos las razones de legalidad versus las de mérito, a
propósito del control ejercido por la Contraloría. Mérito: La mejor decisión atendiendo las circunstancias.
12
En palabras del profesor Correa.
44
Andrea Fuentealba V.
Hasta el año 91’, se decía que el gobierno era prácticamente autoritario, ya que designaba a todas
las autoridades hasta los alcaldes, pero poco a poco para que se vayan democratizando las
instituciones a nivel territorial, han ido cambiando los sistemas de designaciones, por la vía de la
elección popular.
LA ADMINISTRACIÓN INVISIBLE
Participación de privados en la administración, esta materia se encuentra regulado en el art. 6 de la
LOCBGAE:
Artículo 6°BGAE: El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte
de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum
calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades
públicas.
Cuando el estado realice actividades de carácter privado, deberá actuar por intermedio de una ley de
quorum calificado que lo autorice.
En ningún caso estas sociedades ni organizaciones privadas pueden ejercer potestades públicas.
Este último requisito, muchas veces no se cumple en la práctica, y el ejemplo más flagrante, es el de
una institución que ha estado en discusión en los últimos meses: “CONAF”, es una institución
privada. En el año 1984, la dictadura, dicto la ley de áreas protegidas del Estado. En esta ley había
un último artículo (condicional), que decía esta ley entrara en vigencia una vez que se dicte el
decreto que disuelva la personalidad jurídica de la CONAF. ¿Qué nos muestra esto? Cuesta eliminar
la CONAF privada, debido a que los funcionarios de la CONAF actualmente se encuentran
trabajando bajo un estatuto que sería modificado en el caso de la CONF pasara a ser de estatuto
público.
Clase 24 – Jueves 11/05
TALLER 6
(4)
Asuma que el acto administrativo que aprueba en definitiva el funcionamiento de Alumysa ha
sido dictado por la funcionaria. ¿Dicha funcionaria debía intervenir? ¿Debe ser anulado
necesariamente el acto? Bajo el supuesto de que el acto fuera inválido ¿procede en este caso la
revocación o invalidación del mismo?
No debía intervenir. Conforme al art. 12 de la LBPA, se encuentra sujeta a una obligación de
abstención en virtud de tener interés personal en la resolución del asunto.
El acto no es necesariamente nulo, conforme a lo dispuesto por el propio artículo 12 de la
LBPA, de acuerdo con el cual: “La actuación de autoridades y los funcionarios de la
Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido.”
En este caso, parece ser necesario aplicar la invalidación del acto administrativo, por cuanto,
se han generado derechos para el administrado. Conforme al artículo 61 de la LBPA, la
revocación no procederá cuando el acto es declarativo o creador de derechos adquiridos
legítimamente. Con todo, es posible sostener que no se trata de derechos adquiridos
legítimamente, pues, existe un vicio en el acto. Al respecto, el titular de la autorización podrá
señalar que confió legítimamente en que la Administración se encontraba actuando dentro de
la legalidad y que la causa del actuar ilegítimo no la ha producido él.
45
Andrea Fuentealba V.
Por lo anterior, procede la invalidación del acto, en razón de -como lo dispone el artículo 53
de la LBPA- tratarse de un acto que no se conforma a derecho de manera amplia.
Clase 25 – Lunes 15/05
Unidad IV: Actividad Administrativa Unilateral
ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Importancia teórica: ¿Por qué puede ser relevante el acto administrativo? A través de él se
manifiestan las voluntades administrativas, y este de alguna manera es el que materializa la
actuación de la administración. Cuando estudiábamos las potestades a propósito del principio de
legalidad, vimos los distintos aspectos dentro de los cuales podía actuar la administración, por lo que
a través del acto administrativo es que se concreta todo lo que formalmente hace la administración.
Importancia práctica: Debemos distinguir dos cosas, sabemos que existen dos concepciones
respecto al derecho administrativo, una apunta a la eficacia y otra que se refiere los derechos
particulares cuando la administración funciona. Esta noción practica gira en torno a esta última
concepción, y así por ejemplo, la tradicional situación que se utiliza para explicar esto, es la
siguiente: “Existe un proyecto de evaluación ambiental que como ciudadanos nos preocupa, no
queremos que se realiza el proyecto, somos una ONG que defiende proyectos ambientales, ¿Qué
podemos hacer para llegar a tribunales y que este proyecto no se realice? ¿Necesitamos que esta
situación se esté evaluando para poder ir a impugnarlo? Necesitamos que la administración lo
autorice para poder ir en contra de él.
El control judicial siempre se refiere a actos administrativo, no hay control respecto a decisiones
abstractas de la administración, el acto administrativo entonces como manifestación concreta es
aquel que afecta derechos particulares y puede ser impugnado.
Lo anterior posee una implicancia más, que gira en torno al CÓMO podemos impugnar un acto
administrativo.
¿Qué se deberá demostrar respecto a un acto administrativo para que la corte pueda anularlo?
 Si es que el acto administrativo va a ser dejado sin efecto, debemos dar cuenta que posee
vicios, estos vicios normalmente se refieren a la ausencia o deficiencias en cuanto a los
elementos del acto administrativo.
Además de la importancia gravitante que posee respecto a la oportunidad de impugnación, el acto
administrativo también es importante respecto a las distintas formas de control que pueden ser
utilizadas para supervigilar los actos de la administración.
Artículo 8 de la Constitución, estructura el acceso a la información a través del acto administrativo.
Artículo 8º CPR: El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento
al
principio
de
probidad
en
todas
sus
actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de
las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés
nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás
autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus
intereses
y
patrimonio
en
forma
pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros
46
Andrea Fuentealba V.
la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el
ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para
resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.
EJEMPLO Caso de los Correos Electrónicos ¿Deberíamos tener acceso a los correos de la
presidenta? ¿Debiésemos tener acceso al correo institucional? ¿De que dependería si es que
nosotros podemos o no ingresar al correo institucional de la presidenta o a otra autoridad de
gobierno? Para poder acceder al contenido de dichos correos, la información que deben contener
debe corresponder a actos administrativos.
Este problema llego al TC el año 2012. “Es información pública todo aquello que sea producto de
financiamiento público, sin importar que se refiera o no a un acto administrativo”.
El acto administrativo también es importante respecto a la eficacia del mismo, hay muchas leyes que
entran en efecto luego de que se dicta un reglamento.
El acto administrativo se encuentra íntimamente relacionado con el procedimiento administrativo,
este último es todo aquel que posee como objeto la dictación de un acto administrativo. ¿Qué
sucede cuando el procedimiento administrativo posee irregularidades? ¿Cuál será la relevancia del
procedimiento administrativo? Al no seguirse estrictamente el procedimiento administrativo, puede
invalidar el futuro acto administrativo que provenga de él. (Tener en mente art. 7 CPR).
El acto administrativo se encuentra definido en el art. 3 de la ley 19.880 (establece bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado):
Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración
se expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que
emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro
"Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se
llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional.
Esta ley maneja un concepto amplio de acto administrativo.
¿Qué será una declaración de constancia?
 Es el primer momento del derecho administrativo en sus días, como por ejemplo, el certificado
de nacimiento.
Las declaraciones de conocimiento, las típicas constancias, se entienden acto administrativo.
EJEMPLO Una persona es constatada como realizadora de una actividad económica sin patente, y
como consecuencia de ello, se dictó un acto administrativo (municipalidad), que le otorgaba una
multa a aquel sujeto, quien luego interpuso un recurso respecto a este acto administrativo. El tribunal
lo declaro improcedente, ¿Por qué no se puede impugnar el acto en donde se está cobrando una
patente? ¿Es la orden de pago la que interpreto la ley? La impugnación se realiza respecto a
47
Andrea Fuentealba V.
actos administrativos decisorios, no respecto de actos administrativos de ejecución, como lo
son las órdenes de pago.
CARACTERISTICAS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
(1) Decisorios: A través de ellos o en ellos se contienen las decisiones de la administración, y es
por esto que pueden ser impugnados. No obstante de ello, existen actos administrativos que
no resuelven el procedimiento administrativo, sino que simplemente le dan curso a este. 13 La
posibilidad de impugnar actos trámites, es limitada, con el motivo de no dilatar el proceso y se
desmedre la eficacia de la actuación de la administración.
(2) Expresan declaraciones de voluntad (generalmente es así, no siempre): La típica
declaración de voluntad es: “otórguese una autorización a…”. Esta declaración de voluntad
debe ser siempre formal, escrita y siempre deben emanar de un órgano de la
administración pública.
EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
A. Se encuentra dotado de presunción de legalidad, ¿Qué quiere decir esto? La presunción de
legalidad es lo que permite la eficacia del efecto del acto administrativo. Las consecuencias
del acto no podrían comenzar a producirse, si lo cuestionamos desde un comienzo. Lo que
hace la presunción de legalidad entonces, es proteger la eficacia de los actos administrativos.
“A menos que alguien pruebe lo contrario el acto administrativo se presume legal”. ¿Con que
se relacionan directamente las presunciones? La presunción altera la carga de la prueba, ya
que se entiende que el acto es legal, a menos de que se pruebe lo contrario. El profesor Soto
Kloss, dice que esta presunción de legalidad es un privilegio demasiado exorbitante para la
administración.
B. Están dotados de imperio, referido a su obligatoriedad desde el momento de su dictación
(desde que se notifiquen en la forma que establece la ley).
C. Se encuentran dotados de exigibilidad (ejecutoriedad).
EJEMPLO Caso Mackenna con Fisco (Caso Chispas) – Se resolvió en el año 2015 – Se armó un
esquema denominado “capitalismo popular”: Cuando se quería privatizar una empresa pública, esta
“propiedad” se dividía en una serie de acciones, que compraron una serie de trabajadores, aun así la
mayoría de las acciones fue comprada por su mayoría por los propietarios de dicha fábrica.
Yuraszec, le vendió Chilectra a ENDESA. Mackenna estaba metido en todo este negocio ilícito
administrativo, e impugno el acto de la administración, durante el trayecto del procedimiento,
Mackenna muere, y las penas no son heredables. En resumidas cuentas, la administración no
requiere de la autorización de ningún otro órgano para que el acto administrativo produzca sus
efectos.
Entonces la exigibilidad responde, al CUANDO es obligatorio el acto administrativo.
D. Siempre son impugnables.
E. Por regla general, no admiten aplicación retroactiva.
13
Muchas veces los actos administrativos, deben darle “curso progresivos a los autos”, así como las sentencias interlocutorias del
derecho procesal. A estos actos administrativos se les denominan “de trámite”.
48
Andrea Fuentealba V.
Clase 26 – Martes 16/05
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
1.- Atendiendo a la cantidad de órganos que participan en su creación, permite distinguir entre
actos administrativos simples (es el producto de un procedimiento administrativo llevado a cabo en
un solo órgano) y complejos (supone la intervención de varios órganos en su elaboración), un
ejemplo de un acto administrativo complejo sería una resolución de calificación ambiental.
Al ser más complejo el procedimiento de la elaboración más posibilidades hay que el acto
administrativo terminal, tenga algún vicio. Todo vicio que ocurra en alguno de los órganos
intervinientes, puede afectar la validez del acto administrativo que de ellos emana.
2.- Atendiendo a sus destinatarios, permite distinguir entre actos de efectos generales (siempre
deben publicarse) y actos de efectos particulares (serie de alternativas de notificación).
3.- Según si reside en el respectivo procedimiento administrativo, permite distinguir entre actos
administrativos terminales y actos administrativos tramite. Por regla general, el acto trámite no es
impugnable (SEPARADAMENTE, esto quiere decir si es posible de impugnar conjuntamente. ¿Cuál
será la oportunidad para impugnar un vicio de un acto tramite? Al momento de impugnar un acto
terminal), no es que el acto administrativo no sea impugnable, sino que no puede serlo
separadamente14. Ejemplo – Procedimientos de contratación administrativa.
Razón para no impugnar separadamente el acto trámite  EFICACIA, se dilataría mucho el proceso.
4.- Según si amplían o restringen situaciones jurídicas, distinguimos entre actos administrativos
favorable y de gravamen, es importante por la revocación, es improcedente para actos creadores de
derechos.
5.- Según las voluntades que se requieren para su perfeccionamiento, distinguimos entre actos
administrativos bilaterales y unilaterales.
6.- Según sus efectos, distinguimos entre actos administrativos de ejecución inmediata y de
ejecución diferida en el tiempo.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Existen cuatro elementos del acto administrativo:
(1) OBJETIVO, se compone de una declaración de voluntad, conocimiento o juicio, en primer
lugar, luego, de un objeto que es la prestación que se busca lograr mediante su dictación y
esa prestación puede ser: (a) un hecho; (b) un bien; (c) una situación jurídica. También lo
compone un presupuesto de hecho, que son los antecedentes facticos que habilitan la
14
Salvo que ocurran las circunstancias descritas en el art. 15 LBPA.
Artículo 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.
49
Andrea Fuentealba V.
dictación del acto administrativo, y por último, también se compone de un contenido, este
último tiene que cumplir con una serie de requisitos, debe respetar derechos, ser razonable,
idóneo y necesario; y por ultimo determinado y posible.
(2) SUBJETIVO, se compone del órgano administrativo, la competencia y la investidura regular
(art. 7 CPR), en el fondo lo que hace este elemento es mirar que todo este regular, desde la
perspectiva del sujeto que dicta el acto administrativo, y por eso se verifica que sea dictado
por un órgano de la administración pública, investido regularmente actuando dentro de su
competencia.
(3) CAUSAL, se compone de un fin (que es el objetivo que se busca satisfacer con la dictación
del acto), luego se compone de un motivo (que es el conjunto de antecedentes de hecho y de
derecho que fundamentan la dictación del acto y también se compone de una causa (que es
la adecuación entre el contenido del acto y la finalidad que este debe satisfacer).
(4) FORMAL, se compone del procedimiento, la forma de manifestación del acto (normalmente es
por escrito) y motivación (es el motivo expresado de manera sintética en el acto
administrativo). En relación con la motivación hay que distinguir entre actos reglados (es
determinada por la ley) y discrecionales.
Clase 27 – Jueves 18/05
TALLER 7
(4) ¿Cuáles elementos del acto administrativo se encuentran ausentes del Decreto Alcaldicio Nº
5178?
Falta el motivo, ya que no se explican las consideraciones fácticas y jurídicas que llevan a su
dictación. Al ser el motivo parte de la causa, también falta esta, en cuanto no contar con los
antecedentes de hecho y de derecho que justifican la dictación del acto hace que no exista
adecuación entre su contenido y la finalidad tenida en vista por el legislador al otorgar la
potestad para dictarlo.
Clase 28 – Lunes 22/05
Revisión de la solemne
(1) Era nulidad de derecho público, no recurso de protección, lo que la pregunta debió haber
señalado la “afectación de derechos”, y muchos la asumimos sin más. Siendo que había un
problema de legalidad, por lo tanto la acción más prudente de invocar era la nulidad de
derecho público (art. 7 CPR).
(2) Potestad dictaminadora de la CGR, como control ex post, para fiscalizar los actos de los entes
municipales.
(3) Decreto Supremo del presidente – decreto de insistencia. Única manera que se puede
impugnar un reglamento supremo es mediante el requerimiento presentado por un grupo de
parlamentario frente al TC.
(4) Pregunta referente al vendedor de frutas: (a) Norma de la potestad reglamentaria de
ejecución; (b) El director nacional, muchos respondieron que su decisión podría afectar la
igualdad ante la ley, la probidad administrativa. Pero, la respuesta correcta era la particular
inderogabilidad del reglamento.
50
Andrea Fuentealba V.
(5) Materia no regulada que el superintendente quería regular dictando una circular: (a) No se le
recomienda la dictación de una circular, emana de potestad de mando y por lo tanto no puede
obligar a particulares; (b) Recurso jerárquico utilizado por el presidente de la república –
Frente a órganos descentralizados no posee recurso jerárquico por escases de vinculo de
jerarquía entre la superintendencia y el presidente.
(6) La jurisprudencia administrativa obliga al órgano, dependiente de quien lo estaba ejerciendo
en el momento determinado.
(7) Frente al reproche de legalidad que interpone la contraloría en su dictamen: Vinculaciones
positivas y negativas, la exigida por nuestra constitución es la positiva.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Uno de los aspectos que integra el elemento formal del acto administrativo es el procedimiento,
¿Qué será un procedimiento administrativo? ¿Qué es lo que busca, cuál es su objeto? La dictación
de un acto administrativo. Solo se explica en la necesidad de dictar actos administrativos.
El art. 18 de la ley 19880, señala que este es una sucesión de actos tramite, vinculados entre sí,
emanados de la administración y en su caso de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal.
Artículo 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite
vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que
tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.
El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y
finalización.
Todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico,
en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros
órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso.
Asimismo, se incorporarán las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano
administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones
y comunicaciones a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto
orden de ocurrencia o egreso.
Además, deberá llevarse un registro actualizado, escrito o electrónico, al que tendrán acceso
permanente los interesados, en el que consten las actuaciones señaladas en el inciso precedente,
con indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío.
¿Qué es lo que caracteriza al procedimiento administrativo?
 (1) Se trata de una consecuencia de actos, en primer lugar, (2) luego esta secuencia de
actos es siempre reglada (no queda a la determinación del órgano que tiene que dictar
respectivo acto administrativo), esta secuencia siempre consta de 3 etapas: (a) Iniciación; (b)
Instrucción y (c) Finalización. (3) El procedimiento administrativo siempre debe constar en
un soporte material, al cual se le denomina expediente administrativo.
Lo que respecta al origen del procedimiento administrativo, es bastante particular: Escándalos de
corrupción como los que se han apreciado este último tiempo, sumado a la necesidad del impulso a
la economía, recordemos que en el año 2003, hubo un caso llamado “MOP/GAPE”, sobre sobre
remuneraciones pagadas dentro del ministerio de obras públicas. Muchos proyectos de inversión
demoraban demasiado en concretarse, porque los procedimientos administrativos eran demasiado
lentos, y en particular, el principal problema era que muchas veces la administración recibía
solicitudes y nunca respondía a ellas, eso dejaba a los particulares en una situación de
incertidumbre. Es lo mismo que la administración no responda a que la administración le dé una
51
Andrea Fuentealba V.
negativa explicita, debido a que dándole una negativa al particular, este luego puede impugnar el
acto, si no se le otorga una respuesta (silencio administrativo) este no puede hacer nada al respecto.
¿Qué es el silencio administrativo?
 Es una institución que lidia con la situación anterior: (1) Silencio administrativo positivo,
ocurre que el particular puede dar por acogida una solicitud; (2) Silencio administrativo
negativo: beneficia al particular, porque en ese caso, la solicitud se entenderá denegada y le
queda abierta la decisión de impugnar.
PRINCIPIOS MÁS
ADMINISTRATIVO
RELEVANTES
CONTENIDOS
EN
LA
LEY
DE
PROCEDIMIENTO
Artículo 4º LBPA: Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estará sometido a
los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental,
contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad,
transparencia y publicidad.
1.- Principio Conclusivo, principio central, no hay procedimientos que puedan extenderse
infinitamente en el tiempo. Garantía del plazo razonable, exige tener procedimientos con una
duración que garantice a los individuos no estar eternamente enfrentando estos procedimientos.
Choca con una de las concepciones intrínsecas del derecho administrativo, que consiste en que la
administración no posee plazos fatales. Sin embargo, uno puede entender que la ley 19880, busco
cambiar esa realidad, varias de las instituciones que propone esa ley, giran en torno a este supuesto,
así como otras que ha construido la jurisprudencia, instituciones construidas por la jurisprudencia
derivadas de este principio: (a) Silencio administrativo negativo y positivo; (b) existencia de
varios plazos para los actos de la administración, incluidos los mismos plazos del procedimiento
administrativo (en la ley del procedimiento administrativo se enmarca la duración máxima del mismo
que son 6 meses), también se establecen plazos para ciertas diligencias especificas; (c)
Decaimiento del procedimiento administrativo: Es un supuesto en el cual un sujeto x, que es
objeto de un procedimiento administrativo sancionador, y pasan los meses y la administración no
hace nada, luego de tres años le llega una sanción, ¿Por qué es un problema la demasiada
prolongación indeterminada de la administración en los procedimientos administrativos? Es una
suerte de prescripción (caducidad) vía jurisprudencia de los actos administrativos. Aquí se busca
conjugar dos elementos: (1) Garantía hacia los particulares, de no estar afectos a procedimientos
eternos; (2) Adecuado funcionamiento de la administración. La existencia de esta institución es
bastante polémica, entorno a la temática de la extinción del acto administrativo, ya que una de las
causales de extinción de dichos actos es el decaimiento del acto administrativo (de eso no hay duda
de su existencia), ¿qué lo que es el decaimiento? Es la pérdida de eficacia de un acto administrativo,
por la desaparición de uno de sus supuestos básicos.
EJEMPLO: Poseo una concesión para ejercer una actividad económica (salmonicultura) dentro de un
rio, y como consecuencia de las escasas lluvias, ese rio desaparece. ¿Qué ocurre con la concesión?
Se pierde la eficacia del acto administrativo, ya que desaparece uno de los supuestos que determina
su existencia.
Por eso es polémico hablar de caducidad del procedimiento administrativo, ya que no es como que
en el procedimiento administrativo haya desaparecido un aspecto determinante de su existencia.
Artículo 8º. Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la
Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual
exprese su voluntad.
52
Andrea Fuentealba V.
2.- Principio de Contradictoriedad, ¿Administrar es igual a juzgar? Aplicar normas generales a
casos concretos no importa en qué tipo de ordenamiento se realice, implica juzgar. El procedimiento
administrativo debe de reconocer algún grado de contradictoriedad, pero no completamente ¿por
qué? ¿Sería conveniente que la administración revisara casos de completa contradictoriedad, así
como los juicios comunes? Tiene que ver con la eficacia de la intervención de la administración, se
discute cuanta contradictoriedad se debe dar, todo esto conlleva a analizar cuestiones relevantes
para este principio, como por ejemplo: Debe o no el particular contar con un abogado.
Artículo 10 LBPA: Principio de contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento del
procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que
supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser
subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si
hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren
conveniente en defensa de sus intereses.
En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno
respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
3.- Principio de impugnabilidad, los actos administrativos son siempre impugnables, esto es tan
así que se exige que la resolución de término de cada sentencia administrativa, nombre los recursos
que proceden en contra de ella. Que esto sea así, no quiere decir que los actos administrativos sean
impugnables de cualquier forma, ni tampoco que siempre procedan todos los recursos disponibles
contra ellos. Si bien siempre son impugnables, no lo son de cualquier forma, esto tiene que ver con
la clasificación de actos administrativos que es sumamente relevante para los términos de la
impugnación (actos tramites y terminales), siempre se puede impugnar un acto tramite en conjunto
con uno terminal, pero no separadamente, hay que considerar por lo tanto que los actos
administrativos tramites no pueden ser impugnables separadamente (art. 15 inciso segundo ley
19880 – determinen termino del procedimiento o que causen indefensión).
Artículo 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin
perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de
continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar
por sí misma el acto de reemplazo.
4.- Principio de imparcialidad, tiene que ver con que la administración actúe con objetividad. Es
medio raro porque sabemos que la administración es parcial, pero dentro de la parcialidad hacia la
protección del interés público, la administración debe actuar de la manera más objetiva posible, esto
se traduce en que las decisiones de la administración que afecten derechos, deberán ser siempre
fundadas. Art. 41 se refiere a la resolución que concluye al procedimiento administrativo, y una de las
exigencias que tiene que tener esta resolución se encuentra en el art. 11 al regular el principio de
imparcialidad – deber de fundamentación reforzado, ambos de la ley 19880.
Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar
el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento
como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.
Artículo 41. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al procedimiento
decidirá las cuestiones planteadas por los interesados.
Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán
puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para
53
Andrea Fuentealba V.
formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba.
Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a
las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin
perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere
procedente.
Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos
que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse
y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen oportuno.
En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la
inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento
jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.
La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se
incorporen al texto de la misma.
Clase 29 – Martes 23/05
*Jueves 8 de junio, se utilizara la clase para hacer un taller recuperativo*
Repaso clase de ayer:
¿Cuál fue la necesidad de dictar la LBPA?
 Agilización del procedimiento administrativo y agilización del proceso de aprobación de
inversiones.
 Resolver problemas que giraban en torno al silencio administrativo.
El principio fundamental de esta ley es el principio conclusivo, lo central es que el procedimiento
administrativo no pueda extenderse indefinidamente en el tiempo.
El principio de impugnabilidad también es relevante porque permite defenderse frente a la dictación
de los actos administrativos que dejan en indefensión. No siempre procederán todos los recursos
que uno impone hacia los actos administrativos.
Respecto al principio de imparcialidad, su relevancia radica en la fundamentación de los actos
administrativos que derivan en situaciones desfavorables para el interesado. Se trataría de un deber
reforzado, porque la resolución de termino de los actos administrativos, debe ser siempre fundada.
¿Por qué es discriminatorio solo fundamentar los actos desfavorables?
 No tiene sentido reforzar la fundamentación solo del acto desfavorable, puede que se
terminen favoreciendo intereses particulares por sobre los generales15.
Objetividad vs. Neutralidad  No tiene que ver la imparcialidad con el problema de la actuación de
“juez y parte” de la administración.
5.- Principio de no formalización, zanja a priori el dilema entre Legalidad vs. Eficacia, a favor de la
eficacia. (Art. 13 inciso 2do de la LBPA). Situaciones en las que se genera la nulidad de los actos
administrativos, de acuerdo a este principio: (1) recaiga sobre un aspecto esencial (determinado por
la misma ley que regula la dictación de ese acto administrativo) y (2) genere indefensión al
interesado. Debido a lo anterior, nuevamente queda en evidencia el tema de la eficacia (“no puede
15
Adjudicación de contratos especiales de operación para explotar el litio, ejemplo para enmarcar el problema de esta situación.
54
Andrea Fuentealba V.
haber indefensión sin perjuicio”). Se debe mantener el acto administrativo, si es que no concurren
ambas situaciones porque así protegemos los intereses de la sociedad16.
Artículo 13 LBPA: Principio de la no formalización. El procedimiento debe desarrollarse con
sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para
dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento
jurídico y genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que
con ello no se afectaren intereses de terceros.
Esto es un “ataque directo”, a una teoría de la jurisprudencia que tuvo prevalencia durante muchos
años, “Teoría de Soto Kloss respecto a la nulidad del derecho público”. Cuando Soto Kloss,
comienza a hablar sobre la nulidad de derecho público en chile solo existía la LOCBGAE, entonces
este se encontraba en un escenario en donde se carecía de regulación que señalare las situaciones
dentro de las cuales se puede anular un acto administrativo. La época histórica, también en cierta
medida potencializo su teoría (época del 80).
La nulidad de derecho público en realidad, es difícil verla en la CPR, ¿hay alguna norma en la
constitución que regule específicamente la nulidad de derecho público? No sabemos de qué nulidad
se trata, ni en que situaciones procede, sólo inferimos ciertas características de la interpretación del
texto del art. 7, pero no hay precisión al respecto.
Se dice que en el fondo, al hacerse la reforma constitucional de 1989, en la que se permitió que los
particulares pudieran recurrir en contra de actos dictados por la administración, antes de eso el
articulo hablaba de tribunales contenciosos administrativos; se dice que una vez que se hace esta
reforma, se reconoció la tesis de Soto Kloss, lo que resulta cuestionable, lo que en verdad hubiese
sido un reconocimiento, derivaría en que explícitamente el art. 7 hablara de “nulidad de derecho
público” propiamente tal, pero nada se dice. Lo más polémico de la tesis se Soto Kloss, son las
características: ipso facto, insaneable e imprescriptible (tres razones ligadas entre sí). Vale decir, que
el ciudadano podía sostener que el acto era nulo, y podía no cumplirlo. ¿A que lleva la tesis de Soto
Kloss? ¿Por qué esto es problemático? La facilidad de anulación, más una especie de desobediencia
masiva17.
Esto cambia hacia fines de la época de los 90, la CS llega a un arreglo pragmático redactado por
Enrique Barros: La acción de nulidad es imprescriptible, pero los efectos patrimoniales derivados de
la nulidad si prescriben. De todas maneras, Guiloff considera extraño que se siga manteniendo el
carácter de imprescriptibilidad. Esto se reafirma con la dictación de la LBPA, porque en el fondo esta
ley dice explícitamente que la nulidad de los actos administrativos no opera ipso facto y no es
insaneable.
Pugna jurisprudencial  Hoy en día se centra en la determinación de las causales de procedencia
de la nulidad de derecho público. Y en quien es el legitimado para interponer la acción de derecho
público (¿es una acción popular?). Corte ha sido pragmática, por lo que trato de acotar la
legitimación activa, y cada vez que ve que una demanda de nulidad responde a un interés
patrimonial, entiende que el demandante no posee legitimación activa.
16
Idea de que la eficacia proteja a la comunidad.
Raúl Letelier: Considera que esto es una locura, ya que finalmente podríamos tener tantos ordenamientos jurídicos como nuestra
cabeza quisiera, si consideráramos particularmente que es válido y que es nulo.
17
55
Andrea Fuentealba V.
AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
¿Qué carácter posee la LBPA?
 Posee carácter supletorio.
¿Por qué se dice que es una ley supletoria?
 En el año 2003, ya existían varios procedimiento administrativos regulados en distintas leyes,
por lo que el legislador pretendió no intervenir con esos procedimiento y le otorgo a esta ley el
carácter se supletorio.
Relevancia de la idea de supletoriedad y sus grados de supletoriedad:

Tres esenarios:
1.- Si es que una ley especial no posee procedimiento administrativos regulados, procederá
directamente a la aplicación de la LBPA; 2.- Si posee procedimientos especiales, pero no tiene todas
las garantías básicas que debe poseer el procedimiento administrativo genérico propiamente tal,
debe aplicarse la LBPA; 3.- Si es que una ley especial posee más garantías que la LBPA, se aplicará
el procedimiento especial.
*Principio de igualdad entre las bases y la contratación administrativa*.
*CLASES DÍAS 29 Y 30 DE MAYO (EQUIVALENTES A CLASES 30 Y 31, NO FUERON
EFECTUADAS POR VIAJE DEL PROFESOR)
Clase 32 – Jueves 01/06
CLASE TALLER DÍA 1 DE JUNIO (CLASE 32) TOPA CON PARO NACIONAL
TALLER 8 – Solicitar Pauta del taller n° 8 al profesor, el archivo que se encuentra en el portal no la
contiene, sólo las preguntas.
Clase 33 – Lunes 5/06
La ley establece los derechos de los administrados en el procedimiento administrativo, más
específicamente, en el art. 17 de la LBPA se concentra una lista, de los cuales destacan: (1) El
derecho de todas las personas a ser tratados de manera respetuosa por los funcionarios de la
administración; (2) El derecho de cualquier persona a conocer el estado de tramitación de sus
solicitudes (va de la mano con la lógica de la existencia de la ley, que era agilizar los actos que
favorecieran la inversión); (3) El derecho de cualquier persona de conocer los actos administrativos
que se hayan dictado (ligado con el principio de transparencia).
Artículo 17. Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administración,
tienen derecho a:
a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que
tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el
expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos
deban ser acompañados a los autos, a su costa;
b) Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya
responsabilidad se tramiten los procedimientos;
c) Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se
encuentren en poder de la Administración;
d) Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley;
56
Andrea Fuentealba V.
e) Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de
facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de
instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que
resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones
laborales o profesionales;
f) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al
trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la
propuesta de resolución;
g) Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio,
cuando así corresponda legalmente;
h) Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones
vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, e
i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.
DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
 Concepto de procedimiento administrativo: sucesión de actos tramites destinadas a la
producción de un acto terminal (art. 18 LBPA).
 ¿Quién posee capacidad para actuar en el procedimiento administrativo?
Artículo 20. Capacidad para actuar. Tendrán capacidad de actuar ante la Administración, además de
las personas que gocen de ella o la ejerzan con arreglo a las normas generales, los menores de edad
para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida
por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria
potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la
extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se
trate.
 ¿Quiénes son los interesados? Es relevante estudiarlo puesto que determina la legitimación
activa y pasiva dentro del procedimiento administrativo. Se determina quién puede intervenir.
Esta restricción a los potenciales intervinientes, es menor en el procedimiento administrativo,
debido a que por lo que protege (lo que está en juego), se requiere que tenga una concepción
mucho más amplia, muchas veces se dictan actos de efectos generales por ello es necesaria
su amplitud.
Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
(1) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.
(2) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
(3) Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
Análisis numerales art. 21:




Interesado promotor (art. 21 n° 1), quiere que se dicte un acto administrativo, puede
promover derechos e intereses personales o colectivos.
Interesados que sin haber iniciado el procedimiento poseen derechos que se puedan ver
afectados por la decisión (art. 21 n° 2).
Interesados cuyos intereses individuales o colectivos puedan ser afectados con la
resolución, y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva (art. 21 n° 3).
Plazos: Una vez que se recibe por parte de un órgano administrativo la pretención de un
particular, debe ponerlo al conocimiento de una autoridad administrativa dentro de 24 horas;
las providencias de mero trámite deben estar en vista en 48 hrs; los informes en menos de 10
días; la decisión final del procedimiento administrativo debe dictarse dentro de los 20 días
57
Andrea Fuentealba V.
siguientes desde que ha petición del interesado se certifique que el procedimiento se
encuentre en estado de resolverse.
Comentarios respecto de los plazos: (a) Para efectos del procedimiento administrativo el plazo solo
corre entorno a días hábiles; (b) Por regla general, la administración puede ampliar los plazos; (3)
Por regla general, el procedimiento administrativo no podrá prolongarse por más de 6 meses.
¿Qué ocurre si la administración incumple un plazo?
 Responsabilidad para el funcionario.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
1.- INICIACIÓN  La iniciación del procedimiento administrativo e puede dar por dos formas: (a) de
oficio o (b) a petición de parte. Se dice que existe una tercera, que para algunos en realidad es así,
pero siempre es discutible, ya que la verdad el profesor no la considera una forma de comenzar el
procedimiento administrativo: (c) Medidas provisionales pre procedimentales.
¿En qué casos el procedimiento se inicia de oficio?: (1) iniciativa del propio órgano (2) iniciativa de
un órgano diferente, generalmente por un órgano jerárquicamente superior; (3) por denuncia de
algún particular.
¿En qué casos el procedimiento se inicia por un particular? Casos en donde hay un interesado
promotor que busca la dictación de un acto administrativo de efectos favorable (ejemplo:
autorizaciones). En art. 30 LBPA, se encuentran los requisitos para esta solicitud de inicio de un
procedimiento administrativo.
Para efectos de resguardar la eficacia del acto que se dicte al término del respectivo procedimiento
administrativo, se establece la existencia de medidas provisionales. Estas medidas, pueden ser de
dos clases: (a) pre procedimentales: son el primer acto que se dicta en el procedimiento
administrativo; o (b) provisionales propiamente tales: se dictan una vez ya iniciado el
procedimiento administrativo. Estas medidas se dictan de oficio o a petición de parte.
Comentarios adicionales sobre las medidas provisionales: son accesorias (buscan asegurar la
eficacia del acto administrativo); son terminales (buscan la eficacia del acto de termino); la ley no las
dicta taxativamente, el órgano posee la discrecionalidad necesaria para determinar cuáles son
procedentes, el único límite que pone la ley es que no se pueden adoptar medadas que puedan
provocar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o que, impliquen la violación de
derechos amparados por las leyes.
2.- INSTRUCCIÓN  Es aquella etapa en la que se busca determinar, conocer y comprobar los
datos sobre los cuales se va a pronunciar el acto administrativo (Art.34 LBPA).
¿Por qué es importante esta etapa? ¿Qué derechos del particular estarán en juego en el adecuado
cumplimiento de la etapa de instrucción?
 Se relaciona con un periodo probatorio, por lo que en esta etapa se encuentra implicado el
derecho a la defensa del interesado. Y lo es en un doble sentido: (a) ex ante – desde la
perspectiva que en la etapa de instrucción o en la regulación de esta etapa, el interesado
encuentra la determinación de cómo podrá defenderse, que prueba puede aportar, que valor
deberá darle el órgano de la administración a la prueba, cuánto valen los informes que se
incorporen al expediente en esta etapa, la posibilidad de contradecir y aportar antecedentes
58
Andrea Fuentealba V.
en el respectivo procedimiento, etc. (b) ex post – existe una íntima conexión entre la etapa de
instrucción y la motivación del acto administrativo, por lo que se revisa que todo el iter del
periodo ex ante haya sido correctamente llevado adelante.
La instrucción corresponde al propio órgano, sin perjuicio de que igualmente los particulares, pueden
proponer actuaciones que requieran de su intervención.
LA PRUEBA
 Existe libertad probatoria en el procedimiento administrativo, y esta se aprecia en conciencia
(reglas de la lógica y máximas de la experiencia).
 La obligatoriedad de un “termino probatorio” es discrecional, cuando a la administración no le
consten los hechos presentados por los interesados o cuando por su naturaleza el
procedimiento de pro si lo requiera (art. 35 inciso 2 LBPA).
LOS INFORMES
¿Por qué es relevante contar con informes?
 Respecto al caso de curtidos Bass, los informes constataban requisito para la dictación del
acto administrativo.
 No son vinculantes los informes, a menos que la ley diga que posea carácter de vinculante
para el caso respectivo.
Cuando la ley dice que los informes no son vinculante, es una referencia ex ante.
La ausencia de una concordancia entre el informe y el contenido de un acto terminal (independiente
de si es vinculante o no), puede generar que este carezca de motivación. La palabra “puede” es
relevante, ya que el mismo órgano administrativo puede argumentar que cuenta con información que
contraviene a la información del informe.
REALIZACION DE PERIODO DE INFORMACION PÚBLICA
 Es una suerte de periodo de participación ciudadana en el procedimiento administrativo (plazo
de 30 días, en el cual cualquier persona puede ver el expediente y formular observaciones
que el órgano considerará ponderándolo al momento de tomar una decisión).
 Es discrecional para el órgano hacerlo.
Clase 34 – Martes 6/06
3.-TERMINACIÓN  Se distingue entre diversas formas de terminación del procedimiento
administrativo, hay formas anormales y una sola forma normal (dictación del acto administrativo de
término). Entremedio hay una institución que produce los mismos efectos, se trata de la institución
del “silencio administrativo”.
En cuanto a las formas anormales, casi todas estas pasan por situación en las que el interesado
realiza alguna acción que lleva a la administración a interpretar que no quiere persistir en su voluntad
que se dicte un acto administrativo. Hablamos de cuestiones tales como: (a) el desistimiento, (b) la
renuncia y (c) el abandono del procedimiento administrativo.
Si revisamos el art. 42 de la LBPA, nos daremos cuenta de que la renuncia es algo más rígida que el
desistimiento, en el sentido que mientras el interesado siempre podrá desistirse del procedimiento
59
Andrea Fuentealba V.
administrativo que ha iniciado sus instancias, solo podrá renunciar a sus derechos que están en
juego en el mismo procedimiento, cuando esto no esté prohibido por el ordenamiento jurídico.
Una tercera forma en la que se le puede poner término al procedimiento administrativo, es mediante
el abandono, este se produce cuando debido a la inactividad del interesado, se genera por más de
30 días la paralización del procedimiento administrativo. Ahora bien, cumplido este plazo no se
produce inmediatamente el abandono, son que la administración debe requerir al interesado para
que dentro del plazo de 7 días, el mismo sujeto se pronuncie, si es que no lo hace es ahí cuando se
entiende abandonado el procedimiento administrativo. Con todo, la administración o podrá declarar
el abandono cuando la cuestión sobre la cual verse el procedimiento afecte al interés general o fuera
conveniente continuar tramitándola para su definición y esclarecimiento.
Aquí podemos darnos cuenta, que en el fondo el abandono es bastante reglado, pero de una manera
no tan reglada, ya que hay una excepción a la procedencia del abandono, la administración para
definir aquello utiliza un concepto jurídico indeterminado, dejándolo a la discrecionalidad del órgano.
El abandono por sí mismo no produce la prescripción de las acciones de la administración o del
particular, y en ningún caso se entenderá que un procedimiento abandonado interrumpe el plazo de
prescripción.
La última forma de terminación anormal del procedimiento administrativo, es la desaparición del
objeto del procedimiento.
Forma de terminación normal del procedimiento administrativo, la dictación de una resolución del
termino del procedimiento (reglada en el art 41 LBPA), en los procedimientos que se tramiten a
solicitud del interesado, esta resolución debe ajustarse a las peticiones que él ha formulado, sin que
en ningún caso se pueda agravar la situación inicial de este, esto quiere decir o se establece un
deber de congruencia de la resolución de termino con respecto a lo que el interesado solicito, las
peticiones que realizo al iniciar el procedimiento administrativo. Lo otro que se establece aquí, es la
prohibición de la reformatio imperius (idea de que alguien no puede quedar peor de como inicio un
procedimiento). La resolución de termino siempre debe ser fundada, y esta fundamentación no solo
incluye los antecedentes de hecho y de derecho que motivan la dictación del acto a los que se debe
hacer referencia sucintamente, sino que también el acto administrativo debe señalar los recursos
administrativos y judiciales que proceden en su contra, así como los plazos para interponerlos. Aquí
hay una regla de la ley, que dice que la dictación de ordenes o dictámenes, estas servirán de
motivación del acto administrativo cuando se incorporen al texto de la misma (inciso 6to art. 41
LBPA). Una última cuestión que se establece en el art. 41 es el deber de inexcusabilidad de la
administración de resolver o de dictar una decisión de término para un procedimiento administrativo,
aplicación crucial del principio conclusivo del procedimiento administrativo.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Es un equivalente funcional a las otras formas de terminación del procedimiento administrativo, en la
medida que permite la impugnación de la actuación administrativa. En cuanto a su naturaleza
jurídica, se dice que el silencio administrativo es una ficción legal, ante la inactividad de la
administración, se asignan determinadas consecuencias. Estas consecuencias, independiente de
que se trate de silencio negativo o positivo, son las propias del acto administrativo, en el caso del
silencio positivo, generar derechos para el interesado o crear situaciones jurídicas favorables para el
interesado; y en el caso del silencio negativo, abrirle la vía impugnatoria.
Supuestos de procedencia del silencio administrativo positivo y negativo:
60
Andrea Fuentealba V.
¿Por qué el silencio positivo es la regla general?
 De acuerdo a la ley el silencio positivo es la regla general, según el art. 65 de la LBPA.
Artículo 64. Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud
que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el
interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el
asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de
la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del
plazo de 24 horas.
Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días
contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más
trámite.
Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del
plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la
Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado
en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite,
entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para
interponer los recursos que procedan.
El art. 65, establece solamente cuatro casos en los cuales procedería, por lo que en el resto de los
casos aplicaría el silencio positivo, lo que lo convertiría en la regla general. Pero, ¿Qué sucede?,
¿Cuáles son los cuatro casos? (1) Solicitudes que afecten el patrimonio fiscal; (2) Actos
administrativos que se produzcan respecto de la procedencia de recursos administrativos; (3) Casos
en donde la administración actué de oficio; y (4) Casos donde se ejerza el derecho de petición, y no
haya un procedimiento específico regulado para ello (derecho de realizar peticiones a las
autoridades siempre de que se haga en términos respetuosos art. 19 CPR).
Requisitos del silencio positivo: (1) Transcurso del plazo; (2) Interesado debe acercarse a la
administración a pedir una constancia de que ha transcurrido el plazo; (3) La administración debe
otorgar esa constancia; (4) El funcionario que recibe la solicitud debe elevarla a su superior y si es
que este dentro de cinco días no resuelve, ahí procede el silencio positivo.
Efecto del silencio positivo: La solicitud se entenderá acogida, y en el fondo es como si se hubiese
dictado para el interesado el acto administrativo favorable que pretendía.
¿Por qué esta situación no es 100% favorable para el interesado?
 Si bien le da certeza al interesado, no quedan claras las condiciones de la aprobación. El
ejercicio de la actividad que pretende realizar el interesado, queda en un marco de
incertidumbre.
Efecto silencio negativo: Abre la vía impugnatoria.
COMUNICACIÓN Y EJECUCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La publicación no es la regla general, sino que esta procederá únicamente en los casos del art. 48
LBPA, que se refieren a normas de aplicación general, que afectes a determinado número de
personas, etc.
61
Andrea Fuentealba V.
¿A que nos referimos con la ejecución?
 Art. 50 LBPA, establece que la administración no puede realizar ninguna actividad material
de ejecución de resoluciones que limite los derechos del particular, sin que previamente
haya adoptado la resolución que le sirve de fundamento. Lo anterior se denomina título para la
posterior actuación de ejecución.
 Idea de ejecutoriedad, se refiere a que los actos de la administración son inmediatamente
ejecutables, salvo en los casos que una disposición establezca lo contrario o que requieran de
la aprobación de un superior. En este sentido, la ley indica (art. 51 LBPA), que los decretos y
resoluciones producen efecto desde su notificación o publicación.
 Retroactividad, ¿pueden ser retroactivo lo actos administrativos?, la regla general es que no,
la excepción contemplada por la ley dice que: “salvo que ocurran efectos favorables y no
lesionen derechos de terceros”.
Clase 35 – Jueves 08/06
TALLER 9
2.- Asuma que usó la potestad revocatoria, ¿cuál sería la ilegalidad en la actuación y el derecho
fundamental afectado por ella pensando en la eventual interposición de un Recurso de Protección?
Habría por así decirlo una doble ilegalidad: en primer lugar, la ya mencionada de usar esta
potestad en un supuesto que la ley lo prohíbe. Luego, en consideración a la regulación de la
invalidación en la LBPA, se configuraría la segunda al revisar un acto administrativo en un
supuesto que no procedía la revocación, y que por consiguiente solo procedía la invalidación,
sin realizar el trámite esencial que la ley exige para esta última: audiencia previa.
Clase 36 – Lunes 12/06
LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Existen una serie de recursos administrativos ya abordados. De reposición, jerárquico, extraordinario
de revisión, recurso de aclaración, rectificación y enmienda.
a. Reposición:
Se interpone ante el mismo órgano que lo dictó.
Por regla general procede, pero no procede siempre el recurso de reposición, pues la aplicación de
la LBPA es supletoria, cada vez que se regule un propio recurso que provea al interesado con aun
más garantías que el recurso de reposición no procederá este. Así se ha entendido con la
impugnación de las resoluciones de calificación ambiental.
Estándar de revisión es amplio, lo que se revisa normalmente en el acto es la legalidad del acto
administrativo. Mérito, analizar si el acto administrativo es oportuno o conveniente para el orden
público. Es problemático que los jueces puedan revisar el merito de la actuación administrativa, pues
esto supone una vulneración a la separación de poderes, estas decisiones son esencialmente
políticas. Por todo lo anterior se permite que la administración revise sus propios motivos, no hay
buenas razones para que no hayan consideraciones políticas en esta decisión.
b. Jerárquico:
Puede interponerse autónomamente o en subsidio del recurso de reposición.
Su procedencia es limitada, hay que distinguir si estamos en un vínculo de jerarquía.
62
Andrea Fuentealba V.
Su estándar es amplio, porque no se estaría vulnerando el principio de separación de poderes, se
extiende a la legalidad como a la eficacia de la decisión adoptada. Arts 10-11 entrega no solo
razones dogmáticas, sino también legales.
Si se interpone uno de estos recursos debe notificarse a los interesados que hubieren participado en
el procedimiento que dio origen a la decisión del acto impugnado. Esto se conecta con el concepto
de interesado revisado la semana pasada. La resolución de un recurso administrativo es también un
procedimiento administrativo.
c. Recurso extraordinario de revisión:
Es el único que procede frente a actos administrativos firmes. Aquellos frente a los cuales ya no
proceden recursos ordinarios.
Puede presentarse ante le superior jerárquico y la autoridad que lo hubiese dictado en supuestos
muy especiales:
- Resolución dictada sin emplazamiento.
- Manifiesto error de hecho y este hubiese sido determinante para la decisión adoptada.
- Aparecieran documentos de valor esencial para la resolución que fueran ignorados para el
momento en que esta se dictó.
- Por sentencia ejecutoriada se declare que el acto se declaró como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
- Influidos documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada, la que
normalmente es posterior a la resolución, o siendo anterior se tratare de una que no hubiese podido
ser conocida oportunamente por el interesado.
Plazos en la ley, no es del estilo de Guiloff preguntar por ellos.
*Situación de la invalidación*.
¿Por qué no hablar directamente de recurso de invalidación? Hay una disputa entre la ley y la
realidad. El legislador fue poco feliz.
Es un recurso porque procede a petición de parte. En Francia siempre se habla de la “potestad
invalidatoria”, lo que es potestad no es recurso.
¿Entonces qué es? Lo veremos luego, (importantísima regla del Art 54).
Sobre la coordinación de impugnaciones judiciales y administrativas. Se pone en riesgo la eficacia
del acto al administrativo al “pedir por todo”.
Contempla tres reglas:
(1) De la dilación: Presentado un recurso administrativo se dilata la vía judicial, o se “posterga” la
vía judicial. Si se presenta un recurso administrativo no sigue corriendo el plazo del recurso judicial.
(2) De la interrupción: Muy enlazada con la dilación. Se interrumpe el plazo para la vía judicial si se
sigue primero por la vía administrativa.
(3) De la inhibición: Cuando el litigante ocupa primero la vía judicial, se cierra la vía administrativa.
Todo esto NO aplica al recurso de protección, dado su característica de urgente. Se perdería este
fundamento de protección. Solo respecto de las primeras dos reglas. Si se presenta un recurso de
protección no se puede acudir luego a la vía administrativa.
EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Aquí hay causas naturales y causas provocadas.
63
Andrea Fuentealba V.
a. Naturales:
- Cumplimiento del plazo. Ejemplo de las contratas (vínculos que solo duran hasta el 31 de diciembre
de cada año).
- Muerte del destinatario, en los casos de intuito persona
- Caducidad del acto administrativa. Se manifiesta en la pérdida de alguno de los supuestos bajo los
cuales se dictó el acto administrativo. (Ejemplos derechos de aguas con el no uso, se pierde el
elemento necesario que lo fundamenta, se concede para usarse)
- Decaimiento del acto administrativo. Es la desaparición de un elemento indispensable para la
vigencia del acto administrativo. Ejemplo, concesión sobre un río el cual se seca luego. No hay nada
que haya hecho el titular, solo por causas de la naturaleza o cambio en el estado de las cosas pierde
eficacia.
b. Provocadas.
Son manifestaciones de la potestad de revisión del acto administrativo. Ambas implican que es el
propio órgano que dictó el acto dicta posteriormente otro que lo deja sin efecto.
 Invalidación: Procede frente a actos contrarios a derecho (razones de legalidad). Hasta el año
2000 no se aceptaba que la administración pudiera hacer uso de esta facultad, requeriría de
autorización explícita para afectar derechos adquiridos; todo esto cambia con un fallo del año
2000, bajo una interpretación del art 7 CPR, actuando bajo la ley deben dejar sin efecto un
acto que ha sido dictado contrario a la ley. Es bastante reglada, tiene un plazo de 2 años de
caducidad (no prescripción) y considera una formalidad como la audiencia del interesado.
 Revocación: Procede frente a actos contrarios al interés general (razones de mérito). No
procede frente a tres situaciones: actos creadores de derechos (actos administrativos
favorables), cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los
actos (por ejemplo la caducidad), cuando por su naturaleza la regulación legal del acto impide
que sean dejados sin efectos (otorgamiento de la nacionalidad, certificados de nacimiento).
Clase 37 - Martes 13/06
La caducidad se dará en aquellos supuestos en donde el beneficiario del acto administrativo no haga
ejercicio del mismo, es por eso que el acto administrativo caduca, no se realiza aquel interés público
que se tuvo en vista al momento de su dictación.
La invalidación no posee límites procedimentales pero no sustantivos, en contrario con la revocación,
la ley establece una serie de hipótesis en las cuales no procede utilizar de todo sus potestades. En la
práctica la invalidación siempre procede, cumpliendo con el plazo y la audiencia con el interesado.
Existe una serie de hipótesis a través de las cuales la revocación no procede.
En la practica la procedencia de la invalidación no es tan clara, ¿por qué?, (a) primer caso, que le da
origen a esta institución, “Confianza legítima” – “la viuda de Berlín”: Alemania socialista, una
viuda que reside ahí pero posee parientes en la Alemania federal, el gobierno anteriormente
nombrado, le dice a esta señora que si se pasa a la república federal, obtendrá una pensión que le
permitirá vivir su vida en mejores condiciones. La viuda, sabiendo esto deja su domicilio y se
traslada. Recibe su pensión durante un tiempo, pero luego, la administración le dice que interpretó
mal la ley y le deja de otorgar su pensión. Aquí podemos ver, que la Administración se da cuenta de
que interpreto mal la ley, entonces invalido su acto y dicto otro de contrario imperio, para dejar sin
efecto el acto anterior que contenía un vicio de ilegalidad. (b) Caso de una inmobiliaria a la cual se
le otorga un permiso por parte de la administración, quien luego se da cuenta e invalida el acto. (c)
64
Andrea Fuentealba V.
Caso de colegio que se le otorga subvención, con el cual le paga a sus profesores y mantiene de
buena manera su infraestructura, sin embargo la administración da cuenta de un error de
interpretación de la ley, y dicta un acto invalidatorio de dicho acto.
La invalidación muchas veces afecta derechos o intereses de terceros que se encuentran de buena
fe (cualquiera que no sea la administración). Entonces, dado que la invalidación realiza este tipo de
cosas, resulta lógico que deba tener algún tipo de limitación.
Solución: El acto se invalida, pero el acto invalidatorio ve limitado sus efectos, no afectara los
derechos o intereses que los terceros hayan adquirido de buena fe. A esto se le denomina: “Principio
de confianza legítima”, en el fondo estos terceros han confiado en la legalidad de la actuación de la
administración y por tanto no resulta razonable que por un error que le esa a ella, ellos tengan que
pagar con sus derechos o intereses que adquirieron de buena fe.
Caso termoeléctricas en “ventanas”: Sale a la luz un convenio entre la empresa generadora y la
municipalidad de Puchuncaví, en donde luego de realizar un supuesto estudio técnico, entregado por
la empresa a la Municipalidad, que luego determino otorgarle un permiso. Contraloría, anulo la
decisión de la Municipalidad, pero no podía afectar a la empresa generadora por el “principio de
confianza legítima”, pero ¿Qué ocurrirá con el daño ambiental que afectara a la zona producto de la
termoeléctrica?
Lo que hace la confianza legítima, finalmente es demasiado estricta, ya que respecto a las
situaciones que ya se han consolidado no tendrá efecto la declaración de ilegalidad de los actos que
haya otorgado la administración.
Lo que más armoniza el interés privado con el interés público es la indemnización de perjuicios. Ya
que, la confianza legítima muchas veces superpone el interés particular sobre el interés público. Esto
a demás es consistente con el texto de la ley, porque la confianza legítima tiene vida en chile, pero
en la doctrina y jurisprudencia, pero si es que leemos el art 53 LBPA, no encontramos en ninguna
parte regulado el ejercicio de la “Confianza legítima”.
Unidad V: Actividad Administrativa Convencional
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Aspectos generales y justificación:
Es una institución a través de la cual se fijan las bases normativas y principios generales, las cuales
debe seguir la administración y a las cuales atenerse los operadores particulares que se someten a
este régimen.
Es relevante, debido a que en el mundo actual poseemos estados que se preocupan mucho más allá
del orden público. A ese respecto, se realizan alianzas públicas-privadas para propender la
realización de distintas actividades que potencian la protección del interés general.
El estado posee un enorme poder de mercado, de forma tal que si el estado contrata siempre con el
mismo proveedor, estaría desproporcionando el escenario económico del respectivo país. Es por
esto, que nos interesa regular como el estado puede contratar. Si es que observamos esto desde la
perspectiva más fáctica, es posible dar cuenta de que lo que va envuelto en la contratación
administrativa, al igual que en todo acto administrativo favorable es la asignación de beneficios, pero
en este caso son muchos más marcados, porque lo que hace el estado en definitiva es darle dinero a
los particulares, existe entonces, asignaciones por parte del estado que pueden determinar quién
gane más o quien pierda en el juego del mercado.
65
Andrea Fuentealba V.
Donde hay varios oferentes, lo único que garantiza que los funcionarios públicos no escojan a sus
mismos amigos, hay que mantener todo exhaustivamente regulado.
Una vez que se forma el contrato, viene la fase de ejecución.
Ius variandi  Posibilidad de modificar unilateralmente los términos del contrato.
¿Por qué necesitamos que exista un régimen de contratación administrativa, y no utilizamos el
régimen de contratación civil?
 Las partes no son consideradas en condiciones de igualdad, puesto que la administración
siempre será una especie de contratante superior.
 La contratación no es libre, como la civil, debido a que la Administración debe propender
encontrar a quien realice de mejor manera la prestación, en busca del interés general.
 Lo que se necesita en el derecho administrativo, que no se considera en el ámbito civil, son
los principios erradicados al momento de ejercer la contratación administrativa.
 Se pondría en riesgo la consecución de intereses públicos, debido a que repartirían los fondos
públicos entre los cercanos de los funcionarios de la administración.
 Lo que dice la literatura administrativa, es que la justificación es meramente procedimental, la
necesidad de que aquellos contratos que suscribe la administración no queden bajo la
jurisdicción de los juzgados civiles.
Clase 38 – Jueves 15/06
TALLER 10
4.- ¿Correspondía presentar ante la Subsecretaría de Justicia el reclamo por la modificación de las
bases y los errores en la boleta de garantía?
En principio, no hay un problema, pues, el órgano que dictó el acto podría volver sobre él. Sin
embargo, éste es un caso en que se debió acudir ante el Tribunal de Compras Públicas, pues,
éste tiene competencia para conocer de actos u omisiones arbitrarias o ilegales acontecidos
entre la dictación de las bases y su adjudicación. Según la universidad Soto Kloss, el vicio se
habría producido antes de la adjudicación. Para ello, tenía 10 días hábiles (este plazo es
judicial). El artículo 24 de la Ley nº 19.886 fija su competencia.
Clase 39 – Lunes 19/06
Cuando el E° quiere otorgar un bien o servicio puede hacerlo de forma directa, gestionando él
mismo, o contratando con un privado, reservándose para sí el control.
Hay muchos servicios que por razones de cobertura el E° decide que los realice un privado.
Elementos:
- Se trata de un acto bilateral.
- Es escrito.
- Sujeto a un estatuto público.
- El dinero para contratar sale de la Administración.
- Una de las partes del contrato posee facultades exorbitantes, ya que la Administración sigue
actuando como tal.
A modo de comentario: se puede decir que la contratación administrativa es buena para los privados
porque se trata de proyectos a largo plazo que significa una fuente de negocio bastante estable. Por
otro lado, es mala por las facultades exorbitantes de una de las partes contratantes.
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Andrea Fuentealba V.
Principios:
(1) LIBRE CONCURRENCIA DE LOS OFERENTES: Se relaciona con la ausencia de
coacción e impedimentos para que cualquiera pueda contratar con la Administración.
Opera para que los privados puedan acceder al sistema de contratación administrativa.
Su importancia se debe a que dada la capacidad economía del E° se requiere un
acceso igualitario a la asignación de bienes y servicios, esto implica evitar el
monopolio. También sirve para evitar malas prácticas. La cláusula de renovación
automática no tiene sentido en materia de contratación administrativa justamente por
este principio.
Restricciones:
- El privado se tiene que inscribir en un registro de contratistas: El que contrata con el E° tiene que
acreditar la capacidad moral del contratista (respecto a las normas) lo cual se relaciona con si tiene
algún tipo de antecedentes (en el último tiempo han adquirido importancia los antecedentes
laborales; ejemplo: prácticas anti sindicales). Es una consecuencia que opera de pleno derecho.
- Capacidad técnica del contratante: Tener algún tipo de conocimiento o experiencia previa respecto
al objeto específico por el cual se está contratando. El problema es que si es demasiado exigente
con el requisito de experiencia previa se puede afectar el principio de libre concurrencia de los
oferentes; por eso se deben poner reglas razonables para demostrar la experiencia.
-Capacidad económica: El E° necesita empresas solventes para contratar. Para acreditar esto se
les pide una caución (boleta de garantía).
(2) IGUALDAD ANTE LAS BASES: Implica que al momento de llevarse a cabo el
procedimiento de contratación, las bases sean aplicadas igualmente para todos
los postulantes. Las bases admiten algún tipo de margen de interpretación por parte de
la Administración, lo importante es que en esa interpretación la Administración no
discrimine. De apegarse estrictamente a las bases, sin espacios para la interpretación,
debido a la alta exigibilidad de las bases, probablemente varios privados de gran calidad
para poder satisfacer el servicio que se requiere, se quedarían fuera de la opción de
contratar. Esto no se opone a que el E° otorgue un plazo a los particulares para que
subsanen los defectos formales, corrijan las boletas. Hay casos en que las bases están
redactadas con tal rigurosidad que no permiten que la Administración las interprete para
garantizar este principio, por ende, el procedimiento se regula por las bases.
Cabe tener presente que, temporalmente, ambos principios operan en fases distintas, ya que el
principio de libre concurrencia se refiere al acceso a la licitación, en cambio el de igualdad ante las
bases se refiere a la tramitación de la licitación misma.
DILEMA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LAS BASES Y EL DE NO FORMALIZACIÓN
¿Por qué un principio de la ley de procedimiento administrativo sería aplicable en este ámbito?
 Porque la ley de procedimiento administrativo es supletoria y la contratación es un
procedimiento administrativo. Por eso, se podría aplicar el principio de no formalización.
Luego, si nos encontráramos en la situación en que existan 2 principios que resultan aplicables:
¿Cuál debe desplazar al otro? Para eso son importantes los grados de supletoriedad, todo
67
Andrea Fuentealba V.
depende de cuán específica sea la regulación contenida en aquella ley a la que se le aplica
supletoriamente la ley de procedimiento administrativo.
EJEMPLO La ley de obras públicas es específica, por lo que el principio de no formalización se ve
desplazado por el principio de estricta sujeción a las bases.
Siempre debemos tener presente, que este conflicto se produce solo si es que se lee la igualdad
ante las bases como estricta sujeción a las bases, porque una lectura que no lo entienda así es
compatible con el principio de no formalización.
(3) EQUIVALENCIA PRESTACIONAL: Opera en la fase de ejecución del contrato y se
relaciona íntimamente con las potestades administrativas. Lo que interesa es la
potestad de interpretar unilateralmente el contrato, relacionado con la potestad de
modificar unilateralmente los términos del contrato (ius variandi). Las modificaciones de
los términos del contrato por parte del E° pueden ser necesaria por variaciones en las
necesidades o en las circunstancias externas. Estas modificaciones implican costos
para el contratista, ¿quién asumirá ese costo? Este principio se relaciona con la relación
conmutativa entre las partes, es decir, se debe mantener una equivalencia entre las
prestaciones que ofrece cada una de las partes. Generalmente el E° indemniza al
privado por el aumento de costos. Lo que se suele hacer es entregarle la cobertura de
otro servicio a ese mismo particular, pero el problema es que esto pasa a llevar los otros
principios respecto de los otros particulares.
Tipos de contratos:
- De obra pública: El privado ejecuta la obra y luego el E° la gestiona.
- De concesión de obra pública: El privado construye la obra y luego la gestiona por un tiempo.
- De concesión de servicio público: Lo que se da en materia sanitaria. Involucra realiza un servicio
público para el E°.
- De concesión sobre bien nacional de uso público.
-De suministros: Se regula en la ley N°19886 El objeto es el suministro de bienes muebles, más
precisamente, la compra o el arrendamiento incluso con opción de compra de productos o bienes
muebles. También se aplica para el arrendamiento de los servicios que la Administración requiera
para cumplir sus funciones. Este es el contrato más utilizado, por lo que su falta de estricta
regulación permite el favorecimiento de amigos.
Fases de elaboración de la voluntad administrativa:
 Etapa de estudios y proyectos: El E° lo pide para ver dónde es necesario contratar.
 Elaboración de las bases:
- Bases administrativas: Conjunto de normas que va a regular la licitación, los requerimientos
legales que aplican en el procedimiento de contratación.
- Bases técnicas: Conjunto de especificaciones técnicas con que debe cumplir el bien o servicio que
se procura contratar.
 Llamado y publicidad: El E° manifiesta su voluntad de adquirir un bien o servicio. Para ello
existe chilecompra.cl
 Convocatoria a presentar propuestas: Con ello se realza la importancia del principio de libre
concurrencia de los oferentes. La Administración debe ser muy proactiva para hacer conocer
a las personas que existe la posibilidad de contratar con ella.
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Andrea Fuentealba V.
 Periodo de consultas y aclaraciones a las bases: Cualquiera que quiera participar puede
hacer consultas. Generalmente se formula en la misma página web. Hay un plazo para
hacerlo.
 Presentación de las ofertas: Un oferente siempre presenta 2 ofertas, una técnica (se refiere
a un bien o servicio con ciertas características) y otra económica (se refiere al precio por el
cual está dispuesto a llevar a cabo el servicio). Respecto de la oferta económica existe la
necesidad de caucionar su seriedad, generalmente mediante boletas de garantías.
 Admisión de las ofertas: Se verifica que se hayan cumplido los requisitos de las bases. Se
suscitan una serie de conflictos que son conocidos por el tribunal de contratación pública.
Una regla contemplada en la LBPA, es la de inimpugnabilidad por regla general de los actos tramite,
pues bien en relación a la etapa de admisión de la oferta pueden ocurrir muchas cosas, por ejemplo,
que el contratista no cumpla con las formalidades establecidas en la convocación de la licitación; en
casos como ese el contratista puede quedar fuera de la licitación y para excluirlo tiene que dictarse
un acto, pues bien, ese acto es un acto trámite. Entonces, en ocasiones se ha dado el caso en que
admiten que un acto trámite sea impugnado, esto más que una contradicción entre las leyes
mencionadas diremos que están en perfecta sincronía, ya que respecto del contratista se trata de un
acto de termino, por eso decimos que es una excepción a la regla de inimpugnabilidad de los actos
trámite.
EJEMPLO Se presentan 4 ofertas: Juan, Pedro, Diego y Ramón, todos tenían problemas menores
en su boleta. Ramón la tenía impecable, pero el órgano dirimió que debían ser admitidas las cuatro
ofertas, materialmente para que todos pasen a la nueva etapa, el órgano competente tendrá que
dictar un acto administrativo cuyo carácter es ser un acto trámite.
SI opera la LBPA, diremos que ese acto no es impugnable porque no determina el término del
procedimiento y no causa indefensión. Ahora bien, si es que esto es así lo único que justifica el que
ese acto tramite pueda ser impugnado es que se trate de un caso en que no proceda por completo la
LBPA sino que la LBCA.
Otra posibilidad es estimar que a Ramón ese acto que determinó que pasen a la siguiente etapa los
otros oferentes le cause indefensión, pero ello es forzoso, el único efecto de ese acto es que le priva
de la posibilidad inmediata de ganar la licitación. Diremos entonces, que la teoría de la indefensión
no procede porque es la misma regla que impide la impugnabilidad de los actos trámite, es decir, se
trata de una regla de economía procedimental al momento en que se puede impugnar ¿Cuándo se
puede impugnar? Pues al momento que se dicte el acto terminal, de manera que por el hecho de
que no se impugne el acto tramite no precluye la posibilidad de impugnar después, es decir, a
Ramón todavía le queda una posibilidad de defender sus derechos, esto es cuando se dicte el acto
terminal.
 Evaluación de las ofertas: Las bases establecen de antemano cómo se realiza esto. Si las
bases no dijeran nadas se le adjudica el contrato a quien ofrezca el mejor precio-calidad por el
bien o servicio. Las bases también pueden alterar esta regla, de modo que no necesariamente
haya que adjudicárselo al mejor precio-calidad.
 Adjudicación de la licitación.
 Suscripción del contrato.
69
Andrea Fuentealba V.
Clase 40 – Martes 20/06
(Por Fca. Aguayo)
Ayer estábamos revisando las fases de la contratación administrativa. Vimos la fase de elaboración
de la voluntad administrativa, que trata de una secuencia en la que progresivamente se van
agregando los elementos que llevan finalmente a al suscripción del contrato, entre estos destacamos
la relevancia de las bases o de la etapa de la preparación de las bases, porque en el fondo, ahí es
donde se juega todo. Si es que la administración redacta bases demasiado especificas eso no huele
bien, porque tiene toda la apariencia de que está eligiendo ganadores y perdedores de antemano,
sabe con quién quiere contratar pero cumple con el procedimiento simplemente para dar la
apariencia de legalidad. En ese sentido entonces, en la elaboración de las bases, se torna muy
relevante el principio de libre concurrencia de los oferentes, porque si escogen de antemano
ganadores y perdedores tornan ilusorio.
También es importante el principio de igualdad ante las bases, porque una vez que la administración
se amarra a las bases determina las reglas del juego y sobre esas tiene que impartir imparcialidad.
Luego, sabemos que para que se cumpla realmente con el principio de libre competencia de los
oferentes es relevante que las partes tengan una determinada publicidad.
Luego viene la etapa de la convocatoria a presentar propuestas. Se tornan relevantes los sistemas
de contratación administrativa, ley 19886 no es neutra respecto de cómo tiene que proceder la
administración cuando quiere contratar. Si revisamos los principios generales establecidos en la ley
nos encontramos con el art. 9 que establece una clara preferencia porque los contratos se celebren
con un sistema bien preciso, que es el de la licitación pública.
Artículo 9º LBCA: El órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no
cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una licitación cuando no se
presenten
ofertas,
o
bien,
cuando
éstas
no
resulten
convenientes
a
sus
intereses.
En ambos casos la declaración deberá ser por resolución fundada.
Existen tres sistemas de contratación pública: licitación pública, licitación privada y trato directo.
Artículo 7º LBCA: Para efectos de esta ley se entenderá por:
a) Licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal
mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para
que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente.
En las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo hacerse el
llamado a través de los medios o sistemas de acceso público que mantenga disponible la Dirección de
Compras y Contratación Pública, en la forma que establezca el reglamento. Además, con el objeto de
aumentar la difusión del llamado, la entidad licitante podrá publicarlo por medio de uno o más
avisos, en la forma que lo establezca el reglamento.
b) Licitación o propuesta privada: el procedimiento administrativo de carácter concursal,
previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas
personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente.
c) Trato o contratación directa: el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la
negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la
licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser
acreditada según lo determine el reglamento.
La Administración no podrá fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el
procedimiento de contratación.
¿Cuándo es que proceden? Esto está en la ley de bases de contratación administrativa (19.886),
suministros y servicios (ley de compras públicas). Si bien esta ley rige únicamente para estos dos
70
Andrea Fuentealba V.
contratos, sienta un principio que puede ser aplicado por analogía en los casos en que no se sabe
qué sistema de contratación pública usar. Esta ley establece en su art. 8 las causales de
procedencia de la licitación privada y el trato directo.
Artículo 8º LBCA: Procederá la licitación privada o el trato o contratación directa en los casos
fundados que a continuación se señalan:
a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal
situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente
interesados, será procedente el trato o contratación directa.
Las bases que se fijaron para la licitación pública deberán ser las mismas que se utilicen
para contratar directamente o adjudicar en licitación privada. Si las bases son modificadas, deberá
procederse nuevamente como dispone la regla general;
b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de un
contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del
contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;
c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del
jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos
de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente.
Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio que haya
calificado indebidamente una situación como de emergencia, urgencia o imprevisto, será sancionado
con una multa a beneficio fiscal de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales, dependiendo de
la cuantía de la contratación involucrada. Esta multa será compatible con las demás sanciones
administrativas que, de acuerdo a la legislación vigente, pudiera corresponderle, y su cumplimiento
se efectuará de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto ley Nº 1.263, de 1975;
d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;
e) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurídicas
extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional;
f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la
seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo;
g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del
contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los
criterios o casos que señale el reglamento de esta ley, y
h) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento.
En todos los casos señalados anteriormente, deberá acreditarse la concurrencia de tal
circunstancia, la que contará con las cotizaciones en los casos que señale el reglamento.
En los casos previstos en las letras señaladas anteriormente, salvo lo dispuesto en la letra
f), las resoluciones fundadas que autoricen la procedencia del trato o contratación directa,
deberán publicarse en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, a más tardar
dentro de las 24 horas de dictadas. En igual forma y plazo deberán publicarse las resoluciones o
acuerdos emanados de los organismos públicos regidos por esta ley, que autoricen la procedencia de
la licitación privada.
Siempre que se contrate por trato o contratación directa se requerirá un mínimo de tres
cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f) y g) de este
artículo.
¿Cuál va a usar la administración? Va a depender de las características del bien o servicio que esta
requiera, y la decisión respecto al sistema de contratación administrativa se va a conocer al
momento que se presente la convocatoria a presentar propuestas.
El trato directo siempre procede en subsidio (al menos como lo define la ley). La causal que lo ilustra
por excelencia es cuando existe un solo proveedor del bien o servicio.
Hay otras etapas en la fase de elaboración de la voluntad administrativa. Importante el tema de la
administración de las ofertas porque como hemos visto, muchas veces hay ofertas que tienen
pequeños vicios formales (boleta mal extendida, etc.). En estos casos se produce de alguna manera
otra interacción entre la ley de bases de contrato de suministro y servicios y la ley de bases de
procedimiento administrativo.
Técnicamente, la elaboración de la voluntad administrativa se lleva a cabo mediante un
procedimiento, entonces en principio aplica supletoriamente la LBPA. Una regla contenida en esta
71
Andrea Fuentealba V.
ley es la de inimpugnailidad por RG de los actos trámite, como lo revisamos en el apunte de la clase
anterior.
En definitiva, tratándose de la impugnación de actos tramite, va a depender de quien sea el que
impugne, de la hipótesis precisa de impugnación que está involucrada para ver si hay o no conflicto
entre ambas leyes.
Ahora bien, otra etapa es la de evaluación de las ofertas. Respecto a esta etapa, la ley de
suministros y servicios, es una regla que opera en defecto de lo que diga la regulación
administrativa. La pregunta que estamos analizando es, tengo varias propuestas, todos cumplieron
los requisitos formales, ¿con cuál me quedo? ¿Cuál es la regla para tomar la decisión? Esa regla
debiese estar en las bases. El legislador simplemente dice que se preferirá la oferta que establezca
la mejor relación precio/calidad, o lo que digan las bases. Entonces, si las bases no dicen nada, se
escoge aquella oferta que establezca la mejor relación precio calidad. Esta regla da por completo
vuelta el principio de legalidad, la ley opera en defecto de la regulación administrativa y esto es
perfectamente tolerado. Seguramente tendrá que ver con las particularidades del tema ya que esto
es netamente una actividad pública y por eso se admite está muy vinculación a derecho de la
administración, pero es un caso especialísimo.
EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Aquí se tornan importantes las potestades de la administración, la administración cuando contrata no
deja de ser tal. El hecho de firmar un contrato amarra más a la administración que cuando esta actúa
unilateralmente, por supuesto tiene menos libertad para cambiar las cosas, pero sigue gozando de
bastante libertad.
Potestades que detenta la administración durante la ejecución del contrato:
Potestad de dirección y control: la administración le puede dar órdenes al contratista mientras
se encuentra vigente la relación contractual (impensable en derecho privado que una parte de
instrucciones a la otra durante el contra).
Potestad de sanción: totalmente impensado en el derecho privado que una parte le pueda
imponer una sanción a la otra (salvo la cláusula penal pero es muy distinto).
Potestad de interpretación unilateral de los términos del contrato: al igual que como
interpreta todo el ordenamiento que la rige (autotutela declarativa), la administración también puede
interpretar términos del contrato. El particular puede aceptar o impugnar, pero en principio no puede
resistirse (salvo que impugne y un tribunal o la CGR le de la razón).
Potestad de modificación unilateral del contrato, ius variandi: es la facultad más discutida de la
administración, porque si se quieren modificar los términos lo conveniente es hacer un nuevo
contrato. Pero en algunos casos se hace necesario, ejemplo, la administración se da cuenta que la
pintura que están usando es tóxica la administración puede decir que se cambie la pintura.
Tratándose de ciertas hipótesis extremas de modificación, el contratista puede tener derecho a una
indemnización.
La facultad del ius variandi, aparte de poder ser impugnada y dar derecho a una indemnización en
hipótesis extremas, también reconoce límites. Estos límites no están en la ley sino que establecidos
por la doctrina.
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Andrea Fuentealba V.
Límites al ius variandi: (a) Las modificaciones que se establezcan deben respetar la substancia del
contrato refiriéndose a aspectos intrínsecamente vinculados con éste; (b) las modificaciones no
pueden abarcar bienes o servicios de aquellos por los que se ha contratado, porque si quiere otros
bienes o servicios debiera llamar a otra licitación; (c) las modificaciones tienen que respetar la
ecuación económica/financiera del contrato, esto tiene que ver con el principio de equivalencia
prestacional del contrato y es respecto a este límite que se enmarca una eventual indemnización
para el contratista, si la administración varía hacia un contrato que se hace mucho más caro
económicamente, ahí el contratista podría tener derecho a una indemnización.
Derechos del contratista:
Cobrar y recibir el precio pactado.
Que se amplíe y se suspenda el plazo del contrato.
A que se mantenga la ecuación financiera del contrato recibiendo indemnización en las
siguientes hipótesis: (a) Hecho del príncipe. Príncipe es el gobernante, se trata de una decisión de la
autoridad que hace que se altere sustancialmente la ecuación financiera del contrato; (b) Teoría de la
imprevisión. Es lo mismo que aplica en civil, es la idea de excesiva onerosidad sobreviniente, la idea
de que por un evento imprevisto cumplir con el contrato se vuelve demasiado caro; (c) Caso fortuito
o fuerza mayor; (d) Sujeciones imprevistas (dependiendo de lo que digan las bases). Siempre que lo
establezcan las bases, ¿qué es la sujeción imprevista? Se la conoce también como el alea natural,
ejemplo un terremoto. Si las bases establezcan que en caso de haber un terremoto se indemnizará
al contratista.
El control en materia de contratación administrativa. Se distingue entre control interno y externo.
El control interno, es aquel que realiza el mismo órgano que quiere realizar el procedimiento, o el jefe
superior del mismo. Este es un control amplio, de legalidad y de mérito. Aquí el mérito es súper
importante porque tenemos que preguntarnos constantemente, ¿es conveniente que la
administración construya el puente Chacao? ¿Es conveniente que la administración invierta tanta
plata en abogados? Etc.
El control externo puede ser preventivo o represivo. El preventivo lo realiza la CGR, la que puede
revisar las bases siempre que se liciten bienes o servicios cuyo valor supere un cierto monto, y
además la contraloría toma razón de los contratos (son un acto administrativo). El control represivo lo
puede realizar la misma CGR, no a través de la toma de razón, sino que a través de su potestad
dictaminadora, y los tribunales de justicia. ¿Qué tribunal de justicia tendrá que realizar esto? Habrá
que distinguir dependiendo del ámbito. En materia de suministro y arrendamiento de servicios existe
un tribunal especializado que es el tribunal de la contratación pública, cuyo ámbito de competencia
son todos los actos dictados en el procedimiento de contratación administrativa.
EJEMPLO Si a una comuna se le echa a perder el sistema de alumbrado público, la administración
tiene que proceder mediante un contrato administrativo para proveer esa necesidad pública. Si se
hace la licitación (probablemente privada porque es necesidad de urgencia) y uno de los tres
contratistas estima que lo trataron mal e impugna la resolución de término. Si es que privilegiamos la
legalidad se pone en riesgo necesariamente la eficacia de la respuesta. A las necesidades públicas,
esto lleva a que muchas veces en casos así se diga que la administración efectivamente incurrió en
un acto ilegal pero no se puede decretar la nulidad del acto administrativo por razones de eficacia.
¿Qué le queda al contratista? Aquí hay jurisprudencia variada porque lo que sucede habitualmente
es que el tribunal dice que el contratista tiene derecho a reclamar daños pero la CS rechaza estas
demandas, de manera que el contratista se queda sin remedios.
73
Andrea Fuentealba V.
Tribunal de la contratación publica, si bien su estándar de competencia es sumamente acotado, su
estándar de revisión es amplio porque puede conocer de cualquier acto ilegal o arbitrario que se
produzca durante la contratación.
Tratándose de otros contratos administrativos como el de concesión de obra pública, existen otros
tribunales especiales como son las comisiones arbitrarias, aquí estos ya no son derecho porque
pueden fallar en virtud de lo que demande la equidad y no necesariamente conforme a derecho.
CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO
a. Naturales:
Cumplimiento del objeto del contrato.
Vencimiento del plazo.
Resciliación o mutuo acuerdo.
Renuncia, solo procede en supuestos bien reglados.
b. Causas anormales:
Revocación (está limitadísima).
Rescate. Es cuando la administración por alguna razón decide asumir por sí misma la
realización de la obra que el privado estaba construyendo.
Muerte o incapacidad sobreviniente del contratista.
Caducidad (ejemplo: el contratista no inicia la construcción de obra en un cierto plazo).
Nulidad.
REPASO
Lo central del examen va a ser esto: acto, procedimiento y contrato administrativo (ojo, que esto
también se relaciona con los sistemas de organización administrativo). Hay que manejar muy bien
los principios del procedimiento administrativo.
Todo acto requiere un pacto administrativo, y en este procedimiento administrativo, pueden
cumplirse o incumplirse los elementos del acto administrativo y faltando estos elementos lo que se
genera es la nulidad del acto administrativo.
Principio de no formalización, principio de impugnabilidad del acto administrativo, fundamentación de
los actos administrativos.
Tema de las potestades discrecionales. ¿Qué ve el juez cuando hay una potestad discrecional y la
administración toma una decisión? Si se ajusta a la ley. Fundamentalmente se revisa el motivo.
Principio de legalidad, relacionarlo con la teoría de las fuentes (ley, reglamento, circular, instrucción)
Principios de la organización administrativa aplicado al ámbito de acto, procedimiento y contrato
administrativo.
Clase 41 – Jueves 22/06 – CANCELADA
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Andrea Fuentealba V.